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Las soluciones negociadas como respuesta a la insolvenciaempresarial. Visin desde el derecho argentino: la preconcursalidad

societaria1.

Efran Hugo RICHARD 2

Este modo de razonar, que es la negacin del qu e emplean para hablar entre slaspersonas razonables, es el que algunos llaman oratoria forense

Piero CALAMANDREI Elogio de los jueces escrito por un abogad o (Ed. EJEA Bs. Aires 1969, pg. 76)

SINTESIS: La insolvencia de una sociedad es una cuestin asumida por el derechosocietario, ante lo cual el concurso es una va residual de afrontarlo, de alto coste. Noobstante los socios intentan en su beneficio que la crisis, de magnitud, sea soportadapor los acreedores a travs de quitas.

INDICE: PREAMBULO, donde intentamos presentar el problema en la RepblicaArgentina y mostrar dos posiciones para enfrentar la insolvencia societaria, presentandobrevemente la base de esas escuelas antagnicas. I - LA LEGISLACIN CONCURSALARGENTINA sobe la que se realiza una apreciacin crtica. II LA NORMATIVASOCIETARIA, su carcter imperativo y el temario unido al HOMENAJE. Donde seexponen las enseanzas de Emilio Beltrn conforme su metodologa: 1.Preconcursalidad. 2. Causal de disolucin. Prdida del capital social. 3. Normasimperativas. 4. Prdida del capital social e insolvencia. 5. Deberes de losadministradores. a. y b. sobre responsabilidad. III. LAS CRISIS SOCIETARIAS queabordamos siguiendo la metodologa preexpuesta: 1. Normas imperativas. 2.

Preconcursalidad. 3. Deberes de los administradores. A cargo de quin laconservacin de la empresa? ser de los acreedores? 4. Planificacin. 5. Capital.Funcin de garanta servir para algo? a. prdida, b. reintegro, c. capitalizacin delpasivo. 6. Responsabilidad. Puntos donde se desbroza la legislacin societaria argentinay sus implicancias frente a la crisis. IVIV EFECTOS DE LA POSICIN. LA CRISISCESACIN DE PAGOS E INSOLVENCIA? INTELIGENCIA SOCIETARIA YCONCURSAL abordando efectos de las conclusiones anteriores y perfilando el abusode derecho y fraude a la ley en caso de quitas. V -LA CUESTIN EN UN FALLO DE LACORTE ARGENTINA, apuntando un obiter dictum del que no se habla pues destruira laestrategia de la prctica concursal basada en traspasar el costo de la reorganizacinsocietaria a los acreedores. VII Introduciendo al debate, que es siempre un desafo yun compromiso con la congruencia de pensar en derecho.

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1Acercamos referencias de nuestros trabajos omitiendo referencia de autora. Otros pueden consultarseen la pgina web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba

www.acaderc.org.ar2Profesor Emrito de la Universidad Nacional de Crdoba, Repblica Argentina; Miembro de Nmero dela Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba; ex Vicepresidente Acadmico delInstituto Iberoamericano de Derecho Concursalsede Mxico-.
http://www.acaderc.org.ar/http://www.acaderc.org.ar/http://www.acaderc.org.ar/


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PREMBULO.La convocatoria para intervenir3integrando un homenaje- tiene una especial

terminologa, a la que respondemos en la composicin del ttulo.Se trata de trabajar sobre la vigencia y prctica de las soluciones negociadas

como respuesta a las crisis empresariales y como instrumento de prevencin de stas

(concordatos preventivos, acuerdos de refinanciacin, de reestructuracin, acuerdosextrajudiciales de pagos, etc.), insertndonos en un libro colectivo que pretende recogerel estado de la cuestin en distintos pases, atendiendo en nuestro caso- tanto alestado de la legislacin como a la prctica existente, en la Repblica Argentina, y lohacemos recordando ideas de Emilio Beltrn, tratando de mostrar que respecto desociedades la legislacin intenta evitar las soluciones judiciales concursales.

1. En nuestro derecho las acciones en torno a la crisis y conservacin de laempresa suelen ser tardas. Nos referimos concretamente a la empresa desarrolladapor una sociedad comercial como forma de cumplimiento del objeto social. Ante la crisis,en el perodo preconcursal, los administradores no adoptan previsiones adecuadas

impuestas por la ley societaria. En los concursos judiciales (o en los extrajudiciales querequieren homologacin judicial) no se exigen medidas que aseguren que la empresa hade continuar, y en la quiebra no existe un sistema adecuado a tal fin, ni la razn deincumplir las normas societarias. La prctica es contra derecho4.

La problemtica gira hoy en torno a encontrar los mecanismos que permitanreestructuracin de medios productivos y de deuda en el menor tiempo, con el menorcosto y el menor perjuicio para el patrimonio, lgicamente dentro de un sistema justo yequilibradoel muestreo estadstico de la Banca de Italia demuestra que ms de untercio del crdito sujeto a fenmenos de insolvencia encuentran solucin medianteprocedimientos extrajudiciales5.

2.Muchas tcnicas se han introducido para ello en la legislacin concursal desdeel ao 1995 cuando se promulg la ley 24.522en el ao 1995 de concurso preventivo yquiebra: el acuerdo heternomo que permite a terceros hacer propuestas de acuerdo, yque la propia sociedad concursada intervenga en una segunda oportunidad; laconversin de la quiebra incluso la pedida por la propia deudora- en concurso. Dediligencia nada. La doctrina concursalista, que trata en la Repblica Argentina las crisisempresarias, centra su atencin en las soluciones judicialesconcursales, inclusive las

3 Agradecemos al Catedrtico de Zaragoza Jos Antonio Garca-Cruces por habernos convocado,decisin que no creemos que haya sido inocente, pues tiene pleno conocimiento de nuestra posicin en

aspectos de la insolvencia societaria, ante la existencia en Argentina de dos escuelas evidenciadas en elCongreso Iberoamericano de Derecho Concursal, realizado en Rosario, donde homenajearon a ArielA.Dasso y a nosotros, como representantes de dos posiciones antagnicas. Mi gran amigo el jurista ArielA. Dasso tiene a bien informarnos de las ltimas novedades del Derecho Concursal comparado,entendiendo ese derecho como autosuficiente, siendo nuestro menester acotar ese derecho en caso decrisis de sociedades con las previsiones imperativas de la legislacin societaria especfica. En eseCongreso Dasso intent sostener con preguntas a Garca-Cruces que la legislacin espaola habaacotado la responsabilidad de administradores societarios, obtendiendo una contundente respuesta encontrario4 El contra derecho: las normas imperativas del derecho societario con Juan Carlos VEIGA, en ElDerecho Societario y la Empresa en el Tercer Milenio, XII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHOSOCIETARIO, VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA,25 al 27 de septiembre de 2013, Ed. Universidad Argentina de la Empresa y Cmara de Sociedades

Annimas, tomo I pg. 161.5BUSSETTO, Adalberto L. Los renovados convenios de refinanciaci{on espaoles y el acuerdopreventivo extrajudicial argentino en Revista de los Contratos, los lColnsumidores y Derecho de laCompetencia, Ed. Legis, Buenos Aires 2013, ao 4, 2013 n 3, pgs.. 11 y 12.


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llamadas extraconcursales o acuerdos preventivos extrajudiciales. De cumplir la leysocietaria nada.

3.La prctica concursalbasa el xito de la presentacin en concurso en haberlopreparado rpidamente con la obtencin de recursos financieros al margen de la buena

fe, prdida habitual de los libros y documentacin contable, intentando que la minora delos acreedores puedan verificar sus crditos y, por tanto, intervenir en la aprobacin deun acuerdo predatorio -con importantes quitas de ms del 60% unidas a perodos deespera y pagos diferidos a ms de 10 aos en contextos de alta inflacin-, interviniendoen su aprobacin (para lograr ajustada mayora) terceros cesionarios de crditos6incluso con garanta hipotecaria- que sorpresivamente renuncian al derecho real u otrosprivilegios para aceptar el inicuo acuerdo. Esto, si bien ostensible, no es analizado paradecidir la homologacin judicial.

No se publicita la tesis que la solucin concursal es el ltimo recurso quesustentamos, refrendada por la Corte Suprema de la Nacin- que comentaremos.

4.DOS ESCUELAS. La problemtica se plasma en dos escuelas7

. Unaabsolutamente especialista, que excluye otras normativas para requerir slo laaplicacin de la ley concursal, y otra basada en la preeminencia de las normassocietarias para atender los problemas de la insolvencia societaria.

Ernesto Martorell formaliza una imperdible apreciacin en un Tratado bajo sudireccin8, constituyendo una autopsia de la legislacin concursal desde el ao 1995,pero con agudsimas referencias al uso desviado y antijurdico del proceso concursal, ode la supuesta versin extrajudicial del APE (acuerdo preventivo extrajudicial):todos conocemos lo grave que signific para una comunidad con un nivel de moralcolectiva tan bajo como el que ya exista en ese momento en nuestro Pas, la castracinde las acciones de responsabilidad autores tan serios como Bergel o Maffia hablaron

del rquiem de estas acciones para beneplcito de los pillos. No menos grave fue elmantener intocadala normativa referida a la extensin de la quiebra, dejndose libradosa sndicos y damnificados a tener que enfrentar a picaros aggiornados que utilizanmecanismos de mxima sofisticacin para estafar ampliando an ms la situacin designificativa impunidad que se otorg a los comerciantes y empresarios inescrupulososcarta blanca para delinquirnadie ignora que su empleo generalmente se ha ven idodando desde entonces siempre en situaciones sospechadas de fraude en las que elcramdistapor lo comn terminaba siendo un allegado al cuasi-fallido pillo, quedesembarcaba como tal tras fracasar como concursadoa travs de una sociedad offshoreo de un amigo de turno, cuando no del testaferrode estilo.corresponde evaluarqu actitud asumi nuestra veleidosa comunidad jurdicafrente a aquella crisis, y comoacompa las situaciones posteriores, ante institutos tan bochornosos como el APEyharto peligrosos nuevamente recurro a Cmara: El principio de conservacin de laempresa no constituye una patente de corso para la gestin empresarial los APEfueron utilizados para convalidar verdaderos despojos.

6EN TORNO A LA ADHESION A PROPUESTAS CONCURSALES, en Revista de Derecho Comercial,del Consumidor y de la Empresa, Ed. La Ley, Ao II, n 3, Junio 2011, Buenos Aires, pg. 41 y ss..7 Plantea la existencia de dos escuelas la concursalista y la constructivista BARACAT, Edgar J. ELDESVANECIMIENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS ORTODOXOS PARA ABORDAR LA INSOLVENCIADE LAS PERSONAS FSICAS Y EMPRESAS.- UN GIRO DEFINITIVO HACIA EL PRIVATISMO?, enRevista de Derecho Comercial y de la Empresa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2 quincena diciembre 2011. El

Prof. Baracat es Ministro de la Cmara Comercial de Rosario e inveteradamente preside o es ponentegeneral en la Comisin de Derecho Procesal Concursal de los Congresos de Derecho Procesal.8 LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRA COMENTADA, AAVV, Ernesto E. MARTORELL Director, Ed. LaLey, Buenos Aires, mayo 2012, 5 tomos (pgs. 1016, 936, 846, 1129 y 1463 respectivamente).


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5.Paradjicamente seala Dasso9-mximo representante de la primera escuela-que la persecucin de la eficiencia se ha centrado en el resguardo de la empresa,motor de la economa capitalista instaurada en el mundo, y el nuevo objetivo, focalizadoen el diagnstico temprano de sus dificultades en forma de intervenir antes que la crisis

sea patologa irreversible, desjudicializando los procedimientos e imponiendo unaplanificacin o reestructuracin, separando incluso al empresario (socios yadministradores) de la empresa viable de ser necesario; pero postulando que sean losacreedores y no los socios los que asuman la crisis.

6. Nosotros, desde la segunda, abogamos por la conservacin de la empresa atravs del medio tcnico de su organizacin o sea desde la normativa de la legislacinsocietaria que previene imperativamente la crisis.

En la perspectiva del derecho societario, el fenmeno de la reorganizacin puedeser afrontado con operaciones referidas al aumento de capital, participaciones uopciones para superar la crisis. A diferencia de la constitucin de la sociedad, la fase de

la reorganizacin afecta no slo a los suscriptores del capital sino a una pluralidad desujetos extraos a la sociedad, pudiendo llegar a quedar en sus manos las decisionessociales10.

Actuamos dentro del parmetro apuntado por Truffat11: Hace aos que con lacolaboracin de queridos amigos, venimos sealando que al menos en el derechoargentino soplan nuevos vientos. Y, de modo muy notable, ello ocurre en el mbitosocietario y concursal ... Este escenario novedoso nos impone: pensar el derecho.Pensar en clave colectiva en pos de articular solucionesLa concursalidad en tantotcnica jurdica es, bsicamente, una regla de reparto de prdidas frente al fenmenoinsidioso de la cesacin de pagos. Su norte es evitar la propagacin de tal fenmeno Pero adems, y el tema toma otro cariz en va preventiva, cuando se est frente a un

sujeto recuperable, cuando est en juego la preservacin de fuentes de trabajo.Este (o sus propietarios) no podrn, o al menos- no debern, hacer negocio de talcontribucin colectiva, pero s recibirn de tal esfuerzo comn la provisin decondiciones mnimas para superar el mal momento (o, al menos, lo recibir la empresa,si la solucin consistiera entre otras medidas en el cambio de titulares). Un concursorehabilitatorio que no contemple un sacrificio compartido sera un abuso. Pero unconcurso que intente que todo el padecer recaiga exclusivamente sobre los hombros delvector infectado por cesacin, concluir en un fracaso. No es aqu el lugar paradebatir sobre la necesidad de mecanismos de prevencin y solucionesautocompuestas, bsicamente de orden intrasocietario, en los que tanto ha trabajadoalgn sector de la doctrina argentina cuyo bastonero ha sido, claramente, el maestroEfran Hugo RichardLa funcionalidad y la legislacin societaria tienen hoy normas yrecursos que permiten reencauzar las crisis patrimoniales. Son fundamentales lasprevisiones en torno a cmo debe procederse cuando se detecten o produzcan causalesde disolucin, facilitando la remocin de la vinculadas a aspectos patrimoniales las deaumento o reintegracin del capital social, aumento por capitalizacin de pasivos,

9DASSO, Ariel A. Derecho Concursal Comparado, tomo 1, Ed. Legis, Buenos Aires 2009, 804 pginas.10 GUERRERA, Fabrizio, MALTONI, Marco Concordati giuiziali e operazioni societarie diriorganizzazione en Revista delle societ anno 53, 2008 p. 22/3, D`ALESSANDRO A. La crisi delleprocedure concursali, pg. 355; STANGUELLINI Creditori forti e governo della crisi d`impresa, Fallimento2006, 145 ss..11

TRUFFAT, E. Daniel El derecho concursal en los tiempos de la Gran Contraccin, comunicacin al VCongreso Iberoamericano de Derecho Concursal, organizado por Stefania Pacchi y para el InstitutoIberoamericano de Derecho Concursal en MontepulcianoItalia, Septiembre de 2009-, donde asumi suPresidencia la argentina Lidia Vaiser.


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solucin esta ltima que debera anticiparse a la apertura de cualquier concurso, comolo hace la ley concursal de Colombia, vinculando ambas legislaciones12.

Sobre esos aspectos discurriremos en lo que llamamos la preconcursalidadsocietaria o la solucin negociada extrajudicial13.

*I - LA LEGISLACIN CONCURSAL ARGENTINA.Dasso en el Captulo II del tomo I de su Derecho Comercial Comparado describeque la legislacin argentina se compone por la Estructura metodolgica del concursopreventivo y del acuerdo, del concurso del grupo y del garante, la conversin de laquiebra en concurso, el proceso de quiebra, acciones de recomposicin patrimonial,extensin de la quiebra, continuacin de la empresa y cooperativas de trabajo,liquidacin y distribucin, privilegios, rehabilitacin y conclusin de la quiebra, conformela normativa nacional integrada por sus repetidas reformas a partir de la ley 24522.

Esa ley refiere un sistema judicial de APEs, donde pueden excluirse dosprincipios procesales: 1. Universalidad patrimonial y unicidad procesal, y 2.Concursalidad o colectividad de acreedores. As dispone el art. 69 reformado por ley

25589 Legitimado. El deudor que se encontrare en cesacin de pagos o en dificultadeseconmicas o financieras de carcter general, puede celebrar un acuerdo con susacreedores y someterlo a homologacin judicial. El mismo es obligatorio para los que lofirmen aunque no medie homologacin judicial salvo convencin expresa en contrario.Homologado obliga a todos los acreedores quirografarios (art. 76).

Indebidamente no se integra el sistema concursal con la del sujeto en crisis14, yparticularmente del que centra la atencin de los polticos, los juristas y la realidad: laempresa organizada como sociedad, cuyas normas se encuentran en la legislacinespecfica (Ley de sociedades comerciales n 19550 del ao 1972 en adelante LSA.,con leves integraciones en el ao 1983), con soluciones similares en el derechocomparado15.

Por ello resulta sorpresivo para el anlisis que las sociedades requieran losremedios concursales sin que se advierta que han intentado las previsiones societarias,que hacen tanto a la asuncin temprana de la crisis16, a la infrapatrimonializacin17o a laprdida del capital social18e insolvencia19. En materia concursal, en la jurisprudencia ydoctrina argentina, se suele aceptar que la deudora no tenga ni presente ningn plan

12 Sigue la cita: La conservacin de la empresa estructurada societariamente es un problema de losadministradores y de los socios. Es una cuestin de derecho privado., E.H. Richard Ensayo sobreaxiologa del derecho concursal, en RDCO Nro. 235, marzo/abril 2009, pg. 315 [la cita es de pg. 379] 13 De estos problemas presentamos una visin sistmica en Insolvencia societaria Ed. Lexis Nexis,Buenos Aires 2007. y luego en Perspectiva del derecho de la insolvencia Ed. Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 2010, en cuya presentacin expresamos que ademsde rendir cuentas de nuestra gestin como ex primer Vicepresidente Acadmico del InstitutoIberoamericano de Derecho Concursal con sede en Mxico-, tratamos de presentar nuestra sistemticaconstructivista sobre la insolvencia, particularmente, la societaria.14No se habla de las previsiones en la legislacin societaria general para evitar la crisis. Existe legislacinconcursal especfica para las sociedades que desarrollan ciertos objetos como el financiero, seguro,actividades deportivas, prensa.15"Preconcursalidad societaria" Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley, Espaa,RcP 20/2014. +16 BORETTO, Mauricio Responsabilidad por presentacin tarda en concurso o agravamiento de lainsolvencia en Tratado de los conflictos societarios, libro colectivo director Daniel Drupat, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires 2013, tomo III pg. 2041 y ss..17BORETTO, Mauricio Responsabilidad por infracapitalizacin en Tratado de los conflictos societarios

cit. tomo III pg. 2095 y ss..18 Prdida del Capital Social y Concurso en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, n 274,septiembre 2010, pg. 1009.19Conflictos societarios e insolvencia en Tratado de los conclictos societarioscit. tomo III pg. 2794.


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para superar la crisis20, ni que se haya dotado adecuadamente el patrimonio de lasociedad genticamente21ni intentado hacerlo cuando se publicit inexorablemente suinsuficiencia en la aprobacin de balance, ni haber hecho algn intento de los previstosen la ley de organizacin societaria para asumir concretamente la dificultad.

Se escapa a la realidad, todo emprendedor tiene un plan, y lo reprochable es que

lo oculte, quiz para que no se adviertan actos censurables o ilegales para que la crisis,la insolvencia, la asuman acreedores, transformando la crisis en un gran negocio paralos socios o accionistas22.

II NORMATIVA SOCIETARIA, CARCTER IMPREATIVO Y TEMARIO UNIDO ALHOMENAJE.

Homenajeamos a Emilio Beltrn distinguido jurista y amigo de tantos aos,vinculado al Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal del que fue su ltimovicepresidente acadmico, sucedindonos a nosotros y al uruguayo Israel Creimer.

Nuestro homenajeado apuntaba con claridad la solucin desde el punto de vistasocietario, al comentar la legislacin espaola del ao 1991, en visin seera y que

marca los ejes de este ensayo.Repasemos esa metodologa:

1.PreconcursalidadRespecto a la prdida del capital social y las normas especficas de la legislacin

del medio tcnico organizativo, la doctrina espaola Emilio Beltrn en 1991 y conformela ley entonces vigente- calific la solucin como preconcursal23, sosteniendo quepara evitar que la sociedad llegue al estado de insolvencia, el legislador ha establecidoun mecanismo preventivo consistente en obligar a la sociedad a disolverse o adoptarmedidas sustitutorias de saneamiento financiero cuando se produzcan prdidas graves,

amenazando con importantes sanciones a los administradores si esto no se produce sustancialmente ello no ha cambiado pese a las posibilidades de concursarlas-.Frecuentemente se seala por la doctrina que esta responsabilidad legal de los

administradores en el caso de prdidas cualificadas tiene una funcin preconcursal oparaconcursal, considerando algn otro considerarla como anticoncursal. Se piensa quepara evitar que la sociedad llegue al estado de insolvencia, el legislador ha establecidoun mecanismo preventivo consistente en obligar a la sociedad a disolverse o adoptarmedidas sustitutorias de saneamiento financiero cuando se produzcan prdidas graves

20Perspectiva del derecho de la insolvencia libro cit.,Integracin de propuesta de acuerdo (en concurso

preventivo de sociedad) en Doctrina Societaria y Concursal, Noviembre 2008, pg. 1081; Abusos en elproceso concursal? en La Ley 24 de diciembre de 2008; Integracin de la propuesta de acuerdo enconcurso societario (en torno a reciente fallo seero) en Jurisprudencia anotada de RDCO n 234, EneroFebrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79.21Nto. El capital social y la responsabilidad limitada en Estudios Jurdicospublicacin de la Facultad deDerecho de la Universidad Catlica de Uruguay, n 32007-, Uruguay, pgs. 163/202.22Asi puede verse el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial de Multicanal S.A., donde inmediatamentede homologado el APE referido slo a las obligaciones negociables, el balance de la sociedad dio unresultado positivo de ms de Mil ochocientos millones de pesos (seiscientos millones de dlares) que serepartieron inmediatamente entre los socios, y que no provena del resultado ordinario de la explotacinordinaria. Por otra parte toda quita o espera a los acreedores beneficia directamente a los socios. Ensimilar sentido PALACIO LAJE, Carlos Delitos de vaciamiento de empresa, Editorial Marcos Lerner,Crdoba 2002. En el concurso en trmite de Transportadora Gas del Norte la ANSES ha denunciado la

existencia de ganancias por casi trescientos millones de pesos que invalidan la pretensin de lograr unaquita compulsiva de los acreedores a travs de un negocio de mayoras (acuerdo).23 El uso de negrita para resaltar el texto es un recurso que nos corresponde aqu y en sucesivasintervenciones.


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sin llegar a la insolvencia, amenazando con graves sanciones a los administradores siesto no se produce24.

La solucin con matices especiales no es muy diferente en nuestros pases.

2.Causal de disolucin. Prdida del capital social.

Se ha asignado a esta disolucin por prdidas, que encuentra su origen en elmodelo francs (art. 241 de la Ley de Sociedades Comerciales francesa), una funcinanticipadora y preventiva de situaciones de insolvencia, pues el dficit patrimonialque se contempla en el art. 260.1.4. -de la ley societaria espaola- no es en relacin alpasivo exigible, sino el relacin al capital nominal, en una situacin grave no parecede nuevo que deba ser el concursal un mbito empleado prioritariamente para lareorganizacin empresarial25.

La normativa societaria tiene claras soluciones en las legislaciones mundiales enorden a situaciones vinculadas a la insolvencia, que actan como causales dedisolucin: la prdida del capital social, o la imposibilidad sobreviniente de cumplimientodel objeto social cuando esta deviene de un problema de infrapatrimonializacin, aunque

no medie prdida del capital social (p.ej. sobreendeudamiento, o falta de correlacinentre pasivo y activo corriente, flujo de caja). parece razonable pensar que laquiebra de una sociedad annima o limitada o comanditaria por acciones-debera convertirse en una institucin residual, ya que el sistema preconcursal previsto legalmente debera ser suficiente para impedir que la sociedad llegase a serinsolvente, amonestaba nuestro homenajeado26.

La regulacin legal de la disolucin de la sociedad annima comienza por unaenumeracin de las circunstancias por las que se disolver (art. 260 LSA).En primerlugar, para impedir que una sociedad de capital pueda funcionar cuando la nicagaranta de los acreedores sociales, constituida por la correspondencia entre capital ypatrimonio, se vea seriamente comprometida: si el patrimonio social no alcanza, al

menos, la mitad de la cifra del capital social, la sociedad debe desaparecer o poner fin atal situacin (art. 260.1.4 LSA). Es advertible la funcin de prevencin de las crisis y dela concursalidad.

3.Normas imperativas: En segundo lugar tras la Ley de Reforma y Adaptacin-la tcnica de la disolucin se utiliza tambin para reprimir la infraccin dedeterminadas normas imperativas consideradas como esencialespara la existenciade la sociedad: la sociedad debe extinguirse si contraviene la norma que prev laexistencia de un capital social mnimo la disolucin adquiere un perfil sancionador.Esas consideraciones explican el carcter imperativo de las normas sobredisolucin27.

4.Prdida del capital social e insolvencia. Equipara el desbalance contable a lainsolvencia, que es un mecanismo de anticipacin exclusivamente societario. Lasprdidas cualificadas acaecen cuando dejen reducido el patrimonio a una cantidad

24 DEZ ECHEGARAY, Jos Luis Deberes y Responsailidad de los Administradores de Sociedades de Capital, 2006, Ed.Thomson-Aranzadi 2 edicin, Navarra, p. 387-25PULGAR EZQUERRA, Juana Las prdidas. cit. pgs.. 38 y 41, esto ltimo en forma coincidente conla jurisprudencia de nuestra Corte en el caso Comercial del Plata S.A..26 BELTRAN SANCHEZ, Emilio La responsabilidad por las deudas sociales de administradores desociedades annimas y limmitadas incursas en causa de disolucin en libro colectivo La responsabilidad

de los administradores de sociedades de capital director Juan Bols Alfonso, Consejjo GeneraldelNotariado,Madrid 2000 pg. 154.27BELTRN, Emilio La disolucin de la sociedad annima, Estudios de Derecho Mercantil, Ed. Civitas,Madrid 1991, pgs. 138/9.


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inferior a la mitad del capital social, a no ser que ste se aumente o se reduzca en lamedida suficiente, imponiendo a los administradores el deber de convocar a juntageneral en el plazo de dos meses desde la concurrencia de la causa de disolucin, paraque sean los socios los que decida si continan con la actividad empresarial eliminandola causal o si optan por disolver la sociedad, debiendo en caso contrario los

administradores solicitar la disolucin judicial o el concurso si hubiere causales para ello.5. Deberes de los administradores. Responsabilidad. Enfatiz Beltrn28: Los

deberes legales se entienden cumplidos tambin cuando los administradores soliciten ladeclaracin judicial del concurso de acreedores, si bien el sistema legal es muyconfuso. Las enseanzas de Beltrn llevan a referirse a la imperatividad de las normasdel derecho societario para afrontar ciertas crisis, las obligaciones de administradores ysocios, y que la regulacin concursal se limitara a la cesacin de pagos, mientras lainsolvencia es abordada por la ley societaria.

Se comenta29 que Constituye un extremo sin precedentes en el derechocomparado la posibilidad de embargo de bienes de los administradores de personas

jurdicas, o sea de sociedades, previsto en el art. 48 ter.. La ley de sociedades decapital de Espaa en los arts. 225 y 226 determina las funciones y deberes de los esosadministradores, y la responsabilidad en el art. 236, previendo accin de terceros ysocios contra ellos por daos directos (art. 241), y los indirectos por daos alpatrimonio social- puede promoverlos el tercero acreedor social ante el patrimonioinsuficiente de la sociedad si la sociedad y los socios no la promueven. El art. 100 deesta ley condiciona la homologacin de un acuerdo a que la quita no supere la mitad decada crdito y la espera no exceda los 4 aos.

a)Espaa aparentemente habra debilitado la respuesta societaria, imponiendoque de no capitalizarse la sociedad, los administradores para no asumir responsabilidad

deben presentar en concurso a la sociedad. Ello implica que el esfuerzo por capitalizar ala sociedad se puede trasladar a los acreedores por resoluciones mayoritarias.

b)A nuestro entender y desde una visin de principios del derecho- ello nodescarta que: 1 se pueda atribuir responsabilidad a administradores si contrataron asabiendas de las dificultades econmicas que padecan, el factor de atribucin ser laculpa o el dolo, y no meramente el incumplimiento de la norma de capitalizacin, y 2reconociendo que la quita a los acreedores implica un enriquecimiento de los socios,pueden pensarse en que el concurso es una suerte de abuso de derecho, del que nacela posibilidad de acciones por control abusivo. La cuestin se paliara, en ambos casos,en la capitalizacin del pasivo, total o parcial, sea en procedimiento preconcursal oconcursal.

De las enseanzas de Beltrn resulta el aborde metodolgico de este ensayo,conforme va de seguido.

III - LAS CRISIS SOCIETARIAS.

1.La imperatividad de las normas del derecho societario , sostenida por Beltrn,como aspecto liminar de la integracin, resulta en nuestro pas indubitable.

28 BELTRN, Emilio La responsabilidad por las deudas sociales en La responsabilidad de losadministradores, dirigido por A.Rojo y E.Beltrn, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2005, cap. 6, pg. 213.29DASSO, Ariel A. Derecho Concursal Comparado, tomo III, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, pg. 262.


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El proyecto de reformas del Cdigo Civil y Comercial en Argentina tornarainnecesario distinguir entre orden pblico y normas imperativas en cuanto a lainderogabilidad de estas ltimas por conductas de los administradores o socios. Lodetermina el artculo 12 del Ttulo Preliminar que refiere al Orden pblico y al Fraude ala ley, disponiendo: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes

en cuya observancia est interesado el orden pblico. El acto respecto del cual seinvoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogoal prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. Enese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.Distingue orden pblico de normas imperativas: respecto al primero para impedir puedadejarse de lado, y respecto a ambos supuestos para sancionar el fraude a la ley. En elmismo sentido el actual art. 21 CC argentino del Ttulo Preliminar.

Cuando se compromete la continuidad del giro empresario objeto de lasociedad- aparece un orden pblico social: la conservacin de la empresa por el efectosocial y econmico en la regin, y la conservacin del empleo. No hacerlo significaraafectar el orden pblico30. La jurisprudencia sigue a prestigiosa doctrina, coincidiendo

que el orden pblico es el "conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula ladigna subsistencia de una organizacin social establecida que no pueden ser alteradospor la voluntad de los individuos (Cdigo Civil: 21, conf. Llambas, J.J. Tratado dederecho civil- Parte General, t. I, nros. 184, 195 y 197, pgs. 158, 163 y 197, ed. 1973).

Como conclusin: las normas imperativas de la ley societaria al margen de siconstituyen o no reglas de orden pblico-, son inderogables, y su apartamientoconstituye un fraude a la ley31.

2.La preconcursalidad. Las previsiones imperativas de la ley societaria sonpreconcursales.Para Argentina32rigen los arts. 94 inc. 5, 96 y 99 LSA.

Tenemos un rgimen ms liberal que el espaol, recin se genera la causal de

disolucin cuando el balance indica la prdida de la totalidad del capital social (art. 94inc. 5 LSA, imponiendo el reintegro o la capitalizacin si se quiere evitar la liquidacin,art. 96 LSA y la responsabilidad solidaria de administradores y socios en su caso art.99 LSA33, no previendo la eventualidad del concursamiento, ni plazo alguno para larealizacin de la reunin de socios, naciendo la responsabilidad inmediatamente deconstatada la causal .aprobacin de balance con patrimonio neto neutro o negativo.

Resulta paradjico que la doctrina concursalista ni en fallos judiciales en torno a silos acuerdos concursales son abusivos o no para proceder a homologarlos, no citensiquiera las normas societarias que prevn la crisis y tornan abusivas esas propuestas,cuando no en fraude a la ley societaria34.

30La CNCom Sala E en sentencia del 12 de octubre de 2012 en Achinelli, Alberto P. c/ Agropecuaria LosMolinos S.A. y otro consider afectado el orden pblico societario por una violacin de competencia delrgano de gobierno por el rgano de administracin (Newsletter Derecho Comercial 11.03.2013, AbeledoPerrot).31Las comunicaciones recopiladas en el libro colectivo + Mar del plata.32Disolucin por prdida del capital social y concurso, en Anales de la Academia Nacional de Derecho yCiencias Sociales de Crdoba, Ao Acadmico 2010, pg. 37. Ed. Academia, Crdoba 2011.33El art. 99, ley 19.550, y causales de disolucin de sociedades (de cmo evitar la responsabilidad antela insolvencia societaria en Revista de Derecho Comercvial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot,Buenos Aires 2013, 260-265 seccin doctrina.34 En libro colectivo El Abuso y el Fraude en el Derecho Societario, Concursal y del consumidorpublicacin de FIDAS, Ed. Legis, Buenos Aires noviembre 2013, puede verse Abuso del derecho

societario; puede concursarse una sociedad declarando su insolvencia pg. 337; Abuso en el procesoconcursal al derecho societario: las quitas en concurso de sociedades, pg. 381; Abuso al DerechoSocietario: infraccin a la funcin de garanta del capital social, pg. 155; Abuso del Derecho Concursal::la tercera va en el concurso de sociedades, pg. 417; Abuso de derecho en juicios de concurso


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Truffat35 se ha enrolado en una posicin integradora del sistema jurdico : Laprdida de autosuficiencia del Derecho Concursal y su necesaria integracin no solo connormas supralegales de base constitucional, sino con el derecho positivo clsico y conlos nuevos derechos (defensa del consumidor, normas de prevencin de origenespurio de los capitales, defensa de la competencia, etc.), impacta radicalmente sobre

los criterios y enfoques que deben presidir el diseo de cada solucin concursal y delos acuerdos que a travs del concordato se busquen instrumentar.Mi generacin seform con ciertas tericas ideas (que eran ms prejuicios que autnticas expresionesde racionales) sobre la completividad de tales cuerpos normativos. Claramente seintegr el derecho concursal con las normas directrices del derecho civil. En el reaconcursal los jueces nacionales se encargaron de remarcar que el derecho concursalno es una isla.

Miguel C. Araya36 remarca el carcter preconcursal de las normas del derechosocietario sobre prdida del capital social que es un concepto jurdico/contable y la leyimpone que los administradores disuelvan; El derecho de sociedades no es ajeno a lacrisis econmica de la empresa. El rgimen de prdida de capital social y la exigencia

de adoptar medidas alternativas ante esa prdida revelan esa preocupacin dellegislador societario, al imponer deberes a los administradores y accionistas, comoprevencin a la crisis de insolvencia.

La reorganizacin societaria hace pensar en administradores diligentes37 que,ante la crisis, formulan un plan de negocios y lo someten a consideracin de los sociospara superarla, incluso con la incorporacin de nuevos socios, como los casos de fusin,sin perjuicio de otras vas como es la transformacin o la escisin.

Se trata, a la postre de situaciones de desequilibrio que ponen en peligro lasupervivencia de una organizacin38, de una sociedad.

Resulta sorprendente que sociedades requieren los remedios concursales sin quese advierta que han intentado los remedios societarios, con la capitalizacin- o ya

insolvente requiere una decisin del rgano de gobierno para ratificar el juicio universal,partiendo de la situacin patrimonial determinada al tiempo de presentacin en concursopreventivo conforme un balance extraordinario39.

preventivo de sociedades, pg. 357; Abuso al Derecho Concursal:: presuntado resultado de liquidacinpara homologar acuerdos confiscatorios en concurso de sociedades, pg. 407.35Lo hizo el hoy ex Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursalsede Mxico, porimposicin estatutaria de no reeleccin-, E. Daniel TRUFFAT en el VIII Congreso del InstitutoIberoamericano de Derecho Concursal, Mxico D.F., 17 a 19 de mayo de 2012, con el ttulo Ssobre losconcursos a medida, a la luz de la actual realidad normativa. .36 La funcin preconcursal del rgimen de prdida del capital social en VI Congreso Argentino deDerecho Concursal IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Rosario 27/29 de septiembre de2006, Rosario 2006/8, tomo II pgs.. 25/32, y luego el debate en tomo IV pg. 286.37Reorganizacin societaria o concursal ante la crisis? (un obiter dictum de la Corte) en libro colectivoAAVV Reestructuracin y Reorganizacin Empresarial en las Sociedades y los Concursos, publicacindel Instituto Argentino de Derecho Comercial 2010, Director Martn Arecha, Vicedirectora Laura L.Filippi, Ed. Legis, Buenos Aires 2010, pgs. 3 a 78.38CICHERO, Liliana Las crisis empresariales y el acuerdo preventivo extrajudicial homologado en La LeyActualidad, pgina 1 del diario del 15 de marzo de 2001.39 La ricapitalizzazione della societ in crisi o insolvente richiede anzitutto, partendo della domanda diconcordato preventivo o della dichiarazione di fallimento, lèlaborazione di un bilancio ordinario infrannualeo straordinario, redatto seconde criteri contabili consoni alle prospettive della ristrutturazione risultanti dalpiano collegato alla proposta di concordato (Cfr. COLOMBO, G.E. Bilanzio dèsercisio e consolidato, inTrattato delle societ per azioni, direto da Colombo G.E. e Portale, G.B. 7, Torino 1994, 28 ss.; M.

CARATOZZOLO, I balanzi straordinari, Milano, 1996, 579 ss.; AFAMENI, P. Perdita del capitale bilanciostraordinari, Milano 2004, 23 ss., 97 ss.. Tale piano potr preveder infatti, secondo i casi, lacontinuazione dellìmpresa, la dismissione di latuni cespiti o rami diazienda in funcione del suorisanamento e anche la totale cessazione dellàttivit, nelòttica di una liquidazione volontaria,


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Se enfatiza40 pasar a ser un agente insolvente no es ms que una decisin.Decisin que muchas veces se adopta en la constitucin misma de una sociedad, otraspasando los riesgos a otros agentes p.ej. obligacionistas- y luego manteniendoconductas para maximizar las ganancias haciendo soportar el riesgo de la insolvencia alos acreedores,entendemos que el agente en cuestin decidir ser insolvente cuando

ello le sea ms beneficioso que no serlo, tal situacin se advierte en las sociedadescuando no adoptan los administradores y los socios si son llamados a hacerlo, lasmedidas societarias para paliar la crisis.

Se dice que cuando existen dificultades los socios ya no tienen inters de ponerms dinero, pero tampoco se invita a los acreedores a participar en el negocio, y si serequiere a stos un sacrificio la quita concursal- que al alterar la composicin delpatrimonio disminucin del pasivo- les enriquece directamente, adems de hacerdesaparecer la causal de disolucin.

Los acreedores de una sociedad en crisis deberan tener el mismo tratamiento,derechos y tutelas que los accionistas de una sociedad solvente, pero se encuentran enla misma situacin de inversores sin derecho41.

3. Deberes de administradores. Conservacin de la empresa a cargo de quin?La conservacin de la empresa estructurada societariamente es un problema de

los administradores y de los socios42. Es una cuestin de derecho privado. Obviamenteque tal reorganizacin podra ser asumida directamente internamente en la sociedad o,posteriormente con mayores costes- en una propuesta de acuerdo preventivoextrajudicial o judicial. La conservacin de la empresa es un problema primario de susadministradores y propietarios, una cuestin de derecho privado.

Se justifica el principio de conservacin de la empresa a travs del mtodoindirecto de conservar la sociedad, removiendo la causal de disolucin a fin que pueda

seguir cumpliendo el objeto, forma de darse la empresa y su conservacin, al entenderque existen intereses superpuestos al de los socios y de sus acreedores, cual son losempleados, la organizacin del mercado, la riqueza nacional, la comunidad donde estinserta la empresa, etc.. El derecho societario brinda adecuadas tutelas para que lasociedad pueda cumplir su objeto, elemento contractual en cuyo cumplimientoconvergen y se subsumen los intereses individuales de los socios y que sirve paraobjetivar el mal llamado inters de la sociedad43como forma de materializar la "idea deempresa".

prevedibilmente pi profittevole, del patrimonio sociale GUERRERA, Fabrizio, MALTONI, Marco

Concordati giuiziali e operazioni societarie di riorganizzazioneen Revista delle societ anno 53, 2008 p.18, especialmente pg. 62/3.40ACCIARRI, Hugo A.; CASTELLANO, Andrea y BARBERO, Andrea El problema de la insolvencia en elDerecho de Daos. Un aporte para su anlisis econmico en Jurisprudencia Argentina 2008-1 Nmeroespecial Derecho y Economa coordinador por Hugo A. Acciarri, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2008,doctrina, pg. 10 y ss.41STANGHELLINI, Lorenzo Propriet e controllo delimpresa in crisisRivista delle Societa anno 49 2004settembre-ottobre fascicolo 5, Editorial Giuffre Milano, pg. 1079.42La conservacin de la Empresa en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales deCrdoba tomo XXV pg. 107 y ss. correspondiendo a mi comunicacin en ocasin de recibir el PremioAcademia en el ao 1981; Los administradores societarios y la insolvenciaRDCO n 203 pg. 553 y ss.,entre otros que pueden verse en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar. MICELLI, Maria I. Los nuevos concordatos irrisorios. El

delicado equilibrio entre la conservacin de la empresa y la proteccin adecuada del crditoen DerechoConcursal Argentino e Iberoamericano, cit., t. II pg. 631 y ss..43ETCHEVERRY, Ral Anbal Empresa y objeto social, en RDCO ao 15 p. 781 y ss.; COLOMBRES,Gervasio Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116.
http://www.acader.unc.edu.ar/http://www.acader.unc.edu.ar/http://www.acader.unc.edu.ar/


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La sociedad es un sujeto de derecho persona jurdica- que el sistema jurdicoentrega (como tcnica de organizacin) para que los fundadores de una empresapuedan generar un centro de imputacin autogestante44y con responsabilidad limitada.Esa funcionalidad es el bien jurdico tutelado por el sistema societario, que otorga a laautonoma de la voluntad la capacidad jurgena de concebir personas jurdicas. As

aparece fundamental la tutela de la propia sociedad.A su vez se ha venido gestando la tutela de los acreedores no informados atravs de la informacin, perfilando claramente lo que son las obligaciones de losadministradores45. El instrumento de tcnica de organizacin empresaria sociedad noest diseado para daar y por ello se han impuesto normas para evitarlo.

En el actual contexto econmico, caracterizado por la apertura y lacompetitividad, la confianza presenta un valor econmico indudable. Como recursoproductivo es acumulable y conlleva un fuerte ahorro en los costos de transaccinespecialmente en situaciones caracterizadas por la informacin asimtrica, esto es,cuando una de las partes involucradas en un contrato no dispone de toda la informacinrelevante acerca de las caractersticas del otro contratante46.

El deber de diligente administracin se integra tambin con el deber deinformarse adecuadamente sobre la marcha de la sociedad.El sistema de derecho societario atiendesupone- que los constituyentes de una

sociedad y sus administradores operarn como buenos hombres de negocio con elpatrimonio suficiente, y cuando este no permita sobrevinientemente el cumplimiento delobjeto social o ante la prdida del capital social procedern a su disolucin si, alconvocar a los socios, stos no pueden o no quieren aumentar la dotacin patrimonial,por ellos o por terceros. Se trata de poner la cuestin en la decisin de los socios47.

4.Planificacin.Planificar es asumir un diagnstico de la situacin y acciones tendientes a

corregir aspectos negativos promoviendo acciones en tal sentido.Un plan de negocios permitir analizar a los socios48la conveniencia de reintegrar

o aumentar el capital social. A su vez la posibilidad de invitar a terceros a integrarse a lasociedad por el buen negocio que resulta el adecuado cumplimiento de su objeto, larentabilidad esperada, lo que puede permitir atender o reorganizar el pasivo exigible.

El administrador de una sociedad tiene que formalizar un plan o miradaprospectiva, como medio para la discusin, informacin, explicacin y control de su

44 Centros de imputacin no autogestantes lo constituyen los patrimonios destiandos a un especficonegocio incorporado en Italia (BIANCA, Mirzia La reforma italiana al rgimen de sociedades comercialesLL 20 junio 2005), y que se encuentran regulados en la mal llamada sociedad accidental o en participacin

en el art. 361 de la ley de socidades argentina.45 SPOLIDORO, Marco Saverio Il capital sociale, en Il Diritto delle societ per azioni: Provlema,Esperienze, Progetti collana della Rivista delle Societ, Ed. Giuffr 1993 pg. 99.46BEBCZUK, Ricardo N. Informacion asimtrica enmercados financieros, Cambridge University Press,Madrid 2000 pg. 9.47 MILLER, Alejandro Sociedades Annimas Directorio Sndico pg. 119 y ss., Editorial AMF,Montevideo 2005. Pueden consultarse nuestras opiniones en este y otros aspectos enwww.acader.org.ar48Y tambin a los terceros, acreedores o no. Se nos dir que se los trata de hacer socios a palos, peropeor es quitarle los crditos a palos para patrimonializar a la sociedad. La informacin leal, un plan denegocios coherente, hace atractiva una propuesta en beneficio de la conservacin de la empresa y no delenriquecimiento de los socios. Si parecera necesario, al margen de las obligaciones de los sociosconforme la ley societaria, quitas importantes por ejemplo 30%-, se podra invitar a los acreedores acapitalizar sus acreencias con un pacto de recompra pagando el 100% de la capitalizacin dentro de un

plazo prudencial, y a su vez un compromiso de adquisicin pagando el 70% si el acreedor ahora sociodecidiera tal cosa despus de un tiempo de espera (por supuesto en ambos casos a cargo del grupo decontrol al tiempo del concurso). De no, los acreedores seran tratados como socios sin derechos,imponindoles las contribuciones que deben hacer los socios con derechos.
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propia gestin49. Los encargados de tomar decisiones de financiamiento o de planificarla funcionalidad de la sociedad, deben tener muy en cuenta ciertos ratios sobre laestructura del capital y del endeudamiento, que hacen a la salud financiera yfuncionalidad de la sociedad, ratios sobre los que se ha acreditado empricamente suutilidad50, fundamentalmente para facilitar la apreciacin de los acreedores.

El Profesor Bernardo Carlino51: Origen del plan de negocios: la etapa precontractual. Adhiriendo al enfoque societarista de la prevencin de la crisis econmicade la empresa, que postula sin descanso hace ms de una dcada Efran H. Richard 52,no caben dudas que la ley de sociedades provee y prev mecanismos suficientes paraconjurarla exitosamente. El Maestro no solo los enumera con acierto, sino que insiste enel plan de negocios como requisito necesario para que, dentro de los preceptos de laley falencial, la propuesta del deudor sea considerada seria y sostenible. La Memoria seconstituye en una pieza central para albergar el mismo, ya que de su redaccin sedesprende la intencin del legislador de suministrar a los socios un sistema deinformacin muy completo, que se integra con el Balance, los cuadros anexos, las notas

y el informe del sndico, ahora estamos en condiciones de percibir la afinidad del plande negocios con la Memoria -o viceversa- y hacer de esta obligacin legal de losadministradores societarios la pieza central de la prevencin de la crisis de laempresa, de tal modo que la insuficiencia de capital y la necesidad de aumentarlo, suprdida (art. 96) o la necesidad de reducirlo (art. 203), la conveniencia de reorganizar elpatrimonio segn las alternativas de la ley (arts. 82 y 88), y las dems vicisitudes propiasde la vida de una empresa, surgiran con la temporalidad adecuada a los mrgenes deprevisin y decisin racionales, sin apresuramientos costosos para la sociedad y losterceros. el enfoque de la crisis de insolvencia y su conjura desde las herramientasdel derecho societario y a partir de la propuesta que surja de un plan de negocios,encuentra su cabal insercin dentro de un enfoque vitalista del uso continuado de esta

herramienta, como disciplina de los socios y de los administradores, en beneficio deellos y de los terceros.Qu debe hacerse cuando la crisis que se avizora y que puede llevar a la

cesacin de pagos o la insolvencia de la sociedad? Tal situacin que algunos llamancrisis o zona de insolvencia (red flags, en el derecho americano) impone que losadministradores de la sociedad se formulen un plan para tratar de superar la cuestin.Las acciones que desarrollen conforme ese plan no pueden generarles responsabilidad,salvo falta total de razonabilidad del plan juzgado a la fecha en que fue formuladointernamente, o de actuacin dolosa de los mismos (ver las derogadas normas de losarts. 125-1 y 125-2 LCQA n 19551 reformada en el ao 1983).

Un acuerdo puede generarse anticipatoriamente al estado de cesacin de pagos,

e indubitablemente al caer una sociedad en cesacin de pagos o ante la crisis, lacontinuidad del giro social infringira por parte de los administradores la conducta de unbuen hombre de negocios y sus deberes de lealtad si contratan dolosamente con

49MARZALANTONIOEmpresa y Democracia econmica" Ed. Argot, Barcelona 1983.50BEAVER,WILLIAM Financial Ratios and Predictors of Failure, en Empirical Research in Accounting,Sected Studies, suplemento del Jorunal of Accounti research, 1966, 77-111, donde se comparan los ratiosfinancieros de 79 empresas que posteriormente fracasaron ingresando en procedimientos concursales-con los ratios de 79 sociedades que permanecieron solventes, concluyendo que las 79 primerasregistraban ratios de endeudamineto mayores que las otras 79 que permanecieron solventes.51 CARLINO, Bernardo Gentica del plan de negocios (ms sobre la contribucin de E.H.Richard) enAbeledo Perrot, Newsletter 20 de marzo de 2009, seccin Doctrina, repetido el 23 de marzo, donde podr

consultarse ntegramente.52El ms reciente de los cuales se puede encontrar en Notas en torno a la conservacin de la empresa:principio concursal o del derecho societario?, en Ensayos de Derecho Empresario N 4, Director: E.H.Richard, pgs. 56 y ss., FESPRESA, Crdoba, 2008


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nuevos acreedores art. 931 CCA-. Ante ello no parecera justificable que, en unapresentacin concursal de una sociedad con responsabilidad limitada de sus socios, seimpusieran grandes quitas o esperas para solucionar una situacin advertidarpidamente por un buen administrador.

En estado de insolvencia o cesacin de pagos, apuntan Araya y Olivera Garca,

cualquiera sea el origen que afecta la funcionalidad patrimonial de la sociedad, nodeberan continuar su actividad o deberan afrontar soluciones si patrimonialmente noresisten un insolvency test (equity insolvency test, balance sheet -bassed test,bankrupcy test)53, o sea un anlisis para la planificacin.

5. Capital. Funcin de garanta.En relacin a la insolvencia lo que adquiere relevancia es la funcin de garanta

del capital social.La doctrina clsica ha venido sosteniendo consistentemente que el capital social

cumple una funcin de garanta hacia los terceros que se vincula con la sociedad,garanta que cobra particular importancia en aquellos tipos sociales en los cuales los

socios no son responsables por las obligaciones contradas por la sociedadseverifique un esfuerzo legislativo orientado a que el valor del patrimonio represente, almenos, el equivalente a la cifra capital no slo en el momento inicial, constitutivo de lasociedad, sino tambin durante la vida social. La verdadera garanta de la sociedadpor sus obligaciones hacia terceros viene dada por su patrimonio neto54.

Por capital social entendemos el monto establecido en el acto constitutivo de lasociedad, o el que resulte afectado al giro social en cada balance, conforme el sistemalegal adoptado. En ese dato se reconoce una funcin de garanta, como funcin esencialpara proteger a los terceros55, sin descartarse la funcin organizativa y de productividadque el mismo genera en la funcionalidad de la sociedad.

En cualquier caso y legislacin existe un parmetro: el pasivo no puede superar el

activo. Esa situacin impone soluciones.Hemos cuestionado la calificacin de las causales de disolucin en las que

operan de pleno derecho, ipso jure u ope legis, dentro de las que se seala elvencimiento del trmino. No nos parece una clasificacin adecuada y as lo hemossostenido56. An en la causal de vencimiento del trmino la sociedad podra seguiroperando otro tema es la responsabilidad si ello generara dao-. Es valiosa laclasificacin entre causales imperativas y voluntarias, y en relacin a las primeras las deinmediata constatacin o que deben ser declaradas. Todo en vista a la sancin: laresponsabilidad.

Si la recomposicin no se decide y contina operando la sociedad la cuestin dela responsabilidad se retrotrae a la fecha en que se acredite que administradores y

53ARAYA, MIGUEL C.Responsabilidad de los administradores de la Sociedad Annima en DERECHOSPATRIMONIALES Estudios en homenaje al Profesor emrito Dr. Efran Hugo Richard, Editorial Ad Hoc,Buenos Aires 2001, bajo la direccin de Laura Filippi y Mara Laura Jurez, pgina 639 tomo II,especialmente pg. 647.; OLIVERA GARCA, Ricardo Estudios de Derecho Societario Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe 2005, los captulos en torno al capital social, particularmente el XI La crisis del conceptode capital social pg. 247 y ss..54FERNNDES, Leonardo F. El capital social. Introduccin. Funciones. Principios. Aumento, reintegro yreduccin en Tratado de los Conflictos Societarioscit. tomo tomo I645 y ss., especialmente pgs..656/8.55ARAYA, Miguel C. El capitalsocialen SociedadesRevista de Derecho Privado y Comunitario 2003-2,Santa Fe 2003, Editorial Rubinzal Culzoni, pg.213 y ss., especficamente pg. 219. Del mismo autor

Capital y patrimonio en JA 4 de diciembre de 1996, nmero especial Derecho Societario coordinadorMariano Gabliardo pg. 6.56 MUIO O.M. y nosotros Derecho Societario, 2 edicin ampliada y actualizada, Ed. Astrea, Bs. As.2007, pg. 365 y ss..


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socios conocieron o debieron conocer la situacin si, como debemos presumir, hayacreedores insatisfechos o que resultan afectados por quitas y esperas en un procesoconcursal. La responsabilidad del art. 99 LSA es de plena aplicacin ante el dao aacreedores insolutos.

En el derecho argentino es una causal de disolucin la inexistencia de patrimonio

para el cumplimiento del objeto social (art. 94 inc. 4 LSA), y puede tambin configurarseotra causal de disolucin cual es la prdida del capital social (insolvencia art. 95 inc. 5LSA), que impone la liquidacin o la responsabilidad de administradores y socios,permitiendo la remocin de la causal por tres mtodos de capitalizacin: reintegro,aumento de capital y capitalizacin de pasivos, sin perjuicio de disparar la previsin delart. 99 LSA en su caso. Este artculo prescribe: Los administradores con posterioridad de haberse comprobado alguna de las causales de disolucin, slo pueden atenderlos asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidacin.Responsabilidad. Cualquier operacin ajena a esos fines los hace responsables ilimitaday solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio de la responsabilidadde stos. Franco Bonelli57 afronta el supuesto de la continuacin de la gestin social

despus de la prdida del capital social, con la responsabilidad de los administradores.

a.La prdida de capital social se caracteriza por la disminucin del patrimonioneto, precisamente en razn de las prdidas del ejercicio, que cuando alcanzan ciertaenvergadura (art. 206 LSC), imponen su reduccin y si son totales, la disolucin de lasociedad salvo medidas alternativas (art. 94 inc.5 LSC. Obviamente la prdida total delcapital social dispara la responsabilidad prevista en el art. 99 LSA, si no se opta por loscaminos sealados en el art. 96 LSA; reintegro o aumento de capital. La prdida delcapital social opera como causal cuando ha sido aprobado un balance del que resulte laconstatacin. La preparacin del balance impone a los administradores la situacin, quedeberan llevar a conocimiento y resolucin de los socios coetneamente a la

aprobacin del balance.Los efectos de la aprobacin de un balance no se agotan con su aprobacin y el

balance implica una proyeccin sobre el futuro. Particularmente por aspectos que suelenminimizarse al referirse a la funcin de garanta del capital social58, pero imponiendoadvertir que de los resultados de ese balance se derivan derechos y responsabilidadesfundamentalmente- cuando del proyecto de balance que se aprueba resulta declaradapor la sociedad la existencia de una causal de disolucin por prdida del capital social ocuando menos de una prdida parcial que impone su reduccin, sin aparecer puntoposterior del orden del da para adoptar las soluciones que imperativamente impone laley societaria59. Ese balance luego es presentado ante un juez concursal justificando laapertura de un concurso preventivo para que los acreedores soporten la cuestin quedebieron soportar los socios con el reintegro del capital si pretenden continuaroperando60.

La preconcursalidad aparece as activada, evitando el concurso y laresponsabilidad de los administradores.

57En La responsabilit degli amministratori di societ per azioni, Ed. Giuffr, n 135 de los Quaderini diGiurisprudenza Commerciali,58DASSO Tratado del Derecho de Separacin o Receso del Socio y del Accionista, cit. pg. 193 y ss..59 SOBRE EL TTULO PRELIMINAR DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL, en El Derecho, Buenops

Aires, diario de doctrina y jurisprudencia del 5 de abril de 2013.60 Nto. SOBRE EL PATRIMONIO SOCIAL: CAPITALISMO DE REPOSICIN O DONATARIO?, enRevista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ed. La Ley, Buenos Aires, ao II n 5Octubre de 2011, pg. 151 y ss.


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Lo dirimente61 es poner la cuestin en manos de los socios. Estos tal vezdecidan la capitalizacin de la empresa o admitan su fusin por absorcin con otro entems saludable. Ante la negativa o imposibilidad de los accionistas y no deseandoliquidar la sociedad, se abre la solucin de invitar a terceros a capitalizar, y en ciertoscasos traspasar la sociedad a los acreedores, o su control. Existen sistemas que en

situaciones semejantes autorizan a los administradores a emitir acciones sinautorizacin de los socios62.La tensin aumenta y los problemas se suscitan- cuando el valor patrimonial de

la sociedad no permite satisfacer su pasivo, los accionistas pierden inters en la gestin,y los acreedores en cambio pasan a tener inters fundamental en la prosecucin exitosade la actividad. Los acreedores de una empresa en crisis se encuentran en la mismasituacin de inversores sin derecho, que no tuvieron en cuenta cuando contrataron sin lainformacin de esa situacin o antes que se produjera esa situacin. De no existirnormas claras que impidan la continuacin de la empresa en crisis aumentando laposibilidad de fracaso ante una prospectiva incierta, la tutela de acreedores impone laresponsabilidad de los administradores63.

b. Reintegro.La reintegracin del capital por parte de los socios consiste en elacto de la realizacin de nuevos aportes al rubro capital, sin recibir a cambio nuevasacciones. El reintegro del capital no supone una modificacin de l, sino elacrecentamiento del patrimonio social tendiente a lograr que el exceso de pasivoaparezca neutralizado por esta va y se torne coincidente con el monto del capital64. Lossocios tienen el deber de reintegrar el capital si este se hubiere perdido y se optare porno liquidar la sociedad. Se trata a toda costa de evitar que la sociedad siga contagiandoen el mercado. Obviamente que de no desear reintegrar el capital social, la ley lesbrinda la posibilidad de recurrir al aumento de ese capital, con la intervencin eventualde terceros, incluso a travs de la solucin normativa del art. 197 LSA de capitalizar el

pasivo. La capitalizacin del pasivo trae un beneficio inmediato a los accionistas65,directores o terceros que hayan garantizado una obligacin capitalizada, pues seliberarn de esa obligacin de garanta. Advirtase los sistemas que en situacionessemejantes autorizan a los administradores a emitir acciones sin autorizacin de lossocios66.

El reintegro debe ser del monto que restablezca en el patrimonio social unpatrimonio neto igual al capital nominal, o sea que pueden absorberse reservas legales

61BARREIRO, Marcelo G.TRUFFAT, E. Daniel Responsabilidad de administradores y represenantes enla ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, se traslada a los acreedores en Doctrina

Societaria y Concursal, octubre 2005, tomo XVII p. 1205 y ss.; en el mismo sentido MILLER ob. y pg. cit.119.62MIOLA, ob. cit. p. 1199.. .63MIOLA, ob. cit. p. 1199, especiamente pg. 1310.64DASSO, Ariel A. Derecho de receso en Tratado de los conflictos societarios, libro colectivo direccinDiego Duprat, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013, tomo II pg. 1355, en particular 1989 y ss..65FUSHIMI, Jorge Fernando y nosotros La quita en concursos de sociedades y su tratamiento fiscal (yalgunos aspectos perifricos) en Por un mejor Derecho Concursal, tomo 1 pg. 635. DASSO, DerechoConcursal Comparado Tomo I cit. en la descripcin del sistema de Estados Unidos de Amrica, destacaEl primer efecto es la suspensin de las acciones contra el deudor El Captulo 11, denominadoReorganization, tiene carcter general y est destinado al salvataje del patrimonio del deudor y al pago alos acreedores le otorga al deudor la posibilidad de lograr plazo suficiente para cancelar el pasivo,permitindole continuar al frente de sus negocios incluyendo la posibilidad de emitir nuevas acciones

por las deudas, la participacin de los acreedores en las futuras ganancias de la compaa y el libramientode nuevas acciones de capital tiene como base central, alrededor de la cual gira, el plan que el deudorpuede presentar nunca ms all de ciento veinte das posteriores a la orden de apertura.66MIOLA, ob. cit. p. 1199.


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y facultativas anteriores, pero no se trata simplemente de aportar un monto igual alcapital nominal original, pues de esa forma no se solucionara el problema si elpatrimonio pasivo es superior al activo.

El reintegro del capital social por los socios en el derecho argentino, impone suconsideracin en el orden del da y es una forma de confesin de la prdida del capital

social. El aumento de capital sera un llamado neutro, pero tanto aquel como ste abrenla posibilidad de receso, sin bien con resultado neutro67, simplemente liberatorio de laobligacin de reintegrar.

c. Capitalizacin de pasivo. La capitalizacin de deuda podra ser la solucinfiscal y socialmente ms interesante68.

La capitalizacin de aportes irrevocables afectando el derecho de suscripcinpreferente de otros accionistas es opinable69.

Se plantea como un problema desde la legislacin concursal pero porque nodesde la societaria?-, la transferencia del control de la empresa en crisis, de losaccionistas que carecen ya de incentivo y de los administradores que responden a ellos,

a los acreedores que ven comprometido en ello su capital de riesgo70

. En funcin de ellolos acreedores deberan organizarse en categoras, con intereses uniformes, paraintervenir en la vida de la sociedad71.

El accionista que pudiendo hacerlo, legtimamente decida no recapitalizar laempresa insolvente debe pasar la propiedad de la misma a los acreedores 72. Insistimos:cuando el valor patrimonial de la sociedad no permite satisfacer su pasivo, losaccionistas pierden inters en la gestin, y los acreedores en cambio pasan a tenerinters fundamental en la prosecucin exitosa de la actividad.

Con ese ingreso de capital se satisfacern las obligaciones sociales quemotivaron el concurso y cesar la situacin de crisis, por lo que se habr sobresedo lasituacin concursal con un bajo coste de transaccin, aunque menor hubiere sido si lo

hubieran adoptado con una simple asamblea societaria, sin recurrir a la judicializacinde la crisis.

La capitalizacin tiene mltiples matices73. Apreciar adecuadamente susposibilidades depende del plan de negocios que formulen los administradores o lostcnicos a que ellos se lo requieran.

67DASSO, Ariel A. Tratado del Derecho de Separacin o Receso del Socio y del Accionista , Ed. Legis,Buenos Aires 2012, pg. 193 y ss..68FUSHIMIRICHARD La quita en concursos cit..69Sobre estos aspecto y la causal de disolucin prevista por el art. 94 inc. 5 LS, puede verse DASSOTratado del Derecho de Separacin o Receso del Socio y del Accionista, cit. pg. 324 y concordantes; nto.

Derechos Patrimoniales de los AccionistasEd. Lerner, Crdoba 1970 pg. 171 y ss..70Esta es la idea que desenvuelve en proyeccin de reforma de la legislacin falencial STANGHELLINI art. cit. pg. 1041 y ss. especficamente 1055.71 MAZZONI,ALBERTO L`impresa tra diritto ed economia en Rivista delle Societ anno 53/ 2008 pg.668, especialmente 666.72STANGHELLINI ob. cit. especficamente pg. 1072.73Por ejemplo : emitir con prima, o acciones de clase, con preferencias, determinando pactos de rescate,etc.. Las clusulas so convenios de preferencia para la compra de acciones o cuotas sociales, son devalidez indiscutida en el derecho argentino tanto como en el comparado, sea que estn contenidas en elestado o en pactos privados entre accionistas (Cfr. MANOVIL, Rafael Grupos de Sociedades , BuenosAires 1998, Ed. Abeledo Perrot, pg. 320; REGGIARDO, R., "Sobre la transmisin entre vivos deacciones ED 205-844; VANHAECKE, M., Les Groupes de Societes, pg. 76, N 65, Librairie Generale deDroit et de Jurisprudencia, Pars , 1962; CHAMPAUD, C., Le pouvoir de concentration de la societe par

actions, Pags. 51-52, N 49 Y 50, Ed. Sirey, Par, 1962; ASCARELLI, T., "Sui Limiti Statutari allacircolazione delle participacin azionarie, en Saggi di Diritto Commerciali, pg. 359, especialmente pg.391, N 18, Milano, Ed. Giluffre, 1955, Y sea qaue comprendan a todos los accionistas o solo a ciertaclase de ellos, en cualquier caso es incuestionable la licitud del convenio (Cfr.BROSETA PONT, M.,


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Nos apoyamos en la absolute equity rule74para sostener la necesidad de aplicarel art. 197 2 LSA, sobre capitalizacin del pasivo si es que los socios no quierencapitalizar, antes de pensar en presentarse en concurso. Y que las propuestas sonabusivas, incluso inconstitucionales75 si junto a las quitas y esperas no hay unacapitalizacin de la diferencia, pues en caso contrario hay un despojo a los acreedores

en beneficio de los socios. Una propuesta de quita y espera sin esa contrapartida en laparticipacin en el capital, o alguna forma de negocio participativo, es inconstitucionalpor violar el derecho de propiedad (art. 17 C.N.).

Como seal la jurisprudencia76 la suficiente capitalizacin de la sociedad almomento de su constitucin y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividadempresaria es la mejor manera de evitar la insolvencia de la sociedad, atento que stacuenta con mecanismos para obtener la financiacin interna, y eventualmente- lacapitalizacin del pasivo.

Al no existir normas claras que impidan la continuacin de la empresa en crisis en nuestro pas la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social-aumentando la posibilidad de fracaso ante una prospectiva incierta, la tutela de los

acreedores resulta de imputar responsabilidad de los administradores sociales, por nohaber actuado debidamente, generando dao por su especfica accin u omisin77.

d.Sostenemos78 No podemos dejar de resaltar que una solucin como lacapitalizacin del pasivo, no genera carga impositiva. En la capitalizacin del pasivoaumenta el patrimonio neto por incremento del capital social, lo cual mantiene constanteal activo, pero ya no existen ganancias, sino aportes de terceros (en este caso losacreedores). Los aportes de capital no son ganancias y por ende no estn gravados enel impuesto a las ganancias para la sociedad deudora, y a la vez tampoco existequebranto formal para el acreedor, aunque puedan verse alteradas sus expectativas. Enefecto, para el deudor no es un enriquecimiento a ttulo gratuito (de all que no exista

ganancia), y el acreedor recibe por su crdito una participacin sobre el patrimonio de lasociedad concursada. la decisin de los acreedores de asociarse con la concursadadepende esencialmente de la naturaleza del negocio que lleva adelante el concursado yde la posibilidad de ste de generar tasas de rentabilidad. Es decir, si del anlisis del

Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones, pgs..51 Y 138, Madrid, 1963). Tambinen doctrina fallo RECUPERO ENERGETICO SA C/ CAMUZZI GAS PAMPEANA SA S/ORDINARIO.vocales HEREDIA - VASSALLODIEUZEIDE de CAMARA COMERCIAL: D., 2007-02-14..74En las Segundas Jornadas Interdisciplinarias Concursales del Centro, Crdoba 2005 que compartimoscon Truffat, en las Jornadas Italoargentinas de Derecho, Crdoba 2005 y luego en Barranquilla.75 Comunicacin al Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, Barranquilla, octubre

2005, Reforma concursal: de ideas o de normas? en el CD editado por el Congreso, y Hacia ladesjudicializacin de las crisis: LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA comunicacin en la JornadaInternacional de Derecho Concursal, Cali COLOMBIA- Martes 18 de octubre de 2005, Facultad deHumanidades y Ciencias Sociales, Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, y Cmarade Comercio de Cali, o ambos en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar,y antes Propuesta abusivapara elDial.com en agosto de2005 y tambin en esa pgina electrnica de la Academia y artculos similares en prensa en Zeus,Crdoba y Santa Fe.76Cm. Trabajo y Minas 4 Nominacin de Santiago del Estero, Repblica Argentina, con fecha 15 dejunio de 2005, en la causa Salazar, Oscar E. c/ Florestal El Milagro SRL, LLNOA 2005-1446.77MIOLA ob. y pag. cit..pg. 1310..78Con Jorge Fernando FUSHIMI: El Balance y la quita en Colncursos de sociedades y su tratamientofiscal (con algunos aspectos perifricos)+, en colaboracin con el Prof. Dr. Efran Hugo Richard en

Aspectos contables impositivos y previsionales en las sociedades y los concursos, obra colectiva, DirectorMartn Arecha, Pgs. 153 a 162. Publicacin del Instituto Argentino de Derecho Comercial. Editorial LegisArgentina SA, Buenos Aires, Abril de 2013. I.S.B.N. N 978-987-1221-98-1.
http://www.acader.unc.edu.ar/http://www.acader.unc.edu.ar/http://www.acader.unc.edu.ar/http://www.acader.unc.edu.ar/


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plan de negocios de la sociedad concursada surgiera que la salida de la cesacin depagos garantizar a los ahora socios (ex acreedores) una tasa de rentabilidad quesupere al costo de oportunidad, la conducta econmica ms racional ser aceptar lapropuesta de asociarse con el deudor.cuando el concursado impone una quita conespera a sus acreedores (con toda la prdida que implica el factor tiempo del dinero,

habida cuenta que raras veces las esperas ofrecen tasas de intereses que seanrazonables o al menos positivas en relacin a la tasa de inflacin), en definitiva no hacems que asociarlos en las prdidas, pero nunca en las ganancias. Producindose laparadoja que con la quita y la espera, pierden los acreedores y slo gana el deudor.Otra alternativa sobre la que hemos especulado es sobre la posibilidad de ofrecer a losacreedores constituir sociedad con los acreedores en la que la sociedad deudoraentregue acciones rescatables, las cuales podrn serlo en cualquier momento por lasociedad emisora (o por sus socios originales) mediante el pago de su valor real (esdecir, el valor contable ms los intangibles y con los ajustes de valuacin necesarios); obien otorgar a los acreedores opcin de recompra por socios originarios por un valorequivalente a la quita propuesta.

e.Jorge Daniel Grispo como Ponente General en el Congreso Nacional deDerecho Procesal (Crdoba, septiembre 2013, sobre Efectividad de la sentenciahomologatoria del concurso preventivo en relacin a los acreedores que no participarondel proceso universal79expres Por nuestra parte entendemos que la constitucin desociedad con los acreedores mediante la capitalizacin del pasivo concursal, es tantouna herramienta sumamente til para la reestructuracin de pasivos, como una formaadecuada de interesar a los acreedores en el futuro de la empresa. Decimos esto pues,ms all de haber implementando este tipo de propuestas innumerables veces en eltranscurso de nuestra actuacin profesional, estamos convencidos de su utilidadprctica.

Esta es una prctica que hemos desenvuelto en nuestros 58 aos de actividadprofesional, con xito para nuestros asesorados, sea la sociedad en crisis o acreedoresen otros casos, a travs de la aplicacin de tres legislaciones diferentes (Leyes 11.719,19.551 y 24.522).

Asegurar la planificacin, publicitando un plan de negocios colaborara en que losacreedores aceptaran la capitalizacin del pasivo en forma privada y extrajudicialconforme las previsiones de la legislacin societaria. Sera una forma de concientizarlose interesarlos en la solucin de la actividad empresarial, por sus relaciones con lasociedad deudora y con las posibilidades de utilidades y negocios futuros. Es una formade educacin que es lo que la doctrina extranjera solicita y sugiere como formasocietaria de afrontar la crisis econmica, financiera o patrimonial de la sociedad.

6.Responsabilidad.El incumplimiento a las previsiones imperativas sobare la funcin de garanta

recin dispone un rgimen de responsabilidad de administradores y eventualmente- desocios, integrando siempre la existencia de culpa y dolo (incluso eventual) del rgimengeneral del Cdigo Civil y leyes de sociedades, adems de las previsiones expresascomo las del art. 99 LSA.

Karten Schmidt80 expona En la mayora de los pases del mundo muchas denuestras cuestiones de responsabilidad son tratadas como elementos del Derecho

79

Pgs. 446 y 458 del libro del XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal Una sentencia cumplidaes un derecho escuchado, Crdoba, 18, 19 y 20 de setiembre de 2013.80 Responsabilidad de los socios y administradores en Derecho Comercial y de los Negocios,Sociedades ConcursosAAVV siendo compiladores Ral Anbal Etcheverry, Hctor Osvaldo Chomer y


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Concursal. En parte eso se basa en la observacin correcta, que las cuestiones deresponsabilidad entran en vigencia en los casos de insolvencia. La calificacin de deDerecho Concursal de las reglas de responsabilidad tiene en tanto razones msfenomenolgicas que motivos sistemticos de Derecho. En Alemania, donde prevalecenlos pensamientos sistemticos en el Derecho, la tendencia hasta ahora era la contraria:

la mayora de nuestras cuestiones actuales de responsabilidad son clasificadas comoelementos del Derecho Societariono del Derecho Concursal-, aun si como parte actoracomparece un sndico de concurso. En el ao 2000, en el Segundo CongresoIberoamericano81expuse el motivo por el cual en Alemania hasta el momento lo vemosas En la actualidad todava considero correcta esta apreciacin sistemtica delDerecho. Los derechos y obligaciones de los cuales hablamos, por cierto no resultan delprocedimiento de insolvencia..

El V Congreso Espaol de Derecho de la Insolvencia (CEDIN) y IX Congreso delInstituto Iberoamericano de Derecho Concursal (IIDC) Palma de Mallorca, abril de2013-se centr en La calificacin del concurso y la responsabilidad por la insolvencia,afirmndose hacer conocer a los administradores societarios los riesgos y costos de la

va concursal, y hacerles conscientes las bondades de las soluciones societarias de bajocoste, tambin ilustrando a los acreedores particularmente a los contractuales ylaborales- la conveniencia de acompaarlos en ese saneamiento y fortalecimiento de lasociedad, como sostenemos.

Llevando la cuestin al justo punto Daniel Roque Vtolo82 expone: VI. Hasealado -en alguna oportunidad- Richard que el hipergarantismo lleva a inadvertir lasmaniobras artificiosas en el seno de sociedades para mantener su operatoriacalificndola como normal pese a estar en estado de insolvencia. Aquello que Provinciali-recuerda el doctrinario cordobs- seal como "ci que segna el con fine tra fisiologa epatologa nella vita del patrimonio", lo que es hoy habitual al sealar los informesgenerales previstos en el art. 39 del rgimen concursal argentino, que el estado de

cesacin de pagos se produjo -en la mayora de los casos "hace muchos aos..."posicin congruente con la de no requerir a los administradores societarios -comobuenos hombres de negocios- la planificaron de la funcionalidad societaria, para noperjudicar a terceros con los que contratan. Parecera que en nuestro rgimenjurdico no habra resistencia para que pudiera acogerse el concepto desarrollado por elderecho norteamericano respecto de la zona de insolvencia.

La tutela de los acreedores ante la continuidad de la empresa en cesacin depagos, aumentando la posibilidad de prdidas ante una prospectiva incierta, imponepensar en la responsabilidad de los administradores83, sealndose la utilidad quereviste en general los remedios tempestivos e idneos a la primera seala de crisis84.

Luis Mariano Genovesi, Ed. Eudeba, Buenos Aires 2007, tomo I pg. 395 y ss., reproduciendo unaconferencia del ao 2005..81 El derecho empresario y el derecho concursal en De la Insolvencia Segundo CongresoIberoamericano AAVV directores Junyent Bas-Rodrguez Pardina-Richard, Ed. Advocatus, Crdoba,Repblica Argentina, 2000, tomo III pag. 751 y ss..82Responsabilidad de los directores al ingresar la sociedad en la zona de insolvencia,La Ley, BuenosAires 2005-A, 120783 MIOLA Massimo Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle

societ di capital en Rivista delle Societ, anno 50, 2005, Editor A. Giuffr Milano, noviembredicembre2005, fasccolo 6 p. 1199,pg. 1310.84MIOLA ob. cit. pg. 1309.


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Se trata tambin de la responsabilidad de los socios por la tutela del patrimoniosocial frente a los acreedores, resultante en la obligacin de aportar nuevos recursosfinancieros para mantenerla con vida85.

El cuestionamiento se consolida toda vez que los propsitos del derechoconcursal (sobreseer el estado de cesacin de pagos, asegurar la conservacin de la

empresa) pueden lograrse compartiendo los socios con los acreedores la titularidad delcapital social, y ello puede hacerse privadamente en el mbito societario. Con unapresentacin en concurso sin satisfacer la legislacin societaria se complica al Juez paralograr el enriquecimiento de los socios.

No se trata de ampliar la responsabilidad de los administradores societarios encuanto al riesgo empresario. La empresa debe ser autosuficiente generando, a partir desu patrimonio y el plan o directriz de desarrollo de sus actividades, los medios para sumanutencin econmica; esto implica la viabilidad de la empresa, de la empresa que nolleva en su destino su autodestruccin por econmicamente inviable86. Por otra parte laempresa viable es la nica que merece conservarse a travs de su estructura societaria.

7. As estn las cosas. Se advierte una tnica uniforme que exteriorizadisconformidad frente a la insatisfaccin de los sistemas destinados a regular las crisisempresarias, y en suma, el fracaso de la legislacin, lo que constituye una causadeterminante de sucesivas reformas en bsqueda irrenunciable de la estrella polar deuna solucin imposible87, es que ante la crisis econmico-patrimonial-financiera de lassociedades, la misma debe ser asumida desde las normas imperativas del derechosocietario para evitar responsabilidad. Slo fracasadas las acciones previstas en elmismo, para conservar la empresa podr afrontarse el camino concursal, con el debidoequilibrio entre acreedores y socios. El derecho societario iberoamericano essuficientemente uniforme para admitir (e imponer) estas conductas.

IV EFECTOS DE LA POSICIN. LA CRISIS CESACIN DE PAGOS EINSOLVENCIA? INTELIGENCIA SOCIETARIA Y CONCURSAL.

La preconcursalidad prevista por la ley societaria argentinano extraa al sistemadel derecho comparado88-, encuentra su ratificacin y congruencia en el presupuestoobjetivo de calificacin de la crisis que autoriza la apertura del juicio universal deconcurso preventivo: cesacin de pagos. La sociedad slo puede requerir esa aperturaen caso de cesacin de pagos (insolvencia negocial), pero no en insolvencia(insolvencia patrimonial definitiva) resuelta en la ley societaria por la capitalizacin ola liquidacin (quiebra en su caso).

1. Soluciones oportunas y presupuestos. La teraputica debe adoptarseoportunamente, a imagen de las personas fsicas que padecen alguna dolencia, en suoportunidad, y no tardamente; es decir, cuando detectan los primeros sntomas dedificultades, y no al tiempo de la insolvencia.... Los legisladores de diversos pases

85Ancora due sentenze della Suprema Corte tedesca in materia di abuso della responsabilit limitada eExistenzvernichtungshaftungen Notizie Rivista delle Societ luglio-agosto 2005 pg. 942.86QUINTANAFERREYRA,FRANCISCOy nosotros La conservacin de la empresa cit. en RDCO ao1978 Pg.1373; y nto. La conservacin de la Empresa enAnales de la Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Crdobatomo XXV Pg.107 y ss.87DASSO, Ariel ngel Tendencias actuales del derecho concursal, Editorial Ad Hoc, Bs. As. 1999, p.49.88"Preconcursalidad societaria" Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley, Espaa,RcP 20/2013.+cit.


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apoyan dicha tesitura, aunque no siempre con xito. .. Un viejo adagio reza ms valeprevenir que curar89.

El aspecto terminolgico con el que se denominan las crisis societarias puedegenerar ciertas dudas, para una concordancia entre el derecho societario y el derechoconcursal. Una sociedad puede estar operando con el capital estatutario previsto y no

obstante ello estar en cesacin de pagos.a.La legislacin concursal argentina usa la terminologa cesacin de pagos

como presupuesto objetivo de la apertura de un concurso.Las crisis tienen grados. De una mera y transitoria merma de flujos de caja, o de

si se trata de un estado de cesacin de pagos por insuficiencia de activos corrientespara satisfacer pasivos corrientes, o si estamos frente a insolvencia, con patrimonio netoneutro o negativo.

b. Cuales son las incidencias concursales de distinguir entre insolvencia ycesacin de pagos? Insolvencia se corresponde con la prdida del capital social. Una

sociedad puede actuar con aparente solvencia por disponer de crdito ilimitado y teneruna productividad rpida que genera un constante y renovado flujo de caja, y haberperdido el capital social. El pasivo sera muy superior al activo, o sea que no existirapatrimonio neto y por tanto se habra producido la prdida del capital social, y seranaplicables las normas imperativas sobre disolucin o reintegracin (por los propiossocios o capitalizacin).

El presupuesto objetivo de la apertura del concurso es la cesacin de pagos en elderecho argentino, en cambio la insolvencia o prdida del capital social, conforme elcriterio de Beltrn, est atendida en la legislacin societaria (arts. 94.5, 96 y 99 LSA).

El punto est directamente vinculado con la funcin de garanta del capital social.

c. Camilo Martnez Blanco90acota el tema: En el derecho concursal, siempreha sido de sus temas ms controversiales el presupuesto objetivo habilitante para lapuesta en funcionamiento del concurso, y as lo reafirma la profesora espaola JuanaPulgar Esquerra91en su profundo anlisis del tema que nos ocupa.la mayora de losautores espaoles, admiten el desbalance o sobreendeudamiento como undesequilibrio patrimonial pasivo superior al activo- . pues en ese caso el cotejo sehace entre activo y pasivo en trminos nominales, sin atender a la disponibilidad regularde los medios de pago que integran el primero ni a la exigibilidad corriente del segundo.Basta entonces que el patrimonio del deudor sea materialmente insuficiente parasatisfacer el garanta comn de los acreedores puede haber insolvencia, inclusocuando el activo es considerablemente superior al pasivo (con terminologa laxa,apuntamos), pero aquel est integrado por bienes de lenta y difcil posibilidad derealizacin, al paso que ste concentra los compromisos de pagos en el corto plazo.De ah la importancia de introducir el tema de la insolvencia negocial. La profesoraespaola Marta Prats Marquina92 habla con muy buen criterio de la insolvencianegocialentendiendo por ella la incapacidad de generar recursos, diferencindola de lainsolvencia patrimonial, ya transitoria (activo superior al pasivo a una fechadeterminada), ya definitiva (activo inferior al pasivo exigible).

89CMARA, Hctor El concurso preventivo y la quiebra Buenos Aires 1982, Ed. Depalma, t.III p. 1429. 90Manual de Derecho Concursal, 2 edicin revisada,, actualizada y ampliada, Ed. Fundacion de Cultura

Universitaria, Montevideo 2012, pg. 150 y ss..91Derecho concursal. Estudio sistemtico de la Ley 22(2003 y de la ley 8/2003 para la reforma concursal,Garca Villaverde, Rafael; Alonso Ureba, Alberto; Pulgar Ezquerra, Juana. Dilex SL, Madrid 2003.92Insolvencia y crisis econmico: Su reflejo en el derecho concursalR.G.D. Madrid, 1998.


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d.Recurrimos a los especialistas en las ciencias Econmicas: la Prof. CelinaMena93, con una visin contable-econmica, seala en relacin a cesacin de pagos einsolvencia que: En definitiva la jurisprudencia y la doctrina no advierten unadiferencia entre ambos conceptos y los usan indistintamente, sin embargo a nuestro

entender, existe una diferencia importante adquiriendo un grado mayor de gravedad lainsolvencia. El estado de cesacin de pagos se refiere a la incapacidad de pagar entiempo y forma y la insolvencia cuando adems del estado de cesacin de pagos, nohaypatrimonio neto. Obviamente el ltimo aspecto describe una causal de disolucin:prdida del capital social94.

e.Casadio Martnez, con doble perspectiva profesional, refiere a esa cuestin:postulando que no cabe confundir cesacin de pagos con insolvencia. Aqullaconstituye el fundamento para la declaracin de quiebra pero no necesariamente implicaque el deudor sea insolvente, entendiendo por tal un pasivo superior al activo 95.Marcando aspectos negativos del patrimonio social, la prdida del capital social

insolvencia-, y la cesacin de pagos son dos situaciones d

solucionesnegociadas.pdf

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