DERECHOS HUMANOSDERECHOS HUMANOSLA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS*Horacio Spector** enmora-V ivimosentreuna poca de numerosas e intensas preocupacioneshuma-les, yellas sobresalen las concernientes a los derechosnos. Esto no siempre fue as. Durante la mayor parte de la historia de lahumanidad, tanto en las organizaciones sociales ms primitivas como enlas civilizaciones ms esplendorosas, las que hoy consideramos violacio-nes a los derechos humanos eran hechos corrientes. La conciencia universalpor los derechos de las personas despierta, crece y se consolida en unoscuatrocientos aos, un perodo breve desde la perspectiva de la especie.Las atroces violaciones a los derechos cometidas en este siglo, defendi-das con ideologas diversas, impulsaron dos movimientos internacionalesde proteccin de los derechos de las personas. En primer lugar, el movi-miento de proteccin de los derechos de las minoras, plasmado en losTratados de Versalles de 1918-19 y administrado por la Sociedad de lasNaciones. La utilizacin retrica de los derechos de las minoras por elnazismo a fin de anexar o conquistar territorios con poblacin tnicamentegermana dej a las claras los peligros que encierra una concepcin colec-tivista de los derechos (Azcrate 1945). En segundo lugar, el genocidio,las torturas y otros actos de barbarie cometidos por el rgimen nazi die-ron lugar, una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, al movimientode los derechos humanos, que representa un masivo esfuerzo de recono-cimiento y proteccin de principios ticos fundamentales por medio de unrgimen jurdico internacional. La expresin derechos humanos apare-ce por primera vez en el derecho internacional en el artculo 68 de la Car-ta de las Naciones Unidas, que faculta al Consejo Econmico y Social aestablecer comisiones de orden econmico y social y para la promocinde los derechos humanos. Esta clusula dio lugar a la creacin de la * Agradezco la colaboracin del estudiante de derecho Martn Hevia y los comentarios de GuidoPincione y Eduardo Rivera Lpez. ** Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires.ISONOMA No. 15 / Octubre 20018HORACIO SPECTORComisin de Derechos Humanos. El documento fundador del movimien-to es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, cuyoartculo 1 establece: Todos los seres humanos nacen libres e iguales endignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, debencomportarse fraternalmente los unos con los otros. El movimiento por los derechos humanos que surge a escala interna-cional luego de la Segunda Guerra Mundial es una respuesta al horror delHolocausto, el autoritarismo poltico y la discriminacin racial y tnica(Rorty 1993, 117) (Little 1993). As como la libertad de culto y el princi-pio de tolerancia emergieron de las guerras de religin europeas y sus tr-gicas consecuencias, el movimiento por los derechos humanos es unresultado del exterminio de millones de seres humanos perpetrado entrelos aos 1939 y 1945. La clsica filosofa de los derechos naturales que,como enseguida veremos, se desarroll a lo largo de siglos de pensamientojurdico y poltico, estaba ah, a mano, como hecha a medida para contra-rrestar el moderno potencial de patologa poltica, para usar una felizexpresin de Little. Tan solo fue necesario sustituir la palabra naturalespor humanos para despojar al concepto de sus connotaciones metafsi-cas y facilitar su aceptacin por regmenes polticos de diversas inspira-ciones filosficas. Este ensayo tiene por objeto introducir al lector a un problema filosfi-co fundamental: qu son los derechos humanos?, qu funcin cumplenen nuestra deliberacin moral y poltica?, qu fundamentos tienen? Elestudio de los derechos humanos en las facultades de derecho y en losdepartamentos de ciencia poltica con frecuencia pasa por alto este pro-blema, que evidentemente no puede ser resuelto por la mera lectura oanlisis de los textos constitucionales o los tratados internacionales queenumeran derechos humanos, ni de los fallos de los tribunales nacionaleso internacionales que interpretan y aplican aquellas normas. Por otro lado,el examen del problema filosfico puede prestar amplias contribucionesinstitucionales. Al comprender ms claramente qu sentido tienen losderechos humanos en nuestro pensamiento moral y poltico, estaremosmejor pertrechados para tomar decisiones relativas al alcance de estosderechos, particularmente cuando se hallan en conflicto entre s o con otrasconsideraciones ticas y polticas, como el bien social o el principio demayora en la toma de decisiones polticas.LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS9I. Origen de la nocin de derechos humanos La perplejidad inicial frente al concepto de derechos humanos es queresulta difcil entender qu aportacin hace a las instituciones que guanla conducta humana, como la moral y el derecho. La historia del conceptopuede darnos alguna pista. En el derecho romano no exista la nocinmoderna de derecho subjetivo. Sin embargo, los romanos empleaban lanocin de ius para denotar la posicin jurdica del titular de ciertas servi-dumbres prediales creadas por acuerdos privados (Tuck 1979, 8-9) y tra-zaban una distincin entre las acciones in rem e in personam que, aunqueprocesal, se relacionaba con la posicin jurdica sustantiva del titular dela accin (McNair 1936, 66-67). El dominium era considerado como elcontrol absoluto de un predio, esclavos o dinero. Durante el Imperio tar-do las nociones de ius y de dominium se acercan hasta parecerse a lamoderna nocin de ius in rem (Tuck 1979, 10-11). Tampoco se encuen-tra la moderna nocin de derecho subjetivo en el derecho natural clsico,originado en el pensamiento estoico y desarrollado por Cicern (Cicern1992). Recin en el siglo XII apareci la primer teora moderna de los dere-chos, basada en la nocin de derechos pasivos o pretensiones (derechoscontra alguien), en la escuela de Boloa. Esta teora distingua, por pri-mera vez en la historia, entre derechos in re (derechos en la cosa, como elusufructo y el dominio) y derechos pro re o ad rem (derechos a la cosa).Posteriormente, en la segunda y tercera dcadas del siglo XIII Accursioide la distincin entre dominium utile (el que posee el usufructuario) ydominium directum (el que posee el seor superior), extendiendo la no-cin de dominio e iniciando as un proceso de redefinicin de los dere-chos en trminos de derechos activos (derechos a hacer algo), queculmin con Bartolo de Sassoferrato (Tuck 1979, 15-17). La reconceptualizacin jurdica del concepto de dominio deriva de suutilizacin en la discusin que franciscanos y dominicanos tuvieron sobrela legitimidad de la propiedad privada. La discusin eclesistica, plantea-da en torno a la cuestin de si el hombre tiene un dominio natural sobresus posesiones, fue zanjada en 1329 por la bula Quia vir reprobus de JuanXXII. La tesis de que el primer anlisis sistemtico de los derechos sub-jetivos se halla en la crtica que Guillermo de Ockham realiza a la posi-cin de Juan XXII, en la que se asocia la nocin de derecho a la de potestas(Villey 1975), es rebatida por Tuck, quien seala que la nocin activa de10HORACIO SPECTORderecho subjetivo ya haba sido desarrollada por los glosadores pos-acursianos. La crtica de Ockham, tal como es presentada por Tuck, sedirige a la idea de que puede haber un dominio natural, desligado del fun-cionamiento de las instituciones judiciales (Tuck 1979, 22-23). La teorade los derechos naturales como derechos activos adquiri forma definiti-va en la obra de Jean Gerson, quien formul por primera vez la distincinentre ius y lex y concibi a los derechos de todos los hombres como fa-cultades o poderes derivados de la voluntad de Dios (Tuck 1979, 25-27). Durante el renacimiento, la teora de los derechos naturales experimentuna nueva vuelta de tuerca que la hara un instrumento adecuado para elpensamiento contractualista del siglo XVII. Franois Connan, discpulodel gran abogado renacentista Alciato, sugiri que el ius naturale habaregido cuando el hombre estaba solo en el mundo y que el ius gentiumapareci cuando los hombres comenzaron a interactuar (Tuck 1979, 37).Los humanistas asignaban a los derechos naturales una validez acotada alas condiciones del estado de naturaleza. Contemporneamente, en Espa-a el dominicano Francisco de Vitoria criticaba la legitimidad moral de laesclavitud reavivando la idea tomista de lex. Francisco Surez, seguidordel portugus Luis de Molina, defenda en De Legibus ac Deo Legislatore(1612) el dominio natural del hombre sobre su libertad, proveyendo unaclara definicin de ius como facultad moral. El concepto de derecho natural reapareci en las obras contractualistasde Hugo Grocio utilizada para justificar las polticas martimas de Ho-landa, Thomas Hobbes destinada a justificar la monarqua absoluta in-glesa y John Selden quien justific la posicin inglesa sobre el dominiode los mares. Luego de una larga historia al servicio de la justificacinde la legitimidad de instituciones cuestionadas como la propiedad pri-vada, la esclavitud y el dominio de los mares, el concepto de derechosnaturales encontr una funcin revolucionaria en la teora liberal de JohnLocke, dirigida a justificar la revolucin de 1688 (Pramo 1996). En lateora liberal del contrato social las personas, al pasar a la sociedad civil,no renuncian a los derechos que tenan en el estado de naturaleza, sino queasignan al Estado facultades para la proteccin de esos derechos. En estanueva funcin, la teora de los derechos naturales sirvi para criticar elorden social existente y su tono fue revolucionario (MacDonald 1985). Ladoctrina fue expresada con un tono similar en la Declaracin de la Inde-pendencia de los Estados Unidos, en la Declaracin de Derechos de laLA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS11Constitucin norteamericana y en la Declaracin de los Derechos delHombre y del Ciudadano en Francia. No obstante su exitosa contribucin conceptual a la retrica de las re-voluciones liberales, desde fines del siglo XVIII los derechos naturalesempezaron a ser objeto de fuertes crticas por conservadores comoEdmund Burke y David Hume y por reformistas como Bentham (Weston1996) (Peces-Barba 1999, 70-74). Burke rechazaba la idea metafsica dederechos naturales, aunque admita que hay verdaderos derechos con-sistentes en los beneficios prcticos de una sociedad ordenada, como elderecho a la justicia y la seguridad en la propiedad (Burke 1993, 6062)(Kirk 1995, 54-5) (Freeden 1991, 16). A esta posicin replic Paine ensu clebre defensa de la Revolucin Francesa (Paine 1994). En la mismapoca una corriente de juristas sostena que el common-law establece de-rechos naturales que no pueden ser violados por el Parlamento; movidopor un afn reformador, Bentham reaccion contra esta tendencia (Benny Peters 1984, 106). En Falacias Anarquistas identifica los derechos conlos derechos legales, y considera a derecho (subjetivo) y ley como tr-minos correlativos, al igual que hijo y padre: Un derecho naturalafirma es un hijo que nunca tuvo un padre (Bentham 1987, 73). Porconsiguiente, los derechos naturales no pueden tener existencia; sonsinsentidos sobre zancos (Bentham 1987, 53). A principios del siglo XX,en pleno apogeo del positivismo, la declinacin de los derechos naturalesse agudiz, y para la Primera Guerra Mundial difcilmente haba tericosque defendiesen los derechos del hombre sobre la base de la ley natural(Weston 1996). Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina de los derechos na-turales, remozados como derechos humanos, era el nico instrumento nor-mativo disponible para criticar un orden jurdico groseramente inmoralsegn criterios internacionales y juzgar a sus autoridades por actos legal-mente admitidos1. El principio nullum crimen sine lege (que sostiene queno hay delito sin una definicin contenida en una ley previa), asociado ala idea de debido proceso, puede tener efectos contraproducentes cuandose trata de castigar la violacin de derechos humanos (Radbruch 1962). Sin embargo, Hans Kelsen no pensaba que el principio de la irretroactividad de la ley penalpudiera requerir apelar al derecho natural (Kelsen 1947). Richard Posner sostuvo recientementeuna posicin similar (Posner 1996).112HORACIO SPECTORLa doctrina de los derechos humanos permite neutralizar estos efectosluego de la cada del rgimen, y cumplen este papel porque [s]ean cua-les fueran los derechos otorgados a una persona como ciudadano de esteo aquel Estado, sus derechos naturales van con l adonde vaya; se diceque son inalienables, imprescriptibles, inderogables (Benn y Peters1984, 108). El pasaje de los derechos naturales a los derechos humanos tiene unsignificado cudruple: (1) desconecta la idea de derechos humanos de susviejas implicancias ontolgicas y metaticas, acentuando el proceso desecularizacin que ya estaba implcito en el cambio desde el concepto deley natural al de derechos naturales (Kamenka 1996) (Spector 1995b, 193)(Pogge 1995); (2) en lugar de actuar como principio de legitimidad de unestado nacional particular, los derechos humanos constituyen un esfuer-zo por alcanzar estndares compartidos en una comunidad internacional(Sidorsky 1996); (3) todos los seres humanos son titulares de los derechoshumanos (Sidorsky 1996) (Pogge 1995) (Laporta 1987b, 32-36); (4) losderechos humanos son violados por el gobierno y sus organismos de se-guridad y defensa, por un movimiento guerrillero y por una gran empre-sa, pero no por un criminal o un marido violento (Pogge 1995). En sntesis, los derechos naturales aparecen como nocin jurdica conla Escuela de Boloa y son prestados al lenguaje filosficopoltico en cin-co debates ocurridos en un largo perodo histrico: la discusin de la po-breza entre franciscanos y dominicanos, la discusin de la esclavitud, ladiscusin sobre el dominio de los mares y los nuevos territorios, la discu-sin sobre la legitimidad de la monarqua absoluta y la discusin sobrelos lmites de la monarqua y las potestades del Parlamento. Tras un cor-to tiempo de descrdito a fines del siglo XIX y primeras dcadas del pre-sente, los derechos naturales, ahora en la forma de derechos humanos,retornan al pensamiento jurdico para justificar decisiones judiciales noavaladas por las normas del derecho positivo. Paralelamente, la filosofa moral teoriza sobre la nocin de derechos. Estas investigaciones tericas tienden a concebir a los derechos comorestricciones ticas: (1) orientadas individualmente (Dworkin 1978)(Gewirth 1984a, 2); (2) derivadas de la autonoma individual (Richards1981) (Spector 1992), (3) absolutas o preeminentes con respecto a otrasconsideraciones morales (Gewirth 1985) (Laporta 1987b, 41); (4)irrestrictas: su aceptacin no depende de una particular poca, cultura,religin, tradicin moral o filosofa (Pogge 1995); (5) ampliamente acep-LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS13tables: pueden ser entendidas y apreciadas por personas de diferentespocas y culturas, as como por adherentes a diferentes religiones, tradi-ciones morales y filosofas (Pogge 1995); (6) inalienables (Meyers 1985)(Laporta 1987b, 42-44), y (7) sistemticas: deben generar una estructurajurdica bien articulada (un Rechtsstaat) imponible por igual a todos losmiembros de la sociedad (Waldron 2000).II. Derechos y deberes El vocabulario normativo bsico est compuesto por tres predicados omodalidades denticas (que pueden ser entendidas moral o jurdicamen-te): obligatorio, prohibido y permitido. Ha corrido mucha tinta acerca delsignificado de estas modalidades, sus relaciones recprocas y cmo secomportan cuando las proposiciones en las que aparecen son combinadaspara dar lugar a proposiciones disyuntivas, conjuntivas o condicionales(Peczenik y Spector 1987). Viendo a la moral como un sistema que guala conducta humana, podra parecer que el vocabulario normativo bsicoes suficiente, con lo cual el concepto de derechos humanos deviene su-perfluo. Sin embargo, a diferencia de la moral, el derecho est compues-to por instituciones que generan y aplican el material normativo. El diseode las instituciones jurdicas requiere que el vocabulario normativo bsi-co sea complementado con otras nociones relativas a las competencias ofacultades que tienen los rganos polticos y judiciales (Ross 1963, 5051)(Hart 1977, 118120). De todos modos, funcionalmente hablando, el con-cepto de derechos humanos no aparece an en escena. El anlisis Bentham-Hohfeld de los derechos subjetivos subraya que lapalabra derechos se tiende a utilizar para denotar ideas diferentes. Lateora de Bentham sobre los derechos legales despliega muy tempra-namente distinciones que luego analizar la filosofa jurdica y la lgicanormativa europeas (Bentham 1945, 57-87) (Kanger 1971) (Lindahl 1977,3-75). En un clebre ensayo Hart presenta la teora de Bentham en trminosde la diferencia entre derechos-libertad y derechos correlativos a obliga-ciones (Hart 1979b). Los derechos-libertad implican la ausencia de obli-gacin de realizar cierta conducta. El derecho-libertad de Pedro de realizarcierta accin, por ejemplo, mirar el jardn de Jos, no entraa una obliga-cin o deber de Jos (o de terceros) de no impedir o facilitar dicha accin.Jos podra levantar un muro que obstaculice la visin de Pedro y, al ha-14HORACIO SPECTORcerlo, no transgredir los derechos de Pedro. Bentham concibe al derecho-libertad como una modalidad normativa bilateral. Esto significa que siPedro tiene el derecho-libertad de mirar el jardn del vecino: (1) Pedro notiene el deber de abstenerse de mirar el jardn, y (2) Pedro no tiene el deberde mirar el jardn (Hart 1979b, 129-130). Generalmente se piensa que losderechos-libertad no implican la obligacin de terceros de no impedir ode facilitar su ejercicio. Pero Hart seala que normalmente hay obligacio-nes, civiles o penales, que hasta cierto punto protegen el ejercicio de losderechos-libertad. As, recuerda la distincin de Bentham entre derechos-libertad desnudos (que carecen de un permetro protector de obligacio-nes generales) y derechos protegidos, que s gozan de tal permetro deproteccin (Hart 1979b, 133). Hart sostiene que no tiene ninguna utilidadtratar a las libertades que carecen de un permetro de proteccin comoderechos (Hart 1979b, 134). De acuerdo con Bentham, los derechos correlativos a obligacionespueden tener por objeto un servicio o conducta negativa o positiva. Condos excepciones, todas las obligaciones tienen derechos correlacionados.Las excepciones son las obligaciones autoreferentes, que generalmentetienen un propsito paternalista (por ejemplo, la obligacin de usar cintu-rn de seguridad), y las obligaciones puras o simblicas, que no afectanla utilidad de nadie (por ejemplo, la obligacin de ponerse de pie cuandose entona el himno nacional) (Hart 1979b, 130). Bentham distingue dos tipos de potestades. Las primeras son en reali-dad permisos, que la gente en general no tiene, de interferir fsicamentecon una persona (por ejemplo, la potestad de un polica de apresar a unfugitivo). Las segundas, ms importantes, son poderes legales mediantecuyo ejercicio alguien puede cambiar la posicin jurdica suya o de otraspersonas. Estas potestades legales no provienen de normas permisivassino de normas que reconocen ciertos actos como formas vlidas de in-troducir modificaciones jurdicas (Hart 1979b, 131-132). Hohfeld agrega a las tres nociones de Bentham la de inmunidad(Hohfeld 1995, 47)2 . Una persona P tiene inmunidad dentro de ciertombito con respecto a otra Q cuando Q carece de potestad para modificarla posicin jurdica de P dentro de ese mbito. Otra diferencia entre elanlisis de Bentham y el de Hohfeld es que, en contraposicin al concep- Segn Makinson, el ensayo de Hohfeld de 1913 fue realizado independientemente del anli-sis de Bentham (Makinson 1988, 70).2LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS15to de libertad o privilegio de Bentham, el de Hohfeld es unilateral:alguien tiene el privilegio de entrar en un inmueble, por ejemplo, si no tieneel deber de permanecer fuera del mismo, aun cuando al mismo tiempotenga el deber de entrar (Hohfeld 1995, 50-51). El anlisis Bentham-Hohfeld fue formulado para analizar los derechossubjetivos jurdicos. Aunque la distincin entre derechos-pretensin y pri-vilegios (o libertades) se utiliza habitualmente en la filosofa moral y po-ltica, slo Wellman ensaya una traduccin completa de las categorashohfeldianas a trminos ticos; en lugar de concebir a un derecho moralcomo una sola entidad, Wellman cree que los derechos morales son(anlogamente a los derechos jurdicos) sistemas o haces de libertades,pretensiones, potestades e inmunidades de ndole tica (Wellman 1997,80-81). Mi impresin es que no es necesario introducir las nociones depotestad e inmunidad tica para dar cuenta de la forma en que hablamosde los derechos morales. Los filsofos del derecho tienden a reservar lascategoras hohfeldianas para analizar los derechos jurdicos (Nino 1992a;Nino 1992b) o admiten que los conceptos hohfeldianos pueden figurar enlos sistemas ticos pero analizan el concepto de derecho tico de formano hohfeldiana (Laporta 1987b). Valindonos del esquema de conceptos hohfeldianos, podemos plan-tear dos preguntas referentes a la relacin entre derechos y deberes. Pri-mero, existe una correlatividad conceptual entre los derechos y losdeberes? Segundo, todo derecho (moral o jurdico) a hacer algo implicaun privilegio o libertad para hacerlo (es decir, la ausencia de un deber moralde no hacerlo)? La doctrina de la correlacin entre derechos y deberes parece razona-ble cuando es aplicada a los derechos-pretensin. Esta doctrina sostieneque el derecho de una persona P equivale conceptualmente al deber deotra persona, Q, en relacin con P. Por ejemplo, el derecho de Alberto aque Bernardo le pague 100 pesos equivale al deber de Bernardo de pagara Alberto 100 pesos; el derecho y el deber son algo as como el anverso yel reverso de la misma moneda (Kelsen 1949, 76-78) (Benn y Peters 1984,100) (Waldron 2000). Esta doctrina ha sido objeto de varias objeciones. La primera, formulada por Lyons, es que la evaluacin de la doctrinade la correlatividad no es neutral frente a si el derecho analizado es underecho activo (un derecho a hacer algo) o, en cambio, un derecho pa-sivo (derecho contra alguien). En los derechos pasivos la doctrina seaplica correctamente. Sin embargo, los derechos activos, como el de-16HORACIO SPECTORrecho a la libre expresin, no parecen ser susceptibles de anlisis en tr-minos de un permetro de libre eleccin protegido por prohibiciones. Es-tos derechos son ms bien inmunidades que niegan la potestad del gobiernopara dictar normas legales que restrinjan ciertas libertades (como la libertadde expresin). La afirmacin de que son derechos correlativos con debe-res parte del supuesto de que las prohibiciones de interferir con, por ejem-plo, la arenga poltica que hace un ciudadano derivan de su derecho a lano interferencia; esto es un error sostiene Lyons, porque igualmente ten-dramos la obligacin de no interferir si el ciudadano no tuviera derecho arealizar la arenga (por ejemplo, porque es calumniosa) (Lyons 1970). Otrosautores analizan las libertades (o permisos) contenidas en textos cons-titucionales como derogaciones anticipadas de normas restrictivas quepudieran ser dictadas por la legislatura (Alchourrn y Bulygin 1991, 235-237).3 En segundo lugar, se objeta que los derechos no tienen una correlacinde uno a uno con los deberes, sino que cada derecho est asociado con unhaz abierto de deberes. Raz llama carcter dinmico a la capacidad delos derechos de generar nuevos deberes (Raz 1986). Waldron adopta lamisma postura. Puesto que hay muchas formas de servir a un inters afir-ma, es dable esperar que el mismo justifique una diversidad de deberes(Waldron 1993, 212-213). Estos deberes pueden tener mayor o menorprecedencia, segn que guarden una relacin interna o esencial con elderecho en cuestin. Por ejemplo, el derecho a la libre expresin (en lafilosofa de Mill) tiene el sentido de desafiar las creencias recibidas y evi-tar la complacencia moral; puesto que este derecho no podra cumplir sufuncin si el deber de no censurar cediese frente al deber de evitar elmalestar derivado del rechazo de las creencias recibidas, Waldron con-cluye que el deber de no censurar predomina internamente, en caso deconflicto, con el deber de evitar el malestar. Sin embargo, puede ocurrirque algn otro deber asociado con el derecho a la libre expresin (porejemplo, el deber de castigar a quienes impidieron una expresin libre)no posea tal predominio (Waldron 1993, 220-224 ). En tercer lugar, se critica la doctrina de la correlatividad aseverando queestar sujeto a un deber en relacin con P no es una condicin suficiente (yprobablemente tampoco una condicin necesaria) de que P tenga un de- Para un anlisis del concepto de libertades (o permisos) morales, que cuestiona su utilidad,vase (Spector 1988, 502-506).3LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS17recho. As, del hecho de que tengamos deberes morales para con los ani-males no se sigue que los animales tengan derechos morales (McCloskey1965, 121) (Hart 1979a, 17). Muguerza lo dice con claridad: Un animalpuede ser, si los hombres le otorgan esa condicin, sujeto de derechos enel sentido legal de la expresin pero ello no significa que tenga derechosmorales (Muguerza 1998a, 24-26). Aun concediendo que los animalespueden tener algunos derechos, de ah no se sigue que todo deber paracon los animales implique un derecho correlativo (Feinberg 1980, 185-206). La segunda pregunta es si todo derecho moral implica un privilegio olibertad o, en otras palabras, si hay un derecho moral a hacer algo (moral-mente) incorrecto. Algunos autores sostienen que no hay conexin lgicasino, en todo caso, legal o moral entre los derechos de P y los deberesde P (Benn y Peters 1984, 100-101) (Waldron 1993, 72-76). Esto signi-fica que no necesariamente es moralmente correcta no contraria a un de-ber moral toda accin que una persona tiene derecho a hacer. Por ejemplo,un estanciero puede tener derecho a impedir que los propietarios de tie-rras ubicadas ro abajo utilicen agua para regar sus campos en poca desequa, pero seguramente se es un comportamiento inmoral4. Los derechos liberales se agrupan bajo derechos ms generales queprotegen un comps de eleccin; el derecho a hacer X cae por regla gene-ral bajo un derecho ms general a realizar haces de acciones (por ejem-plo, X, Y o Z). A su vez esta proteccin se justifica en la importancia quela eleccin en el rango en cuestin tiene para la vida de la persona. La moralde los deberes tiene la funcin de guiar elecciones y la moral de los dere-chos, la de proteger la eleccin (Waldron 1993, 77-85).III. Teoras sobre el concepto de derecho Hay varias teoras sobre el concepto de derecho: la teora del beneficioo inters, la teora de la eleccin, la teora de las pretensiones vlidas, lateora de los ttulos (incluyendo aqu la teora de la jurisdiccin de Mack). Sin embargo, se podra argir que el ejemplo se apoya en una confusin entre un derecho le-gal y un derecho moral; el estanciero tiene un derecho legal (supongamos) al uso exclusivo de lasaguas que pasan por su terreno, pero no diramos que posee un derecho moral a la exclusividad entoda condicin concebible.418HORACIO SPECTORTeora del beneficio o inters La teora del beneficio o del inters, que tiene como mximos exponen-tes a Bentham en el mundo de habla inglesa y a Ihering en el mundo germ-nico, bsicamente afirma que los derechos son conferidos por obligacionesbeneficiosas para quien es titular del derecho en cuestin. Como se ve,esta teora apoya la doctrina de la correlatividad en una forma matizada:la correlatividad queda restringida a las obligaciones que aseguran unaventaja para el titular del derecho. Es importante destacar que para esta teora las obligaciones confierenderechos siempre que las reglas que las imponen estn justificadas deacuerdo con el criterio utilitarista (Lyons 1979). El lenguaje de los dere-chos tendra entonces la funcin de enfocar a las personas que disfrutande los beneficios de una determinada regla. Ms directamente, Mack in-terpreta la teora del beneficio como una teora utilitarista. Afirma que elhecho de que P tiene un derecho a X en relacin con Q es equivalente alhecho de que Q tiene un deber utilitario de sostener X (donde deberutilitario significa el deber de maximizar el bien general). Ello implicaque P tiene un derecho a X si y slo si X es un componente del bien gene-ral. As analizados, los derechos cesan de cumplir su rol distintivo en elrazonamiento prctico y pasan a ser epifenmenos del principio de utili-dad; ms an, la teora del beneficio no logra explicar la idea de que Pest en una posicin especial con respecto a Q ni la idea de que X le esdebido a P (Mack 2000). Hart rechaza la idea de que un derecho sea un reflejo de un deber. Pro-pone el siguiente ejemplo: Q le promete a P, en compensacin por algnfavor que ha recibido, que cuidar a la madre anciana de P en su ausen-cia. Es P a quien la promesa le fue hecha y no la madre de P quien tie-ne el derecho surgido de esta transaccin (Hart 1979a, 18). Es a P a quienla conducta le es debida y es P quien tiene la pretensin moral contra Q yquien, por tanto, puede renunciar a esta pretensin y liberar a Q de laobligacin. En otras palabras, P est moralmente en una posicin tal quepuede determinar por su eleccin cmo Q actuar y de esta forma limitarla libertad de eleccin de Q (Hart 1979a, 18)5. Bentham piensa que todas las obligaciones penales excepto las obli-gaciones auto-referentes y las simblicas estn correlacionadas con un5Por razones de uniformidad, se cambiaron las letras que figuran como variables en el original.LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS19derecho. Los delitos violan derechos arguye tanto si perjudican a indi-viduos especificados (por ejemplo, el homicidio) como si daan a indivi-duos no especificados (por ejemplo, el delito de evasin de impuestos).Hart objeta el anlisis benthamiano del derecho penal. Admite el lengua-je de los derechos para describir los delitos, pero lo restringe a los casosen los que un delito acarrea un perjuicio particular para un individuo es-pecfico y distinguido de otras personas (Hart 1979b, 137-138). La crtica de Hart a la teora del beneficio, y la idea de que con esta teorael lenguaje de los derechos parece superfluo, ha llevado a algunos auto-res a proponer dos versiones ms sofisticadas de la misma teora. La pri-mera versin, denominada calificada, afirma que debe interpretarse msestrechamente el concepto de beneficiario: es la persona a quien se quie-re beneficiar con la imposicin de la obligacin (Lyons 1979, 63). Lyonspiensa que su teora puede explicar el uso del lenguaje de los derechospara denotar la posicin de las potenciales vctimas de prohibiciones pe-nales que, como veremos ms adelante, no encaja estrictamente en lateora de la eleccin. Los deberes pueden producir beneficios en dosformas diferentes. Primero, la imposicin del deber puede dirigirse a pro-teger o promover el inters de una persona o clase de personas. En estoscasos, aun cuando la persona en cuestin no tiene un derecho contra al-guien en particular, podemos decir que tiene un derecho porque su per-juicio es relevante para afirmar que el deber ha sido violado. Segundo, laimposicin del deber puede ser beneficiosa para la sociedad en general(como el deber de pagar el impuesto a las rentas); en tales situaciones, nodecimos que el incumplimiento del deber viola un derecho, ya que no sepuede rastrear una conexin entre el cumplimiento o el incumplimientodel deber, por un lado, y el beneficio o prdida de alguien en particular,por el otro (Lyons 1979, 67-8). La teora del beneficiario calificado trata de proveer una explicacinhomognea de los que Hart denomina uso estricto y uso amplio del len-guaje de los derechos. Hart piensa que lo que explica ambos usos es quelos deberes en juego comportan un tratamiento individualizado de los ti-tulares de los derechos pertinentes, pero Lyons objeta que la obligacinde un verdugo de ejecutar a un criminal implica un tratamiento individua-lizado del criminal, pero sin embargo no puede afirmarse que ste tengaun derecho a ser ejecutado. Lyons asevera que la intencin de beneficiara alguien es una condicin (1) suficiente y (2) necesaria de afirmar queesa persona tiene un derecho. Primero, en el ejemplo de la promesa de Hart,20HORACIO SPECTORel deber resultante tiene por objetivo beneficiar a la madre y, por consi-guiente en contra de lo que dice Hart, sta tiene un derecho, lo cualimplica que podra reclamar el cumplimiento del deber o liberar alpromitente del mismo. Segundo, en ausencia de un beneficio para el hijo(por ejemplo, si le es indiferente la suerte de su madre y tan slo extrae lapromesa por malicia), podra afirmarse que l no tiene derecho al cum-plimiento de la promesa (Lyons 1979, 69-75). La segunda versin de la teora, a veces llamada del inters justificante,fue defendida, con diversidad de matices, por (MacCormick 1976;MacCormick 1977), (Okin 1981), (Raz 1986), (Nino 1984; Nino 1989),(Laporta 1987b), (Freeden 1991) y (Spector 1992). La formulacin deMacCormick es esclarecedora: Adscribir a todos los miembros de unaclase P un derecho [moral] al tratamiento A es presuponer que A es, enlas circunstancias normales, un bien para cualquier miembro de P, y queA es un bien de tal importancia que sera incorrecto negarlo o retirarlo decualquier miembro de P6 (MacCormick 1976, 311). Anlogamente, Razdefine a los derechos de la siguiente forma: P tiene un derecho si y slo siP tiene derechos y, siendo iguales las otras cosas, un aspecto del bienes-tar de P (su inters) es una razn suficiente para que otra persona estsujeta a un deber (Raz 1984; Raz 1986, 166). Raz sostiene, bien explci-tamente, que un inters puede fundamentar un derecho si y slo si existeun argumento slido que tiene como conclusin que un deber existe y entresus premisas (no-redundantes) figura un enunciado que asevera un inte-rs del titular del derecho (Raz 1986, 181). Laporta sostiene que las pretensiones, potestades e inmunidades las con-cede el sistema normativo (sea jurdico o moral) en base a los derechos,concebidos como ttulos o razones justificantes de normas. El derecho esun tipo de razn justificante cuya existencia proviene de la adscripcin apersonas individuales de un inters o beneficio que se considera digno deproteccin (a travs de distintas tcnicas, como la concesin de preten-siones o poderes) (Laporta 1987b, 27-31). Tales razones justificantes sonintra-sistemticas: el sistema normativo incluye, adems de normas, jui-cios de valor que tienen relaciones argumentativas con las normas (Laporta1987a, 72). Un primer problema de la teora del inters justificante es sealado porMack (Mack 2000). Esta teora explica por qu si P tiene un derecho a X,6Por razones de uniformidad, se cambiaron las letras que figuran como variables en el original.LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS21P est en una posicin especial con respecto a su derecho; la explicacines que es un inters de P lo que justifica el deber moral de Q de sostenerX. Segn la presentacin de Mack, el inters que justifica un derecho (enla teora del inters justificante) debe tener valor ltimo (intrnseco). As,para evitar la permisibilidad moral de compensaciones, la teora del inte-rs debera postular tambin que los intereses de las diferentes personasson inconmensurables. Sin embargo arguye Mack la nica versin ad-misible de tal inconmensurabilidad es la asercin de que los intereses delas personas son slo valiosos para ellas (valiosos con respecto al agen-te), y esta tesis es fatal para la teora del inters justificante. En efecto, siel inters A de P slo tiene valor para P, no puede justificar el deber de Qde promover A. Mediante este argumento Mack trata de mostrar que lateora del inters justificante es incoherente. El problema de la teora delinters justificante es que est atrapada entre la Escila de la teora delbeneficio, utilitarista y neutral con respecto al agente, y la Caribdis del an-lisis basado en el fin individualizado, esto es, el valor relativo al agente. Adems, Mack cree que un anlisis de los derechos debera brindar unadefensa del anti-paternalismo principista, como cosa distinta del anti-paternalismo pragmtico o epistmico. Sin embargo, el terico del inte-rs sostiene que la base del derecho de P es un inters de P, esto es, unaspecto del bienestar de P. Segn esta explicacin, entonces, no parecehaber razn por la cual no se debera restringir el derecho de P a X si sesabe a ciencia cierta que al hacerlo est promoviendo su bienestar mseficazmente. Otro problema de la teora del inters es que no logra explicar cmo laimportancia que otorgamos a ciertos derechos es mayor que la que asig-namos a los intereses que constituyen el objeto de tales derechos (Raz1986, 187; Raz 1994, 30). Una posible explicacin es que el inters sub-yacente es un inters en tener cierta libertad (Raz 1994, 32) (Feinberg1980, 30-44). Pero Raz encuentra insuficiente esta explicacin (Raz 1994,33-34). Para terminar de cerrar la brecha entre el valor que tiene un dere-cho para su titular y el valor que le damos en la cultura liberal, Raz apelaa una conexin entre tales derechos y el bien comn (Raz 1986, 251-254;Raz 1994, 37-40) (Spector 1987). Raz defiende, as, una concepcin noindividualista de los derechos liberales7. La importancia que el liberalis- Hay una cierta tensin en la obra de Raz entre su anlisis individualista del concepto de dere-chos y su fundamentacin colectiva.722HORACIO SPECTORmo otorga a derechos como la libertad de expresin, de reunin y de aso-ciacin, la libertad de prensa y de culto, el derecho a la privacidad y elderecho contra la discriminacin, deriva de la circunstancia de que suproteccin constituye un servicio a la promocin y proteccin de una ciertacultura pblica. As, Raz seala que la libertad de culto es en la prcticael derecho de las comunidades a perseguir su estilo de vida as como elderecho de los individuos de pertenecer a comunidades respetadas. Algosemejante sucede con el derecho de objecin de conciencia, que sirve paraproteger a miembros de ciertas comunidades religiosas as como a lascomunidades mismas. La libertad de contratar no slo tiene un mbito deaplicacin limitado, slo explicable por la vigencia de valoraciones sobreel tipo de bienes susceptibles de compraventa, sino que presupone la exis-tencia de un bien colectivo: el mercado libre. Asimismo, algunos aspec-tos de la libertad de expresin slo pueden ser explicados teniendo encuenta que ella protege ciertos bienes colectivos como el carcter abiertoy tolerante de una sociedad; segn Raz esto es lo que ocurre con las liber-tades y privilegios de los que goza la prensa en los pases liberales, justi-ficados por el servicio de la prensa a la comunidad en general. Por su parte,el derecho contra la discriminacin racial o religiosa protege la capacidadde sentir orgullo por la pertenencia a una comunidad o colectividad, sen-timiento que es esencial en la identificacin con un grupo. En sntesis, laposicin de Raz es que los derechos morales fundamentales son un ele-mento importante en la proteccin de ciertos bienes colectivos, o que suvalor depende de la existencia de tales bienes.Teora de la eleccin En su clsico ensayo Are There Any Natural Rights? Hart propone latesis de que si hay algn derecho moral, se sigue que existe al menos elderecho igual de todos los seres humanos de ser libres. Este derecho sig-nifica que todo ser humano capaz de eleccin (1) tiene el derecho a quetodos los dems se abstengan de usar la fuerza contra l excepto paradetener la fuerza o la restriccin, y (2) tiene la libertad de hacer cualquieraccin que no sea coercitiva o restrictiva para otras personas, ni se dirijaa daarlas (Hart 1979a, 14). Para Hart el derecho a la libertad es (a) underecho natural, y (b) de carcter prima facie. Por ser un derecho natural,lo tienen todos los seres humanos qua seres humanos (y no si son miem-LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS23bros de alguna sociedad o se hallan en cierta relacin con otras personas),y adems no es creado o conferido por la accin voluntaria de otros hom-bres; otros derechos morales s lo son (Hart 1979a, 15). Para Hart existe una conexin entre los derechos morales y los dere-chos legales. Los derechos morales forman parte de una parte especial dela moral, que los juristas continentales identifican con la expresin dere-cho. Hart ve tambin esta distincin en la Rechtslehre de Kant, cuandodistingue entre los officia juris y los officia virtutis, segn que el princi-pio determinante de la voluntad sea el deber o no. Para Hart un elementoimportante de un derecho moral es que poseerlo es considerado comotener una justificacin moral para limitar la libertad de otro y que [eltitular] tiene esta justificacin simplemente porque en las circunstan-cias presentes se mantendr una cierta distribucin de la libertad humanasi l, por su eleccin, tiene autorizado determinar cmo otro actuar (Hart1979a, 17). Si tener un derecho es tener una justificacin moral para restringir lalibertad de eleccin de otra persona, la utilizacin del vocabulario de losderechos implica que es menester una justificacin moral para limitar lalibertad de otras personas y esto es tanto como afirmar que las personastienen un derecho igual a la libertad (Hart 1979a, 23-24). Pero Hart des-carta el argumento de que los derechos morales presuponen un derechoigual a la libertad en el sentido de que presuponen la exigencia moral deque la interferencia con la libertad sea justificada. Su razn para dejar delado el argumento es que el principio que exige proveer una justificacinmoral para limitar la libertad sera vacuo si no se restringiese el tipo dejustificacin moral que puede darse a tal efecto. Por ejemplo, si la justifi-cacin pudiese apelar a caractersticas religiosas o raciales, el derecho ala libertad supuesto en el lenguaje de los derechos carecera de conteni-do. Hart sostiene que, por definicin de derecho, un derecho a limitarla libertad debe basarse o bien en un derecho especial (surgido de una tran-saccin voluntaria) o bien en un derecho general (derivado de un sistemade restricciones mutuas). Cuando justificamos una interferencia con lalibertad de otra persona en trminos de un derecho moral, invocamosla existencia de un derecho igual de todas las personas a ser libres; en elcaso de los derechos especiales, porque suponemos que la creacin delderecho depende del ejercicio del derecho igual a la libertad del promitenteo contratante; en el caso de los derechos generales, porque suponemos que24HORACIO SPECTORcada uno de estos derechos es una parte de una distribucin igualitaria dela libertad (Hart 1979a, 24-25).8 En Bentham on Legal Rights Hart asevera que la diferencia principalentre el derecho penal y el derecho civil estriba en el hecho de que el de-recho civil da a los individuos una posicin jurdica diferente que el dere-cho penal. En este sentido, afirma: La idea es la de un individuo al que elderecho le da control exclusivo ms o menos extenso, sobre el deber deotra persona de modo que en el rea de conducta cubierto por ese deberel individuo que posee el derecho es un soberano en pequea escala a quienel deber le es debido (Hart 1979b, 141). El derecho correlativo de unaobligacin es para Hart un caso especial de poder jurdico por el cual eltitular del derecho puede abandonar el derecho o ejercerlo. La medida msplena de control incluye: (a) la facultad de renunciar o extinguir el debero dejarlo existir (cuestin dispositiva), (b) luego de incumplimiento oamenaza de incumplimiento, la facultad de no hacerlo observar o de ha-cerlo observar a travs de una accin por daos y perjuicios o de una ac-cin de cese, (c) la facultad de renunciar o cancelar el deber de indemnizarderivado del incumplimiento. Los derechos son una especie de propie-dad normativa; el titular del derecho lo posee, y el deber le es debido. A pesar de que los deberes de bienestar no estn correlacionados conla potestad de abandono ni con el deber secundario de indemnizar (y, porlo tanto, tampoco con la potestad de abandonar el derecho de compensa-cin), puede decirse que tienen derechos correlativos merced a las siguien-tes dos caractersticas: (1) el deber del organismo administrativo dependede la presentacin de una demanda que el particular puede presentar o nopresentar, y (2) el particular puede iniciar una accin ante los tribunalespara que el tribunal ordene al organismo cumplir el deber asistencial (Hart1979b, 142-143). En la ltima parte del ensayo Hart se ocupa de un tema de trascenden-tal importancia. Cules son los lmites de la teora de la eleccin legal-mente protegida que l defiende? La teora de la eleccin debe sercomplementada con la idea de beneficio para dar cuenta del concepto de Se ha criticado el argumento de Hart por cometer la confusin elemental de slo mostrar queel derecho igual a la libertad es una condicin suficiente de tener derechos morales, pero no unacondicin necesaria. Si se supone que las personas tienen un derecho igual a la libertad discurrela objecin-, entonces poseen derechos morales (especiales y generales); pero se podra aseverarque tienen derechos morales invocando, por ejemplo, una justificacin utilitarista (diferente, comoes obvio, de una justificacin basada en el derecho igual a la libertad). Cf. (Haworth 1968).8LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS25derecho en contextos constitucionales y de crtica individualista delderecho. Los derechos constitucionales estn dirigidos a proteger del Par-lamento a los ciudadanos y, por lo tanto, deben analizarse en trminos deinmunidades tesis que, como vimos, defendi tambin Lyons; sinembargo, la inmunidad frente a un cambio legal ventajoso para una per-sona no puede denominarse un derecho. Por ejemplo, si el gobierno no tienepoder para otorgar una pensin graciable, todo ciudadano tiene inmuni-dad frente a este cambio legal, pero no diramos que tiene un derecho (Hart1979b, 146-147). Por crtica individualista, Hart entiende la descripcinque puede hacer un jurista ingls de los deberes impuestos por la ley pe-nal en ausencia de inmunidades constitucionales en trminos de dere-chos que protegen necesidades individuales. En estos casos, aun cuandola nocin de derecho como eleccin legalmente protegida no puedeinvocarse (puesto que la ley penal en general consagra la accin pblica),el crtico del derecho puede describir las normas contra el homicidio y laslesiones, por ejemplo, como protectoras de los derechos a la vida y a laintegridad fsica. Este uso extendido de la nocin de derecho requiereuna consideracin distributiva o individualista de las necesidades de laspersonas (Hart 1979b, 147-148).9Teora de las pretensiones vlidas En The Nature and Value of Righs Feinberg nos invita a imaginarun mundo, Nowheresville, en el cual no hay derechos (Feinberg 1980).La principal diferencia que este autor ve entre Nowheresville y nuestromundo en el que s hay derechos se relaciona con la actividad de pre-tender o demandar. Feinberg observa que este rasgo de los derechos esresaltado en el esquema hohfeldiano de derechos, en el cual se distinguenlos derechos-pretensiones de las meras libertades, las potestades y las in-munidades. Feinberg seala que cuando se afirma que alguien tiene un Charles Taylor acepta la teora de la eleccin para analizar el concepto tradicional de dere-chos humanos (Taylor 1996). El sistema de derechos personales tiene dos efectos: (a) limita lasdecisiones de los gobiernos y las decisiones colectivas protegiendo a los individuos y a los gruposespecficos, y (b) ofrece a los individuos y a los grupos especficos el derecho a buscar compensa-cin y les da un margen de libertad en la imposicin de estos lmites. Segn Taylor, el sistema dederechos personales debe ser complementado con una concepcin de los derechos como objetivossociales que no deben ser abandonados, a fin de dar cuenta de los derechos humanos incluidos enel Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.926HORACIO SPECTORderechopretensin legal a X, debe ser verdad (1) que l tiene libertad conrespecto a X, y (2) que su libertad es la base de los deberes de otras per-sonas de otorgarle X o de no interferir con l respecto de X. Esto es tantocomo aceptar la teora del inters, en la versin del inters justificante. Sinembargo, considera que esta explicacin es inexacta porque ignora queun derechopretensin importa la posibilidad para su titular de elegir ejer-cerlo o no, de demandarlo, de reclamar o protestar por su violacin, deliberar al obligado de su deber correlativo o de abandonarlo por comple-to. Feinberg no intenta una definicin formal de derecho sino unaelucidacin informal de este concepto apelando a la actividad goberna-da por reglas de demandar o pretender. Su posicin puede reducirse ados tesis: (1) los derechos se utilizan caractersticamente para plantear de-mandas, una actividad ntimamente asociada a la idea de dignidad huma-na y (2) tener un derecho es equiparable a tener una pretensin vlida,lo cual a su vez significa estar en la posicin adecuada segn un ciertosistema legal o moral para pretender o demandar. Evocando la teora de Feinberg, Waldron dice que los derechos sonpretensiones hechas naturalmente en la voz de la persona que es su titu-lar. En tanto que el lenguaje de las necesidades es objetivo y, por lo tan-to, apunta a la posibilidad de autoridades capaces de conocer lasnecesidades de P tan bien, o incluso mejor que P, los derechos desafanla autoridad y la objetividad; son reclamos articulados y auto-conscien-tes. La idea es que cuando alguien asevera sus derechos, expresa respetoa s mismo y, al mismo tiempo, demanda ser tratado con respeto (Waldron2000). Paralelamente, Baier sostiene que el lenguaje de los derechos se utili-za para hacer escuchar un punto de vista, particularmente cuando el mis-mo discrepa de las opiniones expresadas. Los derechos humanos tienenentre sus fundamentos las facultades de decir no, de protestar (Baier1993, 159). Los derechos humanos son bsicamente derechos individua-les, para esta autora. A diferencia de las responsabilidades y deberes, cuyocumplimiento implica organizacin y una divisin del trabajo moral, losderechos (incluso los derechos que poseen grupos de personas, como lasgeneraciones futuras) vienen pre-asignados; no requieren ningn organis-mo distributivo. Aun cuando los derechos son individualistas, los bienesque protegen y a los cuales dan sus nombres slo pueden ser provistospor la cooperacin social. Este es el caso del derecho a la vida (especial-mente durante la infancia y la vejez) y del derecho de libre expresin. ParaLA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS27Baier los derechos requieren de un conjunto de responsabilidades indivi-duales y colectivas, sin las cuales no sera posible asegurar los bienes queconstituyen el objeto de los derechos (Baier 1993, 163-4). Partiendo dela premisa de que los derechos son armas que las personas utilizan paraexigir los bienes que fundamentalmente necesitan como algo diferentede mendigarlos o tomarlos por la fuerza, Baier no ve ninguna dificultaden incluir los derechos de bienestar entre los derechos bsicos (Baier 1993,166). Empero, con esta movida Baier pone en serio peligro la consisten-cia de toda su propuesta, puesto que el cumplimiento de los derechos debienestar requiere una organizacin administrativa que desafa el anlisisen trminos de auto-asignacin que ella misma propicia.Teora de los ttulos La teora de los ttulos es una variante de la teora de la eleccin.McCloskey propuso por primera vez un anlisis de los derechos en tr-minos de ttulos (McCloskey 1965). McCloskey estudia el uso habitualde la nocin de derechos en contextos legales, institucionales y morales,y llega a la conclusin de que (con excepcin de los derechos especia-les, que surgen de acuerdos o promesas) los derechos no son pretensio-nes contra alguien, sino derechos (ttulos) a algo. Mi derecho a la vidadice McCloskey es esencialmente un derecho mo, no una lista infini-ta de pretensiones, hipotticas y reales, contra un nmero infinito de se-res humanos reales, potenciales o todava no existentes (McCloskey 1965,118). Nozick tiene una visin ambivalente de los derechos morales. Por unlado, los considera restricciones laterales, individualizadas y de carcternegativo (Nozick 1980, 28-9). Esta tesis ubica a Nozick al lado de los te-ricos del beneficio, ya que los derechos son analizados como meros refle-jos de deberes negativos de no interferencia. Por otro lado, Nozick sostieneuna teora titular de la justicia, que establece las condiciones de adquisi-cin y transferencia legtimas de derechos o ttulos sobre recursos fsicos(Nozick 1980, 150-3). Si se toma en cuenta su teora de la justicia, Nozickpuede ser ubicado en la lnea de McCloskey; en efecto, en esa teora losderechos son conceptos bsicos y no derivados. Pero es sin duda Steiner quien presenta la teora de los ttulos en suforma ms acabada. Steiner parte de la teora de la eleccin: concibe a losderechos como conceptos que engloban pretensiones o inmunidades (de-28HORACIO SPECTORrechos sustantivos o de primer orden) y potestades de imposicin y deperdn (derechos procedimentales o de segundo orden) (Steiner 1994, 60-1). La teora de la eleccin puede explicar mejor que la teora del benefi-cio la posicin del tercero beneficiario, pero cmo puede explicar losderechos correlativos de los deberes penales, habida cuenta de que losdeberes penales, a diferencia de los deberes civiles, no son excusables operdonables por el potencial damnificado de su incumplimiento? SegnSteiner, es falso afirmar que el derecho penal no establece derechos en tr-minos de la teora de la eleccin; s crea esos derechos, slo que no lospone en manos de los ciudadanos sino de funcionarios gubernamentales(los fiscales) (Steiner 1994, 64-66). Una cuestin difcil es cmo expli-car que, en muchos sistemas jurdicos, la Constitucin priva a los fiscalesde la potestad de perdonar por anticipado la violacin de un deber penal(Steiner 1994, 71-2). El diseo de un sistema de deberes y derechos correlativos requiere quelos deberes estipulados no sean incoposibles. Para determinar si un siste-ma de derechos es incoposible hay que describir las acciones en formaextensional, es decir, identificando sus componentes fsicos. Dos accio-nes, A y B, son incoposibles dice Steiner si hay una coincidencia par-cial (sea objeto-temporal o espacio-temporal) entre la descripcinextensional de A y o bien (i) la descripcin extensional de B, o bien (ii) ladescripcin extensional de C si C es un prerrequisito de B (Steiner 1994,37). Para explicar la coposibilidad de un sistema de derechos, Steiner apelaa la distincin benthamiana entre una libertad desnuda y una libertadprotegida; la distincin est dada por el hecho de que la libertad pro-tegida y no la desnuda posee un permetro de proteccin constitui-do por deberes que en la prctica impiden la interferencia con la libertad(Steiner 1994, 75-6). La libertad desnuda est en los intersticios de losderechos de las diferentes personas, en tanto que la libertad protegidaes interna a tales derechos. La nica forma de asegurar la coposibilidaden un conjunto de deberes (y de derechos correlativos) es que las liberta-des requeridas para su cumplimiento sean protegidas. Ello implica quela persona obligada necesita tener un conjunto de ttulos (temporalmentecalificados) sobre objetos fsicos (derechos de propiedad) (Steiner 1994,91-2). La concepcin de los derechos como ttulos es un requisito paraasegurar la coposibilidad del sistema de derechos que distribuye interper-sonalmente libertad negativa.LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS29 Mack propone una concepcin de los derechos como ttulos jurisdic-cionales, basados en la necesidad de respetar el hecho de que las perso-nas asignan valor intrnseco a algunos de los fines que guan sus eleccionesy planes. Con esta teora Mack espera superar las teoras del beneficio yde la eleccin al proveer una explicacin de los derechos como barrerasmorales, fundadas en principios, contra las compensaciones y las interven-ciones paternalistas. En la teora de la eleccin, la existencia de un dere-cho no se basa en la calidad moral o en los efectos de la accin que elderecho protege o requiere; tampoco depende de una distribucin pautadade libertad. En tanto que Hart se concentra en los derechos contractuales,a Mack le preocupa aplicar la teora de la eleccin a los derechos no con-tractuales. Como los derechos contractuales, los no contractuales no es-tn conectados con las cualidades de las acciones que protegen o requieren.Los derechos brindan formas de resolver conflictos sobre el control de losrecursos fsicos que no necesitan y no deben apelar al valor global ni alvalor relativo al agente; este modo alternativo de resolucin de disputasnos sugiere considerar la cuestin de quin tiene jurisdiccin sobre elmedio controvertido. A diferencia de la teora de la eleccin, la teora dela jurisdiccin considera que los derechos son normativamente anterioresa las obligaciones. Es por referencia al alcance de la jurisdiccin moral-mente protegida de P que se pueden determinar las obligaciones de otraspersonas de no interferir con la conducta de P dentro de esa jurisdiccin.La potestad moral de P de determinar las elecciones de otras personas esuna consecuencia de las pretensiones jurisdiccionales de P (Mack 2000).IV Los derechos humanos son derechos morales? La expresin derechos morales fue usada por John Stuart Mill y con-solidada por Hart (Rojo 1988-89). Como hemos visto, Bentham negabala posibilidad de entender los derechos fuera de contextos legales. Evo-cando la postura positivista de Bentham, dos filsofos del derecho argen-tinos afirman que la teora de los derechos humanos est comprometidacon una metafsica innecesaria para fines descriptivos o explicativos.Vernengo sostiene que la existencia de derechos subjetivos en cierto sis-tema normativo es un hecho institucional contingente; en tanto que s severifica en ciertos rdenes jurdicos positivos, no se puede presuponer suexistencia en todo cdigo moral, ms an cuando hoy en da la moral notiene existencia institucional (Vernengo 1990). Anlogamente, Bulygin30HORACIO SPECTORasevera que, no habiendo derecho natural entendido como un sistema moraluniversalmente vlido, no hay derechos humanos como derechos mora-les; los derechos humanos recin adquieren existencia tangible cuando sepositivizan y, cuando ello ocurre, ya no son derechos morales sino dere-chos humanos jurdicos (Bulygin 1987). Laporta responde a la crtica positivista. Para l los derechos (en ge-neral) son valoraciones o principios contenidos en sistemas normativos(morales y jurdicos) que dan apoyo (aunque no implican lgico-deduc-tivamente) normas que atribuyen algunas de las facultades identificadaspor Hohfeld. Laporta niega que estas valoraciones sean entidades metaf-sicas (ms bien las trata como entidades lingsticas). Afirma que losderechos son, bsicamente, hechos valorados por un sistema normativo:Los derechos tienen, a mi juicio, un componente predominante que esun estado de cosas al que se considera un bien, un objetivo que se trata deperseguir, una meta a la que llegar, etctera, todo ello en virtud del siste-ma normativo en que se inscriben (nfasis agregado) (Laporta 1990).Me parece evidente que lo que Laporta quiere decir es que la proposicinP tiene un derecho es un juicio de valor contenido en un sistema nor-mativo con un significado descriptivo (alude a un estado de cosas) y unsignificado valorativo (Peczenik y Spector 1987). Por supuesto, esto nolleva, por s mismo, a la postulacin de ninguna entidad metafsica (sal-vo, claro est, que se presuponga un intuicionismo la Moore). Laporta tambin sostiene que la oposicin a hablar de derechos mora-les descansa en el presupuesto inaceptable, por cierto de que no existela moral crtica o ideal. Efectivamente, las afirmaciones de Vernengo yBulygin parecen ir en esa direccin, lo cual llevara tambin a negar laexistencia de otras relaciones normativas morales, como los deberes y lasresponsabilidades (Nino 1990, 313). Sin embargo, la argumentacin tam-bin podra ser interpretada de un modo diferente. Si los derechos requi-rieran, por definicin, un soporte institucional de proteccin, entonces laafirmacin de que ni la moral crtica ni la moral individual tienen dichosoporte (lo cual no significa decir que no existan) implicara la falsedadde toda proposicin que afirma la existencia de derechos morales. Muyprobablemente sea sta la posicin de Vernengo.10 Interpretada as, esta En otro artculo, Vernengo expone claramente esta posicin: Los derechos subjetivos jurdi-cos expresin casi redundante en castellano y en la teora general del derecho son instituciones,cosa que no son los pretendidos derechos morales. La institucin de un derecho subjetivo supone10LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS31posicin tiende a equiparar a los derechos subjetivos con acciones proce-sales, lo cual no es aceptable ni siquiera en el caso de los derechos subje-tivos establecidos por rdenes jurdicos positivos (Nino 1990, 314). La identificacin de los derechos con los derechos legales no tiene sus-tento histrico. En efecto, no hace justicia al uso de la nocin de derechosen la tradicin europea (tambin continental) de los derechos naturales, ala que hemos hecho referencia anteriormente (Peces-Barba 1983, 228-230). En realidad, slo muy tardamente, con las revoluciones americanay francesa, los derechos se convirtieron en herramientas del diseo insti-tucional (Waldron 2000). Otro argumento es idiomtico: Pero un moral right, esto es: un dere-cho subjetivo moral, en cambio, s constituye en nuestro dominio idiom-tico, un hueso duro de tragar (Vernengo 1989, 11). Carlos Nino harechazado este argumento. Por un lado, se utiliza a veces la expresinderecho en contextos no jurdicos (tengo derecho a mover la pieza).Por otro lado, aun cuando la expresin derechos morales no fuera co-rrecta en castellano, si la categora conceptual que los angloparlantes iden-tifican con moral rights fuera importante, sencillamente deberamosinventar un trmino en castellano para denotarla (Nino 1990, 312-313). Una tesis ms dbil de la concepcin positivista es que, aun cuandoexistan los derechos morales, apelar a ellos es prcticamente superfluoporque los derechos jurdicos (entre los que hay que mencionar a los de-rechos fundamentales, esto es, los consagrados en textos constitucionaleso tratados internacionales) poseen capacidad justificatoria autosuficiente(o sea, con independencia de principios morales que establecen derechossubjetivos). Nino tambin ha criticado esta tesis (Nino 1992a; Nino 1990).Su crtica se basa en lo que l denomina el teorema fundamental de lateora general del derecho, que pretende concluir que el razonamientoprctico que justifica la decisin del juez tiene que detener su ascenso, porrazones conceptuales, en un principio que legitima ticamente a una cier-ta autoridad (constituyente o legislativa). La fundamentacin del juez noser jurdica si no apela a la prescripcin dictada por cierto legislador, perodel hecho que el legislador haya promulgado esa prescripcin no se siguela existencia de un conjunto normativo que incluye, por lo menos, normas que facultan a un sujetoa ciertos actos, normas que determinan deberes jurdicos de otros sujetos y, por lo comn, normasque prescriben el comportamiento de rganos estatales para el caso en que el titular del derechosubjetivo lo requiera (Vernengo 1989, 13).32HORACIO SPECTORque el juez deba aplicarla (ni que los ciudadanos deban obedecerla). Porello, es menester suponer que un principio, aceptado no por su origen sinopor su contenido, confiere legitimidad a la autoridad que promulg la pres-cripcin. Puesto que tal principio es, por definicin, de carcter moral, lasdecisiones del juez se fundamentan en normas morales, incluso cuandoesas decisiones invocan las prescripciones de un texto constitucional queestablece derechos (derechos jurdicos). La conclusin que Nino intentaextraer de su teorema es la siguiente: Si convenimos en que los derechosque estn establecidos por normas morales son derechos morales, de aquse sigue que slo los derechos morales permiten justificar acciones o de-cisiones (Nino 1990, 321). El teorema de Nino no prueba la necesaria dependencia de los derechosfundamentales (derechos jurdicos) de los derechos morales (en el senti-do corriente de derechos morales). Suponiendo que el teorema fueracorrecto, deberamos aceptar, por ejemplo, que un razonamiento judicialque declara inconstitucional una cierta medida del gobierno por violar elderecho (jurdico) a la privacidad en ltima instancia se justifica en unprincipio que confiere legitimidad moral a la autoridad constitucional; aunsi aceptramos que ste es un principio moral, sera cuestionable que lestablezca un derecho moral en el sentido relevante para el argumentode Nino. Este principio moral establece un poder en el sentido de Hohfeld,esto es, una potestad o competencia para dictar normas, pero ello no sig-nifica que el derecho (jurdico) a la privacidad se fundamente o dependade un derecho moral a la privacidad. Hay una diferencia entre un derechojurdico moralmente justificado y un derecho moral. Un derecho jur-dico se podra justificar, por ejemplo, apelando al objetivo social de ma-ximizar el bienestar o la riqueza; pero esa justificacin no transforma alderecho jurdico en un derecho moral. Por definicin, un derecho mo-ral est establecido por principios morales no consecuencialistas. Siendo justos con Nino, hay que decir que l advierte que su argumen-to no apunta a los derechos morales. Por eso, distingue dos tipos de dere-chos morales: los derechos fundamentales, que son establecidos pornormas morales en sentido estricto cuyo contenido no depende de unapromulgacin constitucional o legislativa y los derechos institucionales,que corresponden a lo que yo llamo derechos jurdicos moralmente justi-ficados (o sea, derechos promulgados por una autoridad legitimada mo-ralmente) (Nino 1990, 322-323). Luego de presentar su argumento, Ninoaclara que no pretende concluir que los derechos jurdicos dependen ne-LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS33cesariamente de derechos fundamentales (derechos morales en mi termi-nologa) sino algo diferente, a saber, que los derechos jurdicos dependende derechos institucionales. Esta conclusin excede el problema de losderechos morales y apunta, ms bien, a la relacin entre validez jurdicay validez moral.11 Otros autores creen que el dilema derecho moral/derecho jurdico esfalso. Para Muguerza, los derechos humanos presentan un rostro jnico,una de cuyas caras es tica y la otra jurdica (Muguerza 1998a, 21-22).Sin el reconocimiento jurdico, los derechos humanos son exigencias mo-rales. Muguerza piensa que hablar de derechos morales es una contra-diccin pragmtica, parecida a la que tendra lugar si se hablase de leyesde trnsito en ausencia de un cdigo de circulacin. En una lnea simi-lar, Peces-Barba observa que los derechos humanos pertenecen al mbi-to del derecho moralizado, ms que al de la moral ideal; para lacomprensin de este concepto son importantes tanto la dimensin jurdi-ca como la dimensin moral (Peces-Barba 1999, 35, 102-4).V. Fundamentos de los derechos humanos Con respecto a la fundamentacin de los derechos humanos, tres res-puestas posibles han sido ensayadas: (1) la fundamentacin de los dere-chos humanos no es posible, (2) la fundamentacin de los derechoshumanos no es necesaria, y (3) la fundamentacin de los derechos huma-nos es a la vez posible y necesaria. La primera alternativa es ejemplificadaen MacIntyre. Este autor piensa que los derechos humanos son ficcionesy que no hay razones universalmente convincentes para creer en los dere-chos humanos, as como no hay razones tales para creer en las brujas olos unicornios. MacIntyre critica la justificacin kantiana de Gewirth ale-gando que necesita presuponer una forma social que reconoce los dere-chos y que, por tanto, presupone lo que quiere probar (MacIntyre 1981). En la segunda alternativa encontramos a Rabossi. Para Rabossi elfundacionismo de los derechos humanos, propiciado por Gewirth y Nino, Tampoco es incuestionablemente cierto que los derechos jurdicos dependan necesariamentede poderes morales. Un juez podra fundar su decisin en una prescripcin constitucional y en elprincipio que establece el deber moral de respetar los compromisos contrados. As, suponiendoque el juez ha jurado respetar la Constitucin lo cual de hecho sucede en muchas naciones-, surazonamiento justificatorio detendra su ascenso en un principio que establece un deber moral (comoalgo diferente de un poder).1134HORACIO SPECTORpresupone una visin del mundo superada. Los derechos humanos sos-tiene se encuentran profundamente integrados en la cultura que sobre-viene a la Segunda Guerra Mundial; son un hecho del mundo y, como tal,no necesitan fundamentacin filosfica (Rabossi 1990). Tambin pode-mos ubicar en esta alternativa a autores que consideran que los derechoshumanos son evidentemente vlidos, de modo que no requieren unafundamentacin especial. Por ejemplo, Little sostiene una posicinintuicionista (Little 1993). Ciertas verdades morales fundamentales, comola de que la tortura por diversin o para neutralizar una oposicin polticaes incorrecta, no necesitan ninguna razn provista por una teora moralnormativa, basada en deberes, derechos o fines sociales; antes bien, elhecho de que una teora moral normativa justifica la violacin de esosmandatos morales, o debilita su vigencia y respeto, es la mejor prueba deque la teora es errnea. En una palabra, Little invierte el orden de la prue-ba: no es la teora la que puede justificar cierta conviccin fundamental,sino que es la conviccin la que sirve para poner a prueba la teora. La tercera respuesta es sin duda la ms extendida. En esta alternativase encuentra la mayor parte de los autores que han tratado el tema. Desdela justificacin natural de la teora de los derechos naturales y la justifi-cacin conservadora o comunitarista de Burke, hasta las justificacioneskantianas en base a principios morales abstractos, pasando por las justifi-caciones consensualistas o contractualistas, las teoras disponibles reco-rren todo el espectro de la filosofa moral. En el resto de esta seccin mereferir a algunas cuestiones centrales planteadas en los intentos por daruna justificacin terica de los derechos humanos.1. Comunidad y Razn La modernidad se caracteriza por una ambivalencia intelectual con res-pecto a los principios morales en general, y a los derechos humanos, enparticular. Por una parte, creemos que una actitud liberal e igualitaria exigeel rechazo del absolutismo tico, que pregona la existencia de estndaresmorales universales y objetivos. La mentalidad cientfica positivista es muysensible a la evidencia histrica y antropolgica de que a lo sumo hay unospocos universales ticos, en tanto que la mayora de las prcticas moralesestn sujetas a grandes variaciones en diferentes pocas y culturas. Porotra parte, pensamos que los principios fundamentales de nuestra ticaliberal tienen un fundamento universal y que no son meramente preferen-LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS35cias o reacciones emocionales. Creemos que las violaciones de los dere-chos humanos cometidas en la Argentina entre 1976 y 1982 no fueronmalas solamente en el sentido de que nuestras actitudes son contrarias aellas; estamos convencidos de que hay algo realmente malo en torturar ymatar a miles de personas. Cmo debemos analizar esta aparente objeti-vidad de nuestras convicciones morales? En otro trabajo (Spector 1993) explor la vinculacin entre el realismomoral y el comunitarismo. Dos intuiciones bsicas estaban detrs de esteintento. La primera era que la importancia del elemento objetivo de ladeliberacin moral no queda suficientemente capturada por un anlisissemntico-pragmtico de los juicios de deber moral (Peczenik y Spector1987)12, y que tal importancia puede ser explicada apelando a la dimen-sin comunal de la moral, enfatizada por los comunitaristas. As comoHegel reivindic la Sittlichkeit, una moral comunal, contextualizada his-trica y culturalmente, en lugar de la Moralitt una moral ideal o crti-ca, los comunitaristas rechazan la tica pblica del Iluminismo, que giraen torno de derechos naturales o deberes impuestos por la dignidad hu-mana, en favor de los valores comunales que nutren la identidad perso-nal. La tesis ontolgica del comunitarismo, que sostiene que la verdad delos juicios morales depende de la existencia humana en sociedad, y no dela pura Razn o de la naturaleza, pareca ofrecer una alternativa para teo-rizar sobre la objetividad de la deliberacin moral. Me pareca posibleaceptar la existencia de hechos morales tesis central en el realis-mo moral y al mismo tiempo oponerse a la equiparacin de estos hechoscon entidades metafsicas misteriosas o con principios formales deracionalidad. En el libro citado quizs no aclar suficientemente que la comunidaden la que estaba pensando no era ninguna unidad nacional o tnica, sinola comunidad universal que comienza a desarrollarse en Europa a partirdel siglo XV, expresada intelectualmente en la obra de filsofos y pensa-dores como Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau y Kant, e implementadapolticamente en documentos pioneros como el Acta de Tolerancia, el Edic-to de Nantes y los Tratados de Westfalia.13 Esta comunidad universal, fi- El anlisis dualista de los enunciados de deber propuesto en el artculo citado retiene, a mijuicio, su utilidad para explicar el comportamiento lgico de tales enunciados, aunque pueda serinsuficiente para proveer una explicacin completa de nuestra experiencia moral. 13Ya efectu esta aclaracin en (Spector 1995a, 67-92).1236HORACIO SPECTORnalmente institucionalizada luego de las dos fatdicas Guerras Mundiales,no parte de la aceptacin de una teora de los bienes humanos, ya que estcomprometida con la autonoma humana, es decir, con la capacidad de mu-jeres y hombres de elegir sus propios planes de vida.14 Puesto que la au-tonoma personal es reconocida por la tica occidental, no me pareca queuna posicin comunitarista metatica u ontolgica fuera incompatible conla defensa de los principios normativos del individualismo liberal, que habarealizado en una obra anterior.15 Mi segunda intuicin era que la fuerza o la exigencia de las razo-nes morales deba ser buscada, no en la necesidad lgica o racional, a lamanera kantiana, sino en la supervivencia de la identidad personal. Laaceptacin de ciertos principios morales no es contingente para los miem-bros de una comunidad, como sostiene el convencionalismo social, sinonecesaria. A partir del dato fenomenolgico de que los sentimientos dearrepentimiento y remordimiento van unidos a los de alienacin y prdidade la identidad personal en la experiencia del agente moral que viola losmandatos morales de su comunidad, suger que la fuerza de las razo-nes morales poda ser explicada de modo similar a la fuerza de las cos-tumbres y tradicionales comunales. As, la tesis ontolgica delcomunitarismo queda robustecida con una afirmacin sobre la vinculacinesencial entre los hechos morales (concebidos como hechos sociales) y laconstitucin del yo. Todava pienso que la tica moderna conserva la poderosa maquinariapsicolgica de la moral tradicional, que utiliza el resentimiento y la alie-nacin como mecanismos de control e imposicin de sus mandatos. Sinembargo, creo que cabe distinguir entre la fuerza psicolgica de lasrazones morales y su validez racional. El comunitarismo puede ofrecer unaexplicacin fenomenolgica de nuestra experiencia moral, especialmente Para un anlisis del ideal de autonoma personal, puede consultarse (Spector 1992). No comparto, por ende, la objecin de contradiccin que me formula (Abba 1995). As comoun no cognitivista puede sostener una teora normativa liberal, un comunitarista metatico tambinpuede hacerlo. Quizs la analoga no sea completa. Un comunitarista metatico no podra sostenerconsistentemente el liberalismo si la comunidad que provee su identidad personal carece de unatradicin liberal. Por supuesto, ste no es el caso de la Argentina, que culturalmente participa, noobstante una fuerte tradicin autoritaria, de los valores polticos europeos. En la prctica loscomunitaristas metaticos tambin son comunitaristas normativos, en lugar de liberales, posible-mente por su presuposicin de que las comunidades necesitan ser promovidas estatalmente, comocosa diferente de meramente respetadas (Spector 1995a, 67-92). Para una posicin diferente acer-ca de la relacin entre comunitarismo metatico y liberalismo sustantivo, ver (Rivera Lpez 1995).1415LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS37de las convicciones morales ms arraigadas, pero ella no equivale a unareconstruccin racional de la deliberacin moral, que parta del conceptode razones morales, como cosa distinta de imperativos de conciencia.16Ms an, la epistemologa comunitarista presenta la moral como unrelicario de supersticiones y prejuicios arraigados, ignorando que las creen-cias morales tienen (y es deseable que tengan) un carcter dinmico yevolutivo; asimismo, ignora el papel de la deliberacin racional en el de-sarrollo de la moral. La civilizacin occidental, al menos desde los sofistas y Scrates, hallevado el uso de la razn crtica a todos los rincones de la prctica huma-na. La interaccin entre creencias morales, prcticas polticas y delibera-cin racional ha dado lugar a una nueva dimensin de la realidad humanaque no puede analizarse con el mismo esquema terico utilizado para darcuenta de la moral tradicional como un conjunto de costumbres comuna-les. Como suger antes, en gran parte ello es as porque la evolucin de lacomunidad tica occidental ha llevado a cuestionar crticamente a la tra-dicin como fuente de autoridad en materia moral (Popper 1979) (Albert1978) (Nino 1997). En lugar de una tica basada en ideas comunalmenteaceptadas sobre la vida virtuosa, la tica pblica occidental subraya laautonoma personal, la igualdad y los derechos humanos. El comunitarismo y el kantianismo parecen teoras que apuntan a dife-rentes estratos de nuestra tradicin moral. El corazn de la tica occiden-tal es sin duda de carcter deontolgico y su fuerza motivacional dependede su papel en nuestra identificacin personal; aqu el anlisis comunitaristaes relevante (Spector 1993, 172-184). Sin embargo, el Iluminismo intro-dujo un nuevo y poderoso estrato al extender el alcance de la razn crti-ca a la moral tradicional. De esta forma, los motivos morales comoimperativos de conciencia pasaron a ser razones morales. La teorakantiana es un intento de teorizar sobre este nuevo hecho en la evolucinde la moral. Podemos especular que la internacionalizacin de los derechos huma-nos despus de la Segunda Guerra Mundial ha agregado un nuevo estra-to a la evolucin moral. Un rasgo de esta nueva etapa es que la validezjurdica de muchos actos de los gobiernos nacionales depende de su vali-dez tica juzgada segn estndares adoptados por la comunidad interna-cional. La fusin entre las ideas de validez moral y de validez jurdica16Para el concepto de reconstruccin racional, ver (Lakatos 1974).38HORACIO SPECTORinternacional es por supuesto antigua. Ya hemos visto que la teora de losderechos naturales fue utilizada por autores como Grocio y Selden paradefender diferentes posturas de derecho internacional. Lo que es novedosoes que ahora no se apela a principios ticos universales para defender in-tereses nacionales, polticos o econmicos, sino para proteger la dignidadde todos los miembros de la familia humana. Aun concediendo que la cul-tura de los derechos humanos pueda ser utilizada retricamente parasatisfacer los intereses de la burocracia internacional, o para conferir le-gitimidad tica a la hegemona poltica y econmica de las democraciasindustriales, es indudablemente un progreso que, como forma de lograrlegitimidad, se invoquen principios ticos que han adquirido plena vigen-cia social en las naciones ms poderosas.2. Argumentos basados en principios Los filsofos morales que han intentado fundamentar los derechos hu-manos sobre la base de principios racionalmente aceptables en generalapelaron a alguna idea asociada a los imperativos categricos kantianos17.Como ejemplos podemos mencionar a Alan Gewirth, Carlos Nino y RonaldDworkin. La demostracin de Gewirth depende de un principio de gene-ralizacin o universalizacin, derivado de la exigencia kantiana de ajus-tar las mximas de la conducta a una ley universal. El centro de gravedadde la teora de Nino es el principio de inviolabilidad, que refleja la ideakantiana de que no podemos tratar a las personas como meros medios paralos fines de otros. Finalmente, Dworkin intenta derivar los derechos libe-rales (como la libertad religiosa o la de orientacin sexual) a partir delpostulado de que el Estado debe tratar a todos los ciudadanos con igualconsideracin y respeto, que se parece a la concepcin de Kant del reinode los fines. Veamos algo ms en detalle cmo proceden los filsofos ci-tados. En Fundamentacin de la metafsica de las costumbres Kant propuso varias frmulas de suimperativo categrico. Aqu ser til recordar tres: (a) Frmula de la ley universal: Obra slo segnuna mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal; (b) Frmula del finen s mismo: Obra de tal modo que tomes a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cual-quier otro, siempre al mismo tiempo como un fin y nunca solamente como un medio, y (c) Fr-mula del reino de los fines: Obra slo segn leyes objetivas comunes que unan a todos los seresracionales.17LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS39 Gewirth propuso un famoso argumento para justificar la existencia dederechos humanos sobre los bienes necesarios de la accin: la autonomay el bienestar (Gewirth 1978; Gewirth 1981; Gewirth 1984a; Gewirth1984b; Gewirth 1993; Gewirth 1996). La existencia de los derechos hu-manos es para Gewirth de naturaleza argumental: Que los derechos hu-manos existan, o que las personas tengan derechos humanos, es unaproposicin cuya verdad depende de la posibilidad, en principio, de cons-truir un argumento moral justificante del cual se siga la proposicin comouna consecuencia lgica (Gewirth 1984a, 3). Gewirth parte del supues-to de que la accin humana tiene dos rasgos genricos: intencionalidad yvoluntariedad. La suposicin del primer rasgo permite describir a un agente(real o prospectivo) que ejecuta una accin como alguien que dice o pien-sa: Hago X para el fin o propsito E. Supuesto el rasgo de la volunta-riedad, esa afirmacin implica: E es bueno. Ahora bien, puesto que lalibertad y el bienestar son requisitos de cualquier accin, el agente se vellevado a afirmar que la libertad y el bienestar constituyen bienes necesa-rios y, mediante inferencias lgicas, a la proposicin: Yo tengo derechosa la libertad y el bienestar. Dado que la razn invocada para fundar losderechos afirmados es la condicin de agente intencional, y que esta con-dicin es general, la ltima proposicin citada conduce, aplicando el princi-pio de universalizacin, a la proposicin: Todos los agentes intencionales(reales o prospectivos) tienen derechos a la libertad y el bienestar. De ahes fcil para Gewirth alcanzar lo que l denomina el Principio de Consis-tencia Genrica (PCG): Acta de conformidad con los derechos genri-cos de todas las partes afectadas (incluyendo t mismo). El mtododialctico (o cartesiano18) de Gewirth busca encerrar al opositor a losderechos humanos en una contradiccin pragmtica, aceptando, claro est,que tal opositor tambin es real o prospectivamente un agente inten-cional. Por consiguiente, la afirmacin de que los agentes intencionalestienen derechos humanos es un juicio moral necesario.19 Nino sostiene que los derechos liberales derivan de tres principios: elprincipio de autonoma, que prohbe al Estado y a las personas interferircon la libre adopcin de planes de vida (que excluye las polticas perfec- As se lo califica en (Danto 1984). Sobre la posibilidad de acomodar la idea de juicios morales necesarios en una teora metaticano realista, cf. (Spector 1999).181940HORACIO SPECTORcionistas y paternalistas); el principio de inviolabilidad, que prohbe im-poner sacrificios y privaciones a otras personas en contra de su voluntadque no redundan en su propio beneficio (bsicamente equiparable al im-perativo del disenso de Muguerza, que se ver ms adelante), y el princi-pio de dignidad, que exige que las personas sean tratadas de acuerdo consus decisiones, intenciones o expresiones de consenso; este ltimo princi-pio excluye la discriminacin racial o religiosa. El principio de autonomaestablece, al igual que el principio de utilidad, una funcin maximizadoraagregativa, aunque el argumento de la funcin (en un sentido matemti-co) no es el bienestar general sino la autonoma entendida como libertadpositiva. El principio de inviolabilidad es distributivo (parecido al princi-pio de ventaja para todos desarrollado, por caminos diferentes, en lasobras de Rawls y Gauthier). El principio de dignidad establece una con-dicin adicional para maximizar la autonoma sacrificando a alguien enparticular: la de que la diferencia est basada en la eleccin de la persona(Nino 1984; Nino 1989). Para Dworkin los derechos morales son cartas de triunfo sobre argu-mentos basados en la utilidad general. Sin embargo, no hay una contra-posicin entre el utilitarismo y una teora de los derechos. Para Dworkinlos derechos son instrumentos normativos necesarios para asegurar laneutralidad e imparcialidad del utilitarismo. El utilitarismo es igualitaristaen la medida en que sopesa por igual los intereses o preferencias (igual-mente intensas e importantes) de diferentes personas; no sera igualitario,por ejemplo, si contase doble las preferencias de cierto grupo de perso-nas. Dworkin sostiene que el utilitarismo tambin dejara de ser igualitariosi admitiese las preferencias externas (esto es, las preferencias que tieneuna persona sobre la asignacin de bienes u oportunidades a otras).Dworkin menciona tres clases de preferencias externas: preferencias ra-cistas, preferencias altruistas y preferencias moralistas. En cualquiera deestos tres casos computar las preferencias externas es una forma de do-ble conteo. Dworkin afirma que las preferencias externas se sitan so-bre el mismo nivel lgico que el utilitarismo, de modo que si el utilitarismoaceptase preferencias no neutrales, se estara contradiciendo. En cambio,si el utilitarismo es adecuadamente reformulado, entonces la tesis liberalde que el Estado no puede imponer modelos de perfeccin personal es unaderivacin de esa teora (Dworkin 1978, 234-6; Dworkin 1985).LA FILOSOFA DE LOS DERECHOS HUMANOS413. Consenso y Disenso A diferencia de las teoras de Dworkin y Gewirth, que tienen como tras-fondo una concepcin monolgica de la racionalidad20, los filsofos de latica comunicativa han subrayado el papel de la deliberacin social(Habermas 1990) (Apel 1985). Javier Muguerza ha explorado esta vafilosfica, dando lugar a una interesante polmica (Muguerza 1998a). Valela pena echar una ojeada sobre ella. Muguerza aduce en consonancia con los tericos de la tica comuni-cativa que el actual consenso internacional sobre los derechos humanos,por ser de carcter fctico, no puede proporcionar una fundamentacinracional de un principio moral. A partir de este rechazo del consensualismoque en realidad es una simple aplicacin del Principio de Hume, segnel cual las proposiciones de deber no pueden ser deducidas lgicamentede un conjunto que tan slo incluye proposiciones fcticas, Muguerzainicia un derrotero argumentativo que lo llevar a indagar la posibilidadde fundamentar los derechos humanos en torno a la idea de disenso. En el derrotero citado, Muguerza analiza la argumentacin de Habermassobre un consenso racional, que politiza la moral (y la acerca al dere-cho, a la manera hegeliana) al hacer depender la validez de todas las nor-mas, morales o legales, de la formacin discursiva de la voluntad en unasituacin ideal de habla. En esta situacin ideal la formacin de la volun-tad est guiada por un principio de aceptacin crtica general, que requie-re que todos los afectados examinen la validez de las normas propuestas.Qu suerte corre este intento de superar el convencionalismo, que matizael consenso fctico con las exigencias de una racionalidad procedimental?Apoyndose en una acertada observacin de Elas Daz, Muguerza sea-la que la formacin de la voluntad a la postre deber descansar en algunaversin de la regla de mayora, la cual puede obviamente conducir a deci-siones injustas (Muguerza 1998a, 40-56). As, concluye que la ticadiscursiva de Habermas o de Apel no puede ir ms all del meroconvencionalismo. La teora de Nino es un caso especial porque l se ocupa de aclarar que su fundamentacinde los derechos humanos se apoya en los presupuestos de la prctica de la discusin moral; esilustrativo el siguiente pasaje: Participar en la prctica y, al mismo tiempo, negar aquellos presu-puestos necesariamente aceptados cuando se participa en ella o sus implicancias es incurrir en unainconsistencia pragmtica (Nino 1997, 74). (bastardilla en el original). Sobre su defensa delsocietarismo metatico, ver especialmente el captulo 5 de (Nino 1994).2042HORACIO SPECTOR Muguerza critica el formalismo habermasiano, tributario del formalis-mo kantiano. La cuestin, en palabras de Muguerza, es si aquella racio-nalidad procedimental, con todos los complementos que se quieran,clausura sin residuo el mbito de la razn prctica, lo que es tanto comodecir el mbito de la tica (Muguerza 1998a, 58). Muguerza da una res-puesta negativa. Cree necesario apelar a la frmula del fin en s mismo;que Kant utiliza para fundar su concepcin del reino de los fines: Obrade tal modo que tomes a la humanidad, tanto en tu persona como en la decualquier otro, siempre al mismo tiempo como un fin y nunca solamentecomo un medio. Muguerza llama a esta formulacin imperativo de ladisidencia, entendiendo que lo que ese imperativo habra de fundamen-tar es ms bien la posibilidad de decir no a situaciones en las que preva-lece