TC

SÜLEYMAN DEM ĐREL ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL

BĐLĐMLER ENST ĐTÜSÜ

TEMEL ĐSLAM B ĐLĐMLER Đ ANA BĐLĐM DALI

ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA

HUKUKÎ SORUMLULUK

DOKTORA TEZ Đ

Muhammet Abdülmecit KARAASLAN

Tez Danışmanı: Doç. Dr. Talip TÜRCAN

ISPARTA, 2009

ii

i

ÖZET

ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKÎ SORUMLULUK Muhammet Abdülmecit KARAASLAN

Süleyman Demirel Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel Đslam Bilimleri Bölümü Doktora Tezi, 239 Sayfa, Şubat 2009

Danışman: Doç. Dr. Talip TÜRCAN

“Đslam Deniz Ticaret Hukukunda Hukuki Sorumluluk” adlı çalışmamızda deniz ticaret hukuku ile ilgili olarak, Đslam hukuku eserlerinde çeşitli bölümlerde dağınık halde bulunan “Daman” konusu üzerinde durmaya çalıştık.

Konuyu ele alırken girişte özellikle önce, deniz hukuku ile deniz ticaret hukuk arasındaki ayrıma dikkat çekerek deniz hukuku ile ilgili konuları dışarıda tuttuk. Daha sonra “ Đslam deniz ticaret hukuku” kavramını irdeledik. Ardından hukuk-fıkıh arasındaki güncel ayrıma göre Đslam hukuku eserlerindeki ibadetlerle ilgili konuları ele almamamız gerektiğini belirttik. Daha da özele inerek tezimizde; konunun cezai sorumlulukla ilgisini dışarıda tutmak gerektiğinin gerekçelerini sıralamaya çalıştık ve kaynakları nasıl ele alacağımızı izah ettik

Araştırmamızda, birinci bölümde genel olarak Đslam hukuku ve günümüz hukuklarında sorumluluk üzerinde durduk. Sorumluluk fikriyle ilgili ayet ve hadislerden ve fıkıh eserlerindeki ilgili tanımları ve sınıflandırmalara dikkat çektik. Đslam deniz ticaret hukukunun kısa tarihçesini vererek, Rodos deniz Kuralları gibi Roma hukukundan alıntı olduğu iddiasına cevap vermeye çalıştık

Đkinci bölümde sözleşmeden doğan hukuki sorumlulukla ilgili olarak, Đslam hukukçularının daha ilk yüzyıllardan beri denizde yük/eşya ve yolcu taşıma ile ilgili olarak, gemiyi tümden kiralama ve sözleşme yaparak bir bölümünü kiralama veya bizatihi yük taşımayı esas alan kiralama sözleşmelerini farklarıyla birlikte bildiklerini gördük. Đslam hukukçuların özellikle sözleşmelerde; geminin adı, varma limanı, yolculuğun süresi, yük sahibinin adı, navlun ücreti ve onun ne zaman ne şekilde ödeneceği vb. hukuki ayrımların yük taşıma sözleşmelerinde sözlü veya yazılı olarak olarak ayrıntılı bir şekilde yer almasını şart koştuklarını belirttik.

Bilhassa Maliki hukukçuların bu alanda çalışmalarının diğerlerine göre daha fazla olduğunu gördük. Malikiliğin yaygın olduğu Endülüs Đspanyasında ortaya çıkan Consolate del Mare’da Maliki emir ve hukukçuların büyük etkisi olduğunu karşılaştırmalı olarak göstermeye çalıştık.

Üçüncü bölümde haksız fiilden doğan sorumlulukta Đslam hukuku eserlerinde “ta'addî ve ifrât” kavramının olduğunu, deniz kazaları, avarya gibi yükün ve geminin korunması ile ilgili meydana gelen masrafların iki taraf arasında kusurlu olup olmama durumuna göre bölüşülmesi gerektiğine dikkat çektik. Fırtına, rüzgâr gibi beklenmeyen durumların sebebiyet verdiği kazalarda kusur bulunmasa da sorumlu olunduğunu ve masrafların iki taraf arasında paylaşıldığını gördük. Müstakil bir bölüm teşkil edecek ölçüde pek yeterli örnekler olmamakla birlikte, son bölümde sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan hukuki sorumlulukla ilgili bazı tespitlere yer verdik.

Anahtar Kelimeler: Đslam Deniz Ticaret Hukuku, Sorumluluk Hukuku, Daman, Sözleşme, Consolate Del Mare, Haksız Fiil, Kusur-Zarar, Beklenmeyen Durum, Deniz Kazaları, Avarya

ii

ABSTRACT

LIABILITY LAW IN THE ISLAMIC MARITIME LAW,

Muhammet Abdülmecit KARAASLAN

Süleyman Demirel University, Departmant of Basic Islamic Sciences

Ph. D. 239 Pages, Fabruary 2009

Supervising Assoc. Professor: Talip TÜRCAN

We tried to study “Liability Law in the Islamic Maritime Law” in the our exploration. There is a concept called “Daman” that means liability in the islamic maritime law. “Daman” is the same as the compensation of the damage because of the damages given. There are several sections called “Kitabu’d-Daman” in the some Islamic law books. We come across plenty of examples concerned liability that is not only an independent section in the most of Islamic law books but also caused on the contract and unjust action mostly. Some of these examples is concerned about liability in the islamic maritime law.

As today in the past as well in the islamic laws the incidents of the maritime law were explained with a comparison with the ones on the land. They paid attention to many principles as well. Fob instance when ships crash each other, they added “unexcpected state”. They also asked like the position of the riders and horse carts bumped into each other on the land at these times horses were under trouble had failure accidents. In addition to this, the sea and ship sourced with the actions they mentioned this in their contract effect. Again, islamic law lecturers, finally with several improvments that were clear in the nineenth and twentieth centuries supplied the ship wholly leased with a contract one section or based on the goods earried as leasing contracts showed law distinctions significantly. Moreover, storing, not suitable to the sea average, shipwreck, goods found under the sea, they paid attention to both sides responsibility when there was an accident.

Especially during the reigns of Endulus Spain there was a widespread religious flow called “Malikite” and the Maliki law lecturers stood more than as usual. Muslim judges and others in Katolanya region on the coast of Pacific Ocean of Spain issued rules called “Consolate de’l Mare” today’s maritime laws Like Mediterranean Geography several mixed a widespread culture in such a converted sitiuation maritime law affected under Rhodes rules was rumoured that e neutral investigation put into practice Islamic law people freely their own laws. When Muslims ruled the Mediteranean Area the law of Rome lost control over the region. To some extent there was an influential sitiuation; in other words that was naturally a result.

Keywords: Liability Law, Islamic Maritime Law, Daman, Unexcpected State, Contracts, Unjust Action, Leasing Of Ship, Malikite Law, Consolate De’l Mare, Avarage, Sea Accident

iii

ÖNSÖZ

Bir devletin ülkesi denilince, “karası, denizi ve havasıyla üç boyutlu bir

varlığı olan, sınırları belli, dünya üzerinde belirli bir yer işgal eden, yazılı ve yazısız

kurallarıyla bütünleşmiş kurulu bir yapısı olan, burada bulunan kişi, şey ve olaylar

üzerine kendine has yetkilerini kullandığı alan” anlaşılır. Devletin kara ülkesi ile

deniz ülkesinin sınırları, coğrafî olarak farklı olmakta, hava ülkesi de bu sınırlar

üzerinde yer almaktadır. Fakat kuramsal olarak hepsi de bir bütünü ve bir birliği

(üniter yapı) oluşturmaktadır. Bu açıdan deniz önemliydi ve ülkemizde Đslâm

Hukuku bağlamında bu alanda yapılan bir çalışma yoktu. Onun için deniz hukukuna

yöneldik. Kaynaklarda daha çok deniz ticaret hukuku ile ilgili verilerin çoğunlukta

olduğunu gördük. Bundan dolayı da deniz ticaret hukuku alanında yoğunlaştık.

Konunun sınırlarının çizilmesi noktasında modern hukuklarla mukayese imkânı

versin diye “hukuki sorumluluk (daman) bağlamında konuya ele almaya karar

verdik.

Son asırlarda Đslam medeniyetinin maddî planda gerilemesiyle beraber,

“gelişmişlik adına ne varsa batıda vardır” şeklinde bir yaygın kanaat oluştu. Bunun

sebebi, her bilim alanında özgün incelemeler yapılmadan, batıdan alıntıyla meydana

getirilen çeviri eserlerin, öğretim kurumlarında okutulmasıydı. Pek tabiidir ki taklidin

az, telif eserlerin çok olduğu bir bilim anlayışı, kısa zamanda ortaya çıkmaz. Bu

açıdan son iki yüzyılda Đslam Medeniyetine ait topraklarda topyekün savaşların eksik

olmaması, telif çalışmalar yerine şerhlerle meşgul olunması özgün bilimsel

çalışmaların yapılmasına mani oldu. Aynı etki hukuk alanında da söz konusuydu.

Hukuksal olarak yapılan Mecelle gibi çalışmalar da batının yükselişi yanında geç ve

güdük kaldı. Ama artık, özellikle 20.yüzyılın ikinci yarısı itibariyle –her ne kadar

tam olmasa da- dünyaya ekseriyetle barışın hâkim olması; yeni yeni bir takım

çalışmaların yapılmasına, kütüphanelerin tozlu raflarından ecdada ait ölümsüz

eserlerin çıkartılmasına, batının ulaştığı bugünkü sistematik bilim anlayışıyla eski ile

yeninin mukayesesinin yapılmasına yol açtı.

Yeni veriler ortaya çıktıkça her şeyin batıdan geldiği kanaati yıkılmış, aksine

batının çoğu bilgisini doğuya borçlu olduğu kanaatine varılmıştır. Tabiiki çift taraflı

etkileşimler olmuştur. Önemli olan bu etkilenmenin ağırlığının sadece bir kefede

olmadığını, teslim etmektir.

iv

Özelikle Miladî 622 ve devamında Emevi ve Endülüs dönemi, “artık daha

iyisi yapılamaz denen Jüstinyen kanunları”nın üzerine ölü toprağının saçılmasına yol

açtı. Đslam Medeniyetinin, eski uygarlıkların ve son imparatorlukların küçülüp yok

olduğu Akdeniz çevresinde kara ve denizde egemenlik kurması, zamanla ticari

ili şkilere de yansıdı. Kendinden önceki kuralları özümseyip bünyesine kattığı gibi

eskisinden çok farklı, sırf kendine ait kuralları da bu alana taşıdı. Miladî 9 ve

11.yüzyıllar itibariyle, özellikle Endülüs-Avrupa coğrafyasında Đslâm Hukukçuları

deniz ticaret hukukuyla ilgili hem teorik (binlerce cildi bulan fıkıh eserleri) hem de

pratik (kanunnameler, Consolate del Mare, Rodos deniz Kuralları) gibi çalışmalara

büyük katkıda bulundular. Her ne kadar genellikle batı bu katkıyı inkâr etse de insaflı

hukuk tarihçileri ve bilim adamları, bu büyük katkıyı kabul etmektedirler.

Bu açıdan özellikle 1980 sonrası ortaya çıkan Đspanya-Madrid-Real

Monasterio-San Lorenzo El-Escorial kütüphanesindeki yazmalar, Giza arkeolojik

verilerindeki yazmalar ve bunların özellikle Maliki Fıkhı ve Đslam Hukuku ile

mukayesesi; Rodos deniz kuralları ve Consolate del Mare’ın içerik olarak Malikî

hukukundan öremli oranda etkilendiğini ortaya çıkarmaktadır. Bu konuda adını

burada anmadan edemeyeceğim Hassan S. Khalilieh, Mustafa E. Tahir ve ve Mustafa

M. Receb’in ve diğerlerinin katkıları büyüktür. Ama özelikle bu çalışmalar modern

hukukla karşılaştırma, kavramların yerine oturtulması bağlamında eksiktir. Bizim

çalışmamızın özgünlüğü de buradadır.

Sonuç olarak bu çalışmada, hem Đslâm Hukuku ve hem de modern hukuk

bağlamında engin yetkinliğe sahip bilgisiyle, konuyu sınırlandırmamda bana

yardımcı olan, çalışmamın devamında desteklerini sürdüren danışman hocam Doç.

Dr. Talip TÜRCAN’a ve diğer hocalarıma burada teşekkürü bir borç bilirim.

Özellikle bitirme sürecinde metnin kontrolü noktasında bana yardımcı olan araştırma

görevlisi Yıldız DEMĐR, Ünal YERLĐKAYA, Ali ÖZTÜRK ve diğer arkadaşlarıma

da teşekkür ederim. Yine çalışmalarım esnasında beni cesaretlendiren eşime ve

sıkıntılarımı unutturan şirin çocuklarıma da teşekkür ederim.

3.1.2009

M.Abdülmecit KARAASLAN

Đzmit

v

KISALTMALAR

amlf.

AÜHFY

a.y.

b.

BK

Bkz.

By.

c.

Çev.

Hz.

ĐÜHF

Krş.

m.

Neşr.

p.

TDVĐA

Thk

TL

Tlk.

TTK

Ty.

v.

vb.

vd.

Yy.

: Aynı Müellif

: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları

: Aynı yer

: Bin/bint

: Borçlar Kanunu

: Bakınız

: Baskı yeri yok

: Cilt

: Çeviren

: Hazreti

: Đstanbul Üniversite Hukuk Fakültesi

: Karşılaştırınız

: Madde

: Neşreden

: Page/Sayfa

:Türkiye Diyanet Vakfı Đslam Ansiklopedisi

: Tahkik

: Türk Lirası

: Ta’lik

: Türk Ticaret Kanunu

: Tarih yok

: Volume

: Ve benzeri

: Ve benzeri / ve diğerleri

: Yayınları

vi

ĐÇĐNDEKĐLER

ABSTRACT............................................................................................................... ii ÖNSÖZ ...................................................................................................................... iii KISALTMALAR ...................................................................................................... v GĐRĐŞ ......................................................................................................................... 1 A. KONUNUN KAVRAMSAL ÇERÇEVES Đ ve SINIRLARI ............................. 1 B. KONUNUN KAYNAKLARI ve TAK ĐP EDĐLEN METOD ............................ 2 BĐRĐNCĐ BÖLÜM ..................................................................................................... 7 ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKU ve HUKUKÎ SORUMLULUK ............... 7 A. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNUN TARĐHSEL GELĐŞĐMĐ ................... 7 B. GENEL OLARAK ĐSLAM HUKUKUNDA SORUMLULUK .......................... 14

1. Đslam Öncesi Dönemde Sorumluluk ............................................................. 17 2. Kur’an ve Sünnette Sorumluluk .................................................................... 18 3. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluk (Damân) ve Đlgili Kavramlar .......... 22 4. Đslâm Hukuku’nda Hukukî Sorumluluğun Konusu ....................................... 27 5. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluğun Çeşitleri ....................................... 30

C. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKî ........................................ 35 SORUMLULUK ....................................................................................................... 35 ĐKĐNCĐ BÖLÜM ..................................................................................................... 39

ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLE ŞMEDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK ....................................................................................39 A. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLEŞME .................................. 39

1. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tanımı ve Hukukî Niteliği ............................. 39 2. Deniz Taşıma Sözleşmelerinin Unsurları ve Nitelikleri ............................... 48

2.a. Sözleşmelerde Geminin Đsminin ve Türünün Belirtilmesi ..................... 64 2.b. Kira Süresinin Belirlenmesi ................................................................... 67 2.c. Gemi Kira Ücretinin Tespiti ................................................................... 69 2.d. Ücretin Teslimi Açısından Gemi Kirası................................................. 72

3. Deniz Taşıma Sözleşmesi Çeşitleri ve Şartları ............................................. 78 3.a. Navlun Sözleşmesi ................................................................................. 78 3.b. Yükleme Senedi (Konşimento) Sözleşmesi ........................................... 83 3.c. Gemiyle Yolcu Taşıma Sözleşmesi........................................................ 86 3.d. Gemiyle Eşya (Bagaj) Taşıma Sözleşmesi ............................................ 89

4. Sözleşmenin Đfası ve Đfasındaki Kusurlar ..................................................... 91 4.a. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Đfası ......................................................... 91 4.b. Borcun Gereği Gibi Đfa Edilmemesi: Kiralananı Eksik Teslim ............. 95 4.c. Varma Limanına Ulaşılamaması ............................................................ 97 4.d. Kiralananı ve Kira Ücretini Vaktinde Teslim Etmeme........................ 100 4.e. Kira Süresini Uzatma ........................................................................... 101

5. Sözleşmeden Rücu ...................................................................................... 102 6. Sözleşme Sürecinde Ortaya Çıkan Hukukî Durumlar ................................ 103

6.a. Gemideki Malların Hapsi ..................................................................... 103 6.b. Limanlarda Gemilerden Alınan Vergi ve Ücretler .............................. 106

B. SÖZLEŞMENĐN TARAFLARI ve HUKUKÎ SORUMLULUKLARI ............. 107 1. Kiraya Verenin Sorumluluğu ...................................................................... 107 2. Kiralayanın Sorumluluğu ............................................................................ 116 3. Donatanın Sorumluluğu ve Donatma Đştiraki ............................................. 122 4. Taşıyanın Sorumluluğu ............................................................................... 125

4.a. Gemi Kaptanının Sorumluluğu ............................................................ 135

vii

4.b. Kaptanın Gemi Adamlarıyla Đlgili Sorumluluğu .................................. 136 5. Yükleyenin Sorumluluğu ............................................................................ 139

5.a. Yükleyenin Esas Sorumluluğu ............................................................. 139 5.b. Gemi Kaptanının Yükleyenlerle Đlgili Sorumluluğu ............................ 141

6. Deniz Taşımacılığının Sorumsuzluk Halleri ............................................... 143 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ............................................................................................... 147

ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HAKSIZ F ĐĐLDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK.................................................................................. 147 A. HAKSIZ FĐĐLDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK ................................ 147

1. Gemi Çatmaları (Çarpışmalar) .................................................................... 154 1.a. Çatmanını Tanımı, Unsurları ve Çeşitleri ............................................154 1.b. Çatmalar ve Hukukî Sorumluluk ......................................................... 156

2. Müşterek Avaryalar ..................................................................................... 165 2.a. Avarya Kavramı ve Tarihçesi ............................................................... 165 2.b. Müşterek Avaryanın Hukukî Tanımı ve Unsurları .............................. 167 2.c. Müşterek Avaryaya Giren Zarar ve Masraflar ..................................... 168 2.d. Çeşitli Avarya Tipleri ........................................................................... 169

2.d.a. Muhtemel Kazaya Karşı Denize Mal Atma Avaryası ................... 169 2.d.b. Yangın Söndürme Müşterek Avaryaası ........................................ 173

3. Gasp ve Đtlaftan Doğan Hukukî Sorumluluk ............................................... 174 3.a. Gemi Gasbı ve Hırsızlığı ...................................................................... 176 3.b. Gemide Hırsızlık Yapmak .................................................................... 177 3.c. Gaspedilen Levhayı Gemisine Çakmak ............................................... 178 3.d. Gemiyi Aşırı Yükleme ......................................................................... 180 3.e. Gemiyi Delmek, Geminin Bağını Çözmek veya Kesmek.................... 180 3.g. Gemide Yangın Çıkarmak .................................................................... 181 3.h. Geminin Manevrasını Bozmak ............................................................ 181 3.i. Politik Nedenlerle Geminin Hapsi ........................................................ 182

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ......................................................................................... 183 ĐSLÂM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞMEDEN

DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK .................................................................. 183 A. GENEL OLARAK SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞME ............................................. 183 B. ĐSLAM DENĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞMEDEN

DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK ............................................................ 186 1. Sebepsiz Zenginleşmeyle Đlgili Örnekler .................................................... 189 2. Buluntu Malların Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması ................................ 192 3. Kurtarma ve Yardımın Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması ....................... 194

SONUÇ ................................................................................................................... 197 KAYNAKÇA ......................................................................................................... 202 EKLER ................................................................................................................... 216 SÖZLÜK ................................................................................................................ 223 ÖZGEÇM ĐŞ ........................................................................................................... 230

1

GĐRĐŞ

A. KONUNUN KAVRAMSAL ÇERÇEVES Đ ve SINIRLARI

Deniz hukuku, geniş anlamda, genel deniz hukuku ve deniz ticaret hukuku

olmak üzere ikiye ayrılabilir. Genelde bu iki kavram karıştırılmaktadır. Deniz

hukuku (the law of the sea), deniz alanlarının1 hukukî rejimi ve bu alanlarda kıyı

devletlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeleri konu edinirken; deniz

ticaret hukuku (maritime law) ticaret hukukunun bir alt dalı olarak, denizde yer alan

ticarî faaliyetlere ilişkin düzenlemeleri konu edinir.2.

Dolayısıyla deniz hukuku, tamamen kamu hukuku ağırlıklı, deniz ticaret

hukuku ise tamamen özel hukuk ağırlıklıdır. Hukuk sistematiği ve dolayısıyla söz

konusu ayrım sebebiyle tezimizin başlığı, “Đslam Deniz Ticaret Hukukunda Hukukî

Sorumluluk” biçiminde olacaktır.

Allah-insan münasebeti olarak “ibadetler”, daha çok fıkhın inceleme alanına

girmektedir. Modern anlamda Đslam hukuku, “muâmelât” denilen, insanın insanla,

insanın toplumla, insanın devletle ve devletin diğer devletlerle ilişkilerini düzenleyen

kurallarla ilgilenmektedir. Bu anlamda çağdaş hukuklarla en azından, hukukî

ili şkinin tarafları bağlamında örtüşmektedir. Modern Đslam hukuku çalışmalarında

“ibadetler”, hukukun düzenleme alanı dışındadır. Onun için biz de deniz hukukunun

“ibâdât” ile ilgili kısmını tezimize dâhil etmiyoruz.

“Đslam deniz ticaret hukuku” kavramı her ne kadar tartışmaya açık görünse

de aynı itirazlar “Đslam hukuku” kavramına da yapılabilir. 19. Yüzyılın sonlarından

itibaren modern anlamda yerli ve yabancı birçok bilimsel eserde “Đslam hukuku”

tabiri telaffuz edilmektedir. Son zamanlarda Doğuda ve Batıda, onun alt branşlarına

ait müstakil tezler ve eserler verilmektedir. Bu açıdan yapılacak itirazları zayıf

buluyoruz. Benzer eleştirilerden “Đslam hukukunun genel bir hukuk nazariyesinin

bulunmadığı, meseleci olduğu” gibi itirazlar aynı şekilde bir kısım Batı hukukları

için de yapılabilir. Neticede onlar da 19. yüzyıla kadar aynı durumdaydılar. Aradaki

fark birinin diğerinden biraz önce, genel teorisini oluşturmasıdır.

1 Deniz alanları iç sular, karasuları, bitişik bölge kıta sahanlığı, münhasır ekonomik bölge, derin

deniz yatağı vb. oluşur. 2 Baykal, Ferit Hakan, Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa Yy.C, Đstanbul 1998, 3.

2

Sonuç olarak söylemek gerekirse, Đslam hukukunun olduğu yerde, Đslam

deniz ticaret hukuku da vardır. Bilimsel eserlerde çoktandır, bu branştan “islamic

maritime law” diye bahsedilmektedir3. Bundan başka deniz ülkesine sahip bir

coğrafyada deniz ve deniz ticaret hukukunun ortaya çıkmaması düşünülemez. Kaldı

ki deniz ticaret hukuku, arada farklar olmakla beraber, kara ticaret hukukuna kıyasla

ortaya konulmuştur. Aralarında deniz ve geminin özel durumundan kaynaklanan

farklar vardır. Müstakil bir Đslam hukukundan bahsedildiği yerde, bazı yönleriyle de

olsa, ona has bir deniz ticaret hukukunun olmaması düşünülemez.

Deniz ticaret hukukunda meseleler, deniz, gemi ve yolculuğun içerdiği

risklerden ötürü ağırlıklı olarak “sorumluluk ve tazminat hukuku” çerçevesinde ele

alınmaktadır. Aynı şekilde Đslam hukukunda da deniz ticaret hukuku, daha çok

sorumluluk (damân) bağlamında incelenmektedir. Bu açıdan biz de tezimizin konusu

olarak Đslam deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluğu seçtik. Cezai sorumluluğu

dışarıda tutarak, hukuki sorumluluk üzerinde duracağız. Đslam Deniz ticaret

hukukunda hukuki sorumlulukla ilgili meseleler, Đslam hukuk kaynaklarında

öncelikle “icâre, gasp ve itlâf, damân” olmak üzere, tüm muâmelat bahislerinde

dağınık halde bulunmaktadır.

B. KONUNUN KAYNAKLARI ve TAK ĐP EDĐLEN METOD

Bu çalışmada öncelikle, deniz ticaret hukukuyla ilgili modern kaynaklardan

konunun genel teorisi verilmeye çalışılacak, daha sonra klasik Đslam hukuku

eserlerindeki veriler ele alınacaktır. Ayrıca gerekli görüldüğü yer ve ölçüde modern

sorumluluk hukukuyla ilgisi kurulacaktır. Modern kaynaklardaki veriler, daha çok

Đslâm Hukukundaki verileri değerlendirme bağlamında kullanılacak olup, tümüyle

bir karşılaştırma amacı güdülmeyecektir.

3 Khalılıeh, Hassan Salih, Islamic Maritime Law, Brill NV., Leiden-Boston-Köln 1998, Preface,

p.IX; Admiralty and Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos”, Brill NY, Leiden-Boston 2006, Preface, p.XI; Rice, Deborah Anne, The Principles of Islamic Maritime Law, Thesis (Ph. D.), University of London 1988; Masud Muhammad Khalid-Rudolph Peters-David Stephan Powers, Dispensing Justice Đn Islam: Qadis And Their Judgements , Brill, Leiden 2006; 593; Vogel Frank E., Islamic Law and Legal System: Studies of Saudi Arabia , Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 2000, 404; Johansen Baber, Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh, Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 1999, 522; Gerber Haim, Islamic Law and Culture, 1600-1840 Islamic Law and Society Studies, Brill, Leiden 1999; 156.

3

Đslam hukukuna ait veriler değerlendirilirken, yerine göre önce ayet ve hadis

açıklamaları ve âlimlerin görüşleri, sonra Đslam hukukçularının ittifak ettikleri

görüşler, Hanefî-Malikî-Şafiî-Hanbelî ve diğer mezhepler ayırt edilmeksizin, konu

bütünlüğünü bozmayacak şekilde kronolojik sıraya göre verilecektir. Kronolojik

sırada adet olduğu üzere müelliflerin vefat tarihi esas alınacaktır. Mezhepler

arasındaki görüşler değerlendirilip, hangi görüşün daha uygun olduğu belirlenerek,

kendi tercihimiz verilecektir.

Modern hukukun verileri ile Đslam hukukunun verileri karşılaştırılırken

uygulamaya ilişkin ayrıntılar kapsam dışı tutulmaya çalışılacaktır. Tezde kullanılacak

kaynak türleri ve en sık atıf yapılacak olanları şunlardır: fıkıh kaynakları ve şerhleri,

hadis eserleri ve şerhleri, modern hukukçuların ve Đslam hukukçularının yazmış

olduğu Türkçe-Arapça-Đngilizce-Fransızca deniz ticaret hukuku, sorumluluk hukuku,

deniz hukuku ile ilgili kitaplar ve makaleler, mevzuat, biyografi, gezi notları, siyer ve

tarih kitapları, usûl ve fıkhî kaideler kitapları ve sözlükler.

Modern Đslam hukukçularının yazmış olduğu Türkçe-Arapça uluslararası

hukuk ve deniz hukuku ile ilgili çalışmalardan en önemlileri şunlardır: Abdurrahman

Fayi’, Ahkâmu’l-Bahr fi’l-Fıkhi’l-Đslâmî; Mustafa Muhammed Receb, el-Kanunu’l-

Bahriyyu’l-Đslâmî; Hassan S. Khalilieh, Islamic Maritime Law ve Admiralty and

Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-

Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos”.

Bu eserlerden birincisinde, doğrudan modern Đslam deniz ticaret hukukunu

ilgilendirmeyen, fıkhın ibadetlerle ilgili bölümü, ağırlıklı olarak incelenmiş olup,

hukukun gelişim süreci içinde bir mukayese imkânı vermemektedir. Ayrıca günümüz

modern hukuklarıyla ilgili bir karşılaştırma neredeyse hiç bulunmamaktadır. Bu

eserlerden ikincisinde hem temel fıkıh kaynaklarına yeterince başvurulmamış hem de

tasnif problemi mevcuttur. Đkisinde de konuya genel olarak yaklaşılmış, konu

sorumluluk hukuku açısından ele alınmamıştır.

Hassan S. Khalilieh’nin eserleri Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili bol tarihî

ve fıkhî veriler içermekle beraber, O da eserlerinde konuya genel olarak yaklaşmış,

fıkıh eserlerindeki ayrıntılı tartışmalara girmemiş, meseleyi sorumluluk hukuku

bağlamında ele almamıştır.

4

Deborah A. Rice’ın, bizim ulaşamadığımız The Principles of Islamic

Maritime Law (The Universty of London) başlıklı yayımlanmamış doktora tezinde

de meselenin daha çok Osmanlı hukuku bağlamında ele alındığı anlaşılmaktadır.

Bizim çalışmamızın farkı, öncelikle deniz ticaret hukukunu sorumluluk

hukuku bağlamında konuyu ele alması ve modern hukuk sistematiğine göre tasnif

etmesidir. Temel kaynaklardaki verilerin hemen tümüne ulaşılmaya çalışılmıştır.

Ayrıca çalışmamız, ülkemizde Đslam deniz ticaret hukuku alanında yapılan ilk

çalışma olma özelliğini taşımaktadır.

Hassan Khalilieh’nin eserinde yer alan Kitabu’l-Akriyatu’s-Sufûn, Mustafa

Enver Tahir tarafından Madrid yakınlarında Real Monasterio kentindeki San Lorenzo

El-Escorial Kütüphanesi’nde bulunan yazmaları içermektedir. Bu yazmaların

müellifi Ebu’l-Kasım Halef b. Ebî Firas bir maliki hukukçusudur. Hicri beşinci asır

(11. yy) da yazmalarına rastlanır. Bu yazmalarda Đbni Ebi Firas, kendinden önceki

maliki hukuçuların özellikle deniz ticaret hukukuna ait verilerinden istifade ile bir

teori geliştirmeye çalışmıştır.

Bu yazmalar Đspanya’da Madrid’e yakın Real Monasterio kentinin San

Lorenzo El-Escorial Kütüphanesinde; 1.155 (2) yazma numarasıyla 41v.-55v. arası

çiftli formalar halinde kayıtlıdır. Bu yazmalara Seyyid Abdülhafiz Mansur, “Mâlikî

Fıkhında Denizcilik Kanunu” başlıklı makalesiyle dikkat çekmiştir. Bu makale

Kasım 1976 Sefakis şehrinde Tunus Kültür Đşleri Bakanlığı yayınları arasında

“Tatavvuru ‘Ulumi’l-Bihar ve Devruha fi’n-Numuvvi’l-Hadarî: Uygarlığın

Gelişiminde Denizcilik Bilgisinin Rolü ve Evrimi” adlı kitabın 98. sayfasında

yayınlanmıştır.

Mustafa E. Tahir de bu yazmalardan El-Escorial formalarını esas alarak

13’den 53’e parantez içinde numaralar vererek düzenlemiş ve “Kitabu’l-Akriyatu’s-

Sufûn ve’l-Niza’ beyne Ehliha-Treatise Concerning The Leasing of Ship and the

Claims between (contracting) Parties” adıyla Tunus Üniversitesi Đnsan Bilimleri

Fakültesinin “Les Cahiers de Tunisie4; Tunus’un Belgeleri” başlığıyla çıkan fakülte

dergisinin 31. sayısında 1983 yılında yayınlamıştır5.

4 http://www.galaxidion.com/home/notice.php?FIC=1344145862 (17.11.2008). 5 Les Cahiers de Tunisie, Revue de Sciences Humanies, Sayı XXXI, Sefakis (Sfax) 1983.

5

Hassan S. Khalilieh; Ebu’l-Kasım Halef b. Ebî Firas’ın orijinal yazmalarını

Mustafa E. Tahir’in edisyonuyla tekrar karşılaştırarak, bazı kelime ve transkript

yanlışlarını düzeltmiş, bahsi geçen yazmaları Admiralty and Maritime Laws in the

Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufûn” vis-à-vis the

“Nomos Rhodion Nautikos”" eserinde ek olarak (Appendix One/Ek-1) vermiştir.

Ayrıca aynı kitabın ekinde (Appendix two) Rodos deniz kurallarını verirken, Đngiliz

hukuk tarihçisi Walter Asburner’in bu husustaki müstakil kitabını esas almıştır.

Rodos deniz Kuralları ile ilgili atıf verirken biz de Khalilieh’in bu ekini esas

alacağız.6

El-Escorial yazmaları ile Rodos deniz kuralları karşılaştırıldığında aralarında

bu yazmalardan aktarım olduğu şüphesini doğuracak derecede kaydadeğer içerik

benzerlikleri olduğu görülür. Bizim asıl konumuz bu olmadığı için ikisinin tam

karşılaştırmasını yapamıyoruz. Bu, ancak ayrı bir çalışmanın konusu olabilir.7

Biz bu çalışmamızda daha geç dönem etkileşimlerinden Consolate del Mare

ile Malikî Fıkhı bağlamında Đslam hukuku arasındaki benzerliğe dikkat çekeceğiz.

Consolate del Mare’a hem çağdaşları ve hem de sonrakiler çeşitli atıflar

yapmışlardır. Ayrıca burada, bu yazmaların bulunduğu kentin ismini taşıyan bir

maliki tabakatçısı olan, Muhammed b. Ömer el-Mahluf el-Münestirî8(Real

Monasterio) (ö:1360/1941) ‘ye de bu bölgenin bilginlerini kaynaklardan topladığı

için işaret etmeyi gerekli görüyorum.

Bu alanda yapılan modern kaynaklardan biri olan Mustafa M. Receb’in el-

Kanuni’l-Bahriyyu’l-islamî adlı çalışmasının özellikle bir doktora tezi olması,

Fransa-Marsilya University Paul Cézanne Aix-Marseille III’de 2.7.1987’de “Le Droit

Maritime Musulman Et Sa Place Dans L’historie Du Droit Maritime; Deniz Ticaret

6 Đnternette; http://www.constitution.org/sps/sps04.html gibi Hz. Peygamberin Medine Vesikası da

dâhil birçok anayasayı içeren site de dahil olmak üzere, değişik Rodos deniz Kuralları manzumeleri var. Bu açıdan biz bu alanda Rodos deniz Kurallarının farklı 30 nüshasını inceleyen Asburner’in tercümesini referans aldık6. Kitabı çok eski olduğu için6 kolay bulunabilsin diye Khalilieh”in eseri üzerinden ayrıca atıf yaptık. Biz referans verirken, Rodos deniz Kurallarının Khalilieh’in kitabının Appendix Two (Ek-2) de yer alan orijinal yazma nüshanın fıkralarını gösteren numaraları esas alacağız. Orijinal madde numaralarını verdiğimiz için Rodos deniz Kuralları başka kaynaklardan da karşılaştırılabilir.

7 Biz de tezimizin ikinci bölümünde Cosolate del Mare ile Đslam deniz ticaret hukuku verileri arasında bir karşılaştırma yapacağız

8 Eseri “Şeceretu’n-Nuri’z-Zekiyye fi Tabakati’l-Malikiyye, I-II, Daru’l-Fikr, Beyrut ty.”dir.

6

Hukuku Tarihinde Đslam Deniz Ticaret Hukukçularının Yeri” adıyla savunulması

açısından önemlidir.

Bu eserde özellikle Rodos deniz kurallarının Đmam Mâlik’in Müdevvene’sinin

11. cildinin kopyası olduğu tezi manidar olsa da yaptığımız incelemelerde bunu

kanıtlayacak ölçüde birebir örtüşecek maddi verilere rastlamadık. Fakat içerik

itibariyle bir benzerlik ve aktarımdan bahsedilebileceğini düşünüyoruz.

Eski Yunan-Bizans diliyle yazılan Rodos deniz Kuralları nüshalarıyla o

çağdaki değişik hukuk metinlerini karşılaştıran hukuk tarihçisi Walter Ashbruner ise,

Rodos deniz Kurallarının bazı maddelerinin Endülüs Đspanyasında ortaya çıkan

Consolate del Mare’in maddeleriyle aynı olduğunu belirtmektedir.9

9 Ashburner, 78.

7

BĐRĐNCĐ BÖLÜM

ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKU ve HUKUKÎ SORUMLULUK

A. ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNUN TAR ĐHSEL GEL ĐŞĐMĐ

Kur’ân denize, gemilere ve deniz ulaşımına, onun insana sunulan faydalarına

dikkat çekmiş,10 Hz. Peygamber döneminde Đslam denizcilik tarihinin başlangıcı

sayılabilecek iki önemli olay olmuştur: Bunlardan birincisi; Mekke’nin fethinden

yedi ay sonra, hicretin 9. yılında Mekke limanı Şuayba açıklarında gemilere binmiş

zenci korsanların görülmesi üzerine, Hz. Peygamber Alkame b. Mücezziz el-Müdlicî

komutasında 300 kişiden oluşan bir birliği oraya göndermiştir. Sahile yakın bir adaya

çıkarma yapan müslümanlar karşısında, zenci korsanlar çekilmek zorunda

kalmışlardır.

Đkinci olay, Hz. Peygamber’in Mute Savaşı’na destek için Eş’ar kabilesinden

bir grup sahabe başkanlığındaki bir heyeti gemiyle Eyle’ye11 göndermesidir. Hz.

Ömer, Habeşistan’a deniz seferi için gönderdiği Alkame ve bir grup sahabenin

denizde şehit olmasından etkilenmiş olmalı ki, Suriye valisi Muâviye b. Ebî

Süfyan’ın, Akdeniz çevresinde Bizans’a üstünlük sağlamak için deniz gücü

kurulması isteğini geri çevirmiştir. Ama yine de o, vergi gelirlerinin gemilerle

getirilmesi gibi ticari amaçlı deniz faaliyetlerine izin vermiştir.12

Hz. Osman deniz seferleri konusunda ikna edilmiş ve 648 yılında Muâviye

komutasında Kıbrıs’a birçok gemi ile çıkartma yapılmış ve Kıbrıs vergiye

bağlanmıştır. 652 yılı itibariyle Suriye’den çıkan 200 gemiden müteşekkil bir kuvvet,

Sicilya adasına vararak Rodos’a sefer yapmıştır. 655 yılı itibariyle Bizans’la yapılan

Zatü’s-Sevârî savaşıyla Doğu Akdeniz tamamıyla Đslam hâkimiyetine girmiş ve daha

sonra tüm Akdeniz’i de içine alan fetihlerin yolu açılmıştır.13 Tezimizin asıl konusu

10 Đsrâ 17/66; Rahmân 55/22-24; Hûd 11/42; Şûrâ 42/32; Kamer 54/13; Đbrâhîm 14/32; Câsiye 45/12;

Nahl 16/14. 11 Arabistan Yarımadasında, Kızıldenizin kuzeyinde bir sahil şehri. 12 Bozkurt, Nebi, “Bahriye”, TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1991, IV, 495 vd.; Đbn

Haldun, Mukaddime, Çev. Zakir Kadiri Ugan, I-III, MEB Yy, Đstanbul 1989, I, 643-654; Khalilieh, Hassan Salih, Islamic Maritime Law, Brill NV, Leiden-Boston-Köln 1998, 1-10.

13 Bozkurt, 495 vd.

8

denizcilik tarihi olmadığı için bu konuyu ilgili kaynaklara havale ederek,14 deniz

ticaret hukukunun tarihi gelişimine değinelim.

Đlk Đslam fatihlerinin, Mısır, Endülüs, Kıbrıs vb. yerleri fethi sonucu bu yerler

arasında deniz ticaretinin başlaması ile “insanın olduğu yerde hukuk da vardır”

kuralından hareketle bu alanda hukuk da ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu hukuk,

Emevî, Abbasî ve Endülüs devletleri zamanında daha da gelişmiştir. Đslam fetihleri

yolu ile Akdeniz ve çevre limanları Müslümanların eline geçince bu kurallar Doğuda

ve Batıda mükemmelleşip, tercüme faaliyetleri ile Batı dillerine de aktarılmıştır.

Deniz ticaret hukuku aslında devletlerarası hukukun bir parçasıdır. Devletlerarası

hukukla ilgili ilkelerin son asırda Avrupa’da çıktığı kabul edilse de Ortaçağda küçük

siteler halinde hüküm sürülen bir coğrafyada, devletlerarası hukuka dair en erken

eserler 16. yüzyıla kadar inmektedir. Hatta geçmişe doğru Avrupa, Roma

Đmparatorluğu ve Eski Yunan’a kadar, bu coğrafyada devletlerarası hukuka ihtiyaç

olmadığını ileri sürenler bile vardır.15

Oysa Đslâm hukuku eserlerinin en erken yazılanlarında bile “kitâbu’s-siyer”

başlığı altında uluslararası hukuk ve deniz ticaret hukukuna ait veriler yer almaktadır.

Bello, Ayala, Vitoria ve Gentiles gibi Batıda devletlerarası hukuktan bahseden

müellifler hep Rönesans’ın yetiştirmeleri olup, bunlar, Batı üzerinde Đslam’ın

tesirinin en çok olduğu Đspanya ve Đtalya gibi yerlerden çıkmışlardır. Hamidullah’ın

beyanlarına göre bu yazarların eserlerindeki ilkeler, eski Đslâm hukuku kitaplarının

cihad ve siyer kitaplarının tekrarından başka bir şey değildir. Buradan hareketle

denilebilir ki, Müslümanlar Avrupa’dan çok daha önce deniz ticaret hukukuna dair

meseleleri tartışmışlardır.16

Genel kanaat deniz hukukunun daha çok Batı menşeli, yani Eski Yunan ve

Roma medeniyetinin ürünü olduğu yönündedir.17 Ancak yapılan son araştırmalar

14 Bozkurt, 495 vd.; Đbn Haldun, I, 643-654; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 1-10. 15 Hamidullah, Muhammed, Đslam’da Devlet Đdaresi, Çev. Kemal Kuşcu, Nur Yy., Ankara 1963,

127; Draz, M. Abdullah, Dirasetu’l-Đslamiyye fi’l-Alakati’l-Đctimaiyye ve’d-Devliyye, Kuveyt 1973, 140; Crozat, Charles, Devletler Umumi Hukuku, Çev. Edip F. Çelik, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1952, 202.

16 Hamidullah, Đslam’da Devlet Đdaresi, 127; Özel, Ahmet, Đslam Hukukunda Ülke Kavramı, Dâru’l-Đslam ve Dâru’l-Harb, Đklim Yy., Đstanbul 1991, 27 vd.

17 Christie, Hazel, The Law Of the Sea, Manchester University Press, Manchester 1999, 4-5; Bozeman, Adda B., Politics and Culture in International History, Princeton University Press, Princeton 1960, 112 (Bozeman, Rodos Deniz Kanunlarının, Stoacı öğretimin hakim olduğunu,

9

bunun böyle olmadığını ispatlamıştır. Mesela bazı Batılıların milattan önce

toplandığına inandıkları Rodos deniz kurallarının,18 bazı müelliflerce Mâlikî fıkhının

meşhur eseri el-Müdevvene’nin 11. bölümünün bazı yönleriyle içeriksel bir aktarımı

olduğu ve Roma kanunlarına dayandığı kabul edilir.19

Her ne kadar Đslam hukuku, bulunduğu ülkelerdeki geçerli örfü delil kabul

etse de kendi kaidelerine göre onu dönüştürmektedir. Deniz kanunlarını,

Müslümanların mı Romalılardan, Romalıların mı Müslümanlardan aldığı sorusuna

Braudellian teoriye20 göre cevap verecek olursak, “Akdeniz havzası gibi aynı yörede

yaşayan insanların adetleri de birbirine benzer” diyebiliriz 21. Ama deniz ticaret

hukukunun ve Rodos Kanunlarının çıktığı iddia edilen yüzyılların 6. ve 8.yüzyıl arası

olduğu, özellikle yedinci yüzyılın ikinci yarısı itibariyle Akdeniz’de, 8.yüzyıl

Konfedere Rodos adasında ortaya çıktığını ve Roma Đmparatoru Agustus’un emriyle Çicero tarafından Roma Kanunlarına adapte edildiğini, Jüstinyen zamanında Roma Medeni Hukukuna yerleştirildi ğini ve bundan sonra da bir çok dile çevrildiğini belirtir).

18 “Rhodian Sea Law veya Latincesi Nomos Rhodian Nautikos (MS.529–565)” diye bilinen Rodos deniz Kuralları; Jüstinyenin tedvin ettiği Roma Hukukunun Digest adı verilen ana bölümlerinden 4. digestanın 14. bölümü (Book XIV) dür. Başlıca; “Title I: Concerning the action against the owner of a ship, Title II: Concerning the rhodian law of jettison, Tıtle III: Concerning the institorian action, Title IV: Concerning the tributorian action” konularını içerir. Bkz. http://www.constitution.org/sps/sps04.html (21.9.2008).

19 Receb, Muhammed Mustafa, el-Kanunu’l-Bahriyyu’l-Đslamî ke-Masdarin li-Kavaidi’l-Kanuni’l Bahriyyi’l-Mu’asır, Mektebetu’l-Garbiyyi’l-Hadis, Đskenderiye 1990, 9 vd.; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 15; Lewis, Bernard, Islam From the Prophet Muhammed to The Capture Of Constantinople, I-II, Harper and Row Publishers, New York 1974, II, 247. Rodos Kanunları ile Đslam Hukuku verileri arasında karşılaştırma için bkz. Khalilieh, Admiralty and Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kitāb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos”, Brill NY, Leiden-Boston 2006, 19 vd.; Đslam hukukunun uluslar arası deniz ve deniz ticaret hukukuna katkısı için Bkz. “Islamic law also made major contributions to international admiralty law, departing from the previous Roman and Byzantine maritime laws in several ways. These included Muslim sailors being "paid a fixed wage in advance” with an understanding that they would owe money in the event of desertion or malfeasance, in keeping with Islamic conventions" in which contracts should specify “a known fee for a known duration”, in contrast to Roman and Byzantine sailors who were "stakeholders in a maritime venture, in as much as captain and crew, with few exceptions, were paid proportional divisions of a sea venture’s profit, with shares allotted by rank, only after a voyage’s successful conclusion." Muslim jurists also distinguished between "coastal navigation, or cabotage," and voyages on the “high seas”, and they also made shippers "liable for freight in most cases except the seizure of both a ship and its cargo." Islamic law also "departed from Justinian’s Digest and the Nomos Rhodion Nautikos in condemning slave jettison", and the Islamic Qirad was also a precursor to the European commenda limited partnership. The “Islamic influence on the development of an international law of the sea” can thus be discerned alongside that of the Roman influence.” Bkz. Tai, Emily Sohmer, “Admiralty Law”, 2007 ( http:// en.wikipedia.org/wiki/Admiralty law. (30.11.2008)

20 Bu teori kısaca, aynı havzada yaşayan hukukların az veya çok birbirinden etkilendiklerini, herhangi bir konuda aynı veya benzer hükme vardıklarını, tarihsel süreçte kökenlerinin aynı olduğunu ifade eder.

21 Braudel, Fernand, Reynolds, Sian, The Mediterranean and the Mediterranean World in the Age of PhilipII , I-II, University of California Press, New York 1972, II, 276.

10

itibariyle de Đspanya’da, Roma ve Bizans etkisinin kaybolması sonucu Müslümanlar

bu ülkedeki kuralları tadil ederek ve kendi kurallarını da koyarak dönüştürmüşlerdir.

Rodos kanunları denilen kuralların içinde Đslam hukukuna has prensipler de vardır.

Rodos kanunları denilen mecmuanın arkeolojik olarak bir menşei de yoktur.

Dolayısıyla oradaki kanunları kimin kimden aldığı belli değildir. Tarafsız bir

yaklaşımla söyleyecek olursak karşılıklı etkileşim olmuştur. Ama terazinin kefesinin

hangi tarafa ağır bastığını ancak arkeolojik veriler ortaya koyabilir22. Bu konuyla

ilgili ilerleyen paragraflarda, arkeolojik olmasa da içerik açısından karşılaştırmalar

yapılacaktır.

Aynı şekilde bu alanda, Batıda meşhur “Les Roles d’Oleron”23 kaideleri

vardır. Söz konusu kaideler, 35 madde olarak yazma şeklinde olup, 1340 yılında

yazıldığı tahmin edilmekte ve Londra Oxford kütüphanesinde bulunmaktadır.

Yapılan incelemelerde bunun kral I. Richard ve annesi Kraliçe Eleanor dönemine

dayandığı tespit edilmiştir24. Tarihçiler arasında kaynağı tartışmalı olan bu kaideler

hakkında Fransız ve Đngiliz hukuk tarihçileri arasında, bu kuralları birbirlerinden

adapte ettiklerine dair bir tartışma vardır. Tarafsız bir yaklaşımla incelendiğinde bu

kaidelerin kraliçe Elenoire tarafından Haçlı seferleri esnasında kutsal topraklara,

Filistin’e yapılan yolculuklardan sonra Batı’ya getirildi ği ortaya çıkmıştır. Filistin’de

8. yüzyıldan beri Đslam kanunları uygulanmakta olup, limanlardaki anlaşmazlıklara

altı Müslüman iki Hıristiyan hukukçudan müteşekkil bir mahkeme bakmaktadır. Bu

mahkemeler Filistin’de Saint Jean d’Acre denilen alanda kurulmuştur. Dolayısıyla bu

mecmuanın Đslam hukukunun kaidelerinin taklidi olduğu muhtemeldir.25

22 Khalilieh, Islamic Maritime Law, 16-18; Receb, 21-30. 23 The rules of Oleron (Ms.1266 Civarı): http://www.admiraltylawguide.com/documents/oleron.html

(21.11.2008) 24 “Admiralty law was introduced into England by Eleanor of Aquitaine while she was acting as

regent for her son, King Richard the Lionheart. She had earlier established admiralty law on the island of Oleron (where it was published as the Rolls of Oleron) in her own lands (although she is often referred to in admiralty law books as "Eleanor of Guyenne"), having learned about it in the eastern Mediterranean while on a Crusade with her first husband, King Louis VII of France. In England, special admiralty courts handle all admiralty cases. These courts do not use the common law of England, but are civil law courts largely based upon the Corpus Juris Civilis of Justinian.” Bkz. Tai, : http://en.wikipedia.org/wiki/Admiralty_law.(30.11.2008).

25 Lureau, Pierre, “Les Rôles, d’Oleron”, Cahier de l’union de l’universite d’Agriculture, de Commerce et de l’Industrie de Bourdeaux, 1965, 7; Receb, 31-36’dan naklen.

11

Yine bu alanda Arapça kaynaklarda “Kınsaliyyetu’l-Bahr” diye

isimlendirilen, Batıda “consolate del mare”26 diye bilinen, Endülüs Đspanyasında

Đslâm hukukunun katkısıyla 300 yıllık bir süreç içinde oluşan meşhur bir belge daha

vardır. Bu belge, Türkçeye “Deniz Konsolosluğu veya Deniz Vekâletnamesi” diye

çevrilse de semantik olarak “deniz kanunları” demektir. Denizciler arasında “The

Black Book: Kara Kitap” olarak adlandırılır. Đspanya’da kullanılmakta olan

Katolonca ile yazılan bu mecmua, Barcelona’da yazıya geçirilmiştir. Miladi 3.

yüzyılda yazıldığı ve Latin kanunlarına dayandığı iddia edilmektedir. Tarafsız batılı

bilginler tarafından bunun imkânsız olduğu, çünkü metninde geçen “barsil” para

biriminin o dönemde bilinmediği belirtilerek, bunun en erken 13. yüzyılda ortaya

çıktığı tahmin edilmektedir. Bu mecmuanın da Đspanya’da, 1499 yılına kadar

uygulanmakta olan Endülüs Đslam kanunlarının bir özeti olduğu ortaya çıkmaktadır.

Katolonya bölgesinde birçok Đslam eserinin Katolonca ve Đspanyolcaya tercüme

edildiği batılı tarihçiler tarafından ifade edilmektedir.27

Jüstinyen tarafından tedvin edilen Roma kanunlarına gelince; bu kanunların

bazı maddelerinin, gemi donatanı ile işletenler arasındaki sorumluluğu düzenlemekle

ilgili olup olmadığı konusunda hukuk tarihçileri arasında tartışma vardır. Bu metinler

şüpheli olup açık değildir.28

Alan uzmanları arasında tartışmalı olan bu meselelerle ilgili olarak hukuk

tarihçisi Huvelin Roma kanunları diye gösterilen bazı metinlerin aslının olmadığını

belirtir. Yine bilinmektedir ki Roma Kanunlarına yapılan eklemeler belirli aralıklarla

sürmüş, bu süreç yükseliş çağı olan 12. yüzyıla kadar devam etmiştir29. Menager’a

göre bu belgeler, ilmi bir bakış açısıyla incelense bile, her zaman yoruma açık bir

kapı kalacaktır. O da Roma deniz ticaretinin Ortaçağda yükselen Batı ticaretinden

önce Orta Akdeniz’de geliştiğine dair açık bir belge olmadığı şeklindeki çelişkidir.30

26 Stanley, S. Jados, Consulate of the Sea and Related Documents, The University of Alabama Press, Alabama 1975, http://libro.uca.edu/consolate/consulate.htm (21.11.2008). 27 Receb, 37–55. 28 Menager, Leon Robert, “Naulum et Receptum Savlam Fore”, Revue Historique de Droit Français

et Etranger, (offprint /yazmadan ayrıbasım) 1960, 179. 29 Huvelin, Paul, Etudes D’histoire Du Droit Commercial Romain, :Histoire Externe- Droit

Maritime, Librairie du Recueil Sirey, Paris 1929, 113, 183; Chénon, Emile, Histoire Générale du Droit Français Public et Privé des Origines à 1815, Paris 1926, 198 vd.

30 Menager, 179.

12

Kabul etmek gerekir ki sadece bu metinler dikkate alındığında, modern

anlamda Fenikeliler’in ve Yunanlılar’ın konşimento sözleşmesi ile gemi kiralama

arasındaki ayrımı tam olarak bilmedikleri ortaya çıkar. Sadece bazı kurallara bakarak

benzetme yöntemiyle hareket etmek tarihi belgelerin tahrifi olur.31

Bir limandan bir başka limana ticaret eşyası taşıma için bir geminin

kiralanması, bizzat bir geminin kiralanması ve taşıma işlerinin yapılması ile mümkün

olur. Ya da yükleme limanında yükün teslim alınıp varma limanına taşıyanlardan biri

tarafından taşınmasının, taşıma işlerinin tamamının sorumluluğu üstlenilerek ticaret

eşyasının taahhüt edilmesi ile olur. Birincinin ittifakla yapılması sonucu geminin

kiralanması akdi meydana gelir. Đkinciye konşimento ile deniz taşıma sözleşmesi

denir. Birinci durumda şahıs geminin ticaret mallarından belirli sayıdaki bir kısmını

taşımaya imkân verecek şekilde gemiyi kiralama ve gemi sahibine her gün için belirli

bir meblağ ödeme yapar. Đkinci durumda yükleyen, geminin işgal ettiği bölümü ve

taşıma mesafesi oranınca navlun32 öder. Bâbillilerin gemi kiralamadan anladığı şey

bu iki çeşitten birisidir. Onlardan Fenikeliler’e, onlardan da Romalılar’a intikal

etmiştir. 33

Geminin kiralanması ve konşimento ile yapılan taşıma arasındaki ayrım

Miladi 7. yüzyıldan beri Đslam hukukçularının üzerinde durduğu bir husustur ve bazı

eski vesikalarda ve eserlerde de buna biraz değinilmiştir. Klasik kaynaklar bunun

bilinmekte olduğunu göstermektedir.34

31 Dauvillier, Jean, “Le Contract d’affretement Dans le Droit de I’Antequite”, I-II, Mélanges Offerts

à Jacques Maury, Librairie Dalloz & Sirey 1960, 97, 99 vd.; a.mlf. “Le Droit Maritrime Phenecien”, Reveue Internationale de Droits de I’Antiquite, Bruxelles 1959, 49; Receb, 57-59.

32 Navlun: Taşımacılıkta bir gemiyi kiralama, gemilerle taşınan mal ve eşya için donatana veya taşıyana ödenen para, ücret, navlun sözleşmesine dayanılarak ödenen gemi taşıma ücretidir. Bkz. Şafak, Ali, Hukuk ve Emniyet Terimleri Sözlüğü, Rehber Yy., Ankara 1992, 405; Ayrıca Adil Đzveren “navlun” kelimesinin Türk Lugatından alıntıyla Rumca ve Đtalyanca’dan dilimize geçtiğini söylese de bu dillere; Arapça “birine bağış vermek, çok zengin olmak, bir şeye erişmek” anlamına gelen ‘nale’ fiil kökünden geçmiş olmalıdır. Bu kökten mastar isim olan “nevl” kelimesi; “gemi ücreti, posta ücreti, akan vadi, üzerinde bir şey dokunan tezgâh, sana şu şekilde davranılması hakkın, yapman gereken şey, hak, pay” anlamlarına gelmekte olup, nekre-ötre-tenvinli olarak telaffuz edilmesiyle “nevlun” şeklinde, Akdeniz dillerine geçmiş olmalıdır. Bkz. ve Krş. Đzveren, Adil / Franko, Nisim / Çalık, Ahmet, Deniz Ticaret Hukuku, Banka Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yy. Ankara 1994, 162; Đbn Manzur, Ebû'1-Fadl Cemâluddîn Muhammed, Lisânu'l- Arab, I-XV, Dâru Sadr, Beyrut, 1410/1990, XI, 683- 684.

33 Dauvillier, Le Contrat d’Affretement, I, 97 vd.; Receb, 58. 34 Tahir, Mustafa Enver, Kitabu’l-Akriyati’s-Sufun (Khalilieh’in, Admiralty and Maritime Law’ı ile

birlikte) Brill NV, Leiden-Boston 2006, 16, 27; Şemmahî, Amir b. Ali, el-Đdeh, I-IV, Beyrut 1970, III, 535; Ahmed b. Muhammed, Kitabu’ş-Şuruti’l-Kebir , Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972. 106.

13

Miladi 8. yüzyıla ulaştığımızda Đslam coğrafyasının Hindistan’dan Đspanya’ya

kadar uzandığını görürüz. Bu da birçok işçi ve malın, limanlar arasında intikalinin

kolaylaşmasına sebep olmuştur. Sonra devletlerarasındaki ticari münasebetlerin

bağımsızlaşması iktisadi ilişkilerin doğmasına sebep olmuştur. Bunun üzerine Đslam

hukukçuları gemilerin kiralanması ve konşimento ile deniz taşıma sözleşmesi gibi

konularla ilgili kanuni ilkeler koymuşlardır. Bu ilkeler, modern deniz kanunlarının

ilkeleri ile benzerlik arz eder. Bunu ilerleyen aşamalarda göreceğiz.

Ortaçağdaki deniz kanunlarının tamamı incelendiğinde gemi kiralaması ve

konşimento ile deniz taşıma sözleşmesi arasındaki ayrımın bilinmediği görülür.

Bununla beraber bu mecmualardaki bazı kurallar, Đslam hukukçularının gemi

kiralaması ve yükleme senedi ile deniz taşıma sözleşmesine ilişkin görüşleriyle

benzerlik arz eder.35

Bu ayrımla ilgili ne 1681 tarihli Fransız deniz kanununda ne de 1807 tarihli

ticaret kanununda bir ibare vardır Şüphe yok ki son iki yüzyıl boyunca kanun

koyucular arasında gemi kiralaması ve konşimento ile yapılan deniz taşıma

sözleşmesi karıştırılan konulardan biridir.36

Rodiere ve Ripert’in de belirttiği gibi bu ikisi arasındaki ayrım, ancak modern

kanunlar ile açıklığa kavuşturulmuştur. Örneğin ilk defa 1943 tarihli Đtalyan

denizcilik kanunu gibi. Fransız kanun koyucu da bu ikisi arasındaki ayrım

problemini ilk defa 1966 yılındaki kanuni düzenleme ile açıklığa kavuşturmuştur.37

Bugün için geminin bir bölümünü kiralamayla, tamamen kiralama birbirinden

ayrılmaktadır. Đlerleyen satırlarda bu ayrımla ilgili olyarak yeri geldiğinde tarihi

vesikalardaki kurallara atıflarda bulunacak ve aralarındaki benzerliklere işaret

edeceğiz.

35 Valin, René Josué, “La Conventien Pour Le Louage D’un Vaissau Es Appelee, Sur Les Cotes De

Iocean, Charte-Partie Ou Affretement, Et Nolissement Sur Celles De La Mediter-ranee”, Nouveau commentaire sur l'ordennance de la marine: du mois d'août 1681(copy insc-ribed on t.p.), I-II, John Adams Library Paris 1766, I, 617. (http://www.archive.org/details/nouveaucommentai01. “valin”. ( 12.10.2008)

36 Valin, I, 617; Receb, 60-61. 37 Rene, Rodiere, Traite General Du Droit Maritrime-Affretements et Transports, I-III, Dalloz,

Paris 1967, I, 8; Receb, 61.

14

B. GENEL OLARAK ĐSLAM HUKUKUNDA SORUMLULUK

Sorumluluk, aslı Arapça olan mesuliyet kelimesiyle eşanlamlı bir kelimedir.

Hukuk sahasında bir terim olarak önceleri "mesuliyet" kelimesi kullanılmış, zamanla

mesuliyet yerine "sorumluluk" kelimesi tercih edilmiştir.

Sözlükte sorumluluk, “yüklendiği işten ötürü gerektiğinde hesaba çekilme

durumu”dur.38 Bir hukuki terim olarak da “hukuka aykırı olarak, bir davranışla

başkasına zarar verenin eyleminin doğurduğu yükümlülük”39 demektir. Özel hukuk

sahasında sorumluluk, genel olarak iki şekilde kullanılmıştır:

Birincisi: Sorumluluk, herhangi bir şeyin bir şahsa isnat edilip edilemeyeceği

anlamında kullanılmıştır. Genellikle herkes haksız fiilinden, borcunu ifa etmemesinden

veya geç yahut kötü ifa etmesinden "dolayı" sorumludur. Buna "için sorumluluk"

veya "dolayı sorumluluk" da denmektedir.

Đkincisi: Sorumluluk, bir kimsenin borcu malvarlığıyla karşılaması, tekeffül

etmesi demektir. Bu anlamda borçlu alacaklıya karşı malvarlığıyla sorumludur ve eğer

îfa etmezse alacaklı alacağını borçlunun malvarlığından alma hakkına sahip olur.

Buna da "ile sorumluluk" denmektedir.40

Kişi ile sorumluluk, kişinin, kendi şahsıyla sorumlu olduğu anlamına gelir. Đlk

çağlarda alacaklı, borçlunun şahsına el koyup onu köle edinme hatta öldürme

yetkisine sahipti. Sonraları çeşitli düzenlemelerle ve ihtiyaca göre borçlunun

hapsedilmesi yönüne gidilmiştir. Günümüzde ise borçlunun sorumluluğunun sadece

malvarlığı ile sınırlı olması anlayışı hâkim olma eğilimindedir.41 Mal varlığı ile

sorumluluk ise borçlunun sorumluluğunun yalnızca malvarlığı ile olduğunu ifade eder.

Sorumluluk, alacaklının hakkını elde edebilmesi için yetkili mercilere müracaat

edip borçluya ait olan bir şeye el koyabilme imkânını temin eder. Ayrıca borç

ili şkilerinde sorumluluk, bir yaptırım gücü olarak önem taşır. Bunun için konu

38 Doğan, Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, Rehber Yy., Ankara 1990, 100. 39 Bağdatlı, Selahattin, Temel Hukuk Kavramları, Yasa Yy., Đstanbul 1995, 156. 40 Karahasan, Mustafa Reşit, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I-II, Beta Yy., Đstanbul 1989, I, 56 vd. 41 Karahasan, I, 57.

15

yönünden tabi tutulduğu ayrımlara işaret etmek gerekir.42 Sorumluluk genelde;

sınırsız ve sınırlı sorumluluk diye ikiye ayrılır. Şöyle ki:

Sınırsız sorumluluk, malvarlığının tümüyle sorumlu olmak demektir. Kural

olarak borçlu bütün malvarlığı ile sorumludur. Borç ifa edilmediği takdirde alacaklı,

borçluya ait malvarlığının aktif kısmındaki malların ve hakların her birine alacağını

karşılayacak kadarıyla ve cebrî icra yoluyla el koyabilir. Tabiatıyla bu el koyma,

alacağı karşılayacak miktar için geçerlidir.43

Sınırlı sorumluluk ise malvarlığının bir kısmıyla sorumlu olmak anlamına gelir.

Borçlunun malvarlığının tümü ile sorumlu olması yasa hükmü ya da sözleşme ile

sınırlandırılabilir.44 Eğer alacak, borçlunun (veya sorumlu kişinin) sadece belli

mallarına veya mallarının belli bir kısmına el konularak alınabilecekse sorumluluk

sınırlıdır. Sınırlı sorumluluk, ya sözleşme ile kararlaştırılır ya da kanunla tayin edilir.

Sözleşmede veya kanunda böyle özel bir hüküm yoksa borçlunun bütün malvarlığı

ile sorumlu olması asıldır. Doktrinde sınırlı sorumluluk, "sınırlı şahsî sorumluluk" ve

"sınırlı aynî45 sorumluluk" diye ikiye ayrılır. Eğer alacaklı borçlunun dilediği malına

el koymak yetkisine sahip olmakla beraber, bu yetki belli bir miktarla

sınırlandırılmışsa "sınırlı şahsî sorumluluk"; buna karşı alacaklı, hakkını borçlunun

ancak belli bir malından alabilecekse "sınırlı aynî sorumluluk" söz konusudur.46

Sorumluluk, siyasî sorumluluk, cezaî sorumluluk, hukukî sorumluluk gibi

çeşitli yönleri olan geniş bir kavramdır. Bu geniş kavramın içerisine giren "hukukî

sorumluluk", "bir kimsenin, diğer bir şahsın zararını tazmin mecburiyetinde olması"

anlamını ihtiva etmektedir. Tazminat borcu ise hukukî sorumluluğun müeyyide ve

42 Đmre, Zahit, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri: Đngiliz, Sovyet Rusya,

Alman, Fransız ve Đsviçre Hukuklarının Mukayesesi ile, (Doktora Tezi), Đstanbul 1947, 7; Tekinay, Selahattin Sulhi / Akman, Samet vd., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, Đstanbul 1993, 21; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku-Genel Hükümler, I-III, Beta Yy., Đstanbul 1994, II, 2.

43 Tekinay vd., 21. 44 Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 57; Tekinay vd, 22. 45 Ayn, aynı nesne demek olup somut eşya ve mallara verilen addır. Aynî de nesnel anlamda somut

varlığı olan, mala ait anlamındadır. Dış dünyada bir varlığı olmayıp zimmette sabit olan para vb. misliyyat ayn değil deyn; yani borç hükmündedir. Bkz. Erdoğan, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Ensar Neşriyat, Đstanbul 2005, 40. Bir hukuk terimi olarak bundan sonra bir şeyin bizzat kendisi -yararı veya başka bir sıfatı değil- anlamında bu terimi sık sık kullanacağız. Türkçeye çevrildiğinde kelimenin anlamı bağlamından kopmaktadır.

46 Tekinay vd, 22.

16

neticesidir. 47 Deschenaux ve Tercier, "Hukukî sorumluluk" deyiminin genel olarak

iki tür kullanımının olduğunu belirtmişlerdir: Fransa'da kullanıldığı gibi geniş

anlamda "hukukî sorumluluk", bir zararın giderimi ile ilgili tüm sözleşme ve

sözleşme dışı yükümlülükleri gösterir. Đsviçre’de ise genel olarak kabul edildiği

biçimde "hukukî sorumluluk" deyiminden, "sözleşme dışı sorumluluk" anlaşılır.48

Geniş anlamıyla "hukukî sorumluluk", "sözleşmeden doğan sorumluluk" ve

"sözleşme dışı sorumluluk"49 diye ikiye ayrılır: Sözleşmeden doğan sorumlulukta;

hukukî işlemler ve özellikle sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinin yüklediği

davranışa aykırılık, yani borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemiş olması

durumunda, borçlu verdiği zarardan sorumlu olur.50 Buradaki sorumluluk, tazmin

mükellefiyeti yüklesin veya yüklemesin mutlaka sözleşmeye dayanır.

Sözleşme dışı sorumlulukta; aralarında önceden sözleşmeye dayanan bir

münasebet bulunmaksızın veya önceden mevcut sözleşmeden doğan münasebet ihlâl

edilmeksizin, birisinin başka bir kimseye zarar vermesi halinde tazminat borcu ortaya

çıkabilir. Bu takdirde sözleşme dışı sorumluluk söz konusu olur.51 Bu da kusura dayanan

ve dayanmayan diye iki kısma ayrılır:

Kusura dayanan sorumluluk; kusurlu bir fiili ile başkasına zarar veren

kimsenin bu fiilinden ve doğurduğu sonuçlardan sorumlu olmasıdır.52 Bu tür

sorumluluklarda zarar verenin kusurlu olmadığını ispat etmesi, sorumluluktan

kurtulma sebebidir. Kusura dayanmayan sorumluluk ise bir şahsın kusursuz olmasına

rağmen sorumlu olmasıdır. Buna "objektif sorumluluk" veya "sebep sorumluluğu" da

denir.53

47 Đmre, 5; Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Umumî Hükümler, I-II, Fakülteler

Matbaası, Đstanbul 1967, I, 309. 48 Deschenaux, Henri / Tercier, Pierre, Sorumluluk Hukuku, Çev. Salim Özdemir, Kadıoğlu Matbaası,

Ankara 1983, 2; Đmre, 8. 49 Bu iki kavram, “Sözleşmeye dayanan sorumluluk ve sözleşme dışı sorumluluk” diye de ifade edilir. 50 Đmre, 8; Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku (Akit ve Akdî Mesuliyet), AÜHFY, Ankara

1961, 5-6; Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 59; Gözübüyük, A. Şeref, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, S Yy., Ankara 1986, 162.

51 Tandoğan, 6- 7. 52 Đmre, 9; Tandoğan, 5–6; Tekinay vd., 492. 53 Đmre, 49; Tandoğan, 3-4; Tekinay vd., 497.

17

1. Đslam Öncesi Dönemde Sorumluluk

Đslâm hukuku bakımından konuyu Đslâm öncesi Arap toplumundaki

sorumluluk anlayışından hareketle ele almak herhalde yararlı olur. Çünkü Đslâm

hukukunda sorumluluk fikrinin gelişimini daha iyi görebilmek için Đslâm'ın gelmiş

olduğu toplumdaki sorumluluk anlayışından kısa da olsa bahsetmek gerekir.

Cahiliye dönemi diye de nitelendirilen Đslâm öncesi Arap toplumunda, hak

sahibi olan kimsenin hakkını elde edebilmesinin en önemli araçlarından biri, güçlü

olmasıydı. Çünkü düzenli bir hukuk sistemi ve bu hukuk sistemini çalıştıracak bir

teşkilât yoktu. Đnsanlar arası ilişkileri düzenlemesi gereken hukuk sisteminin yerini

ölçüsüz milliyetçilik şeklinde niteleyebileceğimiz asabiyyet anlayışı almıştı.54 Bir

kimse borcunu ödeyemeyip iflâs ederse alacaklıları tarafından köle edinilebilirdi.55

Bu, cahiliye döneminde kişi ile sorumluluk anlayışının mevcut olduğunu

göstermektedir.

Sorumluluk sahasında kişinin kendi fiilinden sorumluluğu kural olarak kabul

edilmekle birlikte, bu sorumluluğun yakın akrabadan başlamak üzere uzak akrabaya

kadar intikal etmesi söz konusuydu. Meselâ eğer katilin kısas yoluyla

cezalandırılması mümkün olmazsa en yakın akrabasından birisinin öldürülmesinde

bir beis görülmüyordu. Malî sorumlulukla ilgili sahada meselâ bir borç veya bir

tazminat, borçlu veya tazminle yükümlü kimseden tahsil edilemeyince aynı şekilde

akrabasından tahsil edilebiliyordu. Tabii ki bu tahsilat yukarıda geçtiği üzere güç

sahibi olmak şartına da bağlıydı. Ebeveynin sorumluluğu ile kabilenin sorumluluğu,

asabiyet bağı düşmediği sürece devam eder; bu sorumluluk, asabiyet bağının bizzat o

şahıs tarafından koparıldığının, toplumun çoğunluğu tarafından bilinebilecek bir

şekilde ilân edilmesi ile sona ermiş olurdu.56

Cahiliye toplumunda kusur sorumluluğu anlayışı mevcut olmakla birlikte

kusura dayalı olmayan sorumluluk anlayışı da vardı. Bir kimseye herhangi bir

54 Cevad Ali, el-Mufassal fi Târîhi'l-Arab Kable'l-Đslâm, I-X, Camiatü Bağdâd, Bağdat 1993, V, 472,

485; Bedrân, Ebû’l-Ayneyn, Târihu’l-Fıkhi’l- Đslamî ve Nazariyyetü’l-Mülkiyyeti ve’l-Ukûd, Dâru’n-Nehda el-Arabiyye, Beyrut ty., 24-25.

55 Cevad Ali, V, 487. 56 Cevad Ali, V, 488–489.

18

tabiiyetle (uyruk bağı)57 bağlı olan kimsenin vermiş olduğu zararlardan tabi

durumdaki şahıs sorumlu oluyordu. Tabi durumunda bulunan, örneğin hanımların,

çocukların, kölelerin, hayvanların ve şahsa ait olan malların sebep olduğu zararlardan

sorumluluk, birinci derecede kendisine uyulan şahsa aitti. Veli, velayeti altında

bulunan kimselerin vermiş oldukları zararlardan sorumlu olmakla birlikte, onların

üzerinde hayatlarını da içine alabilecek şekilde çok geniş tasarruf yetkisine sahip

bulunmaktaydı.58 Đslâm hukuku, Arap toplumunda bahsi geçen hukuk anlayışının

hâkim olduğu bir ortamda doğup gelişmeye başlamıştır. Đslâm, mevcut anlayışlardan

kendi ölçülerine uygun olanlarını bırakmış, eksik olanlarını ıslah etmiş ve ölçülerine

uymayanları da reddetmiştir.59

2. Kur’an ve Sünnette Sorumluluk

Kur'an ve Sünnet'te sorumluluğun önemini vurgulayan birçok ifade ve Đslâm

hukuku eserlerinde de sorumluluk fikrini yansıtan birçok terim mevcuttur. Fakat

"mesuliyet" kelimesinin, Türk pozitif hukukunda kullanılmış olduğu terim anlamıyla,

son dönem Đslâm hukuku çalışmaları istisna edilirse, kaynak eserlerde kullanıldığı

görülmemektedir. Bununla birlikte Kur’ân-ı Kerîm60 ve Hadîs-i Şerifler’de61

"mes'ûl" kelimesinin, sözlükteki "sorumlu" anlamını ifade ettiğini ancak "mesuliyet"

kelimesinin hukuktaki sorumluluk anlamında bir kavram olarak kullanılmamış

olduğunu belirtmekte fayda vardır.62 Mesuliyet kelimesi, Batılı hukukların Đslâm

ülkelerinde kabul edilmesinden sonra yapılmış olan tercümelerde ve kanunlaştırma

faaliyetlerinde, hukuk sahasında bir terim olarak kullanılmaya başlanmıştır.63

57 Tabiiyet/Uyruk: Diğerine göre daha büyük olan kabile ötekini uyruğu ve sorumluluğu altına

alıyordu ve bu anlaşma vb. yollarla oluyordu. Bu durum, kan diyeti vb. hukukî-malî-cezaî bir takım sorumlulukların paylaştırılmasını sağlıyordu. Bunun bir benzerini Medine Vesikasında da görüyoruz. Bkz. Hamidullah, Đslam Peygamberi, I-II, Đrfan Yy., Đstanbul 1991, I, 202 vd.

58 Cevad Ali, V, 490 – 491; Bedrân, 28–29. 59 Bedrân, 23, 32. 60 Ahzab 33/15, Furkan 25/16, Đsra 17/34. ayetler örnek olarak verilebilir. Ayrıca Đsra 17/34'ün daha

geniş açıklaması için bkz. Beydâvî, Nâsiruddin Ebû Saîd Abdullah b. Ömer, Envâru't-Tenzîl ve Esrâru't-Te'vîl, I-V, Muessesetü Şabân, Beyrut ty., III, 202.

61 Buhârî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Đsmail b. Đbrahim, el-Camiu’s-Sahih, I-VIII, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Cum'a, 11, Đstikraz, 20, Vesâyâ, 9; Müslim, Ebû'l-Hüseyn Müslim b. el-Haccac el-Kuşeyrî, es-Sahîh, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Đmâret 20.

62 Sirâc, Muhammed Ahmed, Damânu'l-Udvân fi’1-Fıkhi'l-Đslâm Dirâse Fıkhiyye Mukarene bi Ahkâmi'l-Mesuliyyeti't-Taksiriyye fi’1-Kânun, Dâru's-Sekâfe, Kahire 1990, 64.

63 Batılı hukuk sistemlerinde sorumluluk, Fransızca "responsabilite", Almanca "haftung", Đtalyanca "responsabilita" ve Đngilizce "responsibility ve liability", daha sonra görüleceği gibi Đslâm hukuku kaynaklarında genellikle "damân" terimiyle ifade edilmiştir. Mukayese için bkz. Hafif, Ali, ed-Damân f i '1-Fıkhi ' l-Đslâmî, I-II, Ma’hedü'l-Buhûs ve'd-Dirâsâtü'l Arabiyye, by. 1971, I, 3, 11,

19

Bununla birlikte kaynaklarda "sorumluluk" kavramı yerine kullanılan terimler vardır

ve bu terimlere aşağıda değinilecektir.

Bütün hukuk sistemleri, insanların sahip oldukları hakları ve onların nasıl

muhafaza edileceğinin yollarını açıklamış, herhangi bir sebeple onlara bir zarar gelmesi

halinde bu zararın nasıl giderileceğini, kendi sistemleri içerisinde düzenlemişlerdir.

Đnsanların hukukî ilişkilerini de düzenleyen Đslâm; aklı, dini, ırzı, canı ve malı,

gözetilmesi zarurî maslahatlar olarak kabul etmiştir. Bunlara yönelik her türlü

tecavüzü yasaklamış ve ağır müeyyideler vazetmiştir. Mala ve malî yoldan tazmini

kabil olan haklara verilen zararlardan ve onları tazminden sorumluluk, onları

muhafazada mühim tedbirlerden bir tanesidir. Nitekim bu anlamda sorumluluk fikri,

Kur'an'da ve Sünnet’te mevcuttur:

"Davud ve Süleyman'ı da (an). Bir zaman, bir ekin konusunda hüküm

veriyorlardı; bir gurup insanın koyun sürüsü, geceleyin başıboş bir vaziyette bu ekinin

içine dağılıp ziyan vermişti. Biz onların hükmünü görüp bilmekteydik. Böylece

bunu (bu fetvayı) Süleyman'a biz anlatmıştık. Biz onların her birine hüküm

(hükümdarlık, peygamberlik) ve ilim verdik."64

Bu ayetlerin tefsiri mahiyetinde mevcut rivayetler incelendiğinde şu sonuca

varılmaktadır: Bir kimsenin ekinine, sahipleri bulunan koyunlar gece vakti başıbozuk

bir halde dağılıp zarar vermişler. Daha sonra mağdur olan taraf, zararının tazmin

edilmesini istemiş ve diğer tarafla birlikte yetkili olan Davud (a.s)'a gelmişlerdir. Bunun

üzerine Davud (a.s), zararın tazmini için bir hükme varmış. O'nun hükmünü öğrenen

Süleyman (a.s), huzuruna varıp -Allah'ın daha isabetli olduğunu bildirdiği- diğer bir

hükmü beyan etmiş ve Davud (a.s) da O'nun hükmünü uygulamıştır. Olay birçok

tefsirde geniş bir şekilde anlatılmıştır.65 Đbn Kayyim, bu ayetin telef edilen malların

67; Mahmasânî, Subhi, en-Nazariyetü'1-Amme li’l-Mûcebât ve'l-Ukûd fi'ş-Şerî'ati'l-Đslâmiyye, I-II, Dâru'l-Đlm li'1-Melâyîn, Beyrut 1983, I, 180, 187, 200, 207.

64 Enbiya 21/78–79. 65 Kurtubî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr el-Ensârî, el-Câmi' li-Ahkâmi'l-Kur'ân,

Thk. Mahmud Hamid Osman, I-XX, Dâru’l-Hadis, Kahire 1416/1996, II, 307-320; Razî, Fahruddin Muhammed b. Ömer b. Huseyn et-Temîmî, Mefâtîhu'l-Gayb, I-XXXII, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1992, XXII, 168-172; Âlûsî, Ebû'1-Fadl Şihabuddîn es-Seyyid Mahmûd, Rûhu'l-Me'ânî fî Tefsîri'l-Kur'âni'l-Azîm ve's- Seb'i'1-Mesânî, I-XXX, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1987, IX, 73-76.

20

imkân ölçüsünde cinsi ve misliyle tazmin edilmesinin esas olduğuna delil teşkil ettiği

kanaatindedir.66

Verilen zararlardan ve onların tazmininden sorumluluğa delâlet eden birçok

ayet-i kerime vardır. Serahsî67, Kâsânî68 ve Đbn Kayyim69 şu ayetlerin tazmin için de

delil olduğunu kabul etmişlerdir: "Eğer ceza verecekseniz, size yapılan taşkınlığın

misliyle ceza (karşılık) verin. Ama sabrederseniz, elbette o, sabredenler için daha

hayırlıdır."70, “Bir kötülüğün karşılığı, ona denk bir kötülüktür. Kim bağışlar ve

barışı sağlarsa, onun mükâfatı Allah'a aittir. Doğrusu O, zalimleri sevmez.” 71 Bu

ayetler, verilmiş olan zararlarda, türü ne olursa olsun zararın giderilmesine delâlet

etmektedir. Çünkü muhafazası gerekli72 olan bir şeye müdahale, misliyle mukabele

hakkını doğurur.73

Verilen zararlardan ve onları tazminden sorumlulukla ilgili hadislere şunlar

örnek olabilir: Enes’den rivayet edildiğine göre Hz. Aişe bir ihtilâf sonucu Hz.

Safiyye'ye ait olan yemek dolu bir kabı kırmış ve vermiş olduğu bu zararı nasıl telâfi

edeceğini Hz. Peygamber'e sormuş. Bunun üzerine Hz. Peygamber şöyle

buyurmuştur: "Kabın yerine misli olan bir kab, yemeğin yerine de misli olan bir

yemek." Hz. Aişe de kırılmış olan kabı kendisine bırakmış, Hz. Safiyye'ye sağlam bir

kab vermiştir.74 Rivayet edildiğine göre Berra b. A’zib'in devesi, bir kimsenin çevrili

66 Đbn Kayyim, el-Cevziyye Şemsuddin Ebî Abdillah Muhammed b. Ebi Bekr, Đ’lamu’l-Muvakkıîn

an- Rabbi'l-Alemîn, I-IV, Dâru'1-Cîl, Beyrut 1973, II, 44. 67 Serahsî, Ebû Bekir Muhammed b. Ebi Sehl, el-Mebsût, I-XXX, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., XI, 50. 68 Kâsânî, Alauddin Ebû Bekir b. Mesud, el-Bedai’u’s-Sanai’ fi Tertibi’ş-Şerai’, I-VII, Dâru’l-

Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1986, VII, 143. 69 Đbn Kayyim, Đ'lâmu’l-Muvakkiin, II, 45. 70 Nahl, 16/126. 71 Şûra, 42/40. “Bu tür ayetlerde kast edilen anlam, kişinin hakkını kendisi alması değil, hukuki

mercilerden misliyle talep etmesi bağlamındadır.” 72 Vacib: klasik usûl ve furu eserlerinde bu kavram Hanefiler’de subutu zanni, delaleti kat’i

anlamında, bağlayıcılık ifade eden bir kavramdır. Birinci derece bağlayıcı olan farzdan sonra gelir. Diğer mezheplerde vacip, farz anlamındadır. Şâri’in, kesinlikle bağlayıcı olarak emrettiği şeydir. Usûlde kıyas, mantık ve çıkarım yönünden tutarlı, kesinlikle bağlayıcı, gerekli anlamındadır. Biz bu kavramı, anlaşılsın diye, “gerekli” şeklinde kullanmayı uygun gördük.

73 Kurtubî, el-Cami' li- Ahkami’l-Kur’ân, II, 355–358, X, 201, 202, XVI, 40; Beydâvî, I,109; Şevkânî, Muhammed b. Ali Muhammed, Fethu'l-Kadîr: el-Câmi' beyne Fenneyi'r-Rivâye ve'd-Dirâye min -Đlmi't-Tefsîr, I-V, Dâru'1-Hayr, Beyrut 1992, I, 211.

74 Kaynaklardaki rivayetlerden özetlenmiştir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Mezalim, 34; Đbn Hanbel, Ahmed, Müsned, I-VI,Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, III, 105; Ebû Dâvud, Süleyman b. el-Eş’as es-Sicistani el-Ezdî, es-Sünen, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992,Buyu', 89; Tirmîzî, Ebû Đsa Muhammed b. Đsa, el-Câmi'u's-Sahîh (Sünenü't-Tirmizî), Thk. Muhammed Fuad Abdulbâki, I-IV, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Ahkâm, 23; Đbn Mâce, Hafız Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd, Sünenu Đbn Mâce, I-II, Dâru Sahnun ve

21

bahçesine girip zarar vermiş. Konu Hz. Peygamber'e götürülünce şöyle hüküm

vermiştir: "Gündüzleri bahçeleri muhafaza, mal sahiplerinin vazifesidir; geceleri

hayvanları muhafaza etmek de hayvan sahiplerine aittir. Bu durumda geceleyin

hayvanların vermiş olduğu zararlardan, hayvan sahipleri sorumludur."75 Hadiste,

sorumluluğu ifade etmek için "dâmin" kelimesi kullanılmıştır.

Numan b. Beşir’den rivayet edildiğine göre Hz. Peygamber, bir kimsenin

insanların geçtikleri yollarda veya sokaklarda hayvanını durdurması ve hayvanın ön

veya arka ayaklarıyla kişilere zarar vermesi halinde o zararı tazminle sorumlu

olacağını beyan etmiştir.76 Hadiste, sorumluluğu ifade etmek için yine "dâmin"

kelimesi kullanılmıştır.

"Almış olduğu şeyi geri verinceye kadar (alan) el sorumludur."77 hadisinde

de, alan elin sorumluluğunu ifade etmek için '"alâ" edatı kullanılmıştır. Hadisten şu

mana anlaşılmaktadır: Bir şahsa ait olan mal, kira, âriyet veya benzeri bir yolla başka

bir şahsın eline geçmişse, o mal telef olmadığı takdirde olduğu gibi geri verilmeli; aksi

halde misli varsa misliyle, misli yoksa kıymeti ile tazmin edilmelidir. Tabii ki malı

elinde bulunduran kimse hukuki ehliyet sahibi ise hukuka aykırı bir fiil işlediği

takdirde sorumlu olacaktır.78 Hadisin en isabetli yorumunun bu olduğunu şu hadis de

teyit etmektedir:

Safvan b. Umeyye'den rivayet edildiğine göre Hz. Peygamber, Huneyn

savaşına gidileceği sıralarda, kendisinden belirli bir sayıda zırhı, âriyet olarak almıştı.

Safvan: "Ya Muhammed! Bunları gasben mi alıyorsun?" diye sorunca Hz.

Peygamber şöyle cevap vermiştir: "Bilâkis onlar (bizim) damânımızda

(sorumluluğumuzda) âriyettir." Savaştan sonra Safvan’ın zırhları toplandı; ne var ki

bir kısmı bulunamadı. Bunun üzerine Hz. Peygamber kaybolan zırhları tazmin etmek

Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Ahkâm, 14; Nesâî, Ebû Abdirrahmân Ahmed b. Şuayb, es-Sünen, I-VIII, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Nisa, 4.

75 Mâlik b. Enes el-Asbahî, el-Muvatta, Tlk. Muhammed Fuad Abdulbakî, I-II, Dâru'l-Hadîs, Kahire ty., Akdiye, 28; Ebû Dâvud, Buyu', 90; Şevkânî, Neylü’l-Evtar Şerhu Münteka’l-Ahbar min Ehadisi Seyyidi’l-Ahyar, I-VIII, Thk. Taha Abdurraif Saîd-Mustafa Muhammed el-Hevarî, Mektebetü’l-Külliyati’l-Ezher, Mısır ty., IV, 364.

76 Dârekutnî, Ali b. Ömer, es-Sünen, Tlk. Muhammed Âbâdî, I-IV, Dâru Đhyâi't-Türasi'l-Arabî, Beyrut 1993, III, 179; Beyhakî, Ebû Bekr Ahmed b. el-Hüseyn b. Ali, es-Sünenü'1-Kübrâ, Thk. Muhammed Abdulkadir Atfi, I-X, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1994, III, 344 (hadis no: 17693); eş-Şevkânî, Neylü’l-Evtar, V, 364, 365.

77 Đbn Hanbel, V, 8,12; Ebû Dâvud, Buyu', 88; Đbn Mâce, Sadakât, 5; Tirmîzî, Buyu', 39. 78 Şevkânî, Neylü’l-Evtar, V, 335, 336.

22

için Safvan ile görüştü. Fakat o tazmin edilmesini istemedi. Rivayet edildiğine göre

Safvan, zırhların alındığında müslüman olmamıştı; ancak zırhların geri teslim

edileceğinde Đslâm’la şereflenmişti.79

"Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur."80 şeklinde Mecelle'de tercüme edilen

hadis, sorumluluk fikrinin delilleri arasında sayılır. Đslâm hukukunda “hangi şekilde

olursa olsun hiç kimseye zarar verilemeyeceği ve eğer zarar verilmişse bunun yeni

bir zarar verme hakkını doğurmadığı ve menfaat damân karşılığındadır ( el-haracu

bi’d-damân)."81 ilkeleri esastır. Müşterinin satın almış olduğu mal eğer elinde

bulunduğu esnada kullanılma sonucu ya da başka bir yolla zayi olsaydı, sorumluluk

müşteriye ait olurdu. Müşterinin bu sorumluluğu, ayıplı bir şekilde satın almış

olduğu malın, yanında bulunduğu müddet zarfında kendisine sağladığı menfaatler

karşılığındadır.82 Bütün bunların yanında Hz. Peygamber'in veda hutbesindeki

insanların kanlarının, mallarının ve namuslarının birbirlerine karşı dokunulmaz ve

haram olduğuna 83 dair sözleri tazmin sorumluluğunun en önemli delillerindendir.

3. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluk (Damân) ve Đlgili Kavramlar

Mesuliyet ve sorumluluk kavramlarıyla alakalı bir diğer kavram da “tazmin

ve tazminat” kavramlarıdır ki medeni hukukta tazminat; “hukuka aykırı bir

davranışın yol açtığı zararı ödeme” şeklinde ifade edilir.84 Đslâm hukuku

kaynaklarında sorumluluk anlamını kısmen veya tamamen karşılayabilecek bazı

terimler kullanılmıştır. Bunlar; damân, zimmet, uhde, ğarâmet ve cebr kavramlarıdır:

Damân, sözlükte “bir şeyi üstlenme, taahhüt ve garanti etme"85 anlamına

gelir. Đslam Hukukçuları, "damân" kelimesini kefalet ve malî sorumluluk

79 Ebû Dâvud, Buyu’, 88; Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, V, 337. 80 Đbn Hanbel, I, 313; Đbn Mâce, Ahkâm, 17. Hadisin metni “lâ darar velâ dırar” biçimindedir. 81 Đbn Hanbel, VI, 208; Ebû Dâvud, Buyu', 71; Đbn Mâce, Ticârât, 43; Tirmîzî, Buyu', 53; Nesâî,

Buyu', 15. 82 Hamevî, Ahmed b. Muhammed el-Hanefî, Gamzu Uyuni’l-Besair Şerhu Kitabi’l Eşbah ve’n-

Nazâir, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985, I, 431, 432. 83 Buhârî, es-Sahîh, Hacc, 132; Müslim, Hacc, 147. 84 Bağdatlı, 166. 85 Cevherî, Đsmail b. Hammad, es-Sıhâh Tacu’l-Luga ve Sıhahu’l-Arabiyye, Thk. Ahmed Abdulgafur

Atar, I-VI, Dâru’l-Đlm li’l-Melayin, Beyrut 1399/1979, VI,215; Đbn Manzur, VIII, 257; Fîrûzâbâdî, Mecduddin Muhammed b. Yakub, el-Kâmûsu'1-Muhît, I-IV, Dâru Đhyai't-Türasi'l-Arabî, Beyrut 1991, IV, 345; Heyet, el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, I-XLI Vizâretü'l-Evkâf ve'ş-Şuûnu'1-Đslâmiyye, Kuveyt 1993, XXVIII, 219.

23

anlamlarında kullanmışlardır.86 Malikî, Şafiî, Hanbelî ve Zahirî hukukçuların

kullanımı iki şekilde olmuştur: Birincisi; "kefalet" manasındadır ve öteden beri

eserlerinde kefaletle ilgili bölüme genellikle "kitabu'd-damân" veya "bâbu'd-damân"

ismini vermişlerdir.87 Đkincisi ise zararın giderimi veya verilmiş olan zarardan

sorumluluk manasındadır.88 Damân kelimesinin kefalet anlamından ziyade bu ikinci

manadaki kullanımı, Hanefî hukukçular tarafından tercih edilmiş ve onların

eserlerinde de bu manada kullanılmıştır.

Mecelle'de "Damân, bir şeyin misliyattan ise mislini ve kıyemiyattan ise

kıymetini vermektir"89 şeklinde yapılan tarif, Hamevî'nin damânla ilgili ifadelerinin

tercümesi mahiyetindedir. Ancak Hamevî’nin, tarifte geçen "bir şeyin" yerine "helak

olan şeyin" ifadesini kullanmış olduğunu belirtmek gerekir.90

Kaynaklarda fer'î konular işlenirken dikkat çeken damânu'd-derek, damânu'l-

'udvân91, damânu'1-ğasb92, damânu'r-rehn, damânu'l-mebi' gibi alt başlıklar93

yanında, genel olarak yapılmış olan damânu'l-yed, damânu'l-itlâf, damânu'l-'akd gibi

ayrımlar94, kavramların tasnifi açısından önemli bir aşamayı göstermektedir.

Damân kavramının, şahsa yönelik zararlarda hükmedilen diyet ve erş gibi

manevî tazminatı da içine alabilecek genel anlamda tazminat yerinde kullanıldığına

86 Merğînânî, Burhaneddin Ebû’l-Hasan Ali b. Ebi Bekir b. Abdilcelil er-Rüşdan, el-Hidâye Şerhu

Bidayeti’l-Mübtedi, I-IV, Eda Neşriyat, Đstanbul ty., III, 231-252; Đbn Kudâme, Ebû Muhammed Muvafakkuddin Abdullah b. Ahmed b. Muhammed el-Makdisî, el-Muğnî fi Fıkhi’l-Đmam Ahmed b. Hanbel, Thk. Abdullah et-Türkî, Abdülfettah el-Hulv, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1405/1985, V, 70-108, 449; Mahmasânî, II, 25,132,166; Ahmed, Süleyman Muhammed, Damânu'l-Mutlefat fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Matbaatü's-Saade, by. 1985, 29-32; el-Mevsû'atu’1-Fıkhiyye, XXVII, 219,220; Aktan, Ali Hamza, “Daman” , TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1989, VIII, 450-453.

87 Đbn Hazm, Muhammed Ali b. Ahmed b. Saîd el-Endelüsî, el-Muhallâ bi'1-Âsâr, I-XII, Dâru'l-Fikr, Beyrut ty, VI, 396; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 70; Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin Yahyâ b. Şeref en-Nurî , Ravdatu’t Talibin ve Umdetu’l-Muftin, I-XII, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1405, III, 473; Şirbinî, Muhammed el-Hatib, Muğni’l-Muhtac ila Ma’rifeti Meani Elfazi’l-Minhac, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., II, 198; Derdîr, Ebû’l-Berekat Seydî Ahmed b. Muhammed, eş-Şerhu’s-Sağîr ala Akrabi’l-Mesalik ila Mezhebi’l-Đmam Mâlik, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty, III, 429.

88 Đbn Hazm, VI, 443, 444; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 124,128; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, IV, 303; Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağîr, III, 584–585.

89 Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, m. 416. 90 Hamevî, III, 157, 208. 91 Bazen "damânu'l-i'tidâ" da aynı anlamda kullanılmıştır. Bkz. Kâsânî, VII, 158,168. 92 Kâsânî, VII, 144, 150, 155. 93 Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, IV, 38; Cürcanî, Seyyid Şerif Ali b. Muhammed,

Kitabu’t-Ta'rifât, (Hayriye Matbası Cemaliye Menşeli Mısır 1306/1888 baskısından ofset Çaphane baskısı), Tahran ty., 180; Şevkânî, Neylu'l-Evtâr, V, 270; el-Mevsû'ati'l-Fıkhiyye, XXVIII , 237, 238, 246, 256, 311.

94 Ahmed, 68–72; el-Mevsûatu 1-Fıkhiyye, XXVIII, 227,258;

24

da işaret etmek gerekir.95 Damân kavramının çeşitli anlam ve tamlamalarla

kullanımına ilerleyen satırlarda değineceğiz.

Sorumlulukla ilgili bir başka kavram da “zimmet”tir. Zimmet, sözlükte ahit

ve emân manasınadır.96 Kaynak eserlerde ise şu şekilde tanımlanmıştır: “Şari'in

şahısta takdir ettiği ve onu, ilzam ve iltizama; yani alacaklı ve borçlu, hak sahibi ve

mükellef olmaya müsait ve uygun kıldığı manevi bir vasıftır.”97, “Zimmet bir vasıftır

ki, onunla insan, menfaat ve mazarratına (lehine ve aleyhine terettüp eden şeylere) da

ehil olur.”98, “Zimmet, sorumluluk sahibi nefis; yani insanın bizzat kendisi demektir.

Đnsan, lehine olsun aleyhine olsun, kendisini bağlayıcı olan mükellefiyetlere elverişli

bir zimmet ile doğar.”99, “Zimmet, mutlak olarak mahallü'l-iltizam yani kişinin hak

sahibi ve mükellef olmasını sağlayan mahal”100 olarak da tanımlanmıştır.

Zimmet, doğumdan101 itibaren insanda bulunan ve ondan ayrılmayan, lehinde

olsun aleyhinde olsun insanın her türlü sorumluluk altına girmesini sağlayan bir

vasfıdır. Đslâm hukukçuları, her insanın zimmet sahibi olduğunu102 belirtmekle

birlikte, yukarıdaki tanımlarda görüldüğü üzere bir kısmı zimmete “vasıf”, bir kısmı

"mahal", diğer bir kısmı da insanın bizzat kendisi demişlerdir. Zimmetin bu şekilde

farklı isimlerle ifade edilmesi kanaatimizce onun varlığının takdirî oluşundandır.

Buna göre Đslâm hukuku kaynaklarında kullanılan zimmet kavramının, pozitif

hukuklarda kullanılan sorumluluk kavramından kapsam itibariyle daha geniş bir

anlama sahip olduğu söylenebilir.

95 Huraşî, Muhammed b. Abdullah el-Mâlikî Ebû Abdullah, eş-Şerhu's-Sağir alâ Muhtasari Sidi Halîl,

I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty, VIII, 9. 96 Đbn Manzûr, XII, 221. 97 Buhârî, Alaüddin Abdülazîz b. Ahmed b. Muhammed Abdülazîz, Keşfu'l-Esrâr an- Usûli Fahri'l-Đslâm el-Pezdevî, Tlk. Muhammed el-Mutasım-Billah el-Bağdadi, (Usûlü'l-Pezdevi ile), I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Arabiyye, Beyrut 1417/1997, IV, 394; Ebû Zehra, Muhammed, el-Cerîme ve'l-Ukûbe fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Dâru'1-Fikr el-Arabî, by.,ty. 49,53; amlf. Usûlü'1-Fıkh, Dâru'1-Fikr, Kahire ty., 308; Karaman, Hayrettin, Mukayeseli Đslâm Hukuku, I-III, Nesil Yy., Đstanbul 1991, II, 17; Erdoğan, 621

98 Cürcânî, 47; Ali Haydar, Hoca Emin Efendizâde, Dureru'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm, I-IV, Ebûzziya Matbaası, Đstanbul 1330, I, 48; Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukukı Đslâmiyye ve Istılâhâtı Fıkhiyye Kamusu, I-VIII, Bilmen Yy. Đstanbul 1991, I, 31; el-Mevsû'atü'l-Fıkhiyye, XXI, 274-279; Türk Hukuk Lügati, (Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanmıştır), Maarif Matbaası, Ankara 1944, 371

99 Buhârî, Keşfu'l-Esrâr, IV, 394; Ebû Zehra, Usûlu’l-Fıkh, 308; Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, I-III, Ensar Yy., Đstanbul 1987, II, 17.

100 Serahsî, Usûlü's-Serahsî, Thk. Ebû'1-Vefa el-Efgânî, I-II, Dâru'l-Marife, Beyrut ty, II, 333; el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, XI, 274-279.

101 Serahsî, el-Usûl, II, 333, 334. 102 Buhârî, Keşfu'l-Esrâr, IV, 394; Ebû Zehra, Usûlü'1-Fıkh, 308.

25

Sorumlulukla ilgili bir diğer kavram da “uhde”dir. Sözlükte yeminin yazılı

olduğu belge, alış-verişin yazılı olduğu belge, ayıp, zaaf, henüz hükme bağlanmamış

olan iş, gibi manaları103 ifade eder. Terim olarak ise, satılan malın hak edili şi veya

onda bir ayıp tespiti halinde, satıcının malın bedelini müşteriye tazmin etme

sorumluluğudur.104 Uhde bu anlamıyla damân teriminin kapsamı içine girer.

"Ğarâmet" ve "ğurm" kelimeleri de sorumluluk hukuku ile ilgili kavramlardır.

Ğarâmet ve ğurm, “ğ-r-m” fiilinin mastarları olup sözlükte "deyn" teriminin ifade

ettiği borç anlamına gelmektedir. Diğer bir ifade ile "ödenmesi, yerine getirilmesi

gerekli olan şey”e ğarâmet denir.105 Tevbe suresinde zekâtın verileceği kimseler

arasında; Türkçeye “borçlular” olarak tercüme edilen "ğârimîn" de sayılmıştır.106

Ğurm veya ğarâmet kelimeleri ve bu kökten türeyen kelimeler, Hz. Peygamber’in

(s.a.s) birçok hadisinde aynı anlamda kullanılmıştır.107

"el-Ğurmu bi'l-ğunmi" küllî kaidesinde geçen "ğurm" kelimesinin Mecelle’de

külfet olarak tercüme edildiğini görmekteyiz.108 Ali Haydar, bu maddenin, 85.

maddede "bir şeyin nef’i damânı mukabelesindedir" şeklinde tercüme edilen "el-

haracu bi’d-damân"109 hadisinin eş anlamlısı olduğunu belirtmiştir.110 "el-Ğurmu bi'l-

ğunmi" deyimi, halk arasında kabul görmüş genel bir anlayışın ifadesidir. Nitekim

103 Đbn Manzûr, III, 312. 104 Cürcânî, 69 ; Derdîr, eş-Şerhu's-Sağîr, III, 192; Uhdenin kullanımı için ayrıca bkz. Mâlik, el-

Muvatta, Buyu', 3; Dârimî, Abdullah b. Abdurrahman, Sünenu'd-Dârimî, I-II, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992, Buyu', 18; Đbn Mâce, Ticârât, 44; Kâsânî, V, 30; Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, IV, 29; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 534, 535; Kâdîzâde, Şemsuddîn Ahmed b. Bedriddîn Mahmûd, Netâicu’l-Efkâr fî Keşfi’r-Rumûz ve’l-Esrâr (Tekmiletu Fethi’l-Kadîr), I-X (I-VII: Fethu’l-Kadîr; el-Bâbertî’nin el-Inâye’si ve Sa’dî Çelebî’nin haşiyesi ile), Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IX, 388, 389; et-Turi, Hüseyn b.Ali el-Hanefî el-Kadirî el-Mısri, Tekmiletü’l-Bahri’r-Raik fî Şerhi.Kenzid-Dekaik, (Đbn Nuceym’in el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik’i ile birlikte), I-VIII ( I-VII el-Bahru’r-Râik), Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1418/1997, VIII, 149; Zurkânî, Muhammed b. Abdilbaki b.Yusuf, Şerhu’z-Zurkanî ala Muvattai’l-Đmam Mâlik, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1411, III, 328; Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , III, 191,192; Rafiî, Abdülkadir Said Abdillatif b. Mustafa el-Farukî, et-Tahrirü’l-Muhtar Haşiye Ala-Reddi’l-Muhtar li-Đbn Âbidîn, (Haşiyetu Reddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar ile birlikte), I-VIII, (I-V Haşiyetü Reddi’l-Muhtar) Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966, VI, 243.

105 Đbn Manzûr, XII, 436. 106 Tevbe, 9/60; Bundan başka Tevbe, 9/98; Tûr, 52/40; Kalem, 68/46. ayetlerde geçen "meğrem"

kelimesi yine borç anlamında kullanılmıştır. Vakıa, 5/66. ayette "muğremûn" kelimesi "borç yükü altına girmiş olanlar" şeklinde anlaşılmaktadır.

107 Mâlik, Muvatta, Hacc, 150; Buhârî, es-Sahih, Ezan, 149; Dârimî, Hâk, 4; Müslim, Mesâcid, 129, Kasâme, 36, 37; Nesâî, Kat’u’s-Sârik, 18.

108 “Külfet nimete ve nimet külfete göredir” bkz. Mecelle, m. 88. 109 Đbn Hanbel, VI, 208; Ebû Dâvud, Buyu’, 71; Đbn Mâce, Ticârât, 43; Tirmîzî, Buyu’, 53; Nesâî, Buyu', 15. 110 Ali Haydar Efendi, I, 185, 189.

26

Serahsî, "kitâbu'l-kısme" de ortakların hisselerini ayırmak için istihdam edilen

kassâmın (bölüştürücü) ücretinin ortaklara, hisseleri miktarınca paylaştırılması

gerektiği görüşünün delillerinden birisinin de "el-ğurmu bi’l-ğunmi" anlayışı

olduğunu ifade etmiştir.111 Bu anlayışı borçlar hukuku açısından

değerlendirdiğimizde, deyimde geçen "ğurm" kelimesinin borç yükü manasında

"külfet" olarak anlaşılabileceği kanaatindeyiz. Borç yükü ve külfetinin de hukuki

anlamda sorumluluk olduğu zaten açıktır.

Kaynak eserlerde "ğurm" ve ondan türeyen kelimeler, genel olarak "borç"

kapsamında kullanılmışlardır. Sözleşmeden kaynaklanan borçlar için kullanıldığı

gibi tazminat anlamındaki borçlar için de kullanılmıştır.112 Huraşî, başkasının malına

el koyan kimsenin, sırf el koyma sonucu oluşan zararları tazminle mükellef olma

bakımından sorumlu olduğunu (dâmin olduğunu) ve bunun "ğurm" ile muhatap olma

anlamına geldiğini; yani zararların borçlusu olduğunu ifade etmiştir.113 Kâsânî, bir

araziyi gasbedip üzerinde ziraatle ilgili çalışmalarda bulunun kimsenin, bu fiilinin

arazinin kıymetine vermiş olduğu noksanı ödemesi gerektiğini açıklarken bu ödeme

için "ğurm" kelimesini kullanmıştır. Hemen takip eden cümlede bu ödemenin

damânu'n-nuksân (eksiltilenin tazmini veya sorumluluğu) olduğunu ifade etmiştir.114

"Garâmetü'l-mütlefât" tabiri, telef edilen şeylerden sorumluluk veya telef edilen

şeylerden doğan zararı tazmin borcu anlamında kullanılmıştır.115 Hamevî, Đbn

Nuceym’in "el-ğarâmâtü’s-sultâniyye" terkibinden, devlet başkanının bir belde

ahalisini ödemekle sorumlu tuttuğu vergi borcunu kastettiğini belirtmiştir.116

Kaynaklarda geçen "ğurm" ve "ğarâmet" terimlerinin, kişinin ödemekle

mükellef olduğu "borç" veya "malî ceza" anlamlarının yanında, verilmiş olan

111 Serahsî, el-Mebsût, XV, 6. 112 Gazâlî, ibadet, keffaret ve cezaların dışındaki fıkhî konuları "el-ğarâmât" olarak isimlendirmiştir.

Bkz. Gazâlî, Ebû Hamid Muhammed b. Muhammed, el-Mustesfâ min Đlmi'1-Usûl, I-II, Dâru'l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1413, I, 257. Ayrıca bkz. Şafiî, Ebû Abdillah Muhammed b. Đdris, er-Risale, Thk. Ahmed Muhammed Şakir, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut ty., 529-531.

113 Huraşî, VI, 130, 131. Aynı konunun devamında 133. sayfada "ğurm" kelimesinin “ayn” borcu için de kullanıldığı görülmektedir.

114 Kâsânî, VII, 154; Konunun devamında 162, 163. sayfalarda da aynı anlamda kullanılmıştır. 115 Şirbînî, Muğni’l-Muhtac, III, 320, 321. Ayrıca bkz. Đbn Cüzey, Ebû'l-Kâsım Muhammed b. Ahmed

b. Muhammed el-Kelbi, el-Kavânînu'1-Fıkhiyye, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut ty, 337; Hamevî, III, 321, IV, 456; Bağdadî, Ebû Muhammed Gıyaseddin Ganim b. Muhammed Ganim, Mecmeu'd Damânât fi Mezhebi’l-Đmam Azam Ebî Hanîfe, Alemü’l-Kütüb, Beyrut 1407/1987, 423.

116 Hamevî, III, 321, IV, 456; Bağdadî, Mecmeu'd-Damânât, 423.

27

zararların tazmininden sorumluluk yani "damân" anlamında da kullanılmış olduğunu

söylemek mümkündür.117

Sorumluluk ile ilgili son kavram; “cebr” kavramıdır. “Cebr” kelimesi sözlükte

kırmanın zıttı olarak kullanılmıştır. Kırılanı sarmak, düzeltmek, ihtiyacı olanın

ihtiyacını gidermek fakir olanı zenginleştirmekle fakirlikten kurtarmak, cebr

kelimesinin anlamları arasında zikredilmiştir.118 Đslâm hukuku kaynaklarında cebr

(çoğulu cevâbir), izale edileni yerine getirmek,119 elden çıkmış olan bir şeyi mümkün

olduğunca karşılamak demektir. Bunun için telef edilen bir malı, misliyle karşılamak

(cebretmek) imkân dâhilinde ise onunla tazmin edilmesi gerekir. Mislini bulmak

mümkün değilse kıymeti ile karşılanır (cebredilir).120 Đşte buna da tazmin denir.

Serahsî, aynı anlamı ifade etmek için “cebren” kelimesini kullanmış ve damânı, mal

sahibinin elinden çıkartılmış olan hakkını cebretmek yani “karşılamak” olarak

tanımlamıştır.121 Peki bu zarar ne ile karşılanacaktır? diye sorduğumuzda karşımıza

sorumluluğun konusu çıkmaktadır.

4. Đslâm Hukuku’nda Hukukî Sorumlulu ğun Konusu

"Zarar izale olunur",122 "Zarar bi kadri'l-imkân def olunur"123 gibi külli

kaidelerden de anlaşılmaktadır ki sorumluluğu konusu; bir kimsenin herhangibirine

verdiği zararın tazminidir. Bu tazminin konusu hakkında Đslâm hukukçularının

görüşleri üzerinde durmak, sorumluluğun konusunu tespit etmek için gereklidir. Bu

açıdan Đslam hukukunda sorumluluğa, modern hukuktaki tasnifinde olduğu gibi, kişi

ile ve mal varlığı ile sorumluluk olarak yaklaşmak mümkündür. Kişi bedeni ile mi

yoksa malı ile mi? sorumlu olacaktır. Sorumluluğun sınırı ne ile tahdit edilecektir? Đslam

hukukunda bu anlamda mala karşı zararlardan dolayı mal ile sorumluluk, insana yönelen

zararlardan dolayı kişi ile sorumluluk esastır.

“Ki şi ile sorumluluk” insan veya bir başka tabirle “şahıs ile sorumluluk”,

insanın vücut bütünlüğü ile mesuliyet altına girdiği bir sorumluluk tipidir. Mala

verilen zararlardan dolayı şahıs ile sorumluluk modern hukuklarda Avrupa’da en son 117 Bardakoğlu, Ali, “Garâmet” TDVĐA , Türkiye Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996, XIII, 359-361. 118 Đbn Manzûr, IV, 114, 115. 119 Kâsânî, VI, 143; Đbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 527. 120 Kâsânî, VII, 150, 155, 158. 121 Serahsî, el-Mebsût, XI, 50, 54, 55. 122 Mecelle, m. 20. 123 Mecelle, m. 31.

28

1927’de terk edilmiştir. Đnsanın vücut bütünlüğüne verilen zararlar eğer kasta

dayanıyorsa, bunun cezası, mağdur hayatta ise kendisinin, değilse velilerinin affı

olmadığı takdirde kısastır. Bu tür zararlar, ceza hukuku bakımından suç (cerîme)

olarak değerlendirilir ve bu suçların karşılığında uygulanan müeyyidelere de

ceza/ukûbe denir.124 Vücut bütünlüğüne yönelik zararlar, kasıt olmaksızın meydana

gelmişse diyet, erş veya hükümetü’l-adl gibi isimler altında mali bir ödemede

bulunmak suretiyle giderilecektir.125 Mala yönelik zararlar ise, mislî olanlar misliyle,

kıyemî olanlar kıymetiyle tazmin edilir.126

Vücut bütünlüğüne yönelik kasten verilen zararlarda sorumluluk, kişi iledir ve

ceza özelliği taşır. Bu konu ceza hukukunu ilgilendirdiği için biz, malî yoldan tazmini

kabil olan haklara verilen zararlarda sorumluluğun konusunun ne olduğu üzerinde

durmak istiyoruz.

Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ile

sorumluluk esastır.127 Kişi, borcundan veya malî bir mükellefiyetinden dolayı şahsı ile

değil zimmeti ve malvarlığı ile sorumludur.128 Ancak imkânı olduğu halde borcunu

ödemeyen ve kasıtlı olarak başkalarının hakkını edâ etmeyen kimseler hakkında, bu

fiilleri ile zulmedip suç işledikleri için bu zulme son verip sorumluluklarını yerine

getirmelerini temin etmek maksadıyla bazı tedbirler alınır.129 Çünkü Hz. Peygamber

“Zengin olan kimsenin borcunu (ödemeyip) geciktirmesi zulümdür”130 buyurmuştur.

Burada malî sorumluluk ile imkân olduğu halde malî mükellefiyetin yerine

getirilmemesinin ayrı şeyler olduğuna dikkat edilmelidir. Çünkü ikincisi zulüm

olduğu için genellikle bir suç olarak değerlendirilmiş ve karşılığında bazı

müeyyideler konulmuştur. Nitekim borcunu ödemeyen veya geciktiren muktedir

borçluya bazı müeyyidelerin uygulanabileceği hususunda Đslam hukukçularının

124 Ebû Zehra, el-Cerîme ve'l-Ukûbe, 49, 53. 125 Kâsânî, VII, 233, 234, 311, 314, 323. 126 Kâsânî, VII, 168; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakıîn, II, 44, 45; Huraşî, VI, 133, 134. 127 Kâsânî, VII, 168; Dâmâd, Abdullah b. eş-Şeyh Muhammed b. Süleyman, Mecmeu'l-Enhur fi Şerhi

Mülteka’l-Ebhur, I-II, Eda Neşriyat, Đstanbul ty., II, 456, 457. 128 Kâsânî, VII, 143, 148, 149; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakkıîn, IV, 8; Atar, Fahrettin, Đslâm Đcra ve Đflâs Hukuku, MÜĐFAV Yy., Đstanbul 1990, 38.

129 Karaman, MukayeseliĐslam Hukuku, II, 20, 21, 23; Atar, 229. 130 Buhârî, es-Sahih, Havâlât, 1, 2; Müslim; Musâkât, 33; Ebû Dâvud, Buyu', 10; Đbn Mâce, Sadakât,

8; Tirmîzî, 68; Nesâî, Buyu', 100, 101.

29

çoğunluğu arasında görüş birliği vardır.131 Ne tür müeyyidelerin uygulanacağı

konusu ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. Ancak konumuzun dışında kaldığı için bu

sahada kaleme alınmış eserlere müracaat edilebilir.132

Đslâm hukukunda borçlar, zimmetle ve ayn133 ile ilgili olabilir. Zimmet ile

ilgili borçlar, sınırsız sorumluluk kapsamında düşünülebilecek borçlardır.134 Çünkü

zimmetteki borçlar, hükmî mal dediğimiz deyn kapsamına girer. Deyn; sözleşme,

istihlâk (tüketim, yok etme, telef etme), istikraz (borç alma) sebebiyle borçlunun

zimmetinde sabit ve mislî olan şeydir.135 Bu tür borcu olan kimse, bütün malvarlığı

ile sorumludur.

Ayn/eşya ile ilgili borçlarda sorumluluk, o ayn ile sınırlıdır. Örneğin gasb

edilmiş olan bir mal, durduğu sürece olduğu şekilde geri verilir.136 Satım

sözleşmesinde, sözleşmenin konusu olan mal yani mebi’ ne ise aynısı teslim edilir. Bir 131 Huraşî, VI, 130; Muktedir borçlunun takibi konusunda borcunu ödemesi için bazı cezaî tedbirlerin

alınacağını ifade ettik. Bu cezaî tedbirlerden bazıları hapis ve dövme gibi kişinin şahsına yönelik olabileceği gibi malına yönelik malî cezalar da olabilir. Đbn Kayyim, malî cezaların meşru olduğunu ve Đmam Mâlik, Ahmed b. Hanbel ve bir rivayete göre Đmam Şafiî'nin bu görüşe sahip olduklarını ifade etmiş, konu ile ilgili Hz. Peygamber'in birçok hadisini delil olarak göstermiştir. Bkz. Đbn Kayyim, et-Turûku'1-Hukmiyye fi's-Siyaseti'ş-Şer'iyye, Thk. Beşir Muhammed Uyun, Dâru’l-Beyan, Beyrut 1989, 224-228. Ayrıca Ebû Yusuf’un da malî cezaların verilebileceği görüşünde olduğuna dair bir rivayet mevcuttur. Bkz.Đbn Âbidîn, Muhammed Emin, Haşiyetu Reddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar, (Rafiî’nin et-Tahrirü’l-Muhtar’ı ile birlikte), I-VIII, , Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966, IV, 66, 67. Develerin zekâtıyla ilgili bir hadisin son kısmında Hz. Peygamber (a.s) şöyle buyurmaktadır: "Kim zekâtını vermekten çekinirse, biz, hem o zekâtı alırız, hem de Rabbimizin (c.c.) vacib kıldığı haklardan bir hak olarak malının yarısını alırız. Onda Muhammed'in ailesinin hiç bir hakkı yoktur." (Ebû Dâvud, Zekât, 1575) Subkî, hadisin, malî ceza verilebilmesinin delili olduğunu, ilk görüşünde Şafiî, Ahmed b. Hanbel, Đshâk ve Ehl-i beyt imamlarının bu görüşe sahip olduklarını belirtmiştir. Bkz. Subkî, Mahmûd Muhammed Hattâb, el-Menhelu'l-Azbu'l-Mevrûd Şerhu Suneni'1-Đmam Ebî Dâvud, I-X, Mektebetü'l-Đslâmiyye, Riyad 1974, IX, 170, 171.

132 Şafiî, el-Umm, I-VIII, Dâru’l-Marife, Beyrut 1393, III, 217; Đbn Kayyim, et-Turûk, 56-59; Husarî, Ahmed, Đ lmu'1-Kadâ Edil letü' l-Đsbât fi'I-Fıkhi'l-Đslâmî, I-II, Dâru'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1986, I, 55-64; Atar, 227-251; Behnesî, Ahmed Fethî, el-Mevsûatü'1-Cinâiyye fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, I-IV, Dâru'n-Nehdati’l-Arabiyye, Beyrut 1991, II, 95-102

133 Ayn: Göz, nesne dışarıda mevcut, belli ve somut olan şeydir: kitap, ev, gemi, para, buğday gibi (Mecelle, m. 159). Hariçte varlığı olmayıp zimmette varlığı sabit olan para ve misliyyat ayn değil “deyn” kabilindendir. Ayn tazmini gerekli olup olmamak, yani hukukî ve malî sorumluluğu olup olmamak bakımından mazmun ve gayri mazmun olmak üzere iki kısma ayrılır. Tazmini gerekli ayân da “mazmun bi nefsiha” ve “mazmun bi gayriha” olmak üzere iki türe ayrılır. Birincisi, mevcut ise aynen; değilse kıymeti /gerçek değeri neyse o verilir. Ya da misli ile tazmin olunan nesneler, satın almak için bakmak üzere alınmış mal ile gasp edilmiş mal gibi. Đkincisi; mevcut ise aynen, telef olmuş ise kıymeti ile tazmin olunmayıp semeni (belirlenmiş fiyatı) ile tazmin olunan mallar. Satılan malın teslim edilmeden önce satıcının elinde helak olması halinde, malın kıymetini ödemek gerekmez. Malın helak olması ile akit münfesih olacağından, satıcı semeni almış ise müşteriye geri verir; almamış ise akit düşer. Bkz. Erdoğan, 39-40.

134 Atar, 38. 135 Ali Haydar Efendi, I, 244. 136 Serahsî, el-Mebsût, XI, 49; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 275.

30

kimseye verilmiş olan bir vedia veya âriyeten verilmiş olan bir mal aynıyla sahibine

teslim edilir.137 Örnekler çoğaltılabilir. Dikkat edilirse verilen örneklerde borç, belirli

bir ayn ile ilgilidir ve o aynın bizzat kendisi teslim edilmek suretiyle, edim

gerçekleşmiş olur. Başka bir mal veya o malın kıymeti ile -o malın kendisi var

olduğu sürece- edim gerçekleşmez. Bu durumda sınırlı aynî sorumluluğun söz

konusu olduğunu söyleyebiliriz. Konuyu daha iyi anlamak için sorumluluğun

çeşitleri üzerinde de durmak gerekir.

5. Đslam Hukukunda Hukukî Sorumluluğun Çeşitleri

Đslâm hukuku kaynaklarında "tazminatla mükellef olma" anlamında

sorumluluk için kullanılan damân kavramı,138 aşağıdaki ayırımlar çerçevesinde ele

alınmaya çalışılacaktır. Medenî hukuk sahasında kişiyi sorumlu kılan borç

kaynaklarını, sözleşmeler ve sözleşme dışı ili şkiler şeklinde iki grupta toplamak

mümkündür. Đslâm hukukçuları, sözleşmelerden ve sözleşme dışı ili şkilerden

kaynaklanan sorumluluklar için bazı ayırımlar yapmışlar ve bu ayırımların dayandığı

bazı kavramlar geliştirmişlerdir. Şöyle ki:

Damânu'l-akd; sözleşmeden kaynaklanan sorumluluktur. Sözleşmenin

gereğini yerine getirmek ve ona muhalefette bulunmamak, Kur'ân 139 ve Sünnet’te140

açıkça ifade edilen temel hükümlerdendir. Sözleşmeler, akdi yapan taraflara bazı

haklar sağladığı gibi aynı zamanda bazı vecibeler de yükler. Eğer sözleşmenin gereği

yerine getirilirse iki taraf da gayesine ulaşmış, hakkı varsa almış, üzerine düşen bir

vecibe varsa onu da yerine getirmiş olur. Ancak eğer sözleşmenin gereği veya

gerekleri yerine getirilmemişse bu takdirde üzerine düşeni yapmayan tarafın karşı

tarafa vermiş olduğu zarar iki yönlü olabilir:

Birincisi, sözleşmenin gereği olan vecibeyi yerine getirmemek sebebiyle karşı

tarafın zararına sebep olmak. Đkincisi ise, sözleşme konusu olan mala zarar vermek

veya yok etmek suretiyle karşı tarafı zarara uğratmak.

137 Serahsî, el-Mebsût, XI, 109, 133; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 358, VII, 280. 138 Bedir, Casim Muhammed el-Yakub, el-Mesuliyye an Đsti'mâli'l-Eşyâi'l-Hatire fi'1-Kânûni'l-Kuveyt,

Dâru'l-Kur'âni'l-Kerîm, Kuveyt 1980, 18 (Abdulfettâh Abdulbaki, bu eserin takdim yazısında, Đslâm hukuku kaynaklarında “mes’uliyet” kavramı yerine “daman” kelimesinin kullanıldığını ifade etmiştir).

139 Maide, 5/1. 140 Dârimî, Buyu', 55; Ebû Dâvud, Akdiye, 12; Tirmizî, Ahkâm, 17; Hâkim, Ebû Abdillâh Muhammed

b Abdillâh en-Neysâbûrî, el-Müstedrek alâ's-Sahihayn, Thk. Mustafa Abdulkadir Ata, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l- Đlmiyye, Beyrut 1990, II, 23.

31

Đslâm hukuku kaynaklarında "damânu'l-akd" denildiğinde bu ikincisi yani

sözleşme konusu olan mala zarar vermek veya yok etmek suretiyle meydana gelen

zarardan sorumluluk anlamı kastedilir.141 Sözleşmenin gereği olan vecibeyi yerine

getirmemek ise zulüm olduğu için Allah’a karşı manevî bir sorumluluğu doğurması

yanında Đslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından bir suç (emniyeti suistimal)

olarak değerlendirilmiş ve bazı müeyyidelerin uygulanması gerektiği ileri

sürülmüştür.142

Đslâm hukuku kaynaklarında kullanılan "damânu’l-akd" kavramı ile Türk

pozitif hukukunda kullanılan "sözleşmeden doğan sorumluluk" arasında önemli bir

fark olduğuna işaret etmek lâzımdır. Türk pozitif hukukunda sözleşmeden doğan

sorumluluk, hukukî işlemler ve özellikle sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinin

yüklediği davranışa aykırılık; yani borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemiş

olması durumunda, borçlunun verdiği zarardan sorumlu olması143 şeklinde

tanımlanırken; sözleşmenin gereğinin yerine getirilmemiş veya eksik getirilmiş

olmasının sebep olduğu zararlar da sözleşmeden doğan sorumluluk kapsamına

alınmaktadır. Hâlbuki Đslâm hukukunda yukarıda belirtildiği gibi sadece sözleşme

konusu olan mala verilen zararlardan sorumluluk, "damânu'l-akd" kavramıyla ifade

edilmiştir.144

Sözleşmeler damân açısından "damân sözleşmeleri", "emânet sözleşmeleri"

ve "hem damân hem de emânet yönü bulunan sözleşmeler" şeklinde üçe ayrılmıştır.

Damân sözleşmeleri 145, mülk edinme, kâr elde etme gibi malvarlığının aktif kısmını

artırıcı gayeler için yapılan sözleşmelerdir. Damân ise, bu sözleşmeler sebebiyle malı

kabzeden tarafın herhangi bir şekilde mala gelebilecek zararlardan sorumluluğunu

ifade eder. Zararın meydana gelmesinde şahsın dahlinin olması veya olmaması -

semavî bir afetle dahi olsa-146 önemli değildir.147 Satım, kısmet, mala karşılık mal ile

141 Hafif, I, 20. 142 Zuhaylî, Muhammed Vehbe, Nazariyvetü'd-Damân ve Ahkâmu'l-Mesuliyyeti'l-Medeniyye ve'l-

Cinaiyye fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî Dirâsetün Mukarene, Dâru'1-Fikr, Dımeşk 1982, 82. 143 Đmre, 8; Tandoğan, 5 – 6; Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, I, 59; Gözübüyük, 162. 144 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 82; Atar, 57. 145 “Akdü'd-damân" ve "damânu'l-akd" terimlerinin kullanımı için bkz. Serahsî, el-Mebsût, X1, 79, 80, 135, 136, 142. 146 Zerka, Mustafa Ahmed, el-Medhalu'l-Fikhiyyü'l-Amm el-Fıkhu'1-Đslâmî fî Sevbihi'l-Cedîd, I - I I I ,

Dâru'1-Fikr, by. 1968, I, 580. 147 Feyzullah, Muhammed Fevzî, Nazariyyetü'd-Damân fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî el-Amm, Mektebetü Dâri't-

Türâs, Kuveyt ty., 25.

32

sulh, karz sözleşmeleri ve bu sözleşmeleri ikalede148 bulunmak damân sözleşmeleri

olarak sıralanabilir.

Emânet sözleşmeleri, sözleşme konusu malın muhafaza veya başka bir gaye

ile emaneten bir şahsın elinde bulunmasını konu edinen sözleşmelerdir.149 Sözleşme

konusu malın elinde bulunduğu şahıs, sözleşme gereği üzerine düşen muhafaza ve

özeni gösterdiği takdirde mala gelen zararlardan vedîa, âriyet, şirket, vekâlet ve

vasiyyet sözleşmelerinde olduğu gibi sorumlu olmaz. Hem damân hem de emânet

yönü bulunan sözleşmeler; icâre, rehin ve bir malın menfaati üzerine yapılmış olan

sulh sözleşmeleri gibi bir yönüyle kâr ve gelir gayesi, bir yönüyle de emânet gayesi

ile yapılan sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde malı elinde bulunduran şahsın

sorumluluğu, sözleşmenin ihlâl edilen yönüne göre değişiklik gösterir.150

Sözleşmelerin damân ve emânet sözleşmeleri olarak taksim edilmesinin

dayanağı şudur: Damân sözleşmelerinde muâvaza151 anlayışı; emanet

sözleşmelerinde ise muâvaza yerine muhafaza ve emanet anlayışı esastır.152 Damân

sözleşmelerinde sorumluluk sözleşmenin bir gereğidir. Ancak emânet

sözleşmelerinde sorumluluk sözleşmenin bir gereği değildir; hatta sorumlu olmamak

sözleşmenin gereğidir. Çünkü malı elinde bulunduran şahıs emîndir. Emîn olan

kimse, sözleşmenin gereği olan muhafaza ve özeni gösterdiği takdirde sorumlu

olmayacaktır. Eğer bu emîn kimse sözleşmenin gereği olan muhafaza ve özeni

göstermediyse hukuka aykırı fiili sebebiyle sorumlu olacaktır. Đslâm hukukçuları bu

konuyu işlerken "yed" kavramını geliştirmişlerdir. Bu tür sorumluluğu da damânu'l-

yed olarak isimlendirmişlerdir

"Yed", insan vücudunda bir organ olan el demek olup, makam, vakar, kuvvet,

hâkimiyet anlamlarında da kullanılmıştır.153 Hukuk sahasında malın bir kimsenin eli

altında bulunması, "vaz’u’l-yed" ise el koyma veya eli altında bulundurma

148 Đkale; Bir sözleşmeyi tarafların icab ve kabulle ortadan kaldırmasıdır. Karz; bir kişinin diğerine para veya misli malını ödünç vermesidir. Sulh: Đki tarafın yani davalı ve davacının dava konusu

olan anlaşmazlığı aralarında ortadan kaldırmak için yaptıkları akit, sözleşmedir. Đlgili maddeler için bkz. Erdoğan 241, 292, 513.

149 Bu tür sözleşmeler için “teberru sözleşmeleri” terimi de kullanılmıştır. Bkz. Serahsî, el-Mebsût, XI, 135. 150 Zerka, I, 580; Feyzullah, 25. 151 Muâvaza: Đki şeyi birbirine bedelli olarak verme şeklindeki bedelli akit. Erdodğan, 385 152 Zerka, I, 580–582. 153 Fîrûzâbâdî, IV, 588 – 589.

33

anlamlarına gelir.154 Yed, sorumluluk açısından "yed-i emânet" ve "yed-i damân" olmak

üzere iki kısma ayrılır.

Hukukun tanımış olduğu bir hakka veya yetkiye dayalı olarak bir malı elinde

bulunduran ve hukukun sözleşme gereği sorumlu tutmadığı kimsenin o mal

üzerindeki hâkimiyetine yed-i emânet denir. Mûda’, yani kendisine bir şey emanet

bırakılan; kabza vekil olan kimse ve şirket ortağı yed-i emânet sahibidir. Yed-i

emânet sahibi olan kimseler, muhafaza ve özen göstermede hukuka aykırı fiilleri

olmadığı takdirde sorumlu olmazlar.

Bir şahsın, bir malı eli altında bulundurması aynı zamanda o maldan

sorumluluğunu gerektiriyorsa o mal üzerindeki hâkimiyetine yed-i damân denir.

Yed-i damân iki şekilde meydana gelir: Mal üzerindeki hâkimiyet, hukuka dayalı

olmakla birlikte eğer hukuk düzeni mal üzerinde hâkimiyeti olan kimseyi sorumlu

tutuyorsa veya bu kimsenin bir menfaati varsa burada yed-i damân söz konusudur.

Bir malı satan kimsenin teslimden önce mal üzerindeki hâkimiyeti, yed-i damân

olduğu için zarar hangi şekilde meydana gelirse gelsin sorumluluğunu gerektirir.155

Bir de mal üzerindeki hâkimiyet, hukuka aykırı olarak meydana gelmişse yine yed-i

damân söz konusu olur. Ğâsıbın, mağsûb mal üzerindeki hâkimiyeti gibi.156

Yed-i emânet sahibinin, sözleşmenin kendisine yüklemiş olduğu muhafaza ve

özeni göstermede hukuka aykırı bir davranışı olursa sözleşme konusu mala gelen

zararlardan sorumlu olur. Yani hukuka aykırı davranışı ile yed-i emânet, yed-i

damâna dönüşür.157 Bir maldan sorumlu olmayı, kişinin eli altında bulunup

bulunmaması açısından iki gurupta ele alabiliriz:

Kişinin eli altında (yed-i damânında) bulunan mallardan sorumluluğu: Kişinin

eli altında bulunan mallardan sorumluluğu üç şekilde olabilir: a) Kişinin eli altında

bulunan mallar, kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeler sonucu eli

altında bulunuyorsa bu mallardan sorumluluğu damânu'l-akd diye isimlendirilmiştir.

Damânu'l-akdın en önemli özelliği, hukukî bir ilişkiye dayalı olması ve sözleşmeyle

kâr gözetildiği için zararın tazmininde, önceden tarafların anlaşmış oldukları

154 Subkî, Tâcuddin Abdulvehhâb b. Ali b. Abdulkâfî, el-Eşbâh ve'n-Nezâir, Thk. Adil Ahmed

Abdulmevcud, I-II, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1991, I, 355; Ahmed, 52. 155 Serahsî, el-Mebsût, XIII, 171, 172; Đbn Kudâme, el-Muğnî, IV, 235–237. 156 Serahsî, el-Mebsût, XI, 49 – 50; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 376. 157 Ahmed, 57.

34

miktarların esas alınmasıdır.158 b) Kişinin eli altında bulunan mallar, emânet

sözleşmeleri sonucu eli altında bulunuyorsa kural olarak sorumlu olmaz. Ancak

sözleşmenin kendisine yüklemiş olduğu muhafaza ve özeni göstermekte hukuka

aykırı bir davranışı olursa, mal üzerindeki hâkimiyeti yed-i emânet olmaktan çıkıp yed-i

damân olur159 ve sözleşme konusu mala gelen zararlardan sorumlu olur. Bu

sorumluluğa da damânu'l-yed denir ve zararlar, mal mislî ise misli ile, mislî değil ise

kıymeti ile tazmin edilir.160 Mûda’, vediaya bir zarar vermişse mislî ise misli ile mislî

değil ise kıymeti ile tazmin edecektir.161 c) Kişinin eli altında bulunan mallar, hukuka

aykırı bir yolla eli altında bulunuyorsa bu mallar üzerindeki hâkimiyeti yed-i damân

olduğu için meydana gelecek zararlardan sorumlu olacaktır. Bu sorumluluğa da

damânu'l-yed denir ve zararlar, mal mislî ise misli ile mislî değil ise kıymeti ile tazmin

edilir.162

Đslâm hukukçuları damânu’l-akd ve damânu’l-yed kavramlarının yanında bir

de damânu’l-itlâf kavramını kullanmışlardır. Damânu'l-itlâf, kişinin bir mala, eli

altında bulunsun veya bulunmasın, vermiş olduğu zararlardan sorumluluğu

demektir.163 Zararların tazmin şekli, mal mislî ise misli ile mislî değil ise kıymeti iledir.

Kişinin eli altında (yed-i damânında) bulunmayan mallardan sorumluluğu:

Kişi, eli altında bulunmayan mallar üzerinde herhangi bir hâkimiyeti, yani yedi

olmadığı halde o mallara zarar verici fiillerde bulunabilir. Böyle mallara vermiş

olduğu zararlardan sorumluluğa da yine damânu’l-itlâf denir. Damânu’l-itlâfta

zararların tazmini yukarıda olduğu gibi mal mislî ise misli ile, mislî değil ise kıymeti

ile olur.

Yukarıdaki taksime dikkat edilirse a ve b şıklarında bahsi geçen damânu’l-

akd ile sözleşmeden kaynaklanan damânu’l-yedin, Türk hukukunda sözleşmeden

doğan sorumluluk kapsamında oldukları anlaşılır. Dolayısıyla kişinin yed-i

damânında bulunmayan sorumluluklarının; haksız fiil sorumlulukları olup, başka bir

ifadeyle, sözleşme dışı sorumluluklar olduğu gayet açıktır. Đslâm hukuku

158 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80. 159 Ahmed, 57. 160 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 78. 161 Serahsî, el-Mebsût, XI, 111. 162 Hafif, I, 20; Zuhaylî, 78. 163 Hafif, I, 20.

35

kaynaklarında sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde sayılabilecek sorumluluklar,

kusura dayanmış olmaları veya olmamaları bakımından taksime tabi

tutulmamışlardır. Bununla birlikte özellikle haksız fiilden kaynaklanan hukuki

sorumluluk bahislerinde mübâşeret ve tesebbüb hallerinde verilen zararlardan

sorumluluk konuları işlenirken kusur üzerinde durulacaktır.

Burada biraz da tehlike sorumluluğundan bahsetmek yararlı olacaktır.

Teknolojinin gelişmesi ile bazı tesis ve motorlu araçlar, kullanılan ileri teknoloji ve

karmaşıklık sebebiyle önemli oranda risk taşımakta, beklenmeyen bir durumda kimin

kusurlu olduğu tespit edilemediği için hangi tarafın tazminle sorumlu olduğu da

belirsiz kalmaktadır. Üstelik sonuçları itibariyle ortaya çıkabilecek zarar, bir kişinin

ödeyebileceği boyutu da aşabilmektedir. Gemiler de bu tür risk içeren araçlara

girmektedir. Bu tür risklere karşı kanun koyucular, bir taraftan mali sorumluluk

sigortası öngörerek riski topluma yaymayı, diğer taraftan belli bir sınıra kadar tazmin

sorumluluğu getirerek modern teknolojinin risklerini zarardan sorumlu olanlarla,

zarar görenler arasında paylaştırmayı amaçlamaktadırlar.164

C. ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HUKUKî

SORUMLULUK

Genel olarak, deniz hukuku ve sorumluluk hukuku ile ilgili tarihi gelişimi

verdikten sonra özelde deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluk ile ilgili tarihi

gelişime de biraz değinmek gerekmektedir. Aslında gemi kiralama sözleşmesi,

eskiden beri bilinmektedir. Örneğin Bâbilliler bunu kiralama sözleşmelerinin bir

çeşidi olarak sayıp, geminin tamamını kiralama veya bir kısmını kiralama şeklinde

farklı iki çeşit sözleşmeyi de biliyorlardı. Birinci durumda şahıs gemiyi mallarının

bir kısmını taşıyacak şekilde kiralar, her gün için gemi sahibine belli bir meblağ

öderdi. Đkinci durumda; malların gemide işgal ettiği yer ve taşıma mesafesi oranınca

navlun öderdi. Bâbillilerin gemi kiralamadan anladığı buydu ve bu onlardan

Fenikeliler’e, onlardan Yunanlılar’a ve onlardan da Romalılar’a intikal etmiştir.165

Fernand Braudel, deniz ticaret hukuku ile ilgili ilk ilkelerin Ortadoğu’da

164 Tiftik, Mustafa, Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural Đle Düzenlenmesi Sorunu, Yetkin Yy.,

Ankara 2005, 23. 165 Dauvillier, “Le Contrat d’affretement dans le droit de I’Antequite”, II, 97 vd.

36

peygamberler dönemine kadar uzandığını ve peygamberlerin bu konuda ilk kuralları

koyduğunu söyler.166

Eski metinler dikkatle incelendiğinde Fenikeliler’in gemi kiralaması ile

yükleme senedi yapma (sened-i şahin, konşimento sözleşmesi) arasındaki ayrımı

bilmedikleri görülecektir. Bu belgelere göre “navlun ya yolculuğun başında ya da

varma limanında ödenir. Bu da sorumlulukla ilgili çeşitli kuralların olduğunu

gösterir. Bu belgelere göre gemi navlun ödendikten sonra batarsa yükleyenin onu

geri almaya hakkı yoktur, ödediği bir ücret yoksa ödemekle sorumlu tutulmaz.”167

Sadece bu metinlere bakıldığında Fenikeliler’in ve Yunanlılar’ın konşimento ile

gemi kiralama sözleşmesi arasındaki ayrımı modern anlamıyla tam bilmedikleri

ortaya çıkar. Sadece bazı kurallara bakarak benzetme yöntemiyle hareket etmek

tarihi belgelerin tahrifi olur.168

Dauvillier bu kaidenin Yahudi şeriatine zıt olduğunu ve hahamların onun

açıklanmasında büyük zorluk çektiğini düşünüyor. O halde buldukları bütün

varsayımlar ve ayrımlar açık bir yoruma ulaşmakla beraber Dauvillier’in de tasavvur

ettiği gibi bu metnin yorumunun aşağıdaki gibi mümkün olduğunu kabul edebiliriz.

Navlun kesinlikle ödenmişse ve yükleyen her şeyden önce gemiyi kiralamayı irade

etmişse, sözleşme gelecekte ancak gemi onun tasarrufuna verildikten sonra geçerli

olur. Ama navlun ücreti, yolculuğun bitiminde ödenirse, o zaman, ittifakla

konşimento yükleme senedi ile taşıma sözleşmesi kastedilmiş olur. O zaman bu

sözleşme muteber olmaz; ancak yük, varma limanına ulaştığı zaman geçerli olur.169

Gerçekte yüklemeden önce veya varma limanında navlunun ödenmesini

gemiyi işletenlere bir hak olarak veren düşüncelerden sayılan bu varsayımların, gemi

kirası ile yükleme senediyle taşıma sözleşmesi arasında bir ayrım olduğunu kabul

etmek zor olur. Yunan kanunlarıyla ilgili konularda da Dauvillier, onların gemi kirası

ile yükleme senedi arasındaki ayrımı tam olarak bilmediklerini öngörmektedir.170

166 Braudel, II, 276. 167 Dauvillier,“Le Droit Maritrime Phenecien”, Reveue Đnternationale De Droits De I’antiquite,

Bruxelles 1959, 49; Receb, 58. 168 Receb, 57-59’dan özetle. 169 Dauvillier, “Le Droit Maritime Phenicien”, 49; Receb, 58. 170 Dauvillier, “Le Contrat d’affretement dans le droit de I’Antiquite”, 99 – 100.

37

Klasik Đslâm hukuku eserleri ve tarihi vesikalardaki aşağıdaki alıntılar,

müslüman fakih ve denizcilerin basit gemi kirası ve yükleme senedi ile deniz nakil

sözleşmesi yani geminin bir kısmını kiralayarak sözleşme yapmanın ayrımına

vardıklarını gösterir. Şöyle ki Mâlikî fakihlerinden Süleyman el-Kinânî (ö. 741),

“belli bir geminin kiralama sözleşmesinde; anlaşmanın ayrıntısını gösterir beyan

şartını, iki taraf arasında tartışmaya imkân vermeyecek şekilde olması gerektiğini”

belirterek, sözleşmedeki bu beyanın, yani açıklamanın; “Falanın falana şu cinsteki

gemiyi; örneğin şu çeşitteki -çapa demiri, boru, ip, urgan, yelken, gemi direği gibi-

aletleriyle kiraladığını, gemi adamları ilgili notları, işçi ücretlerini, aletlerin

sayılarını, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimde olduğunu, taşınan eşyayla

ilgili ihtiyaç duyulan her şeyi, geminin nerede kiralanıp yükün nereye teslim

edileceğini, (navlun) tutarını, hangi sebep ve ne ile ödendiğini, yolculuğa hangi

günde başladığını hangi gün sona ereceğini, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğunu

ve kimlerin şahit olduğunu vs yazar.” 171 şeklinde olması gerektiğini belirtir.

Arap seyahat notları ve tarihi referansları da nadiren gemi isimleri ve nehir

teknelerinin isimlerinden bahseder.172 Giza belgelerindeki ticari mektuplarda gemi

isimlerine bolca yer verilir. Normalde bu isimler gemi sahiplerinin aile isimlerinden

oluşur. Nadiren kaptan tarafından verilen isimlerden oluşur. Bu isim koyma şartı

ilerleyen zamanlarda da sürdürülmüştür. Đbn Rüşd ve Şâfiî hukukçulardan Minhacî,

kiralama sözleşmelerinin teknenin ismini içermeksizin geçersiz olduğunu kabul eder.

Tarihi vesikalardan birinde bir tüccar kendi vekiline; “ 50 ziğs173 yağ, Đbn es-

Sübkî’nin gemisine yükledim” veya “ Đbn Akil” in gemisi Sfax limanına girdi” veya “

Sana yurtdışına Bağruşi gemisiyle seyahat eden Seleme Hail’le bir kopya

gönderdim.” diye yazması, uygulamada isimlendirmenin yaygın olduğunu ve

sözleşmelerde ayırıcı bir unsur olduğunu gösterir. Mal sahibinin isminden sonra

171 Kinanî, Ebû Muhammed Abdullah b. Ali b. Abdullah b. Abdulaziz b. Selman el-Gırnatî, Akdu’l-

Munzam li’l-Hukkam fi ma beyne Eydihim mine’l Ukud ve’l-Ahkam (Đbn Ferhun’un Tabsıra’sının hamişine basılı), I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406, II, 3-5.

172 Mesûdî, Ebû’l-Hasan Ali b.Hüseyin b. Ali, Murucu’z-Zeheb ve’l-Meâdini’l-Cevher, Thk. Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, I-IV, el-Mektebetu’t-Ticaretu’l-Kübra, Kahire 1964, I, 123; Đbn Batuta, Muhammed b. Abdullah, Rıhletu Đbn Batuta, I-II, Kahire 1938, II, 222; Nuhaylî, Derviş, es-Sufunu’l-Đslamiyye ala Hurufi’l-Mu’cem, Alexandria University Press, by. 1974, 21, 26; Nedvî, Seyyid Süleyman, “Arab Navigation”, Islamic Culture 15 no 4 (1941), 16 no, 1(1942), 409.

173 Bir hacim veya ağırlık birimi.

38

geminin ismi yazılınca, gemi sahibinin ismine işaret edilir. Bu sözleşmelerde bir

takım garip isimler de yer alabilir.174

Ticaret, karşılıklı iki veya daha fazla tarafları olan bir borç ili şkisidir. Borç da

her iki tarafa sorumluluklar yükleyen bir hukuki ilişkiler yumağıdır. Borç iki taraf

arasında bir hukuki bağdır ki bu bağ gereğince taraflardan biri (borçlu), bir şey

vermek, yapmak veya yapmamak, yani bir edimi yerine getirmek borcu altına girer.

Diğer taraf da alacaklı ise borçlunun borcunu ifa etmesini (ödemesini) isteme

hakkına sahip olur. Đki taraf da birbirine karşı sorumludur. Böylece bir borç

ili şkisinde temelde üç unsur vardır: Borçlu, alacaklı ve ifa (edim, ödeme).175

Borç ilişkisi alacaklıya talep hakkı kazandırmakta, borçluya da ifa

mükellefiyetini yüklemektedir. Bu şekilde borçlu bir davranış zorunluluğu altına

girmektedir. Ne var ki sadece yalnızca alacaklı ile borçlu arasında bir bağ kurulması

ile yetinilerek borçlunun mükellefiyetinin bir müeyyideden yoksun bırakılması, ticari

ili şkilerde ihtiyacı karşılamaz. Bu sebeple hukuk sistemlerinde, borçlunun fiili ile

meydana gelecek zararın giderilmesi amacıyla, alacaklıya, borçlunun malvarlığına el

koyabilme imkânı tanınmaktadır. Bu açıdan borç ilişkilerinin temellerinden biri de

sorumluluktur.176

Borç ilişkilerinin kaynakları, sözleşme (sözleşme), haksız fiil ve sebepsiz

zenginleşmedir. Borçlar da buna göre sözleşmeden doğan borçlar, haksız

muameleden doğan borçlar, haksız bir fiil ve mal iktisabından doğan borçlar olarak

ele alınır. Dolayısıyla hukuki sorumluluk da buna göre şekillenmektedir.

Đslam deniz ticaret hukukunda hukuki sorumluluk ve borç ilişkileri

çoğunlukla daman; yani sorumluluk hukuku çerçevesinde döndüğünden, tezimizin

ana bölümlerini de borcun kaynaklarına göre düzenledik. Ayrıca bu şekilde

bölümlendirme, çalışmanın daha anlaşılır olması açısından da önemlidir. Şimdi Đslam

deniz ticaret hukukunda sözleşmeden doğan sorumluluğa geçebiliriz.

174 Goitein, Shelomo Dov, A Mediterranen Society: The Jewish Communities of the Arab World as

Portrayed in the Documents of the Cairo Geniza, I-VI, University of California Press, Berkeley 1967-1993, I, 302,312; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 28.

175 Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 1988, 31 vd.; Karahasan, Sorumluluk Hukuku, Beta Yy, Đstanbul 2003, 53 - 56.

176 Karahasan, Sorumluluk Hukuku, 58–59.

39

ĐKĐNCĐ BÖLÜM

ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLE ŞMEDEN DOĞAN

HUKUKÎ SORUMLULUK

A. ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SÖZLE ŞME

1. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tanımı ve Hukukî Niteliği

Đslam hukukçularının öne sürdüğü şart ve niteliklerle büyük benzerlik

gösteren, deniz taşıma sözleşmelerinden navlun ve konşimento sözleşmeleri, şu

şekilde tanımlanmaktadır: Navlun sözleşmesi, “Taşıyanın bir ücret karşılığında

eşyayı bakım ve muhafaza altına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerinden

bir yerden bir başka yere taşıma taahhüdünde bulunması” demektir.177 Konşimento

ise, “Taşıyan tarafından tek taraflı düzenlenen, malın gemiye yükletildiğini ve teslim

alındığını tevsikle, taşınması ve gönderilene teslim taahhüdünü belirtmeye yarayan,

malı temsil eden, kıymetli evrak niteliğinde bir senettir”178 biçiminde

tanımlanmaktadır.

Konşimento, uygulamada, birden fazla taraf için hak ve sorumluluk

doğurduğu için aynı zamanda bir sözleşmeyi temsil etmektedir. Buna göre kısaca

konusu, denizde eşya taşıma olan söz konusu sözleşmeler ile Đslam hukukçularının

öne sürdükleri şart ve nitelikler arasında büyük benzerlikler görülür. Daha önce de

kısaca ifade ettiğimiz gibi Đslam hukukçularının, ev kiralama gibi olan basit gemi

kiralama ile -yazılı ve sözlü olarak- sadece taşıma sözleşmesi yapmanın farkına, daha

ilk yüzyıllardan itibaren vardıkları görülür.

Đslam hukukçuları klasik eserlerde, özel bir takım sözleşmelerle ilgili

bağımsız birer başlık açmamışlardır. Aksine icâre ve bey’179 gibi herkesin bildiği

sözleşmelerle bunları açıklamaya çalışmışlardır. Bu meyanda Đslam hukukçularının

gemi icârı 180 ve yükleme senediyle deniz taşıma sözleşmesi hakkında özel bir başlık

177 Kender, Rayegan/Çetingil Ergon, Deniz Ticaret Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 2003, 93. 178 Kender - Çetingil, 112 vd. 179 Bey’:Bir malı diğer bir mala karşılık değiştirmektir. Türkçeye alım-satım, sadece satım veya satış şeklinde çevrilmektedir. Bkz. Erdoğan, 52.

180 Hanefilere göre icâre; “Meşru ve miktarı belli bir malın menfaatini, bir bedel karşılığında belirli bir süreliğine satmak (temlik).” olarak tanımlanır. Hukuki bir ifadeyle söylenecek olursa “ Taşınır

40

açmadıklarını belirtmek gerekir. Bununla beraber, içerik olarak bu sözleşmelerin

kapsamından söz edilmiştir. Dolayısıyla Đslam hukukunun genel ilkeleri ile

çelişmediği müddetçe her türlü sözleşme muteberdir. el-Mevsûatu’l-Fıkhiyye’de181

taşıma sözleşmeleri ve çeşitleri ile ilgili özel bir bölüm vardır. Klasik eserlerde

doğrudan adı geçmese de kavram olarak açıklanmıştır. Đslam Hukukunda taşıma

sözleşmeleri, isimsiz akitlerden sayılır.182

Đcâre ve kira anlamca aynı şey olup, birbirinin yerine kullanılır. Bir hukuk

terimi olarak icâre, “meşru ve miktarı belli bir malın menfaatini, bir bedel

karşılığında belirli bir süreliğine satmak (temlik)” şeklinde tanımlanır.183 Đnsan, gemi

ve hayvanla ilgili olan menfaatlerin belirli bir süreliğine temliki de kiralama yani

icâre kapsamındadır.184 Buna göre kiralama sözleşmeleri, arazi gibi taşınmazların

menfaatleri yanında, gemi, binek, hayvan gibi genellikle taşınabilen şeyler üzerine de

yapılabilir. Kiralama sözleşmesinin temel unsurları; âcir 185 âkid186, menfaat187 ve

siga188 olmak üzere dörttür. Kiralama sözleşmesinin amacı da menfaatin bir bedel

veşa taşınmaz bir malı bir bedel karşılığında bir kimsenin kullanım ve istifadesine sunma akdine denir.” Bkz. Şafak, 270; Öte yandan hemen hemen aynı anlama gelen Đcâr ise “kira” ile eş anlamlı olarak “kiralama ücreti” anlamında da kullanılmakla beraber, üçü de “kiralama” olarak eş anlamlıdırlar. Karşılıklı bir ili şkiyi ifade ettiği için “Mukârat” da denir. Kira yerine “Đktira” da kullanılmaktadır. Bkz. Bilmen, VI, 156, 159. Borçlar Kanununda bu anlamda icâre/icâr/kira kavramları “kiralama” anlamında şöyle tanımlanır: “Kiralayanın, kiracının kendisine ödediği veya teminini iltizam eylediği bir bedel mukabilinde bir şeyin veya bir hakkın kullanılmasını veya intifaını muayyen bir zaman için kiracıya terk etmeyi taahhüt ve iltizam ettiği bir akittir.” Borçlar Kanunumuzda; “âdi icâr: BK. md.248-269” ve “hasılat icârı: BK. md.278-298” diye kısımları bulunmaktadır. Bkz. Erdoğan, 222. Bundan sonra icar yerine çoğunlukla “kira” kavramını kullanacağız. Halk dilinde “icara vermek” şeklinde de kullanılır. Đcâre yerine de çoğu zaman “kiralama” kavramını kullanacağız.

181 el-Mevsuatu’l-Fıkhiyye, Kuveyt Fıkıh Akademisi tarafından oluşturulan bir fıkıh ansiklopedisidir. 182 Đslam hukukunda sözleşmeler, isimli ve isimsiz olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Bunlardan

ilki satım, bağışlama, kira gibi hukukun özel konularıyla ilgilidir. Đkincisi ise hukukun kendisi için özel bir isim ve hüküm koymadığı sözleşmelerdir ki bunlar da sınırsızdır. Bu sözleşmeler meşru sınırlar içinde sözleşmeyi yapanların ihtiyaç ve amaçlarına göre varlık sahasına çıkmaktadır. Bunlara toptan sözleşme veya anlaşma da denilebilir. Bkz. Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 53.

183 Serahsî, el-Mebsut, XV, 74 vd.; Merğînânî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 231; Bilmen, VI, 156.

184 Tavudî, Ebu Abdullah Muhammed b. et-Talib b.Ali b.Kasım Muhammed et-Tavudi el- Fasî, Đbnu Sude el-Murri: (d.ö. 1128-1207/1716-1793), Huliyyu’l-Measim li Binti Fikri Đbn Asım, I-II, Dâru’l-Marife, Beyrut ty., II, 180.

185 Âcir; Mucir, mükâri, bir şeyi kiraya veren, kira sözleşmesi yapılan kimse. Erdoğan, 10. 186 Âkid; müste’cir, müstekri, mükteri, mükri, kiralayan, sözleşme yapan. Bkz. Mecelle, m.410;

Erdoğan, 430; Bilmen, VI, 156. 187 Menfaat; yarar, fayda, müstecer, kiralanan şey, mustecerun fih, icara; yani kiraya verilen şey. Bkz.

Erdoğan, 430. 188 Sıyga; sözleşmenin fiil kipi, sözleşmede irade beyanında kullanılan sözcükler, sözün muradı ifade

edebilmesi için belli kalıplara dökülebilmesi. Bkz.Erdoğan, 507.

41

karşılığında satımı, devridir.189 Zamanla geminin kiralanması (icâru’s-sefine) söz

konusu olunca, taşıma sözleşmeleri ortaya çıkmıştır. Taşıma sözleşmeleri de

“icâre/kiralama sözleşmeleri” gibi karşılıklı sözleşme türlerinden biridir.

Klasik eserlerde geminin taşıma amaçlı kiralanmasından söz edilirken “icâre

ve kira” kelimeleri kullanılır. Đslam hukukçuları genelde bu iki kavramı birbirinin

yerine kullanırlar. Malikîler ise çoğunlukla “icâre” lafzını insan, elbise, kaplar gibi

bazı eşyanın menfaatleri hakkındaki sözleşmelerde kullanırlarken; “kira ve ikra”

lafızlarını da hayvan, gemi gibi bir takım vasıtaların kiralanması hakkında

kullanırlar.190 Temel fıkıh kaynaklarımızda geçen “geminin icârı veya kirası”

kavramları; hem geminin aynının sahibinden kiralanması, hem de geminin sahibi

veya kaptanı tarafından idare edilmesi şartıyla, taşıma amaçlı olmak üzere bir

bölümünün kiralanması anlamında kullanılmıştır. Böylece yüklenen yükün

belirlenmesi, teslimi, ulaştırılması ve taşınmasını güven altına almak için taşıma

(haml, îsâl) sözleşmeleri ortaya çıkmıştır.191 Đslam hukukçuları, denizde taşıma

amaçlı yapılan bu kiralamaları, karada insan ve hayvanla yapılan taşımalara

benzetmişlerdir. Denizde ticari amaçlı mal taşımaya “melahe”, taşıyana da “mellah”

denilmiştir.192

Đslam hukuku eserlerindeki “gemi kirası (icâru’s-sefine)” kavramı,

çoğunlukla, malını deniz üzerinden herhangi bir yere bizzat kendisi veya kendisinin

görevlendirdiği kaptan ve tayfalarla taşımak isteyen tacirin (kiralayanın), bir gemi

sahibinden (donatan) herhangi bir gemi kiralayarak taşıması anlamında kullanılır.

Geminin aynının193 kiralanması, ilk dönemler daha çok iç denizlerde, kısa

yolculuklarda, küçük gemilerle yapılmaktaydı. Uzun deniz aşırı yolculuklar ise

uzmanlık ve mürettebat gerektiren bir iş olup kiralayanları aşan bir husus olduğundan

zamanla gemi kirası, bizzat tacirin, gemi ve mürettebatının sevk ve idaresi gibi işlere

karışmaksızın, ticari amaçlı denizde faaliyet yapan gemi sahibiyle veya temsilcisi

gemi kaptanıyla, malını taşıtma amaçlı sözleşme yaparak taşıtmaya dönüştü.

189 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, Thk.Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IV, 2. 190 Mâlik, el-Müdevvene, XVI, 290; Bilmen, IV, 156. 191 Kinanî, II, 3–5. 192 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10. 193 Geminin aynı; kendisi demek olup, bir gemiyi, bir evi kiralar gibi yararıyla birlikte kendisini

kiralama anlamına gelir.

42

Hanefîlerden et-Tahavî ve Malikîlerden Süleyman el-Kinânî’nin yazılı olarak

yapılmasını gerekli gördükleri mezkûr sözleşmeler,194 daha çok, gemi personelinin

hizmet sözleşmelerinin devrini de içine alan, geminin çıplak mülkiyetini kiralayan,

modern hukukta “çıplak kiralama” adı verilen sözleşmedir. Bu sözleşme, deniz

ticaret hukuku alanında ve borçlar hukuku anlamında bir kira sözleşmesidir. Bu

sözleşme de navlun sözleşmesi türlerinden biri sayılır. 195 Kinânî’nin sözleşmede

yazılmasını şart koştuğu “gemi adamlarına ait notlar” kaydı, kuvvetle muhtemel ki

gemi kiralanarak devredilirken, gemi adamlarının haklarının korunması içindir.

Günümüz modern hukuklarının kavramlarıyla ifade edecek olursak, bu

şekilde kiralama yapıp, denizde taşıma amaçlı ticari faaliyet yapan kiracı, donatan

sayılır. Ama geminin çıplak mülkiyeti (aynı) kendisinin olmadığı için üçüncü kişilere

karşı gemi işletme müteahhidi kabul edilir. Bu durumda geminin gerek teknik,

gerekse ticari yönetimi, tamamen kiracıya geçer. Böylece bu kimse196 ticari amaçlı

taşıma yapmak için kiraladığı gemiyi, üçüncü kişilere, bir kısmını veya tamamını

kiralamak üzere navlun/konşimento sözleşmesi gibi sözleşme yaparak işletir ve

donatan gibi sorumlu olur.197 Temel fıkıh kaynakları ve tarihi veriler incelendiğinde,

ayrıntıda, geminin aynıyla ve taşıma amaçlı kiralanmasının da değişik şekil ve

şartlarda yapıldığı görülür. Bunlar deniz taşıma sözleşmesinin hukuki niteliğinin

belirlenmesinde önemli sonuçlar doğururlar.

Geminin Aynının Kiralanması (Sefine bi Aynihâ, Sea-Craft Leasing). Bu iki

şekilde olur: Birincisi: Belirli bir geminin aynının, bir limandan öteki limana yük

taşımak üzere sözleşme yapılarak kiralanmasıdır. Đslam Hukukçuları böyle bir

sözleşmede gemi sahibinin sorumluluğunun, bu belirli geminin hasarı durumunda,

yedek bir gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermek olduğunu belirtirler.198 Aksi

194 Bkz. Şekil–4 ve açıklaması. 195 Đzveren vd., 168. Çıplak kiralama (bare-boat charter, location, affretement encoque nue). 196 Klasik eserlerimizde buna gemi işletme müteahhidi değil, kaid, müdir, rabbussefine, mellah, men

iste’cere, men istekra denir. Bu kavramların hepsi birden bugünkü “taşıyan” kavramını karşılar ki navlun sözleşmesinin taraflarından biridir. Kaptan, patronu adına navlun sözleşmesi yaptığı, yükün yolculuk başlangıcı, süresi, ve varma limanına teslimi anında donatanı tam temsil ettiği için çoğunlukla sanki bütün işleri o yapıyormuş gibi gözükür.

197 Đzveren ve arkadaşları, 168 – 169; TTK. m. 946. 198 Tahir, Mustafa Enver, Kitabu’l-Akriyati’s-Sufun (Khalilieh’in, Admiralty and Maritime Law’ı ile

birlikte) Brill NV., Leiden-Boston 2006, 16; Şemmahî, III, 535; Đbn Cüzey, 281.

43

durumda sözleşme hemen iptal edilir (feyufsehu’l-kira’ bi helâkiha).199 Diğer yandan,

kiralayanın nakliyesini güverteye200 koyma ve üçüncü kişilere karşı gemiyi kiralama

hakkı vardır.201

Đkinci tip sözleşmede ise, gemi sahibi, nakliye ve yolcuların, anlaştıkları

varma limanına taşınmasından, fırtına gibi hava şartlarında gerekli önlemleri alıp

almadığından, insan kaynaklı tekneye gelebilecek zararlardan sorumlu olur. Bu

sözleşme yöntemi, sorumluluk hukuku açısından Đslam hukukçuları arasında;

“madmûn fî zimmetihî”202 olarak ifade edilir ki sınırsız şahsi sorumluluk anlamına

gelir. Bu durumda taşıyan, yüke ve yolculara gelen zararlardan kişisel mal varlığıyla

sorumludur. Zaten taşıma ücretini de sözleşmeyi yapar yapmaz alır. Bunu ifade eden

tarihi bir vesikada bir denizci; “Mesina’dan Sicilya’nın Mazara liman kentine mal

taşıdığını, yolda fırtına ve Hıristiyan korsan ablukasıyla karşılaştıklarını, Allah’ın

yardımıyla bunları aştıklarını, ancak malları Sicilya’ya yakın bir deniz feneri yanına

indirerek korsanlara navlun ücretinin dörtte birini vermek zorunda kaldıklarını

anlatmaktadır.

Görüldüğü gibi geminin aynıyla kiralanması ile ilgili sözleşme çeşitlerinden

birinci tipte, gemi sahibi, hava şartları dolayısıyla yüke ve yolculara gelebilecek

zararlardan sorumlu olmazken; ikincisinde bu sorumluluk, tamamen kiralayana

geçmektedir.203

Deniz taşıma sözleşmelerinin hukuki niteliğini çeşitlerine göre inceleyecek

olursak, deniz taşıma Sözleşmeleri amaçlarına göre de iki kısımda ele alınabilir:

Birincisi; Ulaştırmayı204 Esas Alan Sözleşmeler. Bu kiralama çeşidinde öne

çıkan ilke, siyasi şartlar (bir ülkenin kara sularını205 kapatması) vb. zorlayıcı etkenler

199 Kurtubî, Ebû Ömer Yusuf b. Abdillah b. Muhammed b. Abdilberr en-Nemrî, el-Kâfi, fi’l-Fıkhi

Ehl-i Medineti’l-Maliki, I-II, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1407/1987, II, 753; Đbn Cüzey, 281; Şemmahî, III, 575; Tahir, 17, 25-26; Đbn Rüşd, Ebû’l-Velid el-Kurtubi, el-Beyan ve’t-Tahsil ve’ş-Şerh ve’t-Tavzih ve’t-Ta’lil fi Mesaili’l-Mustahrac, I-XX, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1984, VIII, 81,82, 498.

200 Tahir, 17. 201 Tahir,17; Mâlik, el-Müdevvenetu’l-Kübra, Matbaâu’s-Saâde, I-VI, Mısır 1223, VI, 442,

(www.ahlalhdeeth.net/omar/Modawanh). 202 Tahir, 15; Tilimsanî, Ebû'l-Abbas Ahmed b. Yahyâ Venşerisî, el-Miyaru'l-Muarrab ve’l-Camiu’l-

Muğrib an-Feteva Đfrikiyye ve’l-Endulus ve’l-Mağrib, I-XII, Dâru'l-Garbi'l-Đslâmî, Beyrut 1401/1981,VIII, 300-301.

203 Khalileh, Islamic Maritime Law, 62. 204 Temel fıkıh eserlerinde “Bi-enneha ale’l-belağ” şeklinde geçer.

44

nedeniyle, gemi ve yüke olumsuz herhangi bir müdahale olmaksızın, varma limanına

ulaşmayı mecbur tutmasıdır. Bunu savunan Đslam hukukçularına göre taşıma ücreti,

ancak varma limanına ulaşılınca ödenir. Diğer bir grup Đslam hukukçusuna göre ise,

tedbiren, gemi varma limanına, açık denizden ulaşamadığı takdirde, kıyı boyunca

ulaşmayı denemesi şartıyla, gemi sahibine, aldığı mesafe oranınca navlun ücreti

ödenir. Bilhassa bu sözleşme, belli bir tekneyi kiralamak üzere yapıldığı zaman,

böyledir.206 Üçüncü bir grup Đslam hukukçusuna göre de, gemi olumsuz şartlar

nedeniyle, varma limana ulaşamayınca kıyı boyunca bekler ve bu durumda kiraya

veren kişi, navlun ücretinden bir pay alamaz. Gemi sahibi, kira sözleşmesindeki

kabotaj207 ve açık deniz hakkından yararlanarak, anlaşmada öngörülen bağlama

limanıyla varma limanı arasındaki mesafeyi kıyı şeridinden aşarsa, geminin aldığı

mesafe oranınca navlun ücreti alma hakkı vardır.208

Đkincisi: Süreyi Esas Alan Sözleşmeler. Bu tip kira sözleşmelerine göre; bir

gemi bir günden birkaç yıla kadar kiraya verilebilir.209 Kiraya veren navlun ücretini

makbuz karşılığı hemen alabileceği gibi, yüklemeden sonra veya kira süresi bittikten

sonra da alabilir.210 Hava şartlarının elverişli olup olmaması durumuna göre

kiralayan, büyük kârlar elde edebileceği gibi, birçok ağır kayıplara da uğrayabilir.211

Bütün bu risklere rağmen, insanın kontrolü dışında olan bu tür doğal etkenleri nazarı

itibara alarak, Đslam hukukçuları bu tip sözleşmeleri kabul etmişlerdir.212 Sözleşme,

yolculuk süresinde sona ererse, taraflar anlaşmalarını yenileyebilir; aksi takdirde

kiralayan, ek navlun ücreti ödemekle yükümlüdür. Bu durumda gemi sahibi sadece

yükü boşalttırmakla kalmaz, kiralayana bir takım ağır şartlar ve taşıma ücretleri de

205 Bir ülkenin kıyıları ile açık deniz arasında kalan, genişliği o ülkenin yasalarınca belirlenen,

devletin egemenliğinin olduğu denizalanı. Bkz.Bağdatlı, 113. 206 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93: Tahir, 26, 27, 29. 207 Kıyı denizciliği demek olup, bir ülkenin kendi limanları arasında yapılan ticari denizcilik hakkını

ifade eder. Bkz.Bağdatlı, 110. 208 Tahir, 26 – 27; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498. 209 Şemmahî, III, 532; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 63. 210 Meclisi, Muhammed Bakir, Milahu’l-Ahyar fi Fehmi Tezhibi’l-Ahbar, I-XVI, Müessesetü'l-Vefa,

Beyrut 1983, XI, 394–396; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 63. 211 Tahir, 17. 212 Heyet (Şeyh Nizam Burhanpurlu ve diğerleri), el-Fetâva’l-Hindiyye fi Mezhebi'l-Đmâmi'l- Azam

Ebî Hanife, I-VIII, Dâru Sadr (1310 tarihli Matbaatü'l-Emîriyye'nin nüshasından ofset olarak basılmıştır), Beyrut 1991, IV, 469.

45

yükleyebilir. Navlun ücretinin tutarı da, ya geminin kat ettiği mesafe, ya da günlük

kiralama esasına göre hesaplanır.213

Bundan sonra “gemi kirası” ile daha çok belirtilen anlamı kast edeceğiz. Bu

tür kiralamaya, “naklu’l-bahrî veya hamlu’l-bahrî; deniz taşıması” da denir. Çünkü

kiralamadan amaç, ticari taşımadır. Bu taşıma da taraflara bir takım hukuki

sorumluluklar yükler. Klasik kaynaklarımız bu sorumluluğu damânu’n-nakl ve’l-akd,

yani sözleşme ve tazmin (ödeme) sorumluğu olarak nitelendirir.

Hz. Peygamber (s.a.s.)’den sonra, Halifeler döneminden beri bizatihi gemiyi,

aynıyla tümden kiralamayla, yükleme senediyle veya bir sözleşmeyle bir

bölümünü/tamamını kiralama arasındaki fark bilinmektedir. Đslam hukukçuları da

ikisi arasındaki farktan haberdardırlar. Malikîlerden Đbn Ebî Firas214 bu ayrıma, Ali

b. Ebî Talib ve Ömer Đbnu’l-Hattab’ın fıkhını izleyerek ulaşmıştır. Đbn Ebî Firas,

deniz taşımasının herhangi bir araçla taşıma gibi olduğunu ifade eder. Bu da iki

şekilde olur: Birincisi; bir tüccar tarafından geminin kiralanmasıdır ki, bir bineğin

veya hayvanın aynının kiralanması gibidir. Đkincisi, tacirin zimmetinde bulunan bir

maldan dolayı gemi sahibi veya taşıyan kaptana ödenmesi gereken kiradır ki, buna

zimmetteki mazmun kira denir. Birincisi, açıkça gemi kiralama sözleşmesidir. Bu

213 el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 428 – 429. 214 Hassan Khalile’nin eserinde yer alan Kitabu’l-Akriyatu’s-Sufun; Musatafa Enver Tahir tarafından

Madrid yakınında, Real Monasterio kentinde bulunan San Lorenzo El-Escorial Kütüphanesinde bulunan yazmaları içerir. Bu yazmalar Rodos deniz Kuralları gibi bugünkü deniz ticaret hukukukunun menşei kabul edilen metnin Mâlikî hukukçusu Ebû’l-Kasım Halef Đbn Ebî Firas’ın eserinden kopyalanarak tercüme edildiğini ispatlar. Đbn Ebi Firas kendinden önceki Fakîhlerin görüşlerini bu yazmalarda özetleyerek kanun maddelerine benzer kodifikasyona tabi tutmuştur. Üzerinde ayrı bir araştırma ve karşılaştırmalı incelemenin konusu olabilecek bir öneme haizdir. Bununla beraber fiziki açıdan incelendiğinde hem şekil hem içerik ve hem de madde sayıları açısından neredeyse ikisinin aynı olduğu anlaşılır. Zaten daha önce Walter Ashbruner gibi Rodos deniz Kuralları üzerine müstakil eser yazan hukuk tarihçisinin tespit ettiği gibi Rodos deniz Kuralları, 600-800 yılları arasında şekillenmeye başlamış, 10. ve 15. yüzyıla kadar 30 farklı nüshası ortaya çıkmıştır. Yine Meşhur batılı huhukçulardan Pardessus 12.yüzyılda ortaya çıkan bir belgeye göre Rodos deniz Kurallarının bir bölümüne de “Basiliques” dendiğini aktarır. Sonuç olarak diyebiliriz ki Rodos deniz Kuralları arkeolojik aslî bir veriye dayanmamaktadır. Dolayısıyla bu durumda Müslümanların batıdan hukuk aldığı iddia edilemez. Aslında daha önce de ifade ettiğimiz gibi ihtiyaçları aynı olan insanların bir hukuk egemenliği altında yaşadıkları zaman birbirinden etkilenmemeleri düşünelemez. Bunun orta yolu ikisinin de biribirini etkilediği ama özellikle o dönemde Đslam madeniyetinin ve hâkimiyetinin Akdeniz ve Şimali Avrupada üstün durumda olması terazinin kefesinin Đslam Medeniyeti ve doğu tarafına ağır bastığını göstermektedir. Hatta Mustafa M. Receb daha önce zikrettiğimiz Fransa Marsilya Aks Üniversitesinde hazırladığı doktora tezinde Rodos deniz Kurallarının üçüncü bölümünün Mâlik’in Müdevvene’sinin 11.cildinin anlamsal özeti –o kopya diyor biz buna katılmıyoruz- olduğunu iddia ediyor.Bkz. Ashbruner, 75-78; Pardessus, Jean Marie, Collection des Lois Maritimes Anterieures Au XVIII Siecle, I-III, Paris 1847 (www.google.booksearch 21.9.2008), I, 220; Receb, 22- 23.

46

sözleşmenin gerektirdiği şey, kiraya verenin bizzat gemiyi kiracının tasarrufuna

vermesidir. Đkincisi ise yükleme senedi ile deniz taşıma sözleşmesi olup, sözleşmenin

gereği, taşıyana belirli sayıdaki ticaret malını, bir limandan diğerine taşıma

sorumluluğu yükler. Sözleşme, taşıma sorumluluğunu (damânu’n-nakl ve’l-akd)

içerir. 215

Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşıma sözleşmeleri, kiralama

sözleşmeleri gibi kabul görür. Kiralanan mal kiralayanın elinde emanet sayılır. Bu

hususun dayanağı "El, aldığı şeyden onu geri verinceye kadar sorumludur."216

hadisidir. Buradaki “el/yed” kelimesi, birinci bölümde ifade edildiği gibi, kişinin

şahsi sorumluluğunun mahallini ifade eden zimmet anlamına gelir. Ayrıca “yed”,

daha önce zikri geçen “damânu’l-yed”217 kişinin sınırsız şahsi sorumluluğu

anlamındadır. Birinci bölümde izah edildiği gibi, bu kabilden olan sorumluluk, malda

meydana gelen zararı ödemeyi gerektirir. Ancak âriyet, emânet, icârede olduğu gibi,

mallarda, alınan malın, süresinde iade edilmemesi, izinsiz olarak üçüncü şahıslara

kullandırılması veya makul ölçülerin dışında bir kullanımı sebebiyle meydana gelen

zararlar hariç, mala gelen zarardan dolayı kullanıcı sorumlu değildir. Şöyle ki:

Belirtilen hadisi yorumlayan Đslam hukukçularına göre kişi, kendi kusuru

olmaksızın kiraladığı şey zarar görürse ödemekle sorumlu olmaz. Kuyumcu, terzi,

gemide taşınan mal gibi, ecir-i müşterek 218 elindeki mal emanettir. Yani kişi, kusuru

olmadığı durumlarda mal zarar gördüğünde, Ebû Hanife, Züfer, Hasan ve Đmam

Şafiî’ye göre ödemekle hukuken sorumlu değildir. Ebû Yusuf ve Muhammed

kendiliğinden veya haricî sebeplerle, örneğin yanmadıkça, batmadıkça sorumlu

olacağı görüşündedirler.219 Kusur sorumluluğu açısından bakıldığında, Ebû Yusuf ve

Muhammed’in görüşü daha isabetli gözükmektedir.

215 Bu iki fakîh sahabe deniz hayvanları vasıtasıyla taşımadan bahsetmişlerdir. Sonra onların izini

süren Đbn Ebi Firas de bu husustaki kuralları, gemi ile taşımaya uygulamıştır. 216 Ebû Dâvûd, Buyû’, 88; Tirmizî, Buyu’, 1266; Đbn Mâce, Sadakât, 2400. 217 Damanu’l-Yed; Madmûn bi nefsihi de denilir. Kendi öz değeri ile tazmin edilmesi gereken şey

demektir. Gasbedilen ve sevm-i şira ile tesmiye edilip teslim alınan, fiyatı belirlenip de parası verilmeden götürelen malların sorumluluğu gibi. Bu gibi malların telef edilmesi halinde, gerçek değeri üzerinden tazmin edilmesi gerekir. Erdoğan, 332.

218 Burada deniz ticaret hukuku açısından müşterek işçi taşıyandır. Yani müste’cirinden başkasına iş yapmamak şartıyla mukayyed olmayan ecirdir. Sadece belli bir kiralayana değil, ücret karşılığında herkese iş yapan kimselere denir. Bilmen, VI, 157. Đslâm Hukukçularına göre deniz taşımacılığı yapan (taşıyan) müşterek işçi sayılır.

219 Kâsânî, IV, 210.

47

Đcâre bölümünde Malikî hukukçular, gemi kiralaması sözleşmesinin belirli bir

geminin aynının kiralanması olduğunu açıkça ifade etmişlerdir. Bu sözleşme

kiralama sözleşmesinin bir takım unsurlarını içermesine rağmen cu’ale sözleşmesine

daha yakındır. Bir yandan da bu sözleşme, kiralama sözleşmesinin kimi unsurlarını

da içerir. Sözleşmenin konusu belirli bir geminin aynıyla sınırlıdır. Öyle ki taraflar,

sözleşme yaptıkları geminin üzerinde anlaşmaları, belirsizlikleri gidermeleri ve

aletlerinin sözleşmede beyan edilmesi ile sorumludur. Bu sözleşme, kiraya vereni

belirli bir gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermekle sorumlu tutar. Artık ona bir başka

gemi sunma hakkı yoktur.

Malikî hukukçular, gemi kiralamasını, damân ve tazminat üzere yapılan bir

sözleşme kabul edip, onu eşya sözleşmelerinden saymazlar. Onlar, gemi kirasını,

cu’ale220 olarak da kabul etmezler. Çünkü yükleyen tüccar, yolculuk öncesinde

navlun ödemekle sorumludur. Hâlbuki cu’alede ücret iş bittikten sonra ödenir.

Kiralamaya benzer olarak, malını taşıtmak isteyen tüccar, gemiyi veya onun bir

kısmını kiralamakla kalmaz, ek olarak taşıyana mallarını teslim ederek, ondan yükü

belli bir yere taşımasını ister. Taşıtanın, yüklerin taşınacağı gemiyi seçme hürriyeti

vardır. Fakat taşıyan, bu malların anlaşılan limana ulaştırılıp ulaştırılmamasından

hukuken sorumludur. Gemi yolculuk boyunca denize elverişsizlikten dolayı atıl

düşecek olursa, taşıyanın bir başka gemiye yükü koyarak yolculuğu tamamlaması

gerekir.221

Günümüzdekinin aksine, gemi kiralama sözleşmesinde, taşıma işini yapacak

gemi bakımından bir sınırlamaya gidilmez. Taşıyana yükleri taşıyacak gemiyi isteği

gibi seçme hürriyeti vardır. Fakat o, malların anlaşılan yere ulaştırılmasından

sorumludur. Bundan dolayı yolculuk boyunca gemi denize elverişsiz hale gelirse,

taşıyan bir başka gemiyi hizmete sokarak yolculuğu tamamlamakla sorumludur. el-

220 Cu’ale; cu’ul, ceile, ciale şeklinde ifade edilir: Bir kimsenin yaptığı iş, hizmet mukabilinde aldığı

ücrettir. Ayrıca savaşta kullanılmak üzere alınan malzemeye ve savaşa katılan askerlere verilen atıyyeye de denir. Ci’ale belirli veya belirlenmesi kolay bir işe karşılık gelen ücrettir. Bir işverenin bir işçiye bir ücret tayin ederek çalıştırmasıdır. Ücretini önceden vermez iş bitince verir. Đcare ve kiralamadan farkı kiralamada yapılacak işe ve ücret belli iken bunda işin evsafı tam belli değildir. Önemli olan sonuçtur. Örneğin çalınan bir arabayı getirene şu kadar var demek gibi. Zaten sözlük anlamlarından biri de ödül koymak demektir. Sulh mukabilinde verilen bir nevi tazminat manasına da kullanılır. Bkz. Hammad, Nezih, Đktisadî Fıkıh Terimleri, Đz Yy., Đstanbul 1996, 54 -56, Bilmen, III, 334; Erdoğan, 79.

221 Abderî, Đbn Ebi’l-Kasım, Ebu Abdillah Muhammed b. Yusuf, et-Tac ve’l-Đklil li Muhtasari Halil (Mevahibu’l-Celil’in kenarına basılı), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1398/1978, IV, 419.

48

Kinanî’ye göre “anlaşma yapılan sözleşmenin içeriğine falanın filanla sözleşme

yaptığı, o ve ona ait binitlerin sayısı, cinsi, yeri, ağırlığı, ne ücret karşılığında malın

taşınacağı, gemi sahibinin onları teslim aldığı ve bu sözleşmeye şahit olanlar vs.”

sözleşmeye yazılır. Böylece sözleşme bağlayıcı olur ve anlaşılan kurallar iki tarafın

belirlediği günden itibaren geçerli olur222

Açıkça görüldüğü gibi taşıyan, yükleyen namına, belirli bir işi ifa etmekle

sorumludur. Bu iş, gemideki ticaret mallarının, varma limanına taşınmasıdır. Sonuç

olarak Đslam hukukçuları herhangi bir gemiyi kiralamayı, bizatihi bir gayr-ı menkulü

kiralamaya; gemideki adamların bu işte görev almasını da insan hizmetlerinin

kiralanmasına benzetmişlerdir. Đslam hukukçuları, “gemi kiralaması (icâru’s-sefine)”

kavramıyla, yük taşımak üzere, bazan taşınmaz bir mal gibi geminin aynının

kiralanmasını, bazan de geminin bir bölümünün veya tamamının -belirli bir yazılı223

sözleşmeyle- kiralanmasını kastederler.224

2. Deniz Taşıma Sözleşmelerinin Unsurları ve Nitelikleri

Đslam hukukunda ve günümüz hukuklarında, bir sözleşme akdedilirken, asgari

şu unsurların bulunması zorunludur: Alacaklı (âkid), borçlu (ma’kûdun leh), borç

(ma’kudun aleyh, sözleşme konusu), sözleşme bedeli ve sözleşme süresi. Diğer

sözleşmelerde olduğu gibi deniz taşıma sözleşmelerinde de tarafların birbirine

sorumlu olma durumlarına göre icab ve kabul olmak üzere temel iki unsur vardır.

Konumuzla ilgili olarak, deniz taşıma sözleşmesi çeşitlerinden navlun ve

konşimento sözleşmelerinde alacaklı: taşıtan, yükleten; basit gemi kirasında da yük

sahibi, tüccar vb.dir. Borçlu; taşıyan, gönderilen, donatan, gemi sahibidir. Sözleşme

konusu, gemi veya onun menfaati olan taşıma, yani nakil işidir. Sözleşme bedeli,

navlun yani taşıma ücretidir. Sözleşme süresi de geminin yükleme limanında, yük

için hazır olmasından, yolculuk ve varma limanında boşaltılıncaya kadar geçen

süredir. Sözleşmenin doğası gereği zaman zaman taraflar farklı konumda yer

alabilirler.225

222 Kinanî, II, 3. 223 Bakara 2/282. ayete göre yazmak açıkça emredilmesine rağmen, Fıkıh usûlcüleri sözleşmelerin

yazılmasının örfen az olduğu yerlerde yazmayı müstehab olarak görmüşler, şahitle yetinmişlerdir. 224 Kinanî, II, 3-5. 225 Bkz. Ekler; Şekil–1 ve açıklaması.

49

Đslam deniz ticaret hukukuna göre, denizde taşıma sözleşmeleri, damân

(sorumluluk) üzerine yapılan gemi kirası olarak kabul edilir. Kişinin eli altında

bulunan mallar, kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeler sonucu eli

altında bulunuyorsa, bu mallardan sorumluluğu, sözleşme sorumluluğu anlamına

gelen “damânu'1-akd” diye isimlendirilmiştir. Damânu'l-akdın en önemli özelliği,

hukukî bir ilişkiye dayalı olması ve sözleşmeyle kâr gözetildiği için zararın

ödenmesinde, önceden tarafların anlaşmış oldukları miktarların esas alınmasıdır.226

Deniz taşıma sözleşmelerinin en meşhur türü olan navlun sözleşmesi, konusu

denizde eşya taşıma olan sözleşmedir. Terim olarak “taşıyanın, bir ücret karşılığında

bir takım eşyayı bakım ve muhafaza altına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yolu

üzerinden, bir yerden bir başka yere taşıma taahhüdünde bulunması” demektir. 227

Navlun sözleşmesinin ifası; sözleşmede kullanılan geminin kullanılması, geminin

yolculuğa hazırlanması, geminin zamanında yükleme limanında hazır

bulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyanın usulüne uygun yüklenip istiflenmesini

sağlaması, yükleme için uygun bekleme süresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu ve

varma limanına teslimi gibi aşamalardan oluşur.228

Konşimento sözleşmesi, iki taraflı bir sözleşmeden ziyade, tek taraflı, yükü

temsil eden, yükün gemiye yüklendiğini tevsik eden bir tür senettir. Ama

uygulamada, birden fazla taraf için hak ve sorumluluk doğurduğu için sözleşme

sayılır. Đslam hukukçularının da tespit ettikleri şekilde konşimento sözleşmesinde

bulunması gereken daha birçok unsur vardır.229 Navlun sözleşmesinde, icab ve kabul

gibi temel iki tarafın açılımı bağlamında dört taraf vardır: Taşıtan, taşıyan, yükleten,

gönderilen. Buna ilave olarak ayrıntıda, bireysel-müşterek-müteselsil sorumluluk,

vekâlet, temsil ve taşeronluk gibi hukuki durumlardan dolayı da taraf ve unsurlar

yatay ve dikey olarak, içeriksel açıdan çoğalabilir. Bu anlamda mevzu bahis

226 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80. 227 Kender - Çetingil, 93. 228 Kender - Çetingil, 101-112. 229 Krş.“Falan falana şu çeşit gemiyi, şu çeşitteki aletleriyle kiraladığına dair sözleşme yazılır.

Mesela; çapa demiri, boru ip urgan, yelken, gemi direği ve bunun dışında ne varsa, yine gemi adamları ilgili notlar, işçi ücretleri, aletlerin sayıları, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimde olduğu, taşınan eşyayla ilgili ihtiyaç duyulan her şey, geminin nerede kiralanıp yükün nereye teslim edileceği ve tutarı, hangi sebep ve ne ile ödendiği, yolculuğa hangi günde başlandığı ve yolculuğun hangi gün sona ereceği, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğu ve kimlerin şahit olduğu vs. yazılır.” Bkz. Kinani, II, 4 - 5. Krş. Kender-Çetingil, 115 - 118. Ayrıca bkz. Ekler: Şekil–3 ve Şekil-4 ve açıklaması.

50

olabilecek otuz küsur; aynı görevi yapan ama farklı hukuki konumu ve ismi olan

taraf ve aracılar tespit etmiş bulunuyoruz.230

Açıkça görüldüğü gibi navlun sözleşmesi, ayrıntılı bir takım şartları olan

taraflara karşılıklı sorumluluklar yükleyen bir kiralama sözleşmesidir. Đslam

hukukçularının gemiyle denizde yük taşımayı bir kiralama sözleşmesi olarak kabul

etmeleri ve ona özel bir takım isimler vermemeleri gayet makuldür. Kaldı ki ona çok

farklı bakış açılarından bakarak farklı hukuki nitelikler de atfetmişlerdir. Bunun

ayrıntısını ilerleyen satırlarda göreceğiz. Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşıma

sözleşmesinin unsurları ve sözleşmelerin hukuki durumuna geçmeden önce günümüz

modern hukuk ve Đslam hukuku arasında taraf-unsur ve hukuki nitelik açısından bazı

temel bilgilerden hareketle bir mukayese yapmak yerinde olacaktır.

Deniz taşıma sözleşmesinin en önemli unsur ve taraflarından biri olan “gemi

sahibi”231 mülkiyet bakımından geminin sahibi olup, gemi üzerinde satım ve

kiralama gibi her türlü tasarrufu yapan kişi demektir. O, eskiden sözleşmeye

dâhilken, günümüz modern hukuk sistemlerinde, ayrıca bir ticari amaç gütmediği

takdirde, navlun sözleşmesinin tarafı olamaz. Gemisini kiraya veren, donatan, yani

gemisini ticari amaçlı işleten değildir. O, gemisini taşıyana, kiralama sözleşmeleri

bağlamında, kiraya veren bir sermayedar, müteşebbis konumundadır. Navlun

sözleşmesinin tarafı olma durumunda ise, taşıyan veya donatan sıfatını haiz olur.232

Đslam deniz ticaret hukukunda gemi sahibi ister kendi adına, ister gemisini kiraya

vererek veya birisi ile ortaklık kurarak (donatma iştiraki) deniz taşıma sözleşmesinin

tarafı olabilir. Đlk ve ilerleyen dönemlerde gemi sahibi çoğunlukla, şahsında hem

gemi sahipliğini, hem kaptanlığını hem de taşıma sözleşmeleri bağlamında

“taşıyanı” temsil etmekteydi. Kaynaklarda bu ayrımları yansıtan kelimelerin azlığı,

bir kişinin aynı anda birçok tarafı temsil ettiği ve birçok işi yaptığı izlenimini

vermektedir.

“Taşıyan”, geminin mülkiyeti kendine ait olmaksızın, deniz yoluyla yük

taşımayı taahhüt eden kimsedir. Taşıyan, yaptığı sözleşmelerle yük taşıyan kimsedir.

Đster kendi gemisi, ister başkasının gemisiyle olsun fark etmez. Taşıyan, bazan

230 Bkz. Ekler: Şekil–2 ve açıklaması. 231 Klasik eserlerde “rabbu’s-sefine, Maliku’s-sefine veya sahibu’s-sefine” diye geçer. 232 Kender - Çetingil, 67.

51

donatan da olabilir. Donatan, sahip olduğu gemiyi, ticari amaçlı kullanan veya tayin

ettiği gemi müdürüyle kullandıran demektir. Taşıyan, donatan değilse kendisine ait

olmayan bir gemiyi ticari amaçlı kullanıyorsa, gemi işletme müteahhidi adını alır.

Bununla birlikte taşıyan, sözleşme dışında yük taşımayı garanti eden herhangi biri de

olabilir. Taşıyan, gasp edilen bir gemiyi bile kullanmış olsa, üçüncü şahıslara karşı

taşıyan sayılır.233 Đslam deniz ticaret hukukunda, deniz taşıma sözleşmesini akdeden,

başkasının gemisini kiralayıp üçüncü kişilere karşı ticari taşıma işine girebilir.

Böylece yüke gelen zararlardan dolayı kiralayan durumundaki taşıyan hukuken

sorumlu olup, gemi sahibi sorumlu olmaz. Çünkü o, sözleşmenin tarafı değildir.

Denizde ticari amaçlı mal taşıma “melahe”, taşıyan da “mellah” olarak tavsif

edilmiştir. Bu kimse kaptan da olabilir.234

“Taşıtan”, Navlun sözleşmesinde taşıyanın karşı tarafını temsil eden

kimsedir. Taşıtan yük maliki olabildiği gibi malik adına kiralama sözleşmesi yapan

da olabilir. Taşıtan, ille de yük sahibi olması gerekmez. Ya da bunların dışında

nakliye komisyoncusu da olabilir.235 Bu kavram, Đslam deniz ticaret hukukuna ait

kaynaklarda belirgin değildir. Bunun sebebi, o dönemde taşıyan ile yük maliki

arasında aracı olan kişilere pek ihtiyaç olmaması olabilir. Ama vekâleten bu işi para

karşılığı yapanların olduğu, böylece sözleşmede yük malikini temsil ederek bir tür

taşıtan olabileceği gerçeği yadsınamaz. Çünkü bu bir tür vekâlet sözleşmesidir ve

Đslam hukukunda vekâletle ilgili birçok ilke vardır.

“Donatan”, gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine

denir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişi olsun, hatta devlet bile ticaret

gemisinin sahibi olabilir. Gemisini başkasına kiraya veren donatan değildir. Ticaretin

menfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylece donatan sadece

sermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatan bütün borçları için

sınırsız yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ile sorumludur.236 Bu kavram

Đslam deniz ticaret hukukundaki gemiyi kiralayıp ticari amaçlı işleten kaptan ve onun

patronu “mellah”a karşılık gelebilir. Hem sahibi, hem işleten, hem de kaptan olabilir.

233 Kender - Çetingil, 68, 95; TTK., m.946/I. 234 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10. 235 Kender - Çetingil, 95, 125 vd. 236 Kender - Çetingil, 70.

52

“Donatma iştiraki”, tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileri üzerinde

kurulan ticari amaçlı birliğe denir. Donatma iştiraki bir şirket değildir. Şirkete

dönüşürse ona şirketle ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğu ile

alınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesi gibi

durumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Donatma iştirakinin tüzel kişili ği yoktur,

tacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortak olan ve

gemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatan denir.

Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılan gemiyi

işletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü de kaptanla iş

akdi yapar. Gerektiğinde kaptanı azledebilir. 237 Đslam deniz ticaret hukukunda şirket

bahislerinde birden fazla kişilerin bir araya gelip gemi üzerinde ortaklık tesis edip

ticari kazanç elde etmesi ve birbirine ve üçüncü kişilere karşı sorumlulukları ile ilgili

örnekler vardır. Đlerleyen satırlarda bu örnekler üzerinde duracağız.

“Yükleten”, navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiye getiren

veya taşıyana teslim edendir. Yükleten taşıtan da olabilir. Yükleten, taşıyana karşı,

taşıtanın bir nevi temsilcisi durumundadır ama kendine has bir takım yetkileri de

vardır. Malı gemiye bindirince, yükleme senedi (konşimento) düzenletir. Ayrıca,

taşıyanla satış dışında; komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere de dayanarak,

bir takım işler yapabilir. Yükletenle taşıtan sıfatı, aynı şahısta birleşebilir. Yükleten

bir nevi taşıtanın temsilcisi durumundadır ve onun izni olmaksızın, yük güverteye

yüklenemez. Yükleme sırasında yükün selameti için yüke nezaret etmek, kaptan veya

onun atadığı kimsenin görevidir.238 Eskiden yükleten, görevlendirdiği kimselerle,

bizzat yükleme işini de yapardı. Bu anlamda yükleten ile yükleyen eş anlamlıdır.

Ama modern liman ve yükleme makinelerinin çıkmasıyla, yükleme görevi

yükletenin üzerinden büyük oranda kalkmış ve ona organizasyon ve aracılık

görevleri kalmıştır. Đslam deniz ticaret hukuku verilerinde tam olarak bulunmayan bu

kavram da son yüzyıla doğru büyük gemi ve limanların ortaya çıkması sonucu

yükleme işini yapan liman görevlerinin artması neticesinde bu işi yaptıran tüzel

kişiliklerin ortaya çıkmasıyla husule gelmiştir. Đslam deniz ticaret hukuku verilerinde

yükleyenlerle ilgili örnekler bolca vardır. Keza yükleten, yükleyenlerin yaptığı işe

237 Kender - Çetingil, 67–70. 238 Kender - Çetingil, 96; Gemi Adamları Yönetmeliği, m. 975, (31.7.2002).

53

nezaret etmek, malın gemiye güvenli bir biçimde yüklenmesini sağlamak

sorumluluğu altındadır ve vekâletle iş gördürebileceği için, fiziksel olarak yükleri

yükleyenlere bu işi o yaptırdığı için, bu unsurun da klasik fıkıh eserlerimizde var

olduğunu kabul edebiliriz.

“Gönderilen”, varma limanında yükü almaya yetkili şahıstır. Gönderilenin adı

konşimentoya, o olmadığı zaman da navlun sözleşmesine, üçüncü şahıs lehine şart

koşularak yazılır. Gönderilen, deniz aşırı alıcı, komisyoncu veya banka da olabilir.

Taşıtan ve yükleten de olabilir. Đslam deniz ticaret hukuku verilerinde, gönderilen

açıkça bellidir. Fakat gönderilen kişi, yük sahibi ya da deniz aşırı alıcı gibi, bir

başkası da olabilir.239 Denizin ortasına çöp dökme için yapılan navlun sözleşmesinde

olduğu gibi doğa da olabilir. Ama böyle bir sözleşmede gönderilen kısım boş

bırakılır.240

“Kaptan”, geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahip

kimsedir. Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatma

iştirakinde gemi müdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcında

yük yüklenirken, yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere kanunla tanımlanmış bir

takım görevleri vardır. Denizde ticari amaçlı mal taşıma “melahe”, taşıyan da

“mellah” olarak tavsif edilmiştir.241 Ama bu kimse, bazan kaptan, bazan yük sahibi

ve temsilcisi, geminin sahibi, bazan da mudârib (ortakla gemiyi işleten, müşterek

donatan) olabilir.

Đslam deniz ticaret hukukunda kaptan, kendi adına ticari amaçlı taşıma, yani

navlun sözleşmesinin tarafı olarak taşıyan olabileceği gibi patronuyla gemiyi sevk

etme, yolculuğu tamamlama amaçlı bir tür cu’ale yani hizmet sözleşmesi de

yapabilir.

Bunun yanında kaptanın; donatan, taşıyan ve yük üzerinde hakkı olanlarla

ilgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında sınırlı ve zaruret miktarınca

olmasına karşılık, yolculuk esnasında geniştir. Hatta kaptanın, zaruret durumunda,

konsolosun da mütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satma

239 Kinanî, II, 5. 240 Kender - Çetingil, 95, 96. 241 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10.

54

yetkisi bile vardır.242 Kaptan bütün işlerinde tedbirli, özenli hareket etmeye

mecburdur. Aksi takdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumludur.

Kaptan özen borcunu yerine getirmezse; donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemi

adamlarına kredi muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur.

Emrindekilerin disiplin amiri olup, her türlü suç ve asayişten sorumludur.243 Đslam

deniz ticaret hukukunda da kaptan, ilerde geleceği üzere yolculuk boyunca yüke

gelen zararlardan sözleşmenin taraflarına karşı sorumludur. Ama yükü birinci

derecede temsil eden yük sahibi veya onun temsilcisi ya da gemi müdürü gemide

bulunursa sorumluluğu biraz daha hafifler. Örneğin, geminin batması korkusundan

denize yük atma avaryasında olduğu gibi, yük sahibi varsa, hangi malın atılacağına

yük sahibi karar verir.

“Gemi”, temel kaynaklarda ondan bahsedilirken bazan “sefinetu mellâh”

tamlaması kullanılmaktadır ki “denizcinin gemisi” anlamına gelmektedir. “Mellah”

denizde ticari amaçlı faaliyet gösteren, gemiyle taşıma işiyle uğraşan, kaptan veya

gemi idarecisi anlamında kullanılır.244 Kısaca bu tamlama, geminin ticari olarak yük

ve insan taşımacılığı için kullanılmasını anlatmaktadır. Diğer amaçlı gemilerden

ayrılması için bu tabir kullanılmaktadır. Denizde kazanç elde etme maksadına tahsis

edilen veya fiilen böyle bir maksat için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve

kimin nam ve hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır.245 Sözleşmeyle

ilgili olarak geminin kullanıma hazır ve denize çıkmaya elverişli olması gerekir. Aksi

takdirde taşıtan, geminin hareketine izin veremez. Yükleten de gemi yüke hazır

değilse malın gemiye yüklenmesine izin veremez.246

Buna ilave olarak, geminin fiziki yönden hukuki niteliğine gelecek olursak:

Deniz ulaşımında kullanılan, kürekten başka bir aletle hareket eden ve çok küçük

olmayan teknedir. Ticaret kanununda, “tahsis edildiği gayeye uygun olarak

kullanılması, denizde hareket etme imkânına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan

her türlü tekne” gemi sayılır. Sallar, gemi sayılmaz. Đçi oyuk, hacimli tekne

olmalıdır. Motorlu olması şart değildir. Denizin altında ve üstünde bölümü bulunan,

242 Kender-Çetingil, 83; TTK, m. 990. 243 Kender - Çetingil, 81–84. 244 Şîrâzî, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Fîrûzâbâdî, el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmam eş-Şafiî, I-II,

Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., I, 411. 245 TTK, m.816/2; Kender -Çetingil, 32. 246 Kender - Çetingil, 127.

55

çekilme suretiyle de hareket edebilen tekneler de gemi sayılır. Denizde fiilen kazanç

elde etme gayesine tahsis edilen gemilere de ticaret gemisi denir.247

Pek tabiidir ki günümüz hukuklarının ancak yüzyıllar sonra ulaştığı bu derece

ayrıntılı sınıflandırmalara, Đslam hukukçularının klasik eserlerde birebir yer vermesi

mümkün değildir. Ama ilerleyen satırlarda görüleceği gibi belirtilen tarafların

çoğunu, yaklaşık olarak karşılayabilecek kullanımlar da mevcuttur. Şimdi deniz

taşıma sözleşmelerinde sözleşmenin konusu ve amacı olan geminin Đslam hukuku

açısından hukuki niteliklerine geçebiliriz.

Đslam hukukçuları her hususta olduğu gibi kiralama ve gemi ile ilgili

meselelerde ana kaynaklardan sonra örfe büyük değer vermişlerdir. Đttifakla bütün

mezhepler geminin hukuki konumunu ve cinsini belirlemede örfü delil getirerek; onu

hayvan ve araba gibi taşıma amacıyla kullanılan, eşya yüklenebilen vasıtalar gibi

menkul mal kabul etmişlerdir.248 Bunun gerekçesini de Şâfiîlerden Đbn Rif’a; “gemi,

suyun üzerinde seyredip, yer değiştirdiğinden dolayı, küçük olsun büyük olsun taşınır

mallardan sayılır” 249 şeklinde açıklamıştır.

Gemi, hayvan gibi taşınır mallarda mülkiyetin nakli, sözleşme konusu malın

bir yerden başka bir yere taşınabilmesidir. Mülkiyetin nakli, satılan veya kiralanan

malın satıcıdan müşterinin eline geçmesi, yani kabzedilmesiyle gerçekleşmiş olur.250

Bununla birlikte kabzın tahakkuku için gerekli vasıf da boşaltma (tahliye) veya boş

olarak teslim etmedir.251 Nasıl ki karada bulunan arazi, ev gibi büyük şeylerde

semene252 karşı zimmette borç olan edim, boşaltma ise; gemilerde de boşaltmadır. Bu

247 Bağdatlı, 72; Kender - Çetingil, 31-32. 248 Kâsânî, VI, 210; Zerkeşî, Şeyh Şemsuddin Muhammed b. Abdullah, Şerhu’z-Zerkeşî ala

Muhtasari'l-Hıraki fi'l-Fıkhi ala Mezhebi Đmam Ahmed b. Hanbel (Muhtasari'l-Hıraki fi'l-Fıkh ala Mezhebi'l-Đmam Ahmed b. Hanbel ile birlikte), Thk. Şeyh Abdullah b. Abdurrahman b. Abdullah el-Cebrin, I-VII, Mektebetu’l- Ubeykan, Riyad 1410, IV, 82.

249 Şirazî, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Firuzabadî, el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmam eş-Şafiî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., I, 411.

250 Ensarî, Ebû Yahya Zekeriya b. Muhammed b. Ahmed b. Zekeriya, Fethu’l-Vehhab bi Şerhi Menheci’t-Tullab, I-II, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1418, I, 302; Milibarî, Zeynuddin b. Abdulaziz, Fethu’l-Mu’in bi Şerhi Kurreti’l-Ayn, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., III, 38 - 39.

251 Tahliye: Bir geminin veya evin haksız işgal edilmesi halinde boşaltılması suretiyle kullanıma imkan tanınması demektir. Boşaltma (tahliye) salt eşya boşaltma değildir. Bazı evler eşyalı da kiraya verilebilir. Önemli olan orayı işgal edenin, satanın, kiraya verenin, kiralayana yerleşme imkânı vermesidir. Bkz. Erdoğan, 501.

252 Semen: Satılan şeyin pahası (değeri, ederi) dir ki zimmete taalluk eden şeydir. Mesela bir kimse bir kitabı 100 TL’ye satsa, bu 100 TL kitabın semeni olur ve derhal verilmezse müşterinin zimmetine tealluk etmiş bir borç halini alır. Semen para, altın, buğday gbi misli bir mal da olabilir.

56

konuda taraflara düşen hukuki sorumluluk, malikin taşımaya imkân verecek şekilde

gemiyi boşaltarak teslimi, kiralayanın da ücreti teslim etmesidir.253 Şâfiî mezhebinin

öne çıkan görüşü de “evin boşaltılarak teslimi gibi gemi de boşaltılmasıyla teslim

edilmiş olur” şeklindedir.254 Boşaltma veya boş olarak teslim etmeden kasıt, geminin

satın alanın veya kiralayanın kullanımına sunulması, işgal edilmemesi demektir.

Yoksa yüklü bir gemi de kiralanabilir.

Keza, yüklenmiş gemi de örfe göre teslim alınabilir kabul edilir.255 Buna göre

bir gemi dolusu malı alan kimse, geminin bir yerden bir yere doğru hareket etmesiyle

malları kabz etmiş olur.256 Geminin durumundaki değişiklik bilfiil kabz sayılmakla

beraber, yük sahibinin hareketi emretmesi gerekir. Şayet yüklü geminin hareketini,

satın alan değil de gemi sahibi veya kaptan emretse, yerinin değişmesi kabz

sayılmaz. Yükü satın alanın emriyle gemi, anlaşmada zikredilen yere açıkça

yönelirse kabz olmuş sayılır. Yine Şâfiî hukukçulara göre, kiralayan veya satın alan,

yüklü bir gemi üzerinden anlaşma yapmışlarsa, ancak geminin boşaltılması ile kabz

tahakkuk eder.257 Aksi takdirde gemi, sözleşme anında boş değilse, boşaltılana kadar

teslim edilmemiş sayılır.258

Đslam hukukçuları, mülkiyetin naklinde küçük gemi ile büyük gemi

arasındaki farkı da tartışmışlar, bunun geminin hukuki niteliğine tesir edip

etmeyeceğini incelemişlerdir. Onlara göre küçük geminin vasfı, karada veya denizde

olsun, insan gücüyle kolayca sürüklenebilen olmasıdır.259 Karadaki ev, arazi gibi

büyük bir şey âdeten taşınamadığından kiralayana teslimi, boşaltma iledir. Aynı

şekilde geminin de teslimi, içindeki yük vb.nin boşaltılması, işgal edilmeyip

kiralayanın kullanımına verilmesi ile olur. Buna kıyasla ev, arazi gibi çekilmesi,

hareket ettirilmesi, taşınır mallar gibi elden ele verilmesi mümkün olmayan malların

Mevcut hukukumuza göre ise semenin nakit veya nakit cinsinden olması şarttır Bkz. Erdoğan, 501; BK. m.209; TK. m.700–705.

253 Şirbinî, el-Đkna’ fi Halli Elfazi Ebi Şuca, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415, II, 280 – 281. 254 Nevevî, el-Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Ebû Đshak eş-Şirazî’nin el-Mühezzeb’i ile birlikte) Thk.

Muhammed Necib Mutiî, I-XIX, Mektebetü’l-Đrşad, Cidde 1977, IX, 264. 255 Ensarî, Fethu’l- Vehhab, I, 302; Milibari, III, 38, 39. 256 Şirvanî, Abdulhamid Đbn Kasım Şihabüddin Ahmed b. Kasım el-Abbadî, Havaşi ala Tuhfeti'l-

Muhtac bi-Şerhi'l-Minhac, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty, IV, 412, 413. 257 Nevevî, Ravdatu’t Talibin, III, 515; Büceyrimî, Süleyman b. Ömer b. Muhammed, Haşiyetu’l-

Büceyrimî ala Şerhi Menheci’t-Tullab, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, (1330 Mısır Mihminiyye Nüshasından ofset baskı 1330), Diyarbakır ty, IV, 412 - 413.

258 Nevevî, Ravdatu’t Talibin, III, 515; amlf., el-Mecmu’, IX, 264. 259 Büceyrimî, II, 235.

57

hükmü, denizde olsun karada olsun aynıdır. Bu yönüyle gemi, büyük mal

hükmündedir. Büyük olan şey, bazan büyük insan gücüyle çekilebilir. Bu takdirde

çekmekle sürüklenebilen mal, küçük mal hükmüne dönüşür. Bu yüzden denizde iken

taşınır mallardan sayılır. Dolayısıyla bu tür mallar adeten, küçük olsun büyük olsun,

taşınır mal gibidir. Fakat çekilebilirlik, şart bir hüküm değildir.260 Çünkü bir gemi

satın alınıp da kişi onu kendi limanına çekebilmişse kabzetmiş olur ama çekilmesi

mümkün olmayıp örneğin karaya oturmuşsa, bu durumda taşınmaz mallar gibi işlem

görür.261

Navlun-Konşimento sözleşmesi bağlamında akdin taraflarının hukuki durumu

ve aralarındaki farkları, oluşumunu belirttikten sonra bu iki sözleşmenin ayrıntısına

geçebiliriz. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için örnek soru üzerinde açıklarsak; bir

tacir bir gemi sahibinden, karşılıklı rıza ile eşya vb şeyleri taşımak üzere bir gemi

kiralasa ve gemiye yüklediği yükün kapladığı yere göre bir kira ücreti belirlese, bu

kiralama hukuken caiz olur mu? Đslam hukukçuları bu konuda iki görüşe ayrılırlar:

Birinci Görüş: Hanefî262 ve Şafiîlere263 göre yüklenilen mallara oranla

geminin bir kısmına kira ücreti vermek doğru değildir. Gemi, herhangi bir eşya veya

insan taşıdığında, o civarda yaygın örfe göre, ücret-i misil264 gerekir.

Delilleri; kiralama ücretinin belirlenmesi, işçinin amelinden çıkan faydaya,

ürüne göredir. Bunu Hanefîler, bir değirmenci ölçeğine benzetir. Şöyle ki bir kişi

değirmenciye bir miktar buğdayı öğütmek için verip, gördüğü iş karşılığında, çıkan

undan265 bir ölçek266 vererek onu kiralamak ister.267 Hz. Peygamber (s.a.s), bunu

260 Büceyrimî, II, 276. 261 Dimyatî, Ebû Bekir es-Seyyid el-Bekri b. Seyyid Muhammed Şatta, Haşiyetu Đ’aneti’t-Talibin ala

Halli Elfazi Fethi’l-Mu’in li Şerhi Kurreti’l-Ayn, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., III, 319. 262 Kâsânî, IV, 191, 192; Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 242; el-Fetâvâ’l-

Hindiyye, IV, 444. 263 Bkz. Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 176, 177; amlf., Şerhu Celaluddin el-Mahalli ale’l-Minhaci’t-

Talibin, Dâru Đhyai’l-Kütübi’l-Arabiyye, Mısır ty., III, 68; Ensarî, Esna’l-Metalib Şerhu Ravdi’t-Talib, I-IX, Mektebetu’l-Đslamiyye, Riyad ty., II, 405; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 335; Remlî, Şemsuddin Muhammed b. Ebi'l-Abbâs Ahmed b. Hamza el-Ensarî, Nihâyetü'l-Muhtâc ilâ Şerhi'l-Minhâc, I-VIII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1984, V, 266.

264 Çünkü fasit bir sözleşme de olsa, ücret-i misil gerekir. Bkz. Kâsânî, IV, 191,192; el-Fetâvâ’l- Hindiyye IV, 444; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 176, 177; Ensarî, Esna’l-Metalib, II, 405.

265 Bkz. Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 242; amlf. el-Hidâye ma’al-Binâye (Aynî’nin el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye’si ile birlikte), I-XII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980, IX, 360.

266 Kafiz: Eskiden insanların sık olarak kullandığı bir hacim ölçüsüdür. Çeşitli şehirlere göre farklılık gösterir. Irakta 8 mikyal gelir. Yaklaşık olarak 344-400 litre kadar, diğer beldelerde 976, 932 litredir. Bkz. Đbnu’l-Esir, Ebû’s-Saâdat b. Muhammed el-Cezerî, en-Nihaye fi Garibi’l-Hadis ve’l-

58

yasaklamıştır.268 Bu meselede sözleşmenin konusu olan un daha henüz öğütülmemiş,

buğdayın içinde saklıdır. Unun sözleşme esnasında teslimi, mümkün değildir. Çünkü

sözleşmenin konusu, henüz zimmette olmayıp, yok hükmündedir ve tesliminde aciz

kalınır. Çünkü un, ancak değirmencinin fiili ile ortaya çıkar. Dolayısıyla kiralayan,

kiralanan kişinin (ecîr; işçi) işiyle meydana gelen bir menfaat karşılığında onu

kiralayamaz. Muteber olan kişinin kendi emeğidir.269 Hanefîlere göre gemiyle yük

taşıma sözleşmesinde, -“kafizu’t-tahhan” örneğinde olduğu gibi- sözleşmenin

başlangıcında, taşıma işi henüz meydanda olmadığı için bu sözleşme; bir işçiyi, bir iş

karşılığında kiralamak gibi değildir. Bu çıkarıma aşağıdaki delillerle de cevap

verilebilir:

Birincisi, değirmencinin işi ile eşya ve benzeri malları taşıtmak arasında fark

vardır. Değirmencinin işinde ücret, işinden çıkan yararlar sebebiyledir. Taşımadaki

ücret böyle değildir. Çünkü ücretin taşıma gibi soyut bir işten elde edilen semere ile

ödenmesi mümkün değildir.

Đkincisi, hanefîlerin, “taşıma için kiralanan işçinin ücreti, kişinin ameli

sonucunda ortaya çıkacak semereyle ödenmez. Çünkü bu iş (taşıma), sözleşme

anında mevcut değildir. Dolayısıyla teslim edilemez” görüşündeki içeriğe göre,

kiralama vb. sözleşmelerde, zimmette bulunan bir şeyi, bir karşılık olarak verilmesi-

alınması mümkün olan bir şeyle kiralamak doğru olur. Yani amaç, değirmenciyi veya

taşıyanı kiralamak, onların henüz mevcut olmayan, vereceği yararlarla kiralamak

değil, onların iş yapabilme yeteneği ve sorumluluğunu (zimmetini) kiralamaktır.

Aksi takdirde işçiden kaynaklanmayan harici sebeplerle işçinin meydana getirdiği

ürün veya işin, eksik yapılması veya gereği gibi hatta hiç yapılamaması durumunda

işçinin harcadığı zaman boşa gidecek, ücretini ya eksik alacak ya da hiç

alamayacaktır. Bu da o işçiyle eşit zamanda çalışan bir başka işçiye göre daha az

Eser, Thk. Tahir Ahmed ez-Zâvi, Mahmud Muhammed et-Tanahî, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.IV, 90; Bir başka tespitle 12 sa’y miktarı ölçek veya 144 zira miktarı yer, ya da bir ceribin onda biri yani 360/3600 zira kare. Bkz. Erdoğan, 285.

267 Bu mesele, Hanefî fıkhında meşhur bir mesele olup, caiz görülmemiştir. Çünkü ücret, değirmencinin kendi emeğinin ürününden belirlendiği için cevazı tartışma konusudur. Bu genelde Anadolu’da yirmi ölçek buğdaydan bir ölçek alma (un değil) şeklinde uygulanırdı. Alınan paya “hak” denirdi. Bkz. Erdoğan, 285.

268 Dârekutnî, III, 47; Beyhaki, Buyu’, V, 554. 269 Aynî, Ebû Muhammed Mahmûd b. Ahmed, el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye, (Merğinanî’nin el-

Hidâye’si ile birlikte), I-X, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980, IX, 360.

59

almasını sağlayacak ve adaletsizlik meydana getirecek, bu konuda herhangi bir örf de

oluşmayacaktır.

Üçüncüsü, buradaki işçi, işin başlangıç kısmına ortak olup, işi de taşımadır.

Bundan sonra onun işi, o malda ortak olarak iş görmektir. Dolayısıyla bu da hukuken

caiz değildir.270 Bu işçinin söz konusu yüklü gemiye ortak olması, ücretinin tam

teslim edilememesi demektir. Yükün bir kısmına ortak olmak, ortaklık tesis etmek

anlamına gelmez. Hiç kimse ortağına iş gördürüp, yine karşılığını ortak maldan

veremez. Çünkü ortak malda ortağın da payı vardır.

Đkinci Görüş: Hanbelîler, Đbn Hazm ve Malikîlere göre,271 bir şehirden diğer

bir şehre yiyecek vb. şeyleri taşımak üzere, herkes kendi malının büyüklüğüne göre,

geminin bir kısmını kiralamak üzere, kişiler arasında yapılan ortak gemi kira

sözleşmesi caizdir. Bu tür sözleşmelerde, ortak kiraladıkları geminin kısmı belli bir

yer olmayıp, şayi (bütün parçalarda dağınık) olan kısım olursa, geçerlidir.272 Yani

burada Đslam hukukçularının gözetmek istediği maslahat, ortak olarak gemi

kiralandığında, hiçbir ortağa ayrıcalık tanınmayıp, her ortağın malının, ortak

olunarak kiralanan geminin her ambarına konulacağı, ortaklardan birine ayrıcılık

tanınmayacağıdır. Aksi takdirde yüklere bir zarar geldiğinde, ortaklar arasında

anlaşmazlık çıkar ki bu da Đslam hukukunun ruhuna aykırıdır. Bu hususlarda Đslam

deniz ticaret hukuku, karadaki ortaklıklardan farklı bir maslahat gütmez.

Malikîler, ortak olarak geminin bir kısmını kiralamak üzere yapılan

sözleşmenin geçerliliğini, gemi sahibinin kirayı istediği zaman alması şartıyla

sınırlandırmışlardır. Yükün gönderileceği yere kadar kira ücretinin ertelenmesi şart

koşulursa, o zaman caiz olmaz.273 Çünkü geminin yükleme yerleri, gözlemle

biliniyorsa274 bilinmezlik ortadan kalkar. Ayrıca eşya vb. şeyleri, bir kısmına ortak

270 Kâsânî, IV, 191 – 192. 271 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 306; Đbn Kudame, el-Muğnî, VIII, 16; Buhûtî, Mansur b. Yunus b. Đdris, Şerhu Münteha’l-Đradat, I-III, el-Mektebetu’l-Faysaliyye (Ofset baskı), Mekketu’l-Mükerreme ty., II, 355; amlf., Keşşafu’l-Kına an Metni’l-Đkna’, Thk. Mustafa Hilal, I- VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1402, III, 554; Đbn Hazm, IX, 199 (Ancak Đbn Hazm, ortak olunan bu kısmın, yaygın veya ayrı olması arasında bir fark görmez. Bkz. a.y.)

272 Kurtubî, el-Kâfi, II, 373; Ebû Đshak, Đbrahim b. Hasan b. Abdurrafi, Mu’inu’l-Hukkam ala Kadâyâ ve’l Ahkâm, I-II, Thk. Muhammed b. Kasım b. Đyâd, Dâru’l-Garbi’l-Đslami, Beyrut 1989, II, 525; Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , II, 250; Tavudî, II, 181.

273 Kurtubî, el-Kâfi, 373; Ebû Đshak, Mu’inu’l-Hukkam, II, 525. 274 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 306.

60

olarak taşıma, mudârebe275 ve müsakat276 şeklinde de olabilir.277 Yani tarafların

emek ve sermayesi ile ortak oldukları bir şirket kurulup, taşıma sonunda elde edilen

kârdan hisseleri oranınca ortaklar faydalanabilirler. Bu nevi ortaklık, günümüz

modern hukuklarındaki donatma iştiraki gibi değerlendirilebilir.

Yukarıdaki görüşler içinde tacirlere kolaylık olması açısından en faydalı

olanı, ikinci görüş olduğu söylenebilir. Çünkü bu çıkarıma göre tacir ortak olarak

kiraladıkları geminin toplam kira ücretine malının kapladığı alan kadar ödeme yapar.

Sözleşmede bir karışıklığın ortaya çıkmaması malların kira ücretine oranının (üçte

bir, beşte bir gibi) sözleşmenin başında belirlenmesi gerekir.

Şimdiye kadar daha çok şekil yönünden deniz taşıma sözleşmelerinin hukuki

niteliğini ele almaya çalıştık. Biraz mahiyet, içerik açısından değerlendirmek faydalı

olur. Hanefîlerin kiralamadaki hakikaten yok saydıklarını, bunun için menfaatin an

be an kiraya verenden kiralayana geçtiğini kabul ettiklerini biliyoruz. Keza benzer

olarak, Malikî fakihlerden Desûkî (ö. 1231/1815) de bir insanın ameli üzerine

yapılan kiralama sözleşmesinin, başlangıçta hariçte var olmayan, ancak işin

tamamlanmasıyla ortaya çıkan bir mahiyet taşıdığını kabul eder. Buna kıyasla, binek

ve gemilerin kirası için yapılan sözleşmelerin de öyle olduğunu düşünür. Onlara göre

taşıma işi tamamlanmadıkça fayda ortaya çıkmaz. Desûkî icâre anlamında

kiralamayı, “hayvan, gemi gibi aklı olmayan, varlığı mevcut olup, bir kısmı veya

tamamı yönüyle kiralamaya imkân veren menfaatin satışı.” şeklinde tanımlayarak

menfaatin soyut varlığını bölümlemek ister. Ayrıca Desûkî, Đbn Şas ve Đbn Hacib’e

göre kiralamada şu üç şart bulunması gerekir: a) Sözleşmede, âkid ve âcir tarafı hazır

275 Mudarebe: Kazançta ortaklık üzere yapılan şirket akdidir. Bir taraftan mal, diğer taraftan iş emek

olmak üzere yapılan ortaklık çeşididir. Mudarebe olarak isimlendirilmesi her tarafın kardan bir paya sahip olmasından ötürüdür. Bazılarına göre; malla katılmak ve malı dönüştürmek anlamı olduğu için bu isim verilmiştir. Ondan dolayı buna “kıraz” da denir. Bkz. Cürcanî, 278; Nevevî, Tehzibu’l-Esma ve’l-Luğat, I-III, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut ty, III, 182; Konevî, Şeyh Kasım, Enisu’l-Fukaha fi Ta’rifati’l-Elfazi’l-Mütedavile Beyne’l-Fukaha, Thk. Ahmed b. Abdurrezzak el-Kebisî, Dâru’l-Vefa, Cidde 1406, 247.

276 Müsakât: Bahçe-emek ortaklığı, ağaçlar bir taraftan bakım ve sulama işi bir taraftan, hasıl olacak meyve ve ürünler de aralarında belirlenecek bir oran dahilinde taksim edilmek üzere yapılan ortaklıktır. Buna “muamele fi’l-esmar” da denir..Bkz Mecelle, m. 1441; Đbn Fâris, Ebû'l-Hüseyin Ahmed b. Faris b. Zekeriyyâ Đbn Faris er-Razi, Hilyetu’l-Fukaha, Thk. Abdullah b. Abdulmuhsin et-Turki, eş-Şirketu’l-Muttehide, Beyrut 1403/1983, 148; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 150.

277 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VII, 16.

61

bulunacak, b) Sözleşme, gizli olmayıp alenî olacak, c) Kira miktarı; belirsizlikten

uzak, sıfatı belli, istenilen bir şey olacak.278

Ayrıca, kiralama sözleşmesinde geminin vasfı tam olarak zikredilmese de

belirli bir gemiyi kiralamış gibi akit tamam olur. Kiraladığı gemiyle yük nakleden

taşıyan, sözleşme yaparken geminin batması durumunda, yerine ikame edilecek

geminin hangi vasıflarda olacağını şart koşmazsa getirilen gemiye razı olmak ve

onun kira ücretini ödemek durumundadır. Çünkü mutlak, ıtlakı üzere caridir. Gemi

batıp da yerine getirilen geminin kira ücretini vermek söz konusu olduğunda baştaki

sözleşmeye aykırı olarak dörtte bir, üçte bir gibi bir bölümünün kirasını vermeye

çalışmak tağyir şartı279 gibidir ki sözleşmeye aykırı olduğundan sonradan böyle bir

şart muteber sayılmaz.280 Meselâ mutlak olarak sözleşmede, herhangi bir geminin

tamamını kiralayarak bir yük taşıtan kiracı ile dörtte birini kiralayan kiracı arasında,

geminin batması durumunda etkili bir şart ileri sürülmüştür. Dolayısıyla bu şart, daha

baştan hukuki sorumlulukları belirlemiştir. Daha sonra bu değiştirilemez.

Deniz taşıma sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda, Đslam hukukçuları

arasında meşhur bir tartışma da gemi kiralama veya taşıma sözleşmesinin içerik

bakımından, icar mı cu’ale mi olduğu meselesidir.

Đslam hukukunda işin ve akdin tabiatı olsa gerek, menfaat karşılığı yapılan

sözleşmelerde cu’ale ile icâre eşgüdümlü görülmüştür. Đcâre ve kira sonuçta aynı

türden bir akit olup, aralarındaki fark, daha çok terim farklılığıdır.281 Mâlikî

hukukçular gemi kiralama akdi ile ilgili özel kaideleri; kira, icâre, cu’ale (cu’ul) gibi

kavramlarla ilişkilendirmişlerdir. Diğer mezhepler, eşya kiralaması için “kira”,

herhangi bir iş, hizmet, akar gibi şeyler üzerine yapılan kiralama için de “icâre”

kavramını kullanmışlardır. Örneğin Đmâm Mâlik, Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili

278 Đbn Mühenna, Ahmed b. Guneym b. Salim en- Nefravî, el-Fevakihu’d-Devani Şerh ala Risaleti

Ebi Zeyd el-Kayravanî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415, II, 110. 279 Yani mülkiyetin veya menfaatin taşınmasında etkili olabilecek surette, isimde ve mahiyette

değişiklik yapılmasına yol açan şarttır. 280 Hattab, Ebû Abdillah Muhammed b. Abdurrahman, Mevahibu’l-Celil li-Şerhi Muhtasari Halil, I-

VI, Dâru’l- Fikr, Beyrut 1398, V, 424 - 425. 281 Desûkî, Muhammed b. Ahmed b. Arafe, Haşiyetu’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-Kebîr, I-IV, Thk.

Muhammed Uleyş, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty., IV, 61, 247.

62

meseleleri, el-Müdevvene’deki “Kitabu’l-Kirai ve’r-Revahil” adlı bölümde

düzenlemiştir.282

Diğer yandan gemi kiralama sözleşmesi cu’aleye de benzer ki, iki sözleşmede

de ancak sözleşilen iş, tamamlanınca kira vermek gerekli olur. Gemi kiralama

sözleşmesi çevresinde, asırlarca oluşan bilgi ye rağmen, yine de onun hukuki yönüne

ili şkin tartışmalar sürmüştür. Bazı Đslam hukukçuları gemi kiralama sözleşmesini

cu’ale, bazı Đslam hukukçuları da eşya kiralama sözleşmesi saymışlardır.

Keza Malikîlerden Desûkî cu’aleyi; “belirli bir i ş yapmak üzere yapılan

kiralama” olarak kabul edenler, onu gemi kiralamasından ayırmışlardır. Cu’aleyi

kiralama şeklinde tarif edenler, bu bağlamda kiralamayı; “gemi, hayvan gibi bir

bedele bağlı olmayan, bazısı bazısına bağlı bölümlerden kaynaklanmayan, taşınması

mümkün bir menfaatin satımıdır” şeklinde tarif etmişlerdir. Malikîlere göre îcar,

“insan dışındaki menfaatler üzerine yapılan sözleşmedir ki gemi kiralamasına

aykırıdır. Gemiyle mal taşımada sağlanacak yarar taşınamazken, cu’ale vb.

kiralamalardaki menfaat taşınabilir.”283 Ayrıca Malikîlerden Derdir, icâreyi gemi

icarından farklı görüp, gemi îcarını ne cu’ale ne de icâre-kira kabilinden sayar.284

Đslam hukukçularından diğer bir grup, gemi icarının kira sözleşmelerinden bir

sözleşme olduğu görüşündedir. Onun cu’ale oluşu konusundaki görüşleri

reddederler. Desûkî bu probleme şöyle dikkat çeker: “Gemi kiralaması daima beyan

üzerine yapılan bir kiradır. Đsterse sözleşme esnasında, kiralama ve cu’ale olduğu

açıklansın, bu kelimeler mecâzi anlamdadır. Çünkü gemi icarı, oluşumuyla beyan

üzere ayrıntısı düzenlenmiş bir sözleşme olsaydı, ancak işin tamamlanması ile

ücretin hak edilebileceği şeklinde olan cu’aleye benzerdi. Dolayısıyla beyan üzere

yapılan kiralamayla cu’alenin eşit olduğu söylenemez. Kira ücretine ancak bu işin

tamamlanması ile hak edilebilir. Cu’alede ne kiralamadan, ne de icardan bir yön

vardır. Çünkü biz bu konuda; o ikisinin eşit tutulmasını, ne de bir başka konuda aynı

tutulmasını, bu yönden caiz görmüyoruz. Çünkü beyan üzerine yapılan kiralama,

cu’alenin aksine, yapılan bir sözleşmeyle caiz olur.”285

282 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 463. 283 Tesûlî, Ebû’l-Hasan Ali b. Abdusselam, el-Behce fi Şerhi’t-Tuhfe, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut,

1412/1991, II, 170. 284 Tesûlî, II, 170. 285 Desûkî, IV, 62.

63

Bu bağlamda gemi kiralama konusunda, Desûkî’ye göre bazı problemli

noktalar vardır. Desukî’nin kaygılandığı nokta, taşıma sözleşmesinin doğası gereği,

daha işin başlangıcında taraflar arasında beyan; yani karşılıklı iradelerinin açığa

vuruşunu gösteren bir takım açıklama ve şartlarla olgunlaştırılarak akdedilen bir

yapıda olmasıdır. Taşıma sözleşmesi, basit değil, birçok ayrıntının önceden

sözleşmede göz önüne alınmasını gerektirdiği için, tarafların iradeleri ile beyanları

arasında bir uygunsuzluk olabilir. Oysa basit bir muamele olan cu’alede karşılıklı

irade-beyan çatışmasına yol açacak, muvazaalı işlemlere pek mahal yoktur. Karşılıklı

beyan edilen şartlar üzerinde anlaşıldığında, daha işin başında kira ücreti verilebilir.

Cu’alede ise iş ısmarlanıp tamamlandığında, ortaya çıkan semereye göre ücret hak

edilir. Gerçi bu tartışma, fakihlerin cu'aleye verdikleri anlama göre ortaya çıkıyor. Bu

anlamda Malikîler, ona daha çok “ısmarlama”; sanatkârlar arasında yaygın istisna

akdine benzer bir anlam veriyorlar. Dolayısıyla Desûkî, ürün ortaya çıkmadan

başlangıçta ayrıntısının açıklanıp ona göre ücret takdir edilmesinin, beyan

çakışmasına yol açacağından zor olduğuna işaret ediyor.

Đbn Rüşd de Đbnu’l-Kasım’ın sözünden hareketle, gemi kirasının ulaştırma

üzerine “cu’ale” gibi yapıldığını, işin tamamlanmasıyla tamamlanan cu’ale gibi

olduğunu belirtir. Müdevvene’de Đmâm Mâlik “Bir kimse gemi kiralayıp da yolun

üçte birinde içindeki yiyecek vb. şeyler olduğu halde gemi batsa, gemi sahibine kira

yoktur” diyerek gemi kiralamanın “belağ/ulaştırma” üzerine yapılan bir sözleşme

niteliğinde olduğunu belirtir.286 Bir iş, bir hizmet karşılığı verilen ücret manasına

gelen cu’ale, aslında sahibinden kaçmış köleyi sahibine iade eden kimse için söz

konusu olmuştur. Hanefîlere göre bu ücret, ancak şart koşulmuş ise sabit olur. 287

Şafiîlere göre cu’ale adı verilen ücret, şart koşmaya yani akde bağlıdır. Hanefilere

göre şart söz konusu olmaksızın, bu ücrete hak kazanılacağına göre cu’ale, bir tek

taraflı irade ile borçlanmadan ziyade, sebepsiz iktisap içinde yer almaktadır.288 Bazı

müellifler de cu’aleyi, Yusuf kıssasındaki hükümdarın su kabına verilecek ödülden

286 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 410; Abderî, V, 453. 287 Kâsânî, VI, 203-206. 288 Senhurî, Ahmed Ferac, Masadıru’l-Hak, I-VI, Câmiatü’d- Düveli’l-Arabiyye, Kahire 1954, I, 46.

64

hareketle kapsamını genişletmiş ve buna benzer mükâfat vaatlerini tek taraflı irade

ile borçlanma içinde mütalaa etmişlerdir.289

Desûkî’ye göre deniz taşıma sözleşmelerinde, “ulaştırma üzerine yapılan

kiralama”, ister açıkça kiralama amacıyla yapılan bir sözleşme olsun, isterse cu’ale

şeklinde olsun, açıkça belirlenmelidir. Đş tamamlandığında ücretin hak edilmesi

sebebiyle cu’aleye benzer. Cu’ale kelimesi burada mecâzi anlamdadır. Çünkü cu’ale,

doğası itibariyle yararı; sonuç olarak ortaya çıkan, bir hizmet akdidir.290 Nasıl ki bir

kumaş boyacısı elbiseyi yarım bıraktığı takdirde bir değer ortaya çıkmıyorsa,

boyacının menfaati ve ona verilecek ücret, elbiseyi tümden boyamasına bağlıysa;

aynı şekilde taşıma sözleşmesinde de taşıma faydası, yük varma limanına

ulaştırılmadıkça ortaya çıkmaz.

Görüldüğü gibi Malikî hukukçular, gemi, kaptan ve tayfaları klasik icâre

konularındaki ecir-i müşterek; yani herkese iş yapan ve yaptığı iş sonucunda şart

koşulan işe göre ücret alanlara benzetmektedirler. Bu tür işlemlere cu’ale denir. Daha

önce açıklandığı gibi cu’alede önemli olan sonuçtur. Gemi kiralamasında olduğu gibi

sözleşmede ulaştırma, taşıma yararı gözetilir. Taşıma amacını gerçekleştirmek için

kiralanan gemi ve kimseler bir dizi iş ve işlemi yapmak zorundadırlar ki taşıtan veya

yük sahibi bu ayrıntılardan sorumlu değildir.

Đslam hukukçularının kiralamanın hukuki konumunda bu kadar ayrıntıya

inmelerinin sebebi bu sözleşmeyi diğer kiralama çeşitlerinden ayırmaya yöneliktir.

Normalde kiralanan bir ev olsa, kiraya verenin onu kiralayana boş olarak teslim

etmesiyle görevi biter. Buna benzer olarak, basit gemi kirasında da gemiyi alet ve

donanımlarıyla boş olarak kiralayana teslim ettiğinde, kiraya verenin sorumluluğu

biter. Ama bizzat geminin kiralanmayıp sadece yükün taşınması olduğunda, taşıtan,

ticari amaçlı bu işi yapan taşıyıcıları kiralamaktadır. Böylece basit gemi kirası ile

kira hükmünde olan taşıma amaçlı yapılan sözleşmeler birbirinden ayrılmaktadır.

2.a. Sözleşmelerde Geminin Đsminin ve Türünün Belirtilmesi

Đslam hukukçuları, taşıyana karşı yük sahibinin haklarını güvence altına

almak, başka bir gemiyi ülke dışına çıkarmamak gibi sebeplerle, gemi kirası ve 289 Musa, Muhammed Yusuf, el-Emval ve Nazariyyatu’l-Akd fi’l-Fıkhi’l-Đslam, Dâru'l-Fikri'l - Arabi,

Kahire 1952, 275; Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 44. 290 Desûkî, IV, 61.

65

yükleme senediyle deniz taşıma sözleşmelerinde, geminin tam adının yazılmasını

şart koşmaktadırlar.291 Şöyle ki:

Hanefî fakihlerden et-Tahavî (ö:321/933), yapılacak olan deniz taşıma

sözleşmesinde geminin adının, “bu gemiyi falan oğlu falancadan falanca kiraladı ve

bununla birlikte şu şekilde isim verilen geminin tamamını ve içindeki alet edevatın

yekününü ondan kiraladı.” şeklinde yazılması gerektiğini belirtir. Hatta geminin alet

ve edevatının, “tek tek şunlardır” diye listelenerek yazılmasını salık verir. Yine

gemide hizmetli bulunan tayfalar, isimleri ve görevleriyle beraber yazılır. Dahası,

gemide bulunan malların miktar, cinsleri vb. yazılır292

Bu isim koyma şartı, daha sonra gelen Đslam hukukçuları tarafından

sürdürülmüştür. Malikî fakihlerden Đbn Rüşd (ö: 595/1198) ve Şâfiî fakihlerden

Minhacî (ö:882/1477), bir kiralama sözleşmesinin, geminin ismi olmaksızın geçersiz

olduğunu düşünür. Giza belgelerindeki ticari mektuplarda, gemi isimlerine bolca yer

verilir. Normalde bu isimler, gemi sahiplerinin aile isimlerinden oluşur. Nadiren,

kaptan tarafından verilen isimlerden oluşur. Arap seyahat notları ve tarihi referansları

nadiren de olsa, gemi isimleri ve nehir teknelerinin isimlerinden bahseder.293 Böylece

bir tüccar veya temsilcisi muhabirine “Đbnu’s-Subkî’nin gemisine 50 ziğs yağ

yükledim” veya “ Đbn Akil’in gemisi Sfax limanına girdi” veya “ Sana, yurtdışına

Bağrushi gemisiyle seyahat eden Seleme Hail’le bir kopya gönderdim.” diye

yazabilir. Mal sahibinin isminden sonra geminin ismi yazılınca gemi sahibinin

ismine işaret edilir. Bir takım garip isimler de yer alabilir.294

Mâlikî fakihlerinden el-Kinânî (ö:741/1340) taşıma sözleşmesinde, kiraya

verenle kiralayan arasında, geminin cinsinin ve vasıflarının karşılıklı iradelerini

gösterir beyanla (beyan şartı), tartışmaya imkân vermeyecek tarzda, meselâ; “Falan

falana şu cinsteki gemiyi... kiraladı” şeklinde yazılması gerektiğini belirtir.295

Bütün bu veriler ve dahası296 bize, modern deniz ticaret hukuklarında bulunan

sözleşmelerle ilgili unsurlara az farkla değinildiğini göstermektedir. Bu verilerden 291 Khalilieh, Islamic Maritime Law, 27; Tahâvî, Ahmed b. Muhammed, Kitabu’ş-Şuruti’l-Kebir ,

Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972. 106. 292 Tahâvi, Kitabu’ş-Şuruti’s-Sağir , Thk.Ruhi Özcan, I-II, Matbaatu’l-Anî, Bağdat ty., I, 447. 293 Mesûdî, I, 123; Đbn Batuta, II, 222; Nuhaylî, 21, 26; Nedvî, 409. 294 Goitein, I, 302,312; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 28. 295 Kinanî, II, 3–5. 296 Bkz. Ekler, Şekil–2, 3, 4

66

yola çıkarak özetleyecek olursak deniz taşıma sözleşmelerinde şunlar bulunmalıdır:

Kiraya verenin-kiralayanın isimleri, geminin ismi ve cinsi, geminin aletlerinin

kullanımı ile ilgili sınırlayıcı açıklamalar, uğrama ve varma limanları, geminin

kiralanmasının amacı, yani geminin ticari eşya mı yoksa yolcu taşıma için mi

kiralandığı gibi hususlar açıkça belirtilmelidir.

Diğer yandan navlun değerinin zikri ve ne kadar ödendiği de belirtilmelidir.

Zikri geçmese bile kiraya veren navlun kıymetini alır. Kiralayanın navlun kıymetini

ödemekle sorumlu olacağı vakti de belirlemek gerekir. Yine Đslam hukukçularına

göre sözleşmede kiralayanın, geminin durumunu bildiğini ve incelediğini de yazılı

olarak ifade etmesi gerekir. Sözleşmenin şartlarını kabul ettiğini tarafların ve

şahitlerin huzurunda açıklaması gerekir.

Kiralama sözleşmelerinde, geminin türü ve kiralama müddeti vs. ilgili şeyler

belirli olması gerekir.297 Emanet, yani bakım, koruma vs. üzerine yapılan kiralamada,

güven vermek ve kiralayacağı gemiyi belirlemek yasal olarak önemli ve gereklidir.

Meselâ “bir gemi veya hayvanı kiralayan kimse, alışveriş meclisinde bulunduğu

halde, belli bir gemiyi kast ederek tayin etmese, geminin türü belirlenmediği

müddetçe -işaretle tayininin şart olduğunu bilmese bile- anlaşma sahih olmaz.”298

Anlaşmanın bir takım şartları, yerine gelmediği için eksik ve geçersizdir.

Đslam hukukçularının, ilgili hususların yazımına bu derece önem vermeleri,

adı her ne olursa olsun yazmanın, deniz taşıma sözleşmelerinin sıhhat şartı olduğunu

gösterir. Çünkü böyle ayrıntılı işlemler, ancak yazı ile kayıt altına alınabilir. Sözlü

sözleşmelerde, ayrıntılar unutulabileceğinden iki taraftan biri zarar görebilir.

Yazmanın önemine dair vahy edilen lafızların bağlayıcılığına ilişkin

tartışmaları bir yana koyacak olursak, biliyoruz ki, sözleşmenin sıhhati veya ispatı

için yazmak zaruri değildir. Đslam hukukunun esaslarına göre sözleşmeler, yazma

olmaksızın da bağlayıcı olur. Bu demek değildir ki yazma, sözleşmenin sıhhatinin

şartı olmasın. Sıhhat şartı, bazan bir işlemin yapılması belli bir şekle bağlanmasıdır.

Bazan da sözleşmenin geçerli olması için belli bir şekle uyma zorunluluğu yoktur.

297 Adevî, Ali b. Ahmed b. Mükremillah es-Saîdî, Haşiyetu’l Adevi ala Kifayeti’t-Talibi’r-Rabbani li-

Risaleti Ebi Zeyd el-Kayravani, Thk. Yusuf eş-Şeyh Muhammed el-Bukai, I-III, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1412, II, 257.

298 Đbn Mühenna, II, 116.

67

Buna da sözleşme serbestîsi sınırları içinde izin verilir. Fakat herhangi bir

anlaşmazlık durumunda yargılamada, işlemin ispat edilebilmesi için belli şekilde

yapılmış olması gerekir. Bu şekil, ispat şartıdır.299. Belirli şekil, yargılamada ispata

yarayan bir vasıtadır. Yazma olmadığı zaman iki şahit, iki şahit olmadığı zaman

yazma bir ispat vasıtasıdır. Önemli olan bu hususta iki tarafın rızasıdır. Kur’an ikisini

de tavsiye etmektedir. Ama özellikle borçlar alanında Bakara Süresi 282. ayet, belirli

süreye kadar yapılan sözleşmelerin, söz bağlayıcı olsun diye yazılmasını

istemektedir.

Diğer yandan sözleşmenin ispatı için yazmak şart sayılmaz. Bu dilemmaya

Đslam hukukçuları, sözleşme esnasında en azından, iki şahit bulundurulması şeklinde

bir çözüm bulmuşlardır. Rıza halinde şahitlerin şahadeti, sözleşmenin subut ve

şartlarını tespit etmeye imkân verir.300 Ama şahit bulunmadığı zaman, yazmak

tartışmasız bir ispat vasıtasıdır. Günümüz gibi örf-adet hukukunun geçerliliğini

yitirmeye yüz tuttuğu, şahıs/şahit güvenilirliğinin azaldığı, ticari hayatın

karmaşıklaştığı dönemde ise yazmak kaçınılmaz görünmektedir.

2.b. Kira Süresinin Belirlenmesi

Deniz taşıma sözleşmesinin unsurlarından biri de sözleşmenin ne kadar

süreceğidir. Modern hukuklarda, navlun sözleşmesi ile ilgili beş tür süreden bahs

edilir. Bunlar, yükleme süresi, sürastarya süresi, yolculuk süresi, bekleme süresi,

boşaltma süresidir. Bu süreler, navlun sözleşmesinin diğer türleri için (yolculuk

çarteri, zaman çarteri, kırkambar sözleşmesi) geçerlidir. Yine bu süreler birinci

derece, geminin nesnesinin kiralanmasını esas alan sözleşmelerle değil; onun yararı

olan taşımayı esas alan, deniz taşıma sözleşmeleriyle ilgilidir.

Bizim üzerinde daha çok durduğumuz çıplak kiralama diye nitelendirilen

navlun sözleşmesinin türlerinden biri sayılan, Borçlar hukuku anlamındaki gemi

kirasında Đslam hukukçuları, bir yolculuk süresi ve buna izafeten bir ek süreden

bahsetmişlerdir ki toplamı, sözleşmede, yolculuk veya kira süresi olarak

değerlendirilir. Dolayısıyla kira ücreti de buna göre tespit edilir. Pek tabiidir ki

299 Reisoğlu, 67. 300 Shehata, Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musulman Hanéfite, les Sujets de l'Obligation,

Sirey, Paris 1969, 109.

68

geminin bizzat kendisini kiralamak, belirli bir süreliğine301 olacak demektir. Ya da

zimmetteki belirli bir iş (taşıma) üzerine kiralama gibi, bir mekândan başka bir

mekâna eşya taşıma şeklinde olacaktır. Gemi kirasında sürenin belirlenmesinin

vacip, yani temel şart olduğunda bütün Đslam hukukçuları görüş birliği

içindedirler.302

Bu durumu şöyle gerekçelendirmişlerdir: Çeşitli vakte göre fiyat yükselmesi

ve ucuzlaması sebebiyle yolculuklarda, sefer sürelerinde farklılık olur. Deniz

seferinin taşıdığı tehlikenin büyüklüğüne göre de kira artar veya eksilir. Bu durumda,

süreyi baştan belirleme zarara sebebiyet verir.303 Buna göre yolculuğun yapılacağı

vaktin, taşıdığı ticari risklerden dolayı navlun ücretini etkilemesi durumunda

sözleşme öncesinde bunlar hesap edilerek, ek süre sözleşmeye bir şart olarak

konulabilir.

Malikîlerden Karâfî (ö:684/1285) riskli-tehlikeli sözleşmelerin, daha baştan

sözleşmenin sonucunu belirleyeceğine işaret etmiştir. Bu durumda sözleşme,

meydana gelebilecek aldanmalardan dolayı fesh304 olur. Bu hususta Karâfî, “Peşin

ödeme imkânı bulunmadığı zaman, uygun bir vakte tehirini şart koşmak caiz olur. Bu

da ancak bir ay gibi yakın bir zamandır. Bu durumda sözleşme caiz olur. Şayet kira

ödenmişse yolculuk sonra olsa bile kira zimmette güvenlik altında garantide

olduğundan dolayı sözleşme caiz olur. Bir malı uygun bir zamanda kiralayıp, sonra

kış vb. iklim şartlarından dolayı riskli hale gelse o zaman sözleşmeyi gecikmeden

kaynaklanan zarardan dolayı feshetme hakkı düşer...”305 demektedir.

Sonuç olarak diyebiliriz ki gemiyle yük taşıma sözleşmelerinde aldanma ve

bilinmezlik durumunu ortadan kaldırmak gerekir. Fakat beklenmeyen durum, bir zan

olduğu için, deniz tehlikelerini azaltabilecek araçlar (telsiz, meteorolojik haber alma 301 Temel fıkıh kitaplarında icâre tanımlarının hepsinde az farkla “belli bir süreliğine bir aynın

yararını bir başkasına temlik” şeklinde, sözleşmenin belirliliği açısından, süreye vurgu yapılır. Örneğin bir ay, bir sene gibi tartışmaya yol açmayacak şekilde olması gerekir. Çünkü sözleşmenin konusunun belirlenmesinde müddet etkilidir. Sözleşmenin bu şekilde bilinir olması gerekir. Bkz. Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 231; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 8 vd.

302 Tahâvî, eş-Şurûtu’s-Sağir , I, 447; Kinanî, II, 4-5; Tesûlî, II, 179; Tavudî, II, 179. 303 Tesûlî, II, 179; Tavudî, II, 179. 304 Fesh: Bozma, hükümsüz kılma, bir sözleşmeyi ortadan kaldırma, hukuki bir muamelenin irade

veya meşru sebeplere binaen hüküm ile ortadan kaldırılması durumu. Fesh işi, satılan malın teslimden önce helak olması örneğinde olduğu gibi kendiliğinden meydana gelirse buna akdin infisahi denilir. Bkz.Erdoğan, 79.

305 Kârâfî, Ebû'l-Abbas Şehabuddin Ahmed b. Đdris b. Abdürrahim, ez-Zahire, Thk. Muhammed Hucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut 1994, V, 485.

69

sistemleri vs.) gemide bulunduğu veya güvenli yerlere çekilebileceği gibi bir takım

önlemler alınabileceğinden, bu kesin bir şart olarak öne sürülemez. Dolayısıyla

taşıyan yolculuktan men edilemez. Ama denizdeki olağanüstü halleri ve iklim

şartlarını da dikkate alarak, Malikî hukukçuların söylediklerini de dikkatten uzak

tutmamak gerekir. Malikî hukukçulara göre sözleşmede öne sürülen her şart genel

prensiplere aykırı olmadıkça meşrudur.

2.c. Gemi Kira Ücretinin Tespiti

Đslam deniz ticaret hukukunda gemilerin kiralanması durumunda, zimmete

borç olarak intikal eden şey, taşımadır. Taraflar icab ve kabul ile gemi kira ücretini

belirleyip, sözleşmeyi sonlandırırlar. Bu durumda, gemi sahibi/kiraya veren,

taşımaya imkân verecek şekilde gemiyi hazırlayıp boş bir şekilde kiralayana teslim

ettiğinde, kiralayanın da ücreti vermesi karşılıklı sorumluluğun bir gereğidir.306

Hanefîler kiralama sözleşmelerinde hizmete/menfaate karşılık ücretin an be

an, saat be saat, gün be gün hak edileceğini ama toptan ödemenin istihsânen caiz

olduğunu kabul ederler. Ebû Yusuf, bir binek kiralayan kimsenin, söz gelimi yolun

üçte birini gitse, mal sahibine üçte birlik yol ücretini ödemesi gerektiği

görüşündedir.307 Malikîler, yükün, taşınması gereken yere ulaştırılamaması

durumunda kira ücretinin hak edilemeyeceğini kabul ederler.308

Đslam hukukçularına göre ev ve gemi gibi taşınmaz malların kira ücretinin

tespitinde emsal ücret309 ve örfün birinci derecede etkili olduğu görüşündedirler.

Çünkü “Müslümanların güzel gördüğü şey Allah katında da güzeldir.”310 Gemi vb.

kiralamalarında, mesafe, yükün ve geminin hava koşulları nedeniyle denize elverişli-

elverişsiz olup olmaması, politik durum, yük-bagaj- insan taşıma, yükün tabiatı,

yolculuk süresi vb. etkili olur.311

306 Şirbinî, el-Đkna’, II, 280, 281. 307 Kâsânî, IV, 202. 308 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93. 309 Đbn Teymiyye, Ebû’l-Abbas Ahmed b Abdulhalim b. Teymiyye el-Harranî, Kütüb ve Resail ve

Feteva Đbn Teymiyye fi’l-Fıkh, Thk. Abdurrahman Muhammed Kasım el-Asimi en-Necdî, I-XXXIV, Mektebetu Đbn Teymiyye, by. ty., XXXIV, 127; Đbn Kudâme, el-Kâfi fi’l-Fıkhi’l- Đmam Ahmed b. Hanbel, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1408/1988, II, 313.

310 Đbn Hanbel, I, 379; Tahir, 17, 26, 27; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498; Şemmahî, III, 532; Meclisî, XI, 394–396; Hevansarî, Ahmed, Câmiu’l-Medârik fi Şerhi Muhtasari’n-Nâfi’, Tahran 1985, III, 443; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 428, 429, 469.

311 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 102.

70

Đslam hukukçuları kira ücretinin tespitinde taşınacak yükün hedef limana

ulaştırılıp ulaştırılamama durumuna göre ücret takdirine gitmişlerdir. Mesela, Mâlikî

hukukçulardan Đbn Nafi’, geminin, yanma ve batma gibi herhangi bir sebeple varma

limanına ulaşmadığı durumlarda, kiralayanın geminin aldığı mesafe kadar navlunu

ödemekle sorumlu olduğunu belirtmiştir.312

Đslam hukukçuları gemi kiralamayı bir tür ev, hayvan gibi menkul ve gayr-ı

menkul eşyaları kiralamaya benzeterek, kiranın belirlenip evin teslimi ile kira

ücretinin verilmeye başladığını belirtmişlerdir. Aynı şekilde Đslam hukukçuları eve

kıyasla, kiralayan herhangi bir sebeple hükmen veya hakikaten gemiyi kullanamazsa,

sözleşmeden sonra geçen kira süresinden dolayı ücret vermesi gerektiğini

belirtmişlerdir. Ama böyle bir ihtimali daha önceden düşünerek, bunu sözleşmeye bir

kayıt olarak koydurmuşsa, bu aradaki kira ücretini ödemekle sorumlu olmaz.313

Kira ücreti tespit edilirken, farklılaşmaya yol açan faktörlerden birisi de

sözleşmenin şekil ve içerik bakımından yapılma biçimidir. Daha önce ifade edildiği

gibi Đslam deniz ticaret hukukunda ve tarihi vesikalardaki sözleşme çeşitlerini

incelediğimizde; genelde iki, özelde dört tür anlaşmanın olduğunu görmüştük. Buna

göre birinci tür sözleşmelerde; ya gemi, başına bir hasar geldiğinde yedeği verilmek

üzere çıplak mülkiyeti ile kiralanıp gemi sahibinin sorumluluğu devam eder ya da

gemi, kiralayanın tasarrufuna verilerek gemi sahibinin sorumluluğu biter. Her iki

halde de, ücret, sözleşmenin kuruluşuna göre değişip, peşin veya daha sonra

verilebilir. Đkinci tür sözleşmelerde gemi, ya sadece varma limanına ulaştırma amaçlı

ya da belli bir süreliğine kiralanır. Birinde yük salimen ulaştırılmazsa ücret yoktur.

Đkincisinde; aynı birinci gruptakiler gibi kira ücreti sözleşmenin başında veya sonra

da verilebilir. Hava şartları, kaza vb. sebepler, nedeniyle yolculuk tamamlanamazsa

navlun veya kira ücretine, geminin katettiği mesafe oranınca hak kazanılır. Ulaştırma

amaçlı kiralamada gemi, varma limanına ulaştırılmazsa ücret verilmez.314 Bu tip

kiralamada, haliyle risk çok daha fazla olduğundan, “Yarar, riziko oranıncadır.”

kuralına göre navlun ücreti de yüksek olur.

312 Kinânî, I, 4, 5. 313 Câvî, Muhammed b. Ömer b. Ali b. Nevevî Ebû Abdulmuti’, Nihâyetü'z-Zeyn fi Đrşadi'l-Mübtediîn Şerh ala Kurreti'l-Ayn bi-Mühimmâti'd-Dîn, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty. I, 260.

314 Kurtubî, el-Kâfi, II, 753; Đbn Cüzey, 281; Şemmahî, III, 535, 575; Tahir, 16, 17, 25–26; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 81,82, 498.

71

Đslâm hukukçuları büyük veya küçük gemilerle, bir tür aktarmalı gemi

kiralamayı, yani varma limanına kadar yolculuk süresini, limanlara bağlı olarak, belli

mesafe ve zaman periyotlarına bölerek, bir limana kadar bir gemiyle kiralama,

oradan farklı bir gemiyle öteki limana kiralama yaparak, böylece yükün asıl gitmesi

gereken varma limanına taşıtılması şeklinde bir kiralamayı bildiklerini temel

metinlerden çıkarabiliriz. Bunun cevazını, zaten caiz olduğundan tartışmayıp, teoride

herhangi bir deniz kazası ve beklenmedik durumdan dolayı liman olmayan bir yerde

veya olsa da sözleşmede öngörülmeyen bir yerde yolculuk sonlandırılırsa, sözleşme

açısından nasıl bir hukuki sorumluluk doğurabileceğini ele almışlardır.

Buna göre Đslâm hukukçuları gemi sahibinin kira ücretine, “geminin denizde

kat ettiği mesafe kadar ya da batması durumunda hasardan arta kalan sağlam

miktar üzerinden” hak kazanacağını ileri sürmüşlerdi. Mesela Đmâm Mâlik’e göre315

gemi sahibinin aldığı yol oranınca ücrete hak kazanması, pek anlam ifade

etmediğinden, mallar varma limanına ulaştırılmadığı müddetçe, kira hak edilemez.

Çünkü ona göre bu tür bir sözleşme, hayvan kiralamada olduğu gibi, ulaştırma

amaçlı yapıldığı için, taşıma işi tamamen gerçekleşmediği müddetçe kira ücreti

yoktur. Ya da hedef limana taşınabilen sağlam yük oranınca kira ücreti vardır.316

Kira veya taşıma ücreti, kiralanan geminin birinci günü itibariyledir.

Hakikaten birinci gün, geminin yüklenip bütün gücüyle yola hazır olduğu gündür. Bu

durumda ücretin yarısını vermek gerekir. Alım-satımdaki gibi cu’alede de gemiyi

gözlemleyerek kontrol etmek gerekir. Desûkî’ye göre “cu’ale akdi”, iş

tamamlanmadığında, işçi tarafından fesh olunduğundan dolayı, gemi yüklendikten

sonra mesafenin yarısında taşıma işini bırakmak, tamamını yapmamak gibidir. 317

Hanefîlere göre süre esaslı deniz taşıma sözleşmelerinde, beklenmeyen bir

durum sebebiyle geri dönmek zorunda kalınırsa, bu esnada da geri kira müddeti

dolarsa, o takdirde kiralayan, geminin kat ettiği mesafe kadar navlun ücreti ödemekle

sorumludur. Đmâm Muhammed bu durumda, yük sahibinin izni şartını ileri sürer.

315 Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 80, 81. 316 Đbn Hazm, V, 199; Abderî, V, 453. 317 Rucu’ Hakkı: Geri dönme hakkı; bir kimsenin ödediği borcu bir başkasından isteyebilme hakkı.

Bkz. Erdoğan, 484.

72

Gerekçe olarak, geri dönme ile sözleşmenin bozulduğunu, akdin konusunun

kalmadığını ileri sürer.318

Bir bedel karşılığında, kiralamak amacıyla salıverilen hayvana binmek,

ücretle kiralamak anlamına geldiği gibi, ticari amaçlı kullanılan gemiye de ücretle

binmek bir kiralamadır. Đslâm hukukçularının çoğunluğuna göre bu durumda,

önceden şart koşulmasa bile emsal ücret gerekir. Bu durumda; “Örf ile sabit olan,

şart koşulmuş gibidir”319 kuralı geçerlidir.

2.d. Ücretin Teslimi Açısından Gemi Kirası

Ücretin teslimi açısından gemi kirası; gemiyi ve bineği aynıyla kiralamak,

gemiyi menfaatiyle kiralamak gibi iki çeşitte yapılabilir. Đki kiralama türünde de

peşin ve veresiye geçerlidir. Daha önce genel manada ela alınan bu konuyu,

sözleşmelerde taşıma/navlun ücretinin verilmesi bağlamında ele alalım:320

Ebû Hanife’ye göre, yük taşımak için bir hayvan veya gemi kiralandığında

geriye dönünceye kadar taşıma ücreti verilmez. O, sadece sözleşmeyle ücrete hak

kazanılamayacağı için ücretin tesliminin vacip olmadığı kanaatindedir. Gerçi

mezhebin görüşü buna göre değildir. Şöyle ki ücret, ayn ve deyn olarak tacil şartı321

yani bir edimi ilk vaktinde veya vaktinden önce ödeme, sözleşmenin tamamlanması

karşılığındadır. Şâfiîlere göre sözleşmeyle beraber, ücretin teslim edilmesi gereklidir.

Gerekçe olarak da kiralama akdinin muâvaza322 niteliğinde olmasıdır. Ancak mutlak

olarak, bedelin sahiplenilmesi gerekmez. Bey’, nikâh ve icâre sözleşmesi gibi

akitlerde sözleşmenin konusu, aynın yararıdır. Bir taraf gemiyi yararlandırmaya

başlayınca, öteki tarafa da navlun ücretini vermek düşer. Ücret ve kirâda genellikle

şart olan, bilinir olmasıdır. Hanbelî ekolünün eserlerinden el-Muğnî’de bu konuda;

318 et-Turi, VIII, 10. 319 Merdâvî, , Ebû’l-Hasan Ali b. Süleyman, el-Đnsaf fi Ma’rifeti’r-Racih mine’l Hılaf ala Mezhebil-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-XII, Thk. Muhammed Hamid el-Fıkî, Daru Đhyai’t-Turasi’l-Arab, Beyrut 1376/1957, VI, 15, 16.

320 Đbn Cüzey, 182. 321 Ta’cil-Mu’accel: Görevi ilk vaktinde eda etme, hakkı vaktinden önce ödeme; borcu vadesinden

önce ödeme. Te’cil- Müeccel: Yükümlülüğün yerine getirilmesi için ileriye yönelik bir süre belirlenmesi; ilk defa suç işleyenlerin mahkûmiyetinin infazını bir defalığına geri bırakma. Bkz. Erdoğan, 532, 554.

322 Muâvaza: karşılıklı bedel verme sorumluluğu olan akit. Bedelli akit, iki şeyi birbirine bedel verme. Bkz. Erdoğan, 385.

73

“Bunun zıddına başka bir hüküm bilmiyoruz” diye geçer.323 Aşağıdaki şekilde bunu

delillendirirler:

Ebû Hureyre’nin Peygamberimizden naklettiğine göre “Kim birini ücretli

olarak kiralarsa, ona ücretini hemen bildirsin”324hadisi vardır. Buna göre sözleşmede

ücretin ortaya çıkması gerekir. Ücret belirlenip, işin yapılmaya başlanmasıyla ücret

de hak edilir. Buna ilaveten, gemi kirası, bey’ ve muâvaza akdi gibi olup, meçhul bir

bedel karşılığında olmaz.325 Fakat ücret veya kira, edimin ilk veya son vaktinde

(muaccel-müeccel) olabilir mi? Bu konuda Đslam hukukçuları farklı görüştedirler.

Birinci Görü ş: Sadece sözleşmeyle ücrete hak kazanılmaz, sözleşmenin

konusu olan menfaatin tamamlanması ile ücret hak edilir. Çünkü sözleşmenin

konusu olan menfaatler an be an tamamlanır. Ya da önce verilmesi şart koşulmak

suretiyle ücrete hak kazanılır. Hanefîler326 ve Malikîler327 bu görüştedir.

Hanefîler, bu görüşlere ayrıca şunları da eklerler: Sözleşmede ücreti öne

alma, şart koşmanın dışında, fiil ile olur.328 Bu konuda, Malikîlerde alışveriş hariç,

temel kural, ücreti sonraya bırakmaktır. Ancak dört meselede ücretin öne alınması

gerekebilir329 1) Ücreti sonraya bırakmak şart koşulursa, tacil gerekir. 2) Gemi

kiralamasında yolculuk boyunca, denizciler arasında yaygın bir adet varsa, ücretler

belirli değilse, zimmete borç olarak kaydedilen yerin (vucup mahalli) sözleşme

yapılan yer olması, kabul tarafı razıysa, anlaşmazlık durumunda iki taraf da kirayı

karşılıklı rıza sonucu tehir ettikleri durumlarda ücreti öne alma geçerli olur.330 3)

Ücretler belirli olduğu zaman: Başlangıçta kiralayan tarafından akdin konusu olan

mal görülüp belirlenmişse, ücret öne alınabilir. Aksi takdirde kiralama sözleşmesi

fasid olur. 4) Ücretler belirli olmadığı zaman menfaatler, kiraya verenin zimmetinde

ödenmesi gereken bir borç (zimmetteki mazmun kira) olur.331 Bu da sözleşmeden

kaynaklanan bir hukuki sorumluluk doğurur. Ücretin zimmete girmesinde bir sakınca 323 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 14. 324 Beyhakî, V, 198, 199. 325 Şirazî, I, 399; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 14. 326 Semerkandî, Muhammed b. Ahmed b. Ebi Ahmed, Tuhfetu’l-Fukaha, I-III, Dâru’l-Kütübi’l-Đlmiyye, Beyrut 1984, II, 347; Kâsânî, IV, 202, 203; Merğinanî, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 281, 282; el-Fetava’l-Hindiyye, IV, 413.

327 Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , II, 245, 246; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3 – 4. 328 Kâsânî, IV, 202; el-Feteva’l-Hindiyye, IV, 413. 329 Derdîr, Şerhu’s-Sağir , II, 240. 330 Derdîr, Şerhu’s-Sağir , II, 240. 331 Derdîr, Şerhu’s-Sağir , II, 240.

74

olmamakla beraber, üç günden fazla bir süre geçip de zimmete girmezse, bütün ücret

aciliyet kazanmakla, alınması hukuken geçerli olur.332 Kiralayan sözleşmeden doğan

yarardan yararlanır yararlanmaz, yani borcun başlangıcını eda etmekle, borç sabit

olmuş olur. Bu durumda gemiyi kiraya veren ücreti alır ve kiralayan navlun ücretini

taşıyana verebilir. Yukarıdaki şartlar yoksa ücret, yükün veya geminin teslimi anına

da bırakılabilir.333 Delilleri şöyledir:

1-Ücretin peşin olması, bizzat sözleşmede şart koşulmuşsa “Müslümanlar

şartlarında dururlar” hadisine göre ücrete hak kazanırlar. Böylece sözleşmenin

konusuna hak kazanılır. Çünkü bedele karşılık gelen mala sahip olunmakla, onun

karşılığında kiraya veren de bedele sahip olur. Mutlak muâvazalı sözleşmenin

gerçekleşmesi için gerekli olan budur. Sözleşmenin iki tarafı arasında istenilen,

eşitli ğin gerçekleşmesidir.334 Şart olmaksızın ücreti öne almaya gelince, satın alınan

malın tesliminden önce ücretin öne alınmasına kıyasla, kiralamada, sözleşme ile

beraber kira ücretini vermek caiz olur335

2-Aşağıdaki ayette olduğu gibi sadece sözleşmeyle ücrete hak kazanılamaz:

a) “Sizin için emzirirlerse onlara ücretini veriniz.”336 Bu ayetteki çıkarım yönü;

âyette Allah ücretin verilmesini, emzirme işinden sonra emretmiştir.337 b)Ebû

Hureyre’nin Hz. Peygamber (s.a.s)’den naklettiğine göre: “Allah buyurdu ki:

Kıyamet günü ben üç kişinin hasmıyım: söz verip sözünden dönen, bir şey verip

sonra başa kakan, veresiye bir mal satın alıp borcunu vermeyen, bir işçi kiralayıp da

332 Zimmete girse bile ücretin tacili gerekir. Çünkü ücretin evvelini kabzetmek sonunun kabzedileceği

anlamına gelmez. Bkz. Derdîr, Şerhu’s-Sağir , II, 245, 246; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3,4 Mâlikilere göre ücretin bir kısmı kabzedilirse ücretin tamamı aciliyet kazandığında tümünden ilk alınan kısım istisna edilir. Bu durum kiralanan şeyin kullanımına başlanılmayan durumlarda caizdir. Onlara göre dayanılan güvenilir görüş budur. Bu görüşün çıkarıldığı örnek şöyledir. Kiralama konusu yolculuk için bir binek hayvanı veya benzeri olsa ve yolculuk mesafesi biraz uzak olsa, yolculuk vakti insanların âdeten yolculuğa çıkmadıkları bir sözleşme olsa, ücret çok olabilir ve ücretin tamamının peşin alınması şart koşulabilir. Bilakis bu çok ücretin az bir kısmının peşin alınması da yeterli olur. Ama ücretin tamamı az olursa tamamını peşin vermek gerekir. Bu durum sanatkâr ve işçi haricindeki kimseler içindir. Sanatkâr ve işçiye, anlaşmazlık durumunda ancak iş tamamlandıktan sonra ücret vardır. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , II, 246, 247.

333 Malikilere göre ücret için ödeme tacil olmadığı zaman yani peşin alınmadığı zaman ücret günlük olmuş olur. Yani yarar günbegün tamamlanmış olur. Menfaatin günlük tamamlanmasıyla ücretin de ödenmesi gerekir. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’s-Sağir , II, 245, 246, 247; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, IV, 3, 4; Tesûlî, II, 177; Desûkî, IV, 3 – 4.

334 Kâsânî, IV, 202, 203. 335 Kâsânî, IV, 203. 336 Talak 65/6. 337 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17.

75

ondan faydalandıktan sonra ücretini ödemeyen.”338 Bu hadisteki çıkarım yönü; iş

bittikten sonra söz verdiği halde, sözünü tutmayan kimse hakkındadır. Bu da

ödemenin iş bittikten sonra yapılmasının gerekliliğini gösterir.339 c)Hanefîlerde

kiralamada ücret, karşılığı sahip olunamayan bir bedeldir. Bunun için fâsid

sözleşmelerdeki bedel gibi teslimi vacip değildir. Çünkü menfaatler, sahip

olunamayan yok hükmündedir. Kim sahip olursa, onu teslim almamış demektir.

Çünkü menfaatler an be an, kısım be kısım teslim edilir. Sözleşme anında teslimi güç

olduğundan, karşılığını vermek vacip olmaz.340 Bu çıkarımlara, aşağıdaki ayet ve

hadislerle cevap verilir.

1-Muhtemeldir ki ücretin, emzirmeye başlanmasıyla verilmesini Allah irade

etti. Ya da bu işe, kendini arz etmesini kasdetti. Buna benzer olarak, “Kur’an

okuduğun zaman, kovulmuş şeytandan Allah’a sığın!” 341 ayetinde olduğu gibi,

burada kastedilen okumadır. Yoksa önce Kur’an okunacak, sonra Allah’a sığınılacak

değildir. Bilindi ği gibi önce sığınılır, sonra Kur’an okunur. Bu hükme delil-i hitap342

ile varılır. Yöntembilimde buna “mefhûmu’l-muhâlefe” de denilir.

2-Geçen hadis, sözleşmeden önce veya sözleşmenin başlangıcında ücretin

verilemeyeceğini göstermez. Mesela, “Kendilerinden yararlandığınız kadınlara

belirlenmiş olan mehirlerini veriniz.”343 emri mehrin faydalanmadan önce

verilmesini gerektiğini gösterir.344 Dolayısıyla sadece sözleşmeyle ücrete hak

kazanılmayacağı görüşünde olanlara göre olsaydı önce eşlerden faydalanmak sonra

mehir vermek gerkirdi. Hâlbuki uygulamada böyle bir şey yoktur. Uygulamada

kolaylık olsun diye mehir, muaccel ve müeccel diye ikiye ayrılır. Kişi az bir karşılık

vererek nikâh yapar. Aynı şekilde kiralamada navlun ücretinin, bir kısmı peşin bir

kısmı yük tesliminde olabilir.

Ayrıca hadiste, iş bittikten sonra ücreti vermemezlik yapmanın tehdidi vardır.

Zikredildiği gibi, menfaatler kısım be kısım tamamlandığı gibi, ücret de kısım be

338 Buhârî, es-Sahih, Buyu’,120, Đcâre, 133. 339 Đbn Kudâme, el- Muğnî, VIII, 17. 340 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17. 341 Nahl 16/98. 342 Delil-i Hitab/mefhumu’l-muhalefe: Bir şeyi zikrederek onun özel bir anlamını kasdetmek. Bir

sözde sükût edilen şeyin, sözü edilen şeye varlık ve yokluk bakımından hükmen muhalif olmasıdır. Erdoğan, 354.

343 Nisa 4/24. 344 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18.

76

kısım vacip olur. Muhtemeldir ki onun tehdidi, ücretin âdeten istendiği zamanda

verilmemesi, sözleşmenin ifasının terk edilmesidir.345

3-Onların çıkarımlarına karşı şöyle bir çıkarım yapılabilir: O iki delil

(Emzirme ayeti ve Ebu Hureyre hadisi) bir işçi kiralayan kişiler hakkında geldi. Ama

bir müddet üzerine yapılan kiralamalarla ilgili işlem yapanlarla bu ayet ve hadisin

hükmü arasında bir çelişki yoktur.

Đkinci Görü ş: Ücrete sözleşmeyle birlikte hak kazanılır. Sözleşme mutlak

olarak yapıldığında, bizzat bununla ücret vacip olur. Kiralanan geminin aynen

teslimiyle, ücretin de teslimi gerekir. Sözleşmenin kurulmasının amacı,

yararlanmadır. Fiilî olarak intifa olmasa bile eğer kiralama bir iş üzerine yapılırsa,

meselâ gemiyle bir eşya taşıma ve benzeri durumlarda, ücrete sözleşmeyle hak

kazanılır. Sözleşmeyle birlikte borç, kiralayanın zimmetinde hemen sabit olur. Fakat

sözleşme konusu işin ücretinin teslimine, işin teslimi anında hak kazanılır. Şâfiî ve

Hanbelîler de bu görüştedir.346 Delilleri aşağıdaki gibidir:

1-Kiralananın aynının teslimiyle ücretin de teslimi gerekir. Karşılıklı borç

yükleyen sözleşmelerde, bu yararlanmadan amaç, belirtilen bedeldir. Alışverişteki

semen, yani malın fiyatı gibi, kiraya verene verilen bedelle, mutlak olarak

sözleşmenin gerektirdiğini yapmaya hak kazanılır. 347

2-Sözleşmenin konusunun teslim alınmasıyla -ki o kiralanan şeyin kendisidir-

aynı satılan nesnenin teslim alınması gibi, bedel belirlenmiş olur. Tıpkı karşı tarafa

mal teslim edildiği zaman, sözleşme tamamlanacak kadar bir müddet geçtikten sonra

alışverişin tamamlanması gibi bedel de belirlenmiş olur.348 Yani malın teslim

alınması, belirli bir süre geçmesi gibi karineler, müşterinin rıza gösterdiğine delalet

etmekle beraber, bedeli de kabul ettiğini gösterir. Böylece sözleşmedeki bedel

belirlenmiş olur. Bu, sanki müşterinin elinde mal telef olması durumunda yapılan

fiyat belirlemesine -ki burada aleyhine bir belirlenme vardır- benzer. Dolayısıyla,

345 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18. 346 Şirazî, I, 399; Nevevî, Minhacü't-Talibîn (Şirbinî’nin Muğni’l-Muhtâc’ı ile birlikte), I-IV, Neşr.

Mustafa el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1377/1958, II, 334; Remlî, V, 265; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17,18; amlf., el-Kâfi, II, 311; Merdâvî, VI, 80-81; Buhûtî, Şerhu Münteha’l-Đradat, II, 380, 381.

347 Şirbînî, Muğnî’l-Muhtac, II, 334; Remlî, V, 265; Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 17; Şirazî, I, 399. 348 Şirazî, I, 399.

77

alışveriş ve kiralamada da mal teslim alınınca, bedel de satıcı ve kiralayan açısından

belirlenmiş olur.

3-Bir iş üzerine kurulan kiralama sözleşmesinde ise, ücrete ancak işin bitirilip

teslim edilmesi ile hak kazanılır. Ebû Hureyre’nin Peygamberimiz (s.a.s)’den

naklettiği “Kiralanan işçiye ücretini, teri kurumadan veriniz.” hadisinde olduğu gibi

ücrete iş bitirilince hak kazanılır.349

4-Kira bir karşılıktır ki ancak karşılığında verilecek şeyin teslimiyle, onu

almaya hak kazanılır. Mehir, mebi (satılan mal) gibi eşyalara göre kiralamanın ayırıcı

vasfı, kiralanan şeyin yararını karşı tarafa teslim etmektir. Ne zaman ki yarar veya

onun yerine geçebilecek bir şey zimmete geçer; işte o zaman, menfaatin teslimi

gerçekleşmiş olur. Đşin teslimi üzerine de ücretin de teslimine hak kazanılır.350

Buna ilave olarak; herhangi bir kimse, bir geminin aynını kiralasa, peşin

olarak ücretini ödemese bile, kiralama, geminin denize elverişli olduğu zaman

geçerli olur. Ama denizin elverişli olduğu zaman, 15 gün, ayın yarısı gibi bir

müddetse peşin ödeme caiz olur. Đki aydan sonra peşin ödeme caiz olmaz. Karşılıklı

borç yükleyen sözleşmelerin kira kapsamında olanlarında, kiralayan uzakta ise şart

koşmasa bile muhayyerlik351 seleminden352 menedilir. Çünkü muhayyerlik

günlerinde bir miktar peşin ödeme şarttır. Selem gibi muhayyerlik süresinden sonra,

taraflar arasında anlaşmazlık olmayacak işlerde önceden bir miktar peşin vermek

caiz olmakla beraber, vermese de olur.353

Yolculuk tamamlanamayıp, yolun kalan kısmında yük sahibi başka gemi

kiralasa veya batma mahallinde yükün kalanını satsa, kazanç elde etse bile

batmasından dolayı kira ücretini ödeme sorumluluğu yoktur. Ücrete ancak

yolculuğun tamamlanması ile hak kazanılır. Yol esnasında geminin içindekiler telef

olsa, taşıyana navlun ücreti yoktur. Malikîlere göre batma durumunda sözleşmenin

konusu, yük sahibinin kiralamadığı başka bir gemidir. Çünkü sözleşme,

349 Tahâvî, Müşkilu’l Asar, I- IV, Dâru Sadr, Beyrut 1333, IV, 142; Beyhakî, Đcâre, 200; Đbn Mâce,

Ruhun, 87. 350 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 18;Kurtubî, el-Kafi, II, 311. 351 Muhayyerlik: Bir akdi feshetme ile yürürlüğe koyma arasında seçim yapma. Bkz.Erdoğan, 194. 352 Muhayyerlik selemi: Para peşin mal veresiye yapılan alışverişlerde, satıcının alıcıya “ister parayı

peşin ver malı sonra alırsın, ister malı al parayı sonra verirsin!” şeklindeki seçimlik bir hak sunması.

353 Abderî, IV, 418- 419.

78

tamamlanmak üzere yapılmıştır. Kirası birinci geminin kirası itibariyledir.

Sözleşmenin amacı olan varma limanına mal taşımanın gerçekleşmediği ve yük

sahibi malını teslim almadığı için batma sebebiyle kira (navlun ücreti) yoktur.354

Bir tercih yapacak olursak, yukarıdaki görüşlerden ikinci görüş daha

isabetlidir. Çünkü bu görüşte kiraya verenin hem de kiralayanın haklarını gözetmek

vardır. Buna göre ayn kiralandığında ücretin peşin olması, zimmetteki iş

kiralandığında da ücretin veresiye olması, daha hakkaniyete uygundur. Yani yük

varma limanına teslim edildiğinde, navlun ücretinin verilmesi iki taraf için daha

uygundur. Bu halde yolculuk boyunca yapılan masraflar, avarya ücretleri de ondan

düşülür veya eklenir. Böylece taşıyan açısından bir takım rizikolar, aza indirilmiş

olur. Ama bu, navlun ücretinin bir kısmının peşin verilmemesi anlamına da gelmez.

3. Deniz Taşıma Sözleşmesi Çeşitleri ve Şartları

3.a. Navlun Sözleşmesi

Đslam hukuku ile ilgili eserlerde geminin bir kısmını veya tamamını kiralamak

üzere yapılan sözleşmeler, hem sözlü hem de yazılı olarak yapılabilmekte ve ikisini

de ifade etmek üzere, özel bir ad olmamakla beraber, yazıya vurgu yapılmaktadır.355

Uygulamada navlun sözleşmesi ve konşimento sözleşmesi diye iki ayrı sözleşme

çeşidi bulunmasına rağmen, ancak son dönem Arapça eserlerde, gelişen deniz ticaret

hukukuna paralel olarak, navlun sözleşmesi-konşimento (senedu’ş-şahn/ yükleme

senedi) sözleşmesi ayrımı vardır. Navlun sözleşmesi gemi kiralama akdinin başında

yapılan sözleşmedir ki “taşıyanın bir ücret karşılığında, eşyayı bakım ve muhafaza

altına almak suretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerinden bir yerden başka bir yere

taşıma taahhüdünde bulunduğu sözleşme” 356 anlamına gelir. Navlun sözleşmesi ile

eşya ve hayvan taşınır. Đnsan taşıma navlun sözleşmesinin konusu olamaz. Navlun

sözleşmesinde; Taşıyan, taşıtan, yükleten, gönderilen nam ve isimleri, navlun ücreti

bulunur.357 Konşimento sözleşmesi ise aşağıda geleceği üzere, navlun sözleşmesi

yapıldıktan sonra, “taşıyan tarafından tek taraflı olarak düzenlenen, malın gemiye

yükletildiğini veya teslim alındığını tevsikle, taşınması ve gönderilene teslimi

354 Desûkî, IV, 61. 355 Kinanî, II, 4 - 5. 356 Kender - Çetingil, 93; Bağdatlı, 136; Đzveren vd., 162. 357 Kender - Çetingil, 94-96.

79

taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı temsil eden kıymetli evrak niteliğinde bir

senet” 358 olup, dolayısıyla bir sözleşmedir.

Navlun sözleşmesinin çarter ve kırkambar olmak üzere kısımları mevcuttur

ki çarter sözleşmesi; yolculuk çarteri, zaman çarteri ve çıplak kiralama olmak üzere

üç çeşittir. Bunlardan, “çıplak kiralama/bare-boat charter” diye adlandırılan

sözleşme, ya geminin aynını tek başına ya da teknik personel, kaptan vs. gibi

yardımcı personelini, hizmet akitlerinin kendisine devriyle kiralanıp taşımayı esas

alan kiralama sözleşmesidir ki, Đslam hukukçularınca sözü edilen gemi kirasıyla

birebir eşittir. Diğer navlun sözleşme çeşitlerinde, geminin teknik persenoli, yardımcı

hizmetleri ve kaptanı, donatanın sorumluluğunda kalıp, bu gemiyi taşıma işinde

işletmek isteyen taşıyan/kiralayan sadece yönetimini devralır. Çıplak kiralamada ise,

geminin hem yardımcı personeli hem de idari personeli, kiralayanın sorumluluğuna

geçmektedir. Sorumluluk hukuku açısından, ikisi arasındaki en büyük fark, birinci

gruptaki sözleşmelerde yardımcı hizmetler ve kaptan, üçüncü kişilere karşı donatan

adına sorumlu olurken, çıplak kiralamada hukuki sorumluluğun tamamen kiralayana

intikal etmesidir.359

Bir başka sınıflandırma yöntemine göre de navlun sözleşmeleri; geminin

tümünün tahsisi söz konusu olmaksızın, parçalara ayrılmış eşyanın, deniz yoluyla

taşınmasını esas alan kırkambar sözleşmesi ve geminin tamamını veya muayyen bir

cüzünü (yarısı, dörtte biri veya belirli bir yeri falan no’lu ambarı) kiralamak üzere

yapılan çarter (tam-kısmî) sözleşmeleri olmak üzere kısımlara ayrılır.360 Bu anlamda

Đslam hukukunda da bir ayrım yapıldığını, ilerleyen satırlarda daha ayrıntılı ifade

edeceğiz.

Đslam hukukçularından Tahavî, Kinanî, Đbni Rüşd ve Minhacî361 yazılı olarak

yapılmasını sözleşmenin sıhhat şartı olarak kabul ederler. Geminin nesnesi

kiralanarak yapılan gemi kira sözleşmesi yukarıdaki sınıflandırmalardan çıplak

kiralamaya; sadece yük taşıtmayı esas alan, geminin bir kısmını veya tamamını

kiralama şeklindeki sözleşmesi de navlun sözleşmesinin diğer türlerine karşılık

gelebilir. Mesela hanefî fakihlerden et-Tahavî (ö:321/933) şuları kaydeder: 358 Kender - Çetingil, 112; Bağdatlı, 119. 359 Đzveren vd., 166-170. 360 Kender - Çetingil, 96 vd. 361 Sözleşmenin kaynak, metin, taraf ve unsurlarının karşılaştırılması için bkz.: Ekler; Şekil 1, 2,3,4,5.

80

“Herhangi bir gemi, bir yerden bir yere, eşya taşınmak üzere aynıyla

kiralansa, gemideki gerekli şeyleri; kiraya veren, kiralayanın kullanımına verir.

Aralarında malum bir kira ücreti tespit ederek iradelerini ortaya koyan bir yazı

yazmaları gerekir. Sözleşmeyi ;“bu gemiyi, falan oğlu falancadan, falan kimse

kiraladı ve bununla birlikte şu şekilde isim verilen geminin tamamını ve içindeki alet

edevatın yekününü ondan kiraladı” şeklinde yazarlar. Hatta Tahâvî geminin alet ve

edevatının; “tek tek şunlardır” diye listelenerek yazılması gerektiğini belirtir. Yine

gemide hizmetli bulunan tayfların isimleri, görevleriyle beraber yazılır. Dahası,

gemide bulunan malların miktar ve cinsleri, kime ait oldukları, geminin kiralandığı

gün yazılır. Yine geminin hangi şehirde kiralanıp, hangi şehre bilinen hangi yolla

gideceği, giderken hangi şehirlere uğrayacağı, kaç günde gideceği yazılır. Sonra

yazının kalan kısmı, düzenlenir ve yazıda kiralayan ve kiraya verenin gemiyi

gördüğü belirtilerek, taşıma üzere kiralama yaptıkları zikredilir”362

Benzer şekilde Malikî hukukçulardan Süleyman el-Kinânî (ö:741/1340) de

belirli bir geminin kiralama sözleşmesinde, iki tarafın iradelerini gösteren

sözleşmenin (beyan şartı) iki taraf arasında tartışmaya imkân vermeyecek şekilde

olması gerektiğini belirtir. O’na göre sözleşmedeki bu açıklama, “Falan falana şu

cinsteki gemiyi, meselâ çapa demiri, boru, ip, urgan, yelken, gemi direği ve sair

çeşitteki aletleriyle kiraladığı, gemi adamlarıyla ilgili notlar, işçi ücretleri, aletlerin

sayıları, taşınacak malın ne kadar ağırlık ve hacimde olduğu, taşınan eşyayla ilgili

ihtiyaç duyulan her şey, geminin nerede kiralanıp363 yükün nereye teslim edileceği,

(navlun ücretinin) tutarı, hangi sebep ve ne ile ödendiği, yolculuğa hangi günde

başladığı, hangi gün sona ereceği, sözleşmeye kaç kişinin taraf olduğu ve kimlerin

şahit olduğu vs.”364 şeklinde olmalıdır.

Şafiî hukukçulardan Minhacî’ye göre bir gemi kira sözleşmesi, “falan

falancadan şu tipte şu yük gemisinin tamamını kiraladı” şeklinde formüle

362 Tahâvî, Kitabu’ş-Şuruti’s-Sağir , I, 447. 363 Burada hadis kitaplarındaki binek kiralamaya işaret vardır. Đslâm hukukçularınca bilinmektedir ki

bir geminin kirası belirli bir müddet için olur, bu durumda karşılıklı ödeme sorumluluğunun şart koşulması, kiralanan geminin yolculuk boyunca geçireceği süreye izafetendir.

364 Kinanî, II, 3 -5.

81

edilmelidir. Hatta Minhacî, örnek olsun diye “muvarriki, batusî” gibi tekne isimlerini

de zikrederek bunların satış sözleşmelerinin başına eklenmesi gerektiğini belirtir.365

Yine sözleşmede, navlun ve teknenin uzunluğu ile ilgili maddeler, bordo 366

da taşınan yolcu ve ürünler için gerekli bütün donanım ve güvertede taşınan kereste,

küçükbaş hayvan, büyükbaş hayvan vb. ne varsa zikredilmelidir. Buna ek olarak

sözleşmeyi yapanlar; kiralama süresini ve ücretinin miktarını, ödemenin hemen mi

yoksa yükleme sırasında mı, ayrılmadan önce mi, varma limanında mı? yapacaklarını

belirlemelidir. Daha sonra kiracı, kiraladığı gemiyle ilgili olarak, gemiyi başkasına

kullandırmaya, yükü gözden geçirdikten sonra güvenli bir şekilde yükletmeye, gemi

hakkında her şeyi öğrenmeye, icab ve kabul taraflarının karşılıklı rızayla367

oluşturduğu sözleşmeyi onaylamaya yetkisi vardır. Eğer gemi kiralama kontratı

varma limanına özel bir gönderi ile dispeçe368 kaydedilmişse ve navlun ücreti

önceden ödenmişse; sözleşmenin tarafları, sözleşmeye şöyle başlarlar: “Falan

falancayla, şu çeşit ürünleri, şu çeşit tekneyle, şu liman kentlerine uğrayarak, falan

yerden falan yere şu kadar para karşılığında taşımak üzere sözleşmeyi kararlaştırdı.

Bu bir şer’î sözleşmedir.” Daha sonra sözleşmede “Gemisini kiraya verenin bizzat

kendisi ve mürettabat; teknenin bordosunda bulunan ürünleri, bağlama limanından,

boşaltma limanına kadar taşımak üzere iş görmelidirler.” 369 şeklinde görev tanımı

yapan açıklamalar yer alır. Bu arada, klasik Đslâm hukuku metinlerindeki bazı

ibareleri anlamak için gemi sahibi ve tacirin de bazan yüküyle gemide seyahat

ettiğini belirtmek gerekir.

Minhacî’nin kiralama sözleşmesinde öngördüğü bu şartlar, teorik olarak

kiralayan tarafların kira sözleşmesini uygulamaya koymadan önce uyacakları bazı

prensiplerin altını çizmektedir. Ancak bu belgede; imzalayan taraflar arasında

yolculuk sırasında, boşaltma limanında veya daha sonra çıkabilecek anlaşmazlıklarla

ilgili herhangi bir madde yoktur. Yine yolculuk boyunca şiddetli dalga neticesinde

ortaya çıkabilecek tehlikeler, insan kaynaklı hatalar, beklenmeyen durumlar ve

365 Minhacî, Muhammed Đbn Ahmed, Cevahiru’l- Ukud ve Mu’inu’l-Kudat ve’l- Muvakkıîn ve’ş-Şuhud, Thk. Mesud Abdulhamid, Mahmud es-Sâdini, I-II, Beyrut 1417/1996.I, 94 -96.

366 Geminin yan kısmı anlamına gelsede, denizcilikte, güverte ve ambarların oluşturduğu ana kısımdır. 367 Karşılıklı rıza ya yazmayla, ya da bir tarafın icabına karşılık diğer tarafın kabul anlamında susması

veya kabulu ifade eden bir takım davranışte bulunması yahut işaretler kullanması ile olur. 368 Dispeç: Gemi, yük ve avarya ile ilgili zarar ve masrafların yazıldığı özel belge. Bkz.Bağdatlı, 59. 369 Minhacî, I, 293 – 294.

82

öngörülemeyen bir takım masraflar gibi konularla ilgili düzenlemeler de yoktur.

Bununla beraber bu belge, gemi kiralama sözleşmesinin kuralları, çeşitleri, tarafların

sözleşmenin şartlarına uymama gibi meselelere dair ortaya çıkabilecek adlî

soruşturmalarda, bir ispat vasıtası niteliğindedir.

Đslam hukukçularının eserleri ve tarihi belgelerde yer alan metinlerden yola

çıkarak hazırladığımız şekle göre370 denizde mal taşınırken yapılacak deniz nakil

sözleşmesinde bulunacak unsurlar karşılaştırıldığında, pul ve konşimento senedinin

birden fazla adette düzenlenmesi gibi371 ayrıntı unsurlar hariç, birebir benzerliğin

olduğu; hatta “gemi alet ve takımlarının cinsi ve sayısı, şahitler, işçi ücretleri” gibi

ayrıntıların bulunduğu görülecektir. Bu tip ayrıntılarla ilgili navlun sözleşmesinin bir

çeşidi olan çıplak kiralama (bare boat/demise charter ), Đslam hukundaki gemi kirası

ile aynıdır. Özellikle son yıllarda bu tür kiralamalar, daha ucuz olduğu için özellikle

yat gibi küçük gemilerde daha da artmaktadır.372

Klasik kaynaklardaki bu derece ayrıntılı verilerden hareketle içerik olarak

navlun ve konşimento sözleşmelerinin benzerinin uygulamada kesinlikle var

olduğunu söyleyebiliriz. Ortaçağ Akdeniz tacirleri ile ilgili yazmalarda373 çeşitli

sözleşme örneklerinden bahsedilir.374 Fakat bu sözleşme örnekleri, daha çok

gemicilerin birbirine ve gemi defterlerine (gemi jurnali) yazdığı mektuplarda bulunan

sözlü sözleşme örnekleridir. Giza belgelerinde iki taraf arasında imzalı, orijinal

yazma halde yazılı sözleşmelerin olup olmadığı hususu araştırma sınırlarımız

dışındadır.

Miladi 7–15. yüzyıllar arasındaki sözleşmelerde o dönemden kalma gemi

kirası veya deniz taşıma sözleşmelerinde Đslam hukukçularının öne sürdüğü unsurlar,

navlun ve konşimento sözleşmelerindeki unsurlarla hemen hemen aynı ve

ayrıntılıdır.375 Bu ayrımın ismen geçmemesinin sebebi, ticari taraflar arasındaki

temsilci, müteselsil sorumlu, uzmanlaşmış şirket ve personelin son zamanlara kadar

çok fazla olmamasıdır. Bu dönemlerde, ilişkiler gayet basit olup, yükünü deniz aşırı

370 Bkz. Ekler Şekil.3 ve Şekil.4. 371 Kender - Çetingil, 173 - 174. 372 “Bareboat Charter”, http://en.wikipedia.org/wiki/Bareboat_charter (2.1.2009) 373 Bunlar, Kahire’de eski bir mabedin yıkıntısından çıkmıştır. 374 Khalile, Islamic Maritime Law, 59. 375 Bkz. ve Krş. Ekler Şekil, 1,2,3,4,5,6 ve açıklamaları.

83

göndermek isteyen bir yük maliki tüccar (taşıtan), gemisiyle onu taşıyacak bir kaptan

(taşıyan veya gemi işletme müteahhidi, donatan-taşıyan) ve malı alacak olan

(gönderilen) olmak üzere üç dört taraf vardı. Sözleşmenin unsurlarından söz ederken

de belirttiğimiz gibi, zamanla ticari gemiler ve iş hacminin büyümesi, uzmanlaşmış

teknik personel isteyen motorlu gemilerin çıkması, işlerin vekâleten ve teselsülen

sorumlulukla yapılması, gemi sahibinden geminin kiralanması, yükletilmesi,

istiflenmesi, boşaltılması, gönderilene teslimi vb. araya bir çok sorumluların

girmesiyle, bu ayrım ortaya çıkmıştır. Neticede, iki sözleşme çeşidi de, ister insan

olsun ister eşya ve hayvan taşıma olsun, geminin bir bölümünü veya tamamını

kiralamak üzere yapılan taşıma sözleşmeleridir.

Deniz taşıma sözleşmesinin nasıl yapıldığına dair temel kaynaklar okunurken

bazı zorluklar olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü bir gemiyi kiraladığı söylenen

kiracının, gemiyi kendi malları için mi, yoksa üçüncü taraf kimseler için mi, ya da

geminin tamamını mı yoksa bir bölümünü mü? Kiraladığı anlaşılmamaktadır. Bunun

sebebi, kelime, kelime grupları ve diğer cümleler arasındaki bağlantıların her zaman

açık olmamasıdır. Bunun için kaynaklarda geçen ibareleri “kira ve icâre”

kelimelerinden hareketle “gemi kirası” şeklinde anlamak en doğru olanı diye

düşünüyoruz. Yine aynı şekilde kiralayanın, kiralarken, “geminin aynını mı yoksa

tamamını mı, ya da sadece taşıtma amaçlı yolculuk sürecini mi, yükleme ücretini mi,

yoksa navlun ücretini mi, yahud yükleme limanını mı, varma limanını mı?”

kastettiği açık değildir. Bütün bu soruların cevabı, açık olmadığından günümüz

modern hukuklarda tanınan sözleşmelerden hangilerine denk geldiğini kestirmek her

zaman kolay olmamaktadır.

3.b. Yükleme Senedi (Konşimento) Sözleşmesi

Konşimento, yük sahibine taşıyıcı tarafından verilen senettir. Yükleme senedi

belgesi, daha ziyade deniz taşımacılığında kullanılan kaptan veya donatan tarafından

mal sahibine verilen teslim alma belgesidir.376 Bir başka deyimle “taşıyan tarafından

tek taraflı olarak düzenlenen, malın gemiye yükletildiğini veya teslim alındığını

tevsikle, taşınması ve gönderilene teslimi taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı

376 Şafak, 277.

84

temsil eden kıymetli evrak niteliğinde bir senet” 377 olup dolaylı olarak yapılan

sözleşmeyi gösterir. Buna göre konşimento sözleşmesi, navlun sözleşmesi

yapıldıktan sonra devreye girer. Yükleme senedinden maksat “ulaştırma” dır. Arapça

“isal” 378 denen bu belge, yük gemiye getirildiğinde, yükletenin eşyayı, yükleyene

veya taşıyana verdiğini; taşıyan o senette malı teslim aldığını, yükün mevcut

niceliğini, kime gönderileceğini, belirlenen varma limanın neresi olduğunu taahhüt

eder. Böylece, bununla iki taraf, ticaret malının gemi üzerinde taşınacağında

anlaşmış olur. Buna Türkçe, yük senedi veya konşimento sözleşmesi denir.

Konşimento kelimesi bize Đtalyanca’dan geçmiştir.379

Hukuki niteliği bakımından konişmento, öncelikle taşıyanın, kendisine sevk

için gönderilen eşyayı teslim aldığı hususundaki kabul ve tanıma beyanını içeren bir

belgedir. Latince aslı “cognoscore/tanımak” olan sözcükten geldiğine göre

konişmentonun bu niteliği iyice belirginleşmektedir.380 Görüldüğü gibi konşimento,

gerek günümüz modern hukukların ve gerek Đslam hukukçularının öngördüğü,

taraflar arasında karşılıklı iradelerin açıklamasını (beyan) içeren haliyle, bir tür

“…yük alındı, ulaştırıldı” anlamına gelen bir belgedir.

Daha önce belirtildiği gibi Malikî hukukçular gemi üzerinde muayyen bir

yere yük taşımayı, zimmetteki mazmun kira olarak isimlendirerek düzenlemişlerdir.

Zimmetteki mazmun kira denmesinin sebebi konşimento senedinin bir borç senedi

niteliğinde olmasındandır. Çünkü taşıyan zimmetine borç olarak taşıma işini almıştır.

Dolayısıyla, bir tür kiralama sözleşmesi olan taşıma sözleşmesinde taşıyan,

zimmetinde karşılığı hükmen ödenmiş ama gerçek karşılığı taşıma işi tamamlanınca

ödenecek olan bir yük taşıdığı için, Đslam hukukçuları bu tür sözleşmeyi, zimmetteki

mazmun kira olarak isimlendirirler. Normalde zimmetteki mazmun kira, bir malı,

fiyatını sorup, parasını daha sonra teslim etmek üzere satın alan veya kiralayan kimse

için kullanılır. Henüz karşılıklı edim gerçekleşmediği, zimmette yerine getirilmesi

gereken bir borç, bir sorumluluk bıraktığı için bu isim verilmiştir

377 Kender - Çetingil, 112; Bağdatlı, 119. 378 Đngilizce “konnosement, connaiessement, bill of lading”, Latince aslı “cognoscore” Türkçeye yük

senedi olarak çevrilmektedir. Bkz. Đzvren vd., 211, 213. 379 Đzveren vd., 211, 213. 380 Đzveren vd., 211, 213.

85

Öte yandan konşimento senedi yükü temsil eden parasal bir değere de

sahiptir. Taşıyan, henüz taşıma işi tamamlanmadan, yani taşıyan zimmetindeki edimi

gerçekleştirmeden onun vasıtasıyla kredi çekerek, onu paraya dönüştürebilir.

Kiralama anlamındaki taşıma sözleşmelerinde zimmetteki edim, taşıma işidir.

Buna madmûn bi nefsihî veya damân bi’l-yed de denir. Bu durumda kişinin veya

taşıma sözleşmesinde olduğu gibi taşıyanın sorumluluğu bütün mal varlığıyla

sorumluluğu ifade eden sınırsız şahsî sorumluluktur. Ama modern sigorta hukukunun

ortaya çıkması, avaryaya giren masraflar vs. sınırsız şahsî sorumluluğun külfetini

azaltmıştır. Bir tür deniz taşıma sözleşmesi olan konşimento niteliğindeki zimmetteki

mazmun kirayı, Şafiî ve Hanbelîler, bir kiralama türü olarak binek kirası ile ilgili

bölümlerde ele alırlar.

Đleride geleceği üzere “kiray-ı madmûn”, sözleşmenin sıfatına yönelik bir

isimlendirmedir. Yükleme senedi ise sadece bir kâğıttır veya sözleşmenin üzerinde

yazılı olduğu bir ulaştırma (isal) yazısıdır. Bu sözleşme ticaret malının bir yerden

diğer bir yere taşınmasını tevsik için yapılır. Bu taşıma, günümüzde denizcilik

şirketlerinin yüklendiği mal taşıma işinden başka bir şey değildir.

Sonuç olarak, konşimento sözleşmesinin unsurlarını birbirine bağlayarak

diyebiliriz ki; yük sahibi, yükünü, taşıtan sıfatıyla hareket eden denizcilik şirketine

teslim eder ya da yükü yanında tutup, denizcilik şirketiyle yükünü deniz aşırı alıcıya

göndermek/satmak için ilişkiye geçer, şartlarını bildirir. Denizcilik şirketi, yük sahibi

adına taşıtan sıfatıyla, donatanla, yani gemisini ticari amaçlı kullanan ve taşıma işi

yapan taşıyanla, yükün taşınması için ilişkiye geçer. Böylece taşıtan-denizcilik

şirketi, yükü taşıtmak için taşıyan-donatanla navlun sözleşmesi yapar. Sözleşmenin

ifası için de yükleten, taşıtan adına donatana yükü alıp teslim eder ve gemiye yükletir

ya da liman yönetimine makbuz karşılığı teslim eder. Yük gemiye yüklenince, bizzat

yükü, deniz aşırı taşıyacak olan donatan veya gemi işletme müteahhidi, yükü taşıyan

sıfatıyla teslim alıp, konşimento senedini imzalayarak yükletene verir. Sonra da

deniz yolculuğu başlar. Böylece navlun sözleşmesinde söz konusu olan süre de

işlemeye başlar. Bütün bu taraflar, kendi aralarında ve üçüncü kişilere karşı

sorumluluk türlerine göre hukuken sorumludurlar.

86

3.c. Gemiyle Yolcu Taşıma Sözleşmesi

Kanunda özel bir tanımı olmamakla birlikte doktrindeki yerine bakılarak

gemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, “Taşıyanın bir ücret karşılığında yolcuyu bagajı ile

birlikte gemi ile sağ salim olarak, denizde bir yerden diğer bir yere götürmeyi veya

getirip götürmeyi taahhüt eden sözleşme” olarak ifade edilmektedir. Bu sözleşmenin

ana unsuru, doğrudan doğruyu yolcuyu karşı tarafa taşıma taahhüdünde

bulunulmasıdır. 381

Yolcu taşıma sözleşmesi, navlun sözleşmesinin basit ve özel bir şeklidir. Zira

burada taşıyanın karşısında -navlun sözleşmesinde olduğu gibi sözleşmenin tarafları

ve yükle ilgili kişiler olarak taşıtan, yükleten, gönderilen yerine- sadece taşınması

sözleşme konusu olan belirli bir kişi, yani yolcu vardır. Yolcu taşıma sözleşmesi,

deniz ticaret hukuku açısından, eşya taşıma sözleşmesi gibi, iki taraflı bir

sözleşmedir.382 Bu sözleşmede, gemi sahibi donatan firma, denizcilik işletmesi

görünse bile, bazan donatan farklı gemi işletme müteahhidi de olabilir. Kısaca yolcu

taşıma sözleşmesinin tarafları, taşıyan ve yolcudur.

Taşıyan, herhangi bir ücret karşılığında taşımayı taahhüt edendir. Taşımayı

taahhüt eden donatan, gemi işletme müteahhidi olabileceği gibi taşımayı taahhüt

eden herhangi biri de olabilir. Yolcu da, yolcu taşıma sözleşmesi ile taşınan kimsedir.

Bundan dolayı gizlice gemiye binen kaçak yolcular, söz konusu sözleşmenin tarafı

olmadıkları için yolcu sıfatını haiz değildirler. Yolcu taşıma sözleşmesiyle verilen

bilet hamiline yazılıdır. Yolcunun biletini başkasına devretme hakkı vardır.383

Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, doktrinde eser akdi, istisna akdi

mahiyetinde, özel bir iş olarak yolcu taşımayı taahhüt eden bir sözleşme olarak geçse

de taşıma sözleşmesinin kendine özgü bir türüdür.384 Đslam hukuku açısından hukuki

niteliği, istivfa; sonuçlandırma borçlarından olmasıdır.385 Hanefî ve Şafiîlere göre,

yolcuya bakımından gemi işleticisi, ecir-i müşterek konumundadır. Bu açıdan

fakihler onu bir tür kiralama ve hizmet sözleşmesi sayarlar ve sorumluluğunu da ona

381 Kender - Çetingil, 151- 152. 382 Rene, I, 8; Đzveren vd., 286 – 287. 383 Kender - Çetingil, 152, 153; Đzveren vd., 281, 282; TTK. m. 1119. 384 Đzveren vd., 287; Kender - Çetingil, 155. 385 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 152-153.

87

göre belirlerler.386 Belirtilen anlamda yolcu, ücretini ödeyerek gemiye binmekle, bir

tür taşıyanı kiralamış olur. Taşıyanın yolcuya sunduğu edim, taşıma hizmetidir.

Böylece bir tür fiili sözleşmeyle ücrete hak kazanan taşıyan, belli bir süre

içinde yolcuyu gitmek istediği yere ulaştırmakla sorumludur.387 Gemilerin

kiralanması durumunda zimmete borç olarak intikal eden şey, taşımadır. Böylece,

gemisini yolcu taşımak için kullanan taşıyan, taşımaya imkân verecek şekilde gemiyi

hazırlayıp, boş bir şekilde yolcuya teslim ettiğinde, kiralayan konumunda olan yolcu

da ücreti vermekle sorumludur.388

Đslam hukukuna göre bazı sözleşmeler, bizzat sözlü veya yazılı olmasa bile,

fiilî durum gereği bu sözleşmeler, sözlü-yazılı sözleşme gibi kabul edilir. Konumuzla

ilgili olarak, gemiyle yolcu taşıma sözleşmesi, bir taraftan sözlü, diğer taraftan fiilî

olarak meydana gelen bir sözleşmedir.389 Deniz ticaret hukukunda gemiyle yolcu

taşıma sözleşmesi hiçbir şekle tabi tutulmamıştır. Bu açıdan sözlü yapılması da

mümkündür.390 Đnsanlar yüzyıllardan beri bu tür sözleşmeleri yapa gelmişlerdir.

Çoğunlukla kullanılan yöntem, amaca yönelik fiillerdir. 391 “Đşler amaçlarına

göredir.” hukuk kaidesine göre kişinin yaptığı iş karşılığında ücret alacağı örfen

biliniyorsa, şart koşulmuş olmasa bile ücreti hak eder.392 Dolayısıyla yolcunun

gemiye binip, ücretini ödemesiyle, geleneksel olarak kiralama sözleşmesi yapılmış

olur. Burada sahih bir örf, sözün yerine kaim olmuştur. Ayrıca susma da bir tür kabul

sayılır. Çünkü onda kabule delalet eden, bir takım işaret ve davranışlar vardır.393

Hanefî ve Malikîlere göre bu tür sözleşmelerde, örf sözün yerine kaim olur.

Kişinin isteğiyle bindiğini gösteren bir fiili yapmasıyla veya susmasıyla sözleşme

tamamlanmış olur. Gemiye binmekle kişi sözleşmeyi kabul etmiş olur. Örneğin

yolcu gemisine binen bir kişi, daha sonra, “…aslında ben binmek istemiyordum.”

386 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 238. 387 Đbn Teymiyye, XXX, 165-166; Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’ Şerhu Zadu’l-Müstakni, I-VII,

Mektebetu’l-Riyadi’l-Hâdise, Riyad 1390, II, 300-302. 388 Şirbini, el-Đkna’, II, 280 - 281 389 Đbn Teymiyye, XXIX, 8. 390 Kender - Çetingil, 153. 391 Đbn Teymiyye, XXIX, 67; Dimyatî, III, 119. 392 Dimyatî, III, 119. 393 Đbni Müflih, Ebû Đshak Đbrahim b. Muhammed b. Abdillah, el-Mübdi fi Şerhi’l-Mukni’ , I-X, el-

Mektebû’l-Đslamiyye, Beyrut 1400/1980, V, 68; Rayner, Susan E., The Theory of Contracts in Islamic Law, London 1991, 103-109.

88

diyemez.394 Rızaya delalet eden bir tavırla, yolcu gemisine binen kimse, kira ücreti

olarak, emsal ücreti vermekle sorumludur. Böyle bir sözleşmeyle de gemisini yolcu

taşıma amaçlı kullanan taşıyan da ücrete hak kazanır.395 Kaçak yolcunun taşıyanla

bir sözleşmesi olmadığı için yolcu sayılmaz.396

Haliyle taşıyanın esas borcu, yolcuyu karşı tarafa taşımaysa, yolcunun da

esas borcu, taşıma ücretini ödemektir. Đslam deniz ticaret hukukunda yolcuların

gemiye izinsiz yani (biletsiz) binme durumu da tartışılmış, yolcu gemisine izinsiz

binmenin, yolculuk tamamlansa da gemi işleticisinin onu fark etmesiyle sözleşme

yapılmış kabul edileceğinden, yolcunun hemen emsal veya müsemma bir ücret

vermekle sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Gemiye izinsiz binmenin gerekçesi

olarak, kişinin kendisinin ve eşyasının, başkasına ait olabilecek bir yerin yararını

tüketmesi gösterilmiştir.397 Đslâm hukukçuları gemiye kaçak binişlerde, ceza olarak

ya emsal ücret ya da ecr-i müsemma alınabileceğini belirtmişlerdir. Buna karar

vermek gemi işleticisininin seçimine bırakılmıştır.398 Sahibinin izniyle gemiye binen

kimse, orada çalışan gibi muamele görür.399 Ecr-i müsemma, sözleşme anında

kararlaştırılan, emsal ücrete denk veya fazla olabilen ücret demektir. Đslâm

hukukçularının, kaçak yolcu fark edildiğinde, ecr-i müsemma verilebileceğini ön

görmeleri, bu ücretin bir tür ceza olarak fazla da alınabileceği anlamına gelebilir.

Bununla birlikte mahcur, sefih gibi hukuki ehliyeti kısıtlı kimseler ve yine

köle gibi ehliyetsiz kimseler, gemiye izinsiz binerlerse, -eğer sahipleri veya vasileri

bunu biliyorsa- ücret vermekle sorumludurlar. Çünkü onlar, gemideki herhangi bir

yere oturmakla, izinsiz bindikleri için, bu yeri gasp etmiş olurlar. Bu biri bineği ile

giderken, yanındakinin onun bineğine yükünü koyup taşıtması gibi değildir. Çünkü

onu yapan gasbetmiş sayılmaz.400

394 Zabtu’t-tahzir (sakındırma zabtı) : Rizaya delalet eden önceki bir davranışıyla bir sözleşme yapıp,

daha sonra niyetinin değişmesi ile yaptığı sözleşmeyi bozmaya çalışan kimsenin sözüne denir. 395 Đbn Nuceym, Zeynulabidîn Đbrahim, el-Eşbâh ve'n-Nezâir (Şerhu Gamz ile birlikte ), I-IV, Dâru'l-

Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985, I, 99; Ebû’l-Berekat, Mecduddin, Muharrer fi’l-Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Arabiyye, Beyrut ty., I, 357.

396 Kender - Çetingil, 152-153. 397 Şirazî, I, 411. 398 Milibârî, III, 119, 120; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 238. 399 Dimyatî, III, 119. 400 Câvî, I, 1260.

89

Đslâm hukukçuları ekseriyetle, kaçak yolcunun ücret ödemekle sorumlu

olduğunu kabul ederken; Şafiîlerden Đbn Rif’a ve Şirvânî ücretle sorumlu olmadığını

kabul ederler. Gerekçe olarak da bunun, aynen, binek seyrederken, sahibinin izniyle

bineğe yüklenen eşya gibi olduğunu belirtirler. Ayrıca, taşıyanın geriye dönük

tazminat isteme (daman-ı merdud) hakkı da yoktur.401 Karada binek üzerine izinsiz

eşya koymayla denizde gemiye eşya koyma arasında bariz farklar olduğu kesindir.

Karadakini bundan men etme imkânı varken, denizdeki yolcuyu gemiden

uzaklaştırmak mümkün değildir.

Görüldüğü gibi Đslam deniz ticaret hukukunda yolcunun sorumluluğu

ayrıntısıyla tartışılmış, onun hukuken kısıtlı bile olsa, taşıyana karşı sorumluluğun

yerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesinin yazılı

veya sözlü bir akitten çok, yıllardır yapıla gelen örfî-fiilî bir sözleşme olduğu kabul

edilmiştir.

3.d. Gemiyle Eşya (Bagaj) Taşıma Sözleşmesi

Aslında, müstakil olarak gemiyle bagaj taşıma diye bir sözleşme yoktur.

Bagaj taşıma gemiyle yolcu taşıma sözleşmenin doğal bir parçasıdır. Đslam deniz

ticaret hukuku ve modern hukuklarda her zaman yolcuya belli bir miktara kadar

yanında şahsi eşya taşınmasına izin verilir. Ama bu eşyalar az da olsa ticari bir amaç

taşıdığında bagaj olmaktan çıkar. Klasik fıkıh eserlerimizde bagaj ile ticari eşyayı

birbirinden ayırmada başvurulacak bir kritere rastlamadık. Dolayısıyla burada ancak

genel bir değerlendirme yapabiliriz.

Gemiyle eşya taşıma gibi kâr ve menfaat gayesi ile yapılmış olan sözleşmeleri

Đslam hukukçuları, sözleşme sorumluluğu/damânu'1-akd kapsamında

değerlendirmişlerdir. Damânu'l-akdın en önemli özelliği, hukukî bir işleme dayalı

olması ve sözleşmeyle kâr gözetildiği için zararın tazmininde, önceden tarafların

anlaşmış oldukları miktarların esas alınmasıdır.402 Hatta üçüncü bölümde görüleceği

gibi temel fıkıh kitaplarımız, geminin batması durumunda gemiden yolculara ait

bagaj ve eşyanın atılmasının sorumluluğuyla ilgili örneklerle doludur.

401 Şirvanî, VI, 1825. 402 Serahsî, el-Mebsût, XI, 80

90

Bu sözleşme tipinde taşıyan, yolcu ve bagaj olmak üzere üç temel unsur

vardır. Taşıyan yolcu beraberindeki bagajları da taşımakla yükümlüdür. Bu

yükümlüğün kapsamını anlamak için bagajdan ne anlaşılması gerektiği bilinmelidir.

Bagaj, yapılan yolcu taşıma sözleşmesi gereği, yolcu ile taşınması gereken eşyadır.

Eşya, mahiyeti icabı yolcunun şahsi ihtiyaçları için yanında götürdüğü şeylerdir. Bu

eşyanın yolculuk sırasında kullanılması şart değildir. Deniz aşırı ticari amaçla

götürülen eşyalar bagaj değil yük sayılır. Dolayısıyla bunlar için navlun ve

konşimento düzenlenmesi gerekir. Kaçak yolcunun ortada bir yolcu taşıma

sözleşmesi olmadığından, eşyası da bagaj kabul edilmez.403

Gemi ile bagaj taşıma da fiilen kurulan sözleşmelerdendir. Amacı gösteren

davranışla sözsüz akit yapılmış olur. Bir örf-adet uygulaması olarak Đslâm

hukukçuları bunu, kiralama sayarlar. Buradaki muamele, halk arasındaki emsal

ücrete göre cereyan eder. Söylenmesine, üzerinde daha önceden anlaşılmasına

fazlaca gerek yoktur. Bu konuda Ahmed b. Hanbel, kiralanan şeyin, “ücret verilmesi

adet olan şeylerden olmasını” şart koşar. Haddinden fazla yüklenen eşyanın, hangi

kriterle ücretlendirileceği konusunda anlaşmazlık olursa, emsal ücret kuralı vardır.

Emsal ücret, bu konuda bilirkişilerin takdir ettiği ücrettir.404 Đslâm hukukçuları bu

konuda farklı düşünmezler. Aynı zamanda bir sahabî kavli olan söz konusu görüşün

gerekçesi de yolculuk amaçlı gemiye binen veya bagajını taşıtanın, yolcu gemisinin

kurallarına razı olup binmesi ve gemi işletmecisi ile sözleşme ücretini başlangıçta

belirlememesidir.405

Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesinin baştan yazılması da söylenmesi de Đslâm

hukukuna uygundur. Đslam hukukçuları sözleşmenin yazılması halinde iyi,

yazılmadığında da bir sakınca olmadığı görüşündedirler.406

Modern hukuklarda yolcunun yanında taşıdığı, şahsi olmayan ticari amaçlı

eşyalar bagaj sayılmaz. Onlar için ayrıca navlun sözleşmesi yapılması gerekir. Şahsi

ve ticari eşyayı ayırmak için bazı sınırlamalar getirilmiştir. Aynı şekilde Đslam deniz

403 Kender - Çetingil, 152-156; Đzvren vd., 294. 404 Ecr-i Misil için bkz. Erdoğan, 112. 405 Merdâvî, VI, 15-16. 406Đbn Teymiyye, XXX, 165-166; Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’, II, 300- 302.

91

ticaret hukukunda da gemiye haddinden fazla eşya ile binen için ayrıca kira ücreti

alınır. Çünkü o, başkasının binebileceği bir yerin menfaatini tüketmiş sayılır.407

Bundan dolayı eşya taşıma sözleşmesinde taşınacak mallar, taşıyanın ve

yükletenin isimleri, ne kadar mal nakledileceği ve yolcuların sayısı, geminin çeşidi,

yükleme ve varma limanı, taşıyana ödenecek navlun ve yolculuğun sınırlı olduğu

tarih aralığının zikredilmesi gerekir. Tesulî’ye göre yolculuğun tarihi ve varma

limanını belirlemek zaruri işlerdendir. Fakat rüzgârların çeşitlili ği nedeniyle

yolculuğun tam olarak biteceği günü tayin etmek gerekli değildir.408 Mâlikî

hukukçulara göre anlaşmayı yapan iki tarafın şahitlerin önünde sözleşmenin şartlarını

kabul ettiklerini zikretmeleri gerekir.409

Kişisel amaçlı kiralanan gemiler, yolcu taşıma amaçlı kullanılamazlar. Ancak

sözleşmede hangi amaçla kiralandığı belirtilmezse ve geminin kullanımı da yolcu

taşımaya uygunsa bu durumda gemiyle yolcu taşınabilir.410

Görüldüğü gibi Đslam deniz ticaret hukukunda, modern hukuka benzer olarak,

gemiyle eşya taşımanın sözlü ve yazılı yapılabileceği, yazılı olarak yapıldığında

taşınacak mallar, taşıyanın ve yükletenin isimleri, ne kadar mal nakledileceği ve

yolcuların sayısı vb. gibi birçok ayrıntı öngörülmüştür. Yolcunun yanında getirdiği

haddinden fazla eşya için de emsal ücret kriteri benimsenmiştir. Bagaj-yük

ayrımında, haddinden fazla eşya için ayrıca bir ücretlendirme yapılsa da, ağırlık ve

hacim cinsinden bir sınırlamaya gidilmemiştir. Bunun tayini örfe ve gemiyi işletene

bırakılmıştır.

4. Sözleşmenin Đfası ve Đfasındaki Kusurlar

4.a. Deniz Taşıma Sözleşmesinin Đfası

Navlun sözleşmesinin ifası, sözleşmede kararlaştırılan geminin kullanılması,

geminin yolculuğa hazırlanması, geminin zamanında yükleme limanında hazır

bulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyayı usulüne uygun yükletip istiflettirmesi,

yükleme için uygun bekleme süresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu ve varma

407 Şirazî’ , I, 411 408 et-Tesûlî, II, 179 409 Kinanî, II, 3. 410 Đbn Nuceym, el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik (Đbn. Abidin'in Minhetü'l-Halik ismindeki

haşiyesi ve et-Turi'nin Tekmile'si ile birlikte), I-VIII, Dâru'l-Kitâbi'l-Đslâmî, Kahire, ty., V, 83.

92

limanına teslimi gibi aşamalardan oluşur.411 Bu aşamalar ileride taşıyanın,

kiralayanın, yükleyenin sorumluluğu bağlamında sık sık geçeceği için ayrıca burada

bir başlık açıp aynı şeyleri tekrar etmek istemiyoruz. Burada sözleşmenin ifasına,

temel kaynaklarımızdaki şekliyle, sözleşmelerin çeşitleri, yapılışı ve uygulanışı

açılarından işaret edeceğiz.

Yük sahibi olsun, taşıtan olsun denizde mal taşıtma durumunda, genelde iki

seçenek vardır: a)Geminin bizzat aynının kiralanması: Bu durumda kiralanma amacı

taşımadır. Geminin teknik personeli ve donanımlarıyla veya donanımsız olarak

kiralanmasıdır. b) Ulaştırma, taşıma amaçlı kiralama: Taşıyanın taşınacak ticari

malları sözleşmede anlaşılan varma limanına ulaştırmayı kesinlikle taahhüt etmesiyle

yapılan deniz taşıma sözleşmesidir. Bu tür bir sözleşme, hukuken kiralama

sözleşmesidir. Yükünü deniz aşırı göndermek isteyen kişi ile taşıyan arasında yükün

gemiye yüklendiğine dair, yükü temsil eden bir sözleşme yapılır. Aslında bu

sözleşme, bir tür senetle temsil olunur. Belirtilen sözleşmeye günümüz modern

hukuklarında konşimento sözleşmesi denir.412 Đslam hukukçularının, bu yazılı

sözleşmenin ayrıntısına dair tespitlerini daha önce vermiştik. Burada bu sözleşme

açısından Đslam hukukçuları arasındaki tartışmalara değinelim:

Malikî ve Şafiî hukukçular, söz konusu ayrıma icarenin iki şekliyle dikkat

çekmişler, geminin kiralanıp, onunla denizde taşıma yapılmasıyla ilgili meselelere,

karadaki hayvan ve araba kiralamaya benzer cevaplar vermişlerdir. Onlara göre

hayvan kiralamanın iki türü vardır: a) Belirli bir hayvanın kiralanması. Bu tür

kiralamada hayvanın bakım, beslenme vb. her türlü masrafları kiralayana ait olur. b)

Taşıma amaçlı bir hayvanın vasıflarının kiralanması. Bu tür kiralama ise belli bir

yükün taşınması için yapılır. Bakım-beslenme vb. hayvanın ihtiyaçlarına kiralayan

karışmaz. Kiralayanın amacı sadece yükünü taşıma veya taşıtmaktır. Hanbelîlere

göre hayvan, gemi vb.nin kiralanmasında, sözleşmenin konusu, genellikle üç şeyden

biri ile olur: a)Hayvan üzerinde eşya taşımak için kiraya verenin sorumluluğundaki

bir hizmeti kiralamak (mazmun binefsihî: zimmetteki mazmun kira), b) Kiraya

verenin sorumluluğundaki belirli bir nesnenin (aynın) kiralanması. Bazı Şafiî

411 Kender - Çetingil, 101-112. 412 Receb, 62.

93

hukukçular, gemi kiralamayla hayvan kiralamayı aynı bahiste ele almışlardır.413 c)

Belirli bir aynı kiralamak. Malikî hukukçular da gemi kirasını hayvan kirası gibi

düzenlemişlerdir. Onlara göre de hayvan kiralama iki şekilde olur: a)Muayyen kira.

Bu bir kişinin diğerine “…senden bu gemiyi falan yere gitmek üzere kiraladım.”

demesi gibidir. Bu durumda gözlemle sözleşmeden önce geminin belirlenmesi

gerekir. Bu bizim daha önce işaret ettiğimiz çıplak kiralama gibidir. b)Mazmun414

kira:415 Bu tür kiralama bir yük sahibinin, gemisiyle ticari amaçlı taşıma yapan

taşıyana: “…malımı gemiyle, şu beldeye taşıman için kiralıyorum.” diyerek taşıyanın

vereceği taşıma hizmetini kiralamasıdır. Sözleşme yapıldıktan sonra gemi, yükleme

ve yolculuk için hazırlanır. Kiralayana yükünü yüklemesi için imkân verilir. Đbn

Rüşd, yukarıdaki iki çeşit kiralamaya: “herhangi bir donatan (müdir), gemisini

ticaret yapmak için satın almışsa hazırlar, başkasına kiraya vermek için satın

almışsa hazırlamaz.” 416 şeklinde değinerek, modern hukuktaki donatan ve taşıyanın

rolüne dikkat çekmiştir. Daha önce ifade edildiği gibi donatan, sahip olduğu gemiyi

kar elde etmek amaçlı işletendir. Bu sıfatıyla taşıma işi yaparsa, aynı zamanda

taşıyan sıfatı da alır, herhangi bir sözleşme durumunda, gemiyi yük ve yolculuk için

hazırlar. Ama (donatan/taşıyan) gemisini, yükünü göndermek isteyen şahıslarla ticari

ili şkiye geçen şahsa, yani herhangi bir taşıyana kiralarsa o zaman gemisini yük ve

yolculuk için hazırlamaz. Çünkü bu takdirde malını deniz aşırı göndermek veya

satmak isteyenlerle birebir muhatap değildir. Bu durumda bir tür sermayedar gibidir.

Fakat donatan, geminin kaptanı ve teknik personeli kendisinde kalmak kaydıyla

geminin sadece taşıma amaçlı idaresini taşıyana bırakmak amaçlı kiraladıysa, bu

durumda yükle ilgili üçüncü şahıslara karşı sorumlu olur.

Bununla beraber geminin çıplak mülkiyetinin değil de salt amacın

kiralanması demek olan ulaştırma amaçlı kiralama (ale’l-belağ)’ya 417 gelince, bu tür

kiralamada sözleşmenin amacı, varma limanına yükün ulaştırılmasıdır. Bu tip

413 Abderî, V, 425, 426; Tesûli, II, 176. 414 Mazmun; Mana, anlam, bir ifadenin içeriği, tazmin olunmuş şey, zararın tazminatla kapatılması

anlamlarına gelmekte olup bir hukuk terimi olarak “mazmun binefsihi”, “zimmetteki yani ödemekle sorumlu olduğu bir ayn veya deyn yani eşya, borç veya hizmet borcu” anlamındadır. Telef olduğunda ödenmesi gerekir. Buna daman-ı yed; sözleşme dışı sorumluluk da denir. Bkz. Şafak, 308; Erdoğan, 332.

415 Hattab, V, 425. 416 Hattab, II, 324. 417 Mâlik, el-Müdevvene, IV, 93:Kurtubi, el-Kâfi, II, 753; Đbn Cüzey, 281; Şemmahî, III, 535, 575;

Tahir, 16, 17, 25-26; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 81,82, 498.

94

kiralamada herhangi bir nedenle, geminin yolda kalması durumunda, gemi sahibi

ikinci bir gemi vermekle sorumludur. Böyle bir sözleşmede yükünü taşıtan, yedek

gemiyi şart koşmasa da kiralayan yedek gemiyi vermekle sorumludur. Çünkü o

geminin aynını yani çıplak mülkiyetini değil menfaat ve amacı için gemiyi

kiralamıştır. Dolayısıyla yükün varma limanına ulaştırılması için yedek gemiye

ihtiyaç vardır. Taşıyan, yükü varma limanına ulaştırmayı taahhüt etmiştir. Bu tip

kiralama Đslam hukukunda “mazmun bi zimmetihî”418 olarak değerlendirilir.419 Yani

bu tür bir sözleşme, taşıyanın, navlun/taşıma/kira ücreti belirlenen yükü, ücretini

varma limanına taşıdıktan sonra almak üzere yapılan kiralama sözleşmesidir. Burada

taşıyanın zimmetinde, karşılığı henüz ödenmemiş veya ödenmesi gereken,

sorumluluk doğuran bir edim ve ona bağlı alacağı bir kira ücreti var demektir.

Navlun ücretinin bir kısmını, hatta hepsini alsa bile yine zimmetinde ödenmesi

gereken bir edim daha vardır ki o da yükü varma limanına ulaştırmaktır. Zaten daha

önce belirttiğimiz gibi taşıyan, yükü varma limanına ulaştırmak için peşin veya

veresiye navlunun bir kısmını almakla, ya da yükü taşıma işini almakla bir

sorumluluk (daman) altına girmiştir. Dolayısıyla yükü karşı tarafa ulaştıracaktır ki bu

sorumluluktan kurtulsun.

Malikî fakihlerin tasnifiyle muayyen kira, geminin aynını, yani bizzat çıplak

mülkiyetini kiralamaktır. Buna geminin alet ve edevatı da dâhildir. Malikî fakihlerin

belirttiğine göre, üzerine sözleşme yapılan gemi, iki tarafça belirlenip, kiralayanın

tasarrufuna verilir. Kiraya veren, yolculuğun tamamlanmasından sorumlu değildir.

Eğer geminin başına, denize elverişsizlik nedeniyle bir arıza gelirse, henüz yolculuk

tamamlanmadığı için sözleşme fesh olur. Ayrıca kiraya veren, kiralayana başka bir

gemi temin etmekle de sorumlu değildir.420 Benzer biçimde, taşıyan, borcunun

418 Madmûn bi nefsihi (bi zimmetihi) Damanu’l-Yed, sevm-i şira (kira) da denilir. Kendi öz değeri ile

tazmin edilmesi gereken şey demektir. Gasbedilen ve sevm-i şira ile tesmiye edilip teslim alınan, fiyatı belirlenip de parası verilmeden götürelen malların sorumluluğu gibi. Bu gibi malların telef edilmesi halinde, gerçek değeri üzerinden tazmin edilmesi gerekir. Sevm-i şira (kira): müşterinin bir malı tesmiye-i semen olunarak iştira etmek üzere kabz edipte götürmesidir. Burada konu kiralama olduğu için o zaman bu kavram “satın almak yerine kiralamak” olarak değişir. Mesela kiracının bir evi kira ücretini oturduktan sonra vermek üzere anlaşması bir tür sevmi kira mazmun bi nefsihidir. Yani zimmette ödeme sorumluluğu olan bir edim vardır ki o da kira parasıdır. Bkz. Mecelle, m. 298. Erdoğan, 332.

419 Hattab, V, 425, 426; Tesûlî, II, 176. 420 Hattab, V, 425, 426; Tesûlî, II, 176.

95

gereğini yerine getirmeksizin yük telef olursa; kiralayanın, ya ağırlığına ya da

hacmine göre ödeme sorumluluğu vardır. 421

Malikî fakihlerden el-Kinanî, sözkonusu deniz taşıma sözleşmelerinden,

özellikle ulaştırma amaçlı kiralama sözleşmesinin muhtemel içeriğine: “Falanın

falanla sözleşmede anlaştığı, gemide kaç kişinin binekli olarak taşındığı, kaç sayıda

geminin neyi taşıyacağı, tamamının ne kadar hacim ve ağırlıkta olduğu belirtilir.

(Ayrıca) hangi çeşit gemi ile taşındığı, nereden nereye taşındığı, navlun ücretinin ne

kadar olduğu, gemi sahibinin ücretin ne kadarını nasıl aldığı ve ne kadar kaldığı,

sözleşmenin hangi gün başlayıp, hangi gün biteceği, yolculuğun ne zaman başlayıp-

biteceği ve nereye sefer yapılacağı, bu anlaşmaya şahit olanlar yazılır.”422 şeklinde

dikkat çekmiştir. Bu tür sözleşmelerdeki edim, yükü karşı limana ulaştırmak olduğu

için, hukukî nitelik olarak, zimmetteki mazmun kiradır.

4.b. Borcun Gereği Gibi Đfa Edilmemesi: Kiralananı Eksik Teslim

Borç en az iki kişi arasında, birinden alacaklı diğerinden borçlu, belirli bir

edimi ifa etmesini isteme yetkisini veren bir hukuki ili şkidir. Sorumluluk genel

olarak, borçlunun borcunu zamanında ve gereği gibi yerine getirmemesi halinde,

alacaklının bunu borçlunun mal varlığından icra marifetiyle tahsil etmesidir.

Borçlunun mal varlığının, alacaklının başvurmasına açık olması gerekir. Đslâm

hukuku eserlerinde geçen “dâmin” kavramı423, alacaklı-borçlu ilişkisinde bir edimi

yapmakla yükümlü ve sorumlu olan demektir. Bu meyanda gemi sahibi donatan,

ticari amaçlı taşıyan olarak da faaliyet gösteriyorsa, deniz taşıma sözleşmelerinin

taraflarından biri demektir. Dolayısıyla sözleşmede taahhüt ettiği işleri özenle ifa

etmekle sorumludur. Onun sorumluluğunun çeşidi, her borçlu gibi kural olarak, bir

takım istisnalar424 dışında bütün mal varlığı ile sınırsız sorumluluktur. 425

Sorumluluk hukuku bağlamında donatan, emrinde çalıştırdığı kimselerden

örneğin gemi adamlarının fiillerinden dolayı, üçüncü kişilere karşı sorumludur.

Donatanın emrindekilerle yaptğı hizmet sözleşmesi bağlamında, sözleşmeden doğan

sorumluluk ve yapılan haksız fiillerden dolayı da haksız fiil sorumluluğu altındadır.

421 Tesûlî, II, 176 422 Kinanî, II, 4 -5. 423 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440. 424 TTK, m. 947; Đzveren vd., 100 – 101. 425 Đzveren vd., 100 - 101.

96

Gemi adamları başta kaptan olmak üzere, gemi zabitleri, tayfalar ve gemide istihdam

edilen diğer kişilerdir.426

Đslam deniz ticaret hukukunda deniz taşıma sözleşmeleri bir tür kira

sözleşmesi sayıldığından, gemi sahibi (donatan) ile başta kaptan olmak üzere gemi

adamları, yük sahibi ile taşıyan veya donatan vb. arasındaki ilişki “ecir-i has”, yani

bir tür başkasının hizmetini kiralama sayıldığından gemi sahibinin ilişkileri daha çok,

borçlar hukuku alanındadır. 427

Đslâm hukukçuları karadaki işverenle işçisi arasındaki kiralama sözleşmesine

kıyasla, denizde donatanın, gemi adamlarıyla arasındaki ilişkiyi hizmet kiralaması

olarak kabul etmişlerdir. Bu amaçla donatan, gemiyle ticari faaliyet yapmak ve kâr

elde etmek üzere, günlük ücret karşılığı, bir gemi müdürü tayin edebilir. Bu takdirde

gemi sahibi donatan, tatmin edici bir kâr sağlamasa dahi hizmet sözleşmesinde

anlaşıldığı gibi gemi müdürüne ücret vermekle sorumludur. Emeği kiralanan gemi

müdürü eksik kazancı tazmin etmekle yükümlü değildir.428

Sözleşmenin ifa aşamalarından biri de taşıtan ve yükletenin yükü usulüne

uygun yükleme sorumluluğudur. Bu sorumluluk, muhtelif unsurları içerir. Bunlar

yükün miktarı ve hacmi, cins ve mahiyeti hakkında doğru beyanda bulunmak,

mevcut hukuki düzenin yasak saydığı malları yüklememek, vergi hükümlerine

uymak gibi unsurlardır.429

Daha önce Đslam deniz ticaret hukukunda taşıtan ile yükletenin tam

karşılığının bulunmadğını söylemiştik. Deniz taşıma sözleşmesi bir tür kiralama

olduğu için –ki onun temel unsurları olan kiraya veren ve kiralayandır- yük sahibi

kiralayan ile gemisini taşıma amaçlı kiraya veren donatan veya taşıyan arasında

anlaşmazlığa yol açan taşınan mala ilişkin bir kısım miktar farklılıkları açığa

çıkabilir. Taşıma sözleşmesine 10 birim ağırlıkta mal taşınması yazılıp da anlaşmada

şart koşulandan eksik mal, örneğin 9 birim ortaya çıkmışsa, bu konuyla ilgili

kiralama ücretinde herhangi bir şey yazılmamışsa, kiralayan bu eksilmeye razı olmuş

demektir. Çünkü kiralayan eksik mal konulduğunu bildiği ve bunu tamamlamaya

426 Kender - Çetingil, 68, 69; TTK. m. 821. 427 Abderî, V, 419. 428 Mâlik, el-Müdevvene, I, 432. 429 Kender - Çetingil, 105; TTK, m.1023 ve 1024.

97

gücü yettiği halde yapmamıştır. Ama kiralayan bu eksikliği bilmezse, malın ne kadar

olduğunu kontrol etmeyi taşıyan gemi sahibine bırakırsa ve anlaşmada şart

koşulandan eksik mal çıkarsa, eksilen kısım kadar taşıma ücretinden düşülür. Çünkü

şart koşulan, ifa edilmemiştir. 430

Bir mal gemi ile taşındığında, taşıma esnasında taşıyanın kusurundan

kaynaklanan bir eksilme meydana gelirse taşıyan bu eksikliği öder. Kusuru yoksa

ödemez. Bu durumda etkili olan eksilmeye itibar edilir. Az bir eksilmeye itibar

edilmez. Sözleşme esnasında taşınması şart koşulan mal tam olup da daha sonra

çalınsa veya bir kısmı eksik çıksa, gemi sahibi taşıyan, yani gemisini kiraya vererek

yük taşıyan bu eksilmeyi hukuki sorumluluk gerektirmediği için ödemez. Ama

kusuru varsa öder.

Özetleyecek olursak, Đslâm hukukçuları sözleşmenin gereği gibi ifa

edilememesi durumunda, bir takım önlemler almakla beraber, doğa olayı veya

ticaretin getirdiği riskler, sözleşmenin mahiyeti gereği bazı özel durumlara dikkat

etmiş, her durumda sözleşmenin getirmiş olduğu sorumluluğa uyulmasını

istemişlerdir. Buna göre Đslâm hukukçuları, tatmin edici kâr getiremeyen gemi

müdürünün yevmiyesinin kesilmesini yasaklamış, doğa olayı, beklenmeyen durum

gibi sebeplerle kira ücretinin zamanında ifa edilemediği durumlarda uygun şekilde

tazminini ve sözleşmede kararlaştırılandan eksik mal teslim edildiğinde tarafların

farkını ödemekten sorumlu olduğunu belirtmişlerdir.

4.c. Varma Limanına Ulaşılamaması

Yüklemeden sonra taşıyanın yükü bir zarara uğratmadan en kısa zamanda

varma limanına ulaştırması, yani navlun sözleşmesinden doğan borcunu yerine

getirmesi gerekir. Bu nedenle taşıyan gecikmeksizin yola çıkmak, yükü teslim

edinceye kadar bakım ve korunmasına çalışmak, zorunluluk yoksa başka bir gemiye

aktarmamak, haklı bir sebep olmadıkça mutat rotadan ayrılmamak ve yükü

kararlaştırılan varma limanına götürmekle yükümlüdür. Varma limanına yükün

teslimi ile navlun sözleşmesi tamamlanmış olur.

Fakat politik durum, korsan tehlikesi, harb kaçağı ithali veya ihracı gibi

sebeplerle, kiralanan gemi üzerinde yük olduğu halde; taşıyan, kira sözleşmesinin 430 Dimyatî, III, 123.

98

gerektirdiği amaca ulaşamazsa, bazı yerlerde zorla durdurulursa, böylece varma

limanına ulaşamazsa, kaptan ve denizcilerin ihmal ve kusuru yoksa, denizde kat

ettiği mesafe kadar ücreti hak eder mi? Yoksa mal anlaşılan yere ulaşmadıkça bir

şeye müstahak olmaz mı? Đslam hukukçuları arasında bu noktada üç temel görüş

vardır:

Birinci görüş: “Geminin sahibi veya kaptan vb. ücreti hak edemez.”

görüşünde olanlar. Đmam Malik’e ait olan bu görüş Malikîlerin iki görüşünden 431

meşhur olanıdır.432 Gerekçesi de onlara göre bu konudaki örfün, yükün varma limana

ulaştırılması şart koşmasıdır. Çünkü ulaştırma, “cu’ale” gibidir. Bu, sanki birinin

diğerine “şu yiyeceğimi şu fiyata şuraya götür” demesi gibidir. Amaç

gerçekleşmezse hiçbir şeye müstehak olunmaz. Bu yaklaşıma cevap olarak da şöyle

denilmiştir: Kaptanın ücretten bir şey almaması, geminin bir bedel karşılığı

olmaksızın, sahibine bir yararı olmaksızın433 bir başkasının hizmetine verilmesi

demek olur ki, bunu helal görmek caiz değildir. Kiralamanın icâreye çevrilmesi

cu’aleye çevrilmesinden evladır. En azından sözleşmedeki amaç ve ücret

bilinmektedir.434

Daha önce ifade edildiği gibi Malikîler işin sonuç kısmıyla ilgilenmekte, bu

yönüyle gemi kiralama sözleşmelerini cu’aleye benzetmektedirler. Karşıt görüşte

olanlar da taşıyanın kat ettiği mesafe kadar ücret alacağını belirtmektedirler. Zira

onlar, yolculuk sürecinin her an ve mesafesinin değerli olması ve yararın an be an

gerçekleşmesi sebebiyle taşıma sözleşmelerini icâre saymaktadırlar. Tıpkı karada

yük taşıyan bineğin kat ettiği mesafe kadar ücret alması gibi gemi de kat ettiği

mesafe kadar ücret almalıdır.

Đkinci Görüş: Gemi belli bir mesafeye kadar yolculuk yaptıktan sonra rüzgâr,

su ve dalga gibi beklenmeyen durum onu geri çevirse ve yük sahibi de yükle beraber

ise ücret gerekir. Yük sahibi geri dönmeyi, ancak geminin, içindeki malın alınması

431 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440; Bağdadî, Ebû Muhammed Kadı Abdulvehhab b. Ali b. Nasr, el-

Ma’une ala Mezhebi Alimi’l-Medine:el-Đmam Mâlik b. Enes, Thk. Hamiş Abdulhak, I-II, Mektebetu Nizar Mustafa el-Bâz, Mekke/Riyad ty., II, 1108; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498.

432 Menufî, Ebû’l-Hasan Ali b. Muhammed eş-Şazelî, Kifâyetu’t-Talibi’r-Rabbani li-Risaleti Ebi Zeyd el-Kayravanî (Haşiyetu’l-Adevi’nin kenarına basılı), I-III, Dâru’l-Marife, Beyrut ty., II, 184.

433 Đbn Hazm, IX, 199 – 200. 434 Menufî, II, 184.

99

mümkün olmayan bir yere yönelmesi durumunda isteyebilir. Zaten bu durumda yük

sahibi, yükünü teslim alabileceği bir yere geri dönmeye mecburdur. Bu durumda

gemi sahibine seyrettiği kadar emsal ücret ödeme sorumluluğu vardır.

Hanefîlere göre yükle beraber yükün sahibi veya vekili yoksa daha önce

anlaşılan ücrete göre rucu’ yapmak zorunda kalır ve yük sahibinin rucu’ hakkı

vardır.435 Bu görüşlerini şöyle delillendirdiler: Şayet kaptana, faydası olmayan bir

yere malları teslim etmesine izin versek, mal sahibine zorluk olur ve malı da zarar

görürdü. Şayet eşyanın teslim alınması mümkün en yakın yerlerden birine ücretle

taşıması için kaptanı mükellef tutsaydık, onu alıkoyarak kontrol etmiş olurduk.

Bu görüşe de şöyle cevap verilebilir: Yük sahibinin geminin üzerinde

olmasının, ücretin hak edilmesine bir etkisi yoktur. Ya da herhangi bir durumda

ücretin hak edilememesi, sözleşmeden kaynaklanan veya kaynaklanmayan bir kusur

sorumluluğu üzerine oluyorsa, bu halde yük sahibinin gemide olmasının etkisi, ancak

davalaşma durumunda gözlem ve ispat durumundan dolayıdır.

Üçüncü Görüş: Gemi sahibi veya kaptan ücrete, seyrettiği mesafe kadar hak

kazanır. Bu görüş, Mâlikîler436 Şâfiîler437 ve Zâhirîlerden Đbn Hazm’ın görüşüdür.438

Gerekçeleri de “ücret ve iş deniz yolculuğunda sınırlı niteliktedir. Diğer kiralama

sözleşmelerinde olduğu gibi, gemi sahibi veya kaptan kiralama ücretinden hak

ettikleri kısmı alırlar”.439

Bu görüşler arasında bir tercih yapacak olursak, üçüncü görüş hakkaniyete

daha uygundur. Eğer problemsiz bir şekilde yük taşınsaydı ikisi de büyük yarar elde

edecekti. Ama taşıyan elinde olmayan sebeplerle, kusuru olmaksızın sözleşilen

limana varamamıştır. Adaletin gereği, her iki taraf yararı paylaştıkları gibi zararı da

435 Kâsânî, IV, 206; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 504; et- Turi, VIII, 10. 436 Bağdadî, el-Ma’ûne, II, 1108; Đbn Rüşd, el-Beyan ve’t-Tahsil, VIII, 498; Menufî, II, 184; Yahya

b. Yağmer el-Endülüsî’ye göre “Eğer kira, denizde mal taşımak içinse, ulaştırma üzere yapılır. Bu amaç olmaksızın maksat hâsıl olmaz”. Ancak yukarıda geçtiği gibi kat ettiği mesafeye göre hesap edilir. Çünkü yolun bir kısmını katetmekle, kiranın da bir kısmını azaltmış olur. Đmam Mâlik bu hususta “eğer gemi batmadıysa ve hatta yük telef olmadıkça emin bir yere kendini ve yükleri getirdiyse ulaştırmış sayılır” görüşündedir. Kira, başlangıcından itibaren hesap edilerek verilir. Bkz. Karâfî, Şihabuddin Ahmed b. Đdris Ebû'l-Abbas es-Sanhâcî ez-Zahîra, Thk. Muhammed Hucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut 1994,V, 485.

437 Şirazî, I, 406–408; Nevevî, Minhacü’t-Talibîn, II, 356. 438 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 28; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir; III, 352; Buhûtî, Şerhu Mühteha’l-Đradat, II, 372.

439 Bağdadî, el-Ma’une, II, 1108; Menufî, II, 184.

100

paylaşmalarıdır. Bir başka ifadeyle, taşıyanın ücrete, sözleşmede öngörülen

mesafeden kat ettiği kadar hak kazanmasıdır. Bu durumda kiralayan tam navlun

ücreti ödemeyecek, taşıyan da tam olarak taşımayı gerçekleştiremediği için az ücret

alacaktır.

4.d. Kiralananı ve Kira Ücretini Vaktinde Teslim Etmeme

Đslâm hukukuna göre karşılıklı sözleşmelerde anlaşıldığı gibi sözleşmenin

gereğini ifa etmek lazımdır. Ama sözleşmenin her zaman gereğince ifa edilip

edilememesi, taraflardan kaynaklanmaz. Faaliyet alanı deniz olunca, iklim şartları

sözleşmenin ifasında önemli derecede etkilidir. Đşte böyle bir durumda, donatanla

onun gemisini kiralayan gemi işleten arasında kira ücretinin tesliminde bir

imkânsızlık açığa çıkabilir.

Kira ücretini belli bir şehirde teslim almak üzere varma limanına yük

taşındığında verilmek üzere bir gemi sahibi donatanla gemi işletme müteahhidi,

yolculuk bitip dönünce belli bir şehirde kira ücretini almak şartıyla anlaşsalar kış

şartları nedeniyle gecikip anlaşılan yer ve zamanda kira ücretini gemi sahibi

donatana teslim edemese, bu durumda bir takım önlemler alınabilir. Đslam

hukukçularına göre böylesi beklenmeyen durumdan meydana gelen ifa imkânsızlığı,

sözleşmeye daha önceden beklenmeyen durum ve süreyle ilgili bir kayıt konularak

giderilebilir.440

Söz konusu ifa imkânsızlığının sebebi, taraflardan değil de doğa olayları (kış

şartları, fırtına vb.), beklenmeyen durum vs.den kaynaklandığı için, objektif

imkânsızlık441 mevcuttur. Böylesi durumlarda, modern deniz ticaret hukuklarında

ihtirazi kayıtlar442 öngörülür. Burada taşıyan, sözleşmede taahhüt ettiği yolculuğu

vaktinde yapma ve taşıma ücretini vaktinde ifa etme, yani gereği gibi ifa etme

görevini yapamamıştır.443

440 Abderî, IV, 537. 441 Objektif imkansızlık, iki tarafın kusurundan değil de doğa olayı vb. gibi sebeplerden meydana

gelen imkansızlıktır. Sözleşmenin yapılmasından sonra, borçlunun kusuruyla meydana gelen ifa imkansızlğının objektif veya subjektif nitelikte olması hukukî neticeyi değiştirmez, her iki halde de borçlu tazminat ödemekle sorumludur. Bkz. Reisoğlu, 287.

442 Đhtirazî kayıt (kloz, clause):Bir kısım hakların kullanılması için koyulan kayıt, ön şart, çekinme kaydı. Buna deniz ticaret hukukunda “kloz” denir ki “Poliçenin bir bölümü veya poliçeye ekli, özel şarttır ve taraflar arasındaki sözleşmenin gerçek sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılmaktadır.”

443 Reisoğlu, 286 – 287; Kender - Çetingil, 155.

101

Ücret belirlenip bir gemiyi, belirli bir yere gitmek için kiralayan kimse,

müddetin geçmesiyle vaktinde teslim etme imkânı olduğu halde, onu vaktinde teslim

etmezse, bu sürede, bir iş yapma imkânı varsa, onu bir başka iş ve menfaatte

kullanma söz konusu olduğu için, geçen süre için ücret gerekir. Kiralanan geminin

geç teslimine bağlı yaptırım, sözleşmede, daha önceden belirlenmesi gerekir. Bu

durumda, ister ücreti teslim süresinin geçmesiyle artık uyulmamış olan kiralama

sözleşmesinde belirlenen kira ücretinin üzerine eklenerek isterse yarar

tamamlanmasa bile belirlenen kira ücretinden eksiltilerek olsun ücret karşılanır.444

4.e. Kira Süresini Uzatma

Đslam hukukçuları yükümlü kimsenin, karadaki gayrimenkuller ve bineklere

kıyasla, gemi kirasında da vaadle iş yaptırma (cu’ale) ve ekim dikim ortaklığı

(muzâraa) gibi neyin elde edileceğinin belirlenememesi durumunda, dilediği zaman

gemi veya akarı terk edebileceğini kabul etmişlerdir. Sürede bir belirlilik olması

lazımdır. Örneğin belirli süreye kadar, belirli ücretle, belirli bir müddet ve mesafede

tutulacak olan gemi, sahibi tarafından hesap edilerek kiraya verilir. Alınacak kira

miktarı, yolculuk süresince başına gelebilecek zorluk-kolaylık sebebiyle bekleyeceği

süreye göre hesap edilir. Yani fazladan bir miktar süre verilir. Kiralayan da kirada

tutulacak süreyi doğrular ve onaylar. Çünkü o emanetçi konumunda olup, buna göre

kiralanan süreye fazlalık olarak, bu müddeti kullanır. Belirlenen fazlanın son sınırına

kadar uzatmak caiz değildir.445

Yukarıda söz konusu edilen bekleme süresi günümüz deniz ticaret

hukuklarında starya ve sürastarya süresi olarak nitelenir. Starya süresi, navlun

sözleşmesine göre varma limanına varan geminin ayrıca hiçbir ücret ödemeden

bekleyebileceği normal yükleme-boşaltma süresidir. Sürastarya süresi ise daha önce

sözleşmede kararlaştırıldığı takdirde yükleme ve boşaltma işleri için ayrılan süreden

fazla olarak, taşıyanın gemiyi taşıtan ve gönderilenin kontrolüne bıraktığı, beklediği

gün ve saat başına aldığı ücret süresine denir. Ayrıca taşıtana üç gün önce

ayrılacağını haber vermediği durumlarda, “üç günlük ek süre” de vardır.446 Yukarıda

Đslam hukukçuları tarafından öngörülen süre hem bunları hem de hava şartları ve yol 444 Câvî, I, 260. 445 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, IV, 10. 446 Ülgener, Fehmi, Sürastarya Süresi ve Ücreti, Banka ve Ticâret Hukuku Araştırma Enstitüsü.Yy.,

Ankara 1993, 6-7; TTK m. 1033.

102

zorlukları olmak üzere bütün iyi niyetli gecikmeleri, kira süresini uzatmaya neden

olabilecek gecikmeleri kapsar.

5. Sözleşmeden Rücu

Rücu hakkı, sözlükte, caymak, geri dönmek anlamlarına gelmekle beraber, bir

hukuk terimi olarak, “Bir kimsenin alacaklısına ödediği şeyi, diğer birinden istemeğe

hakkı olması” demektir. Bu hak rücu eden kimse ile kendisine rücu olunacak kimse

arasındaki hukuki bağa dayanır. Genelde yaygın olduğu alan, ticarî senetler, haksız

fiiller, kefalet, müteselsil borçlar ve vekâlettir.447 Malları teslim eden taşıyan,

gönderilenden alacağı ücreti taşıtandan isteyemez. Ancak taşıtanın, taşıyanın zararına

olarak, haksız mal iktisabında bulunduğu müddetçe rücu caizdir. Konumuzla ilgili

olarak, özellikle navlun sözleşmesinin tarafları bağlamında donatan, taşıyan, taşıtan,

gönderilen ve yükle ilgili olanlar arasında bu hak, çok daha etkindir.

Mâlikî fakihlerden Desûkî’ye göre “cu’ale akdi”, iş tamamlanmadığında, işçi

tarafından fesh edildiği için gemi yüklendikten sonra mesafenin yarısında taşıma

işini bırakmak, tamamını yapmamış olmak gibidir. Dolayısıyla sözleşmeyi aslından

iptal etmiş olur. Gemi kira ücretini aldıktan sonra, sözleşme tamamlandığından, rücu

hakkı yoktur. Taşıma işi tamamlanmadığı zaman, yük sahibi bir başka gemi kiralasa,

işi tamamlamak üzere –ikincisi ile değil- birincisi itibariyle kiralamış olur.

Dolayısıyla birincinin kirası düşülür.448

Đslâm Deniz Ticaret Hukukunda deniz taşıma sözleşmeleriyle ilgili olarak

anlaşma yapıldıktan sonra rücu yapılamayacağını öğrenmiş olduk. Fakat sözkonusu

gemi ticari amaçlı değil de ödünç (iare) alınan bir gemiyse denize açıldıktan sonra

yolculuk sürerken sahibi rücu ederse rücu kabul edilir fakat geri dönülmez. Şafilere

göre böyle bir rücu, ücret isteme anlamındadır. Dolayısıyla Şafiilerden Đbni Rif’a’ya

göre rücunun öğrenilmesinden itibaren geçen süre için kira ücreti verilir.449

Kural olarak bir çeşit malı veya gemiyi kiralayan veya kiraya veren kimse

sözleşmeden dönemez. Bir kimse bir gemiyi kiralayıp eşyasını gemiye yüklediğinde,

447 Erdoğan, 484. 448 Desûkî, IV, 62. 449 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 270; Đbn Nuceym, el-Eşbah ve’n-Nezair, I, 467.

103

gemi gidip gelinceye kadar rücu hakkı yoktur. Şâfiî fakihlerden Büceyrimî ve

Dimyatî’ye göre ise bu konuda rücu hakkı vardır.450

6. Sözleşme Sürecinde Ortaya Çıkan Hukukî Durumlar

6.a. Gemideki Malların Hapsi

Borçlu ödeme durumuna ya sahiptir ya da değildir. Đslam hukukçuları, ödeme

imkânına sahip olmadığı takdirde, hapsedilmesinin caiz olmadığı görüşündedirler.

Çünkü bu durumda borçlu, daha da sıkıştırılacak, çalışıp borcunu ödeme imkânı da

elinden alınmış olacaktır. Bunun için Đslam hukukçuları borçlunun hapsini caiz

görmemişlerdir. Borçlunun değil de, borçlunun malının ele geçirilmesi ve

hapsedilmesi de caiz değildir. Çünkü o zaman da çalışıp, borcunu ödeyecek parayı

kazanma imkânı elinden alınmış olur. 451

Đslâm hukukçuları, malların gemiye taşınması ve anlaşılan yere ulaştırılması

durumunda gemi kaptanının, ücreti tahsil etmek amacıyla, malları hapsedip

edemeyeceği konusunda iki farklı görüş ileri sürmüşlerdir.

Birincisi: Taşıyan konumundaki gemi kaptanının, taşıdığı mallardan kira

ücretini tahsil edebilmek için gerek varma limanında gerek deniz ortasında sözleşme

süresi dolunca, gemideki malları hapsetme hakkı vardır. Bu durumda kiralayan, o

gemiden başka bir gemiye eşyasını aktarması mümkün olmadığı için, gemi sahibi-

donatana emsal ücret452 vermekle sorumludur. Gemi kaptanı, kiralayanı yeni bir

sözleşmeye mecbur edemez453 ve kira ücretini tahsil edinceye kadar malları

hapsetme hakkı vardır. Az farkla Malikî ve Şafiîler bu konuda aynı düşünür.454

Görüşlerini şöyle gerekçelendirirler: Taşıyan konumundaki ecir, tıpkı ederini tahsil

450 Dimyatî, III, 133. 451 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, III, 199. 452 Sâdi Çelebi, Sadullah b. Đsa b. Emirhan, Fetâvay-ı Sâdî:Haşiye Ala Şerhi’l- Đnaye ma’a Şerhu

Fethi’l-Kadir, I-II, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., II, 570. 453 Đbn Nuceym, el-Bahru’r-Raik, V, 91 454 Mâlik, el-Müdevvene, III, 440. Mâlikilere göre gemideyken taşınan mallar telef olduğu zaman

ücretin tahsili için iki halden birini yapmaktan başka çare kalmaz: Birincisi: eğer mallar yiyecek türü şeyler ise telefin kendi fiilinin dışında bir sebeple meydana geldiğini açık bir delille ispat ederek malları hapseder ya da yanında bulunan mal sahibini hapseder. Bu durumda da ücreti ödemezlerse, yiyecek maddeleri ulaşması gereken yere varmasa da ücretin tamamına hak kazanır. Đmam Mâlik’e göre varma limanına ulaşmayan mallar için kira yoktur. Çünkü gemi kirası ulaştırma üzerine yapılır. Đkincisi; eğer taşınan yiyecek cinsinden değilse kendisi ve tayfasından kaynaklanmayan bir sebeple mallar zayi olsa veya kaybolsa tazmin olmaz. Eğer onlardan kaynaklanan bir sebeple telef olsa o zaman öder. Çünkü onlar rehin hükmündedir. Eğer o ve tayfası kaybetmediyse, ücretin tamamını alır.

104

için sattığı şeyi hapseden satıcı gibi olup, taşıma işi, yükü ona mülk yapar.

Dolayısıyla onu hapsetmesi caizdir.455

Malikîler malların hapsedilebileceği görüşüne, beklenmeyen durum gibi

olağan üstü durumlardan da örnek verirler. Şöyle ki: Yük sahibi bir tacir, bir gemi

kiralayıp da kar vb. kış şartları nedeniyle, yola çıkıp dönünceye kadar taşıyanla

anlaşmayı fesh edemese ve belirledikleri kira ücretini, ödeme yerine ulaşılamadığı

için veremezse, kira ücretini verinceye kadar gemideki malları haps456olunur.457

Çünkü vaat edilen günde ve yerde ücret verilmemiştir

Belirtilen yaklaşıma şöyle cevap verilebilir: Bu meselede, kiralanan işçi ile

satıcı arasında fark vardır. Satıcı sattığı şeye, başkasının mülkiyetine geçmeden önce

sahiptir ve karşılığını almadığı sürece satılanı teslim etmesi gerekmez. Hâlbuki

ücretli, işçi değildir ve taşınan mal üzerinde, onun bir mülkiyeti yoktur. Ücretlinin

maldan dolayı elde edeceği şey, ücret olup o da taşınan nesnenin mahiyetinden ayrı

bir şeydir. Ayrıca, şayet sözleşmeye, kış şartlarından dolayı kiralama ücretini geç

verme gibi olağanüstü durumlar için madde konsaydı alıkonulmazdı. Anlaşmayı da

fesh etmediklerinden, taşıyan taşıma ücretini alabilmek için, gemideki mallarla ilgili

olarak yasal yollara başvurarak hapis hakkı isteyebilir.

Đkincisi: Hanefîler458 ve Şafiîlerin bir görüşüne459 göre; taşıyanın ücreti

tahsil için malları hapsetme hakkı yoktur. Gemi sahibinin navlundaki hakkı -

yüklenmiş malla değil- yükleyenin zimmetine bağlıdır. Bundan dolayı taşıyan,

menkul bir eşyayı hapsettiği zaman, haksız davranmış olur. Mal da geçen süre içinde

bozulup yok olabilir. Bu durumda o, gasptan sorumlu olur.460 Bu iki ekolün

görüşlerinden çıkarılabilecek sonuç; ücreti tahsil için, taşıyan ve işçinin üzerinde

455 Şirazî, I, 410; Mutiî, Muhammed Necib, et-Tekmiletü's-Sâni li’l-Mecmu’ Şerhi'l-Mühezzeb, I-XX,

Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., XV, 110 456 Hapis (alıkoyma) Hakkı: Hakkı alabilmek için bir malı elinde alkoyma hakkı. Peşin satılan bir

malın, bedeli alınıncaya kadar elde tutulması, örneğin terzinin diktiği elbeseyi ücretini alıncaya kadar elinde tutması, vermemesi gibi benzeri olarak kiralama ücreti verilinceye kadar geminin içindeki malların alıkonulmasıdır. Çünkü sözleşmedeki gün geçmiştir.

457 Abderî, IV, 537. 458 Kudûri, Şemsuddin Ahmed b. Kudur Kadızâde Efendi, el-Kitab (Meydanî’nin el-Lubab fi Şerhi’l-

Kitab’ı ile birlikte), Thk. Mahmud Emin en-Nevavî, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l-Arabi, Beyrut ty., II, 102; Merğinani, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 294; Molla Hüsrev, Dureru’l-Hukkam fi Şerhi Gureri’l-Ahkam, I-II, Mir Muhammed Kütüphanesi, Karataşi ty., II, 227.

459 Şirazî, I, 410; Mutiî, XV, 110. 460 Serahsî, el-Mebsut, IV, 33; Şirazî, I, 410.

105

çalıştığı şeyin hapsinin caiz olmadığı yönündedir.461 Bu görüşte olanlar aşağıdaki

şekilde çıkarım yaparlar:

1-Đcâre sözleşmesinin konusu, bizzat iş ve taşıma olup, sadece ticaret

mallarında olmaz. Özünde kiralanan gemi, değeri yönüyle taşımadan meydana

gelebilecek değerden çok daha fazla olup, dolayısıyla onun değerini yok etmiş

gibidir. Bu sebeple geminin hapsi düşünülemez. Nitekim kaptanın hapis yetkisi

yoktur.462

2-Yükle beraber yolculuk yapması halinde tüccar, kaptanın yanında iken

malını da rehin veremez. Bu durumda, kaptanın onun mallarını hapsetmesi caiz

olmayıp, alıkoymaya da hakkı yoktur. Aksi takdirde, gasp eden gibi tazminle

sorumlu olur.463

Đki görüş arasında bir tercih yapacak olursak; ikinci görüş, gerekçeleri

açısından daha tutarlı görünüyor. Çünkü yük sahibi/borçlu, mallarının hapsi

durumunda, gemiyi kiralayandan daha fazla zarar görebilir. O zaman

sorumluluklarını yerine getiremez. Hatta zarar, ticaretin büyük riskler ve zincirleme

iş bağlantıları içermesi nedeniyle, bazan taşıyanın alacağı navlun ücretinden bile çok

olabilir. Aksine, taşıyan veya onun adına kaptan, sair haklarını aldıkları gibi yetkili

otorite ve hukuk mercilerine başvurup, dava açmak suretiyle navlun-kira ücretini de

alabilirler.

Malikî ve Şafiî hukukçulara göre, yukarıda belirttiğimiz gibi, gemi

kaptanının, navlun ücretini tahsil için, -aynı bir satıcının, satılan şeyin bedelini tahsil

için hapsetmesi gibi- taşıdığı malları hapsetmesi mümkündür. Menkul mallar, bu

esnada taşıyanın hatası sebebiyle zarara uğrarsa, sahiplerine tazminat ödenmesi

461 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VIII, 113; Đbni Müflih, V, 11; Đbn Kayyim, Đ’lamu’l-Muvakkıîn, IV, 33;

Merdâvî, VI, 77; Buhûtî, Şerhu Münteha’l-Đradat, II, 379. Hanbelîler, taşınan malı ne zaman hapsedileceği konusunda taşımdan sonra telef olması halinde mal sahibinin isterse ecîrden tazminini istemekle -çünkü o taşınmamıştır- ya da kendisini sağlam olarak verdiği yerdeki fiyatına göre kıymetini istemek arasında muhayyer olduğu görüşündedirler. Ecîr ondan onu taşımak için almıştır taşımamıştır. Dolayısıyla ona ücret yoktur. Çünkü o işini teslim etmemiştir. Ya da haksız bir fiilde bulunarak malları telef ettiğinden taşınan şeyi tazmin etmesi gerekir. Bu da taşınan malın telef olduğu yerdeki kıymetine göre olur. Bu durumda ona ücret gerekir. Çünkü tazmin etmesi, sanki kendisine emredilen işi teslim etmiş gibi sayılır. O bu durumda iki durumdan birini yapmakta muhayyerdir. Çünkü o mal sahibinin mülkü, telef anına kadar onun üzerine devam etmektedir. Malının kıymetini onun işinden önce veya telefi esnasında istemeye hakkı vardır.

462 Merğinanî, el-Hidaye ma’al-Binaye, IX, 294. 463 Şirazî, I, 410; Mutiî, XV, 110, VIII, 113; Đbni Müflih, V, 111.

106

gerekir. Fakat mallar, hapsedeni mazur bırakan olağandışı bir işten dolayı telef

olmuşsa, bu takdirde, tazminle sorumlu değildir. Navlun ücretini de istemeye hakkı

olmayacaktır.

Consolate del Mare’in 270 ve 275. fıkrası, gemi kaptanına yükü tamamıyla

hapsetme yetkisi verir. Oleron Mecmuası’nın 9. maddesinde gemi kaptanına, genel

avaryaya giren masrafları tahsil için, menkul malları hapsetmesine yetki verilir. Bu

durumda, gemi kaptanının, hapis esnasında mallara gelen zararlardan sorumlu

olmadığına dikkat çekilir. Yükleyenlere genel avaryadan paylarına düşeni, gemi

boşaltılmadan ödemeleri gerekir. Yükleyenlerin itirazı sebebiyle; taşıyan

konumundaki gemi kaptanı beklemek zorunda kalırsa ve bunun üzerine gemi karaya

oturup, fıçılar zarar görüp içindekiler sızarsa, gemi kaptanı bu zararları üstlenmez.

Aksine bozulan bu fıçıların zararını, -aynen eşyaları sağlam olarak teslim etme

yükümlülüğü gibi- navlun ücretiyle beraber, yükleyenden isteyebilir.464 Consolate

del Mare'da navlun ücretini tahsil etmek için, gemi kaptanının malları hapsetme

hakkıyla ilgili daha başka fıkralar da vardır.465

6.b. Limanlarda Gemilerden Alınan Vergi ve Ücretler

Bilindiği gibi yolculuk, ticaret mallarının varma limanına taşınması ile biter.

Bugün olduğu gibi eskiden de geminin limana girmesiyle başlayıp orada durduğu

süre boyunca verilmesi adet olan vergi ve ücretler vardı. Söz konusu vergilere, “uşr,

hums” denirdi. Vergi ve ücretlerden bir kısmı şer’i kurallara göre alınır, bir kısmı da

hükümet tarafından konulurdu. Belirtilen vergi ve ücretler liman giriş kapılarında

nakden veya aynen alınırdı. Ayrıca vergi ve ücretlerin tahsilinde müslüman, zimmî

ve müste’min arasında farklılıklar vardı. Bunların (meğarim, rusum, itava, mukus,

ada’, vacib vb.) oranı zaman ve yere göre de farklılık arz ederdi. 466

Vergi ve ücretler, limanı belli süreliğine kiralaması ve limanda ticari iş

görülmesi karşılığıdır. Bu da “el-Âdetu muhakkemetun/adet, hakem kılınır” kaidesi

kabilinden meşrudur.467

464 Pardessus, I, 329. 465 The Consulate of the Sea, Part 4A; The Rules of Oleron, Article IX. 466 Mukaddisî, Ebû Abdullah Muhammed b Ahmed Makdisî, Ahsanu’t- Tekâsim ft Ma’rieti’l-Aklâm,

Brill Yy., Leiden 1909, 10, 104 - 105; Khalilieh, Đslamic Maritime Law, 82 - 83. 467 Mecelle, m.36.

107

B. SÖZLEŞMENĐN TARAFLARI ve HUKUKÎ SORUMLULUKLARI

Daha önce, Đslâm deniz ticaret hukukunda navlun sözleşmesinin taraflarını

tam olarak karşılayacak kavramların olmadığını ifade etmiştik. Đslâm deniz ticaret

hukukunda deniz taşıma sözleşmesi, bir tür kiralama sözleşmesi olduğu için, biz bu

bölümün başlıklarında donatan, gemi işletme müteahhidi gibi gemisini ticari amaçla

kiraya veren kişileri belirtmek üzere “kiraya veren” terimini kullandık.

Benzer şekilde taşıtan ve yük sahibi için de “kiralayan” terimini kullandık.

Taşıma işini yapan olarak taşıyana ise, obir tür kiralanan işçi niteliğinde olduğundan,

“kiralanan” denilmesi mümkündü. Fakat bu, pek kullanılmadığı için başlıklarda

“taşıyan” terimini tercih ettik. Ama alt başlıklarda ayrıntıda modern hukukun

terimlerine de başvurarak taraflar arasındaki ilişkilerin anlaşılmasını sağlamaya

çalıştık. Ayrıca “yükleten” de, taşıtan ile taşıyan arasında bir tür aracılık eden ve

yükün gemiye birebir yüklenmesinden hukuken sorumlu olan kişi demektir.

“Yükleten ile yükleyen” terimleri yakın anlamlıdır.

Aslında, gerçek yükleme işini liman görevlileri ve bir takım firma işçileri

yapmaktadır. Deniz ticaret hukuku eserlerinde ikisi de kullanılmaktadır. Ama daha

çok “yükleten” terimi kullanılmaktadır. Biz burada “yükleten” yerine, temel fıkıh

kaynaklarımızdaki örneklerle birebir anlam ilişkisi kurulabilen “yükleyen” terimini

kullanmayı seçtik. Şimdi bunların Đslâm Deniz Ticaret Hukuku açısından

sorumluluklarını inceleyelim.

1. Kiraya Verenin Sorumluluğu

Modern hukuklarda gemisini kiraya verenin iki tür sorumluluğu vardır. Đlki,

gemi sahibinin, gemiyi teknik personeli ve idaresiyle birlikte sorumluluk tamamen

kiralayana ait olmak üzere kiraya vermesidir ki, bu durumda gemi sahibinin üçüncü

kişilere karşı yükle ilgili bir sorumluluğu yoktur. O, kar amacı güden bir sermayedar

ve iş adamı olup, kiralama sözleşmesi ile gemisini kiralamıştır. Fakat o, teknik veya

idari personelin sorumluluğu kendisinde kalmak üzere gemiyi bir taşıyana kiralarsa

bu durumda donatan sıfatını alır ve üçüncü kişilere karşı sorumluluğu devam eder.

Đslâm deniz ticaret hukukunda gemiyi kiraya veren, sahibi, aracısı veya

kaptanı olabilir. Kiraya veren, geminin sahibi veya aracısı olduğu zaman, onun

sorumluluğu, gemiyi, kiralayanın tasarrufuna vermekle sınırlıdır. Gemi yolculuk

108

esnasında denize elverişsiz bir hale gelirse, şayet ulaştırma amaçlı bir sözleşme

yapılmışsa kiraya veren gemiyi bir başka gemi ile değiştirmekle yükümlü olacaktır.

Yoksa navlundan bir hakkı olmayacaktır.

Đslâm hukukçuları, gemiyi kiraya verenin, kaptan ve tayfaların hatalarından

doğrudan sorumlu olduğunu kabul etmezler. Kaptanın ecîr-i müşterek olarak, kendi

ve tayfaların hatalarından sorumlu olduğunu kabul ederler. Kaptan metbû/ kendisine

uyulandır. Bu yüzden o, gemi adamlarının davranışlarından sorumludur. Kiraya

verene tabi değildir. Fakat yetkili otoriteye göre kaptanın sorumluluğunda gemiyi

satma yetkisi bile vardır. Bu durumda kaptan, gemi sahibine bir tazminat ödemekle

sorumludur. 468

Malikî hukukçular, gemi kiralama sözleşmelerini, aynıyla sınırlı gemi kirası

başlığı altında ele alırlar. Sözleşmenin iki tarafına da sözleşmenin konusunu gemiyle

sınırlandırmak düşer. Kiraya veren, gemiyi sınırlı aynıyla kiralayanın tasarrufuna

vermekle sorumludur. Diğer taraftan yolculuğun tamamlanmasından sorumlu

değildir. 469 Malikîlere göre yolculuk boyunca, gemide denize elverişsizliğe sebep

olabilecek her hangi bir arıza meydana gelirse, sözleşme fesh olmuş olur. Kiraya

veren, kiralayana başka bir gemi vermekle sorumlu değildir.470

Kiraya verenin esas yükümlülüğünün gemiyi kiralayanın tasarrufuna vermek

olduğuna söylemiştik. Đslam hukukçuları geminin kiralanmasını belirli bir ticaret

eşyasının satımı sözleşmesine benzetirler. Ebû Hasen et-Tesulî şöyle demektedri:

“Muayyen kira sözleşmesinde, sözleşme amacına ulaşmazsa, fesh olmuş olur. Sadece

gemiyi karşı tarafa vermiş olmak, bağlayıcı olmaz. Çünkü o aynı bir ticaret eşyasının

ağırlık, hacim vs. cinsinden satımı gibidir. Ağırlık ve hacmini belirlemeden sözleşme

yapıldığında, satış nasıl fesh oluyorsa, aynı şekilde geminin de vasıfları

belirlenmeden, sözleşme yapılmaz. Fesihten sonra geminin belirli bir kısmı üzerinde,

karşılıklı olarak bir başkasını, kendi yerlerine geçirmek üzere anlaşırlarsa, bu, peşin

bir ödeme yapılmadıysa caiz olur. Eğer peşin ödeme yapıldıysa fesih caiz olmaz.

Çünkü borcun feshi, borçtan dolayı olmuş olur. Ancak kurtuluş akçesi471 verme

468 Kender-Çetingil, 83; TTK, m. 990 469 Hattab, V, 425-426; Tesûlî, II, 176; Tahir, 16. 470 Tesûlî, II, 176. 471 Kurtuluş Akçesi: birkaç önemli şartı yönüyle fasid bir sözleşmede belli bir menfaat sağlanmışsa

daha büyük borçtan kurtulmak ve sözleşmeyi karşılıklı fesh etmek için ödenen para.

109

durumunda, bu tür bir sözleşme geçerli olur. Zaten, kurtuluş akçesi verilince de borç

fesh olmuş olur”.472

Muayyen kira, yani geminin aynının kiralanması durumunda, kiraya veren,

kiralayana sözleşmede belirlenenin dışında bir gemi veremez. Zira beklenmeyen bir

durum meydana gelir de kiralayan, bunun sebebini tam olarak açıklayamazsa,

sözleşme konusu muayyen gemiyi, kiralayana veremediği için sözleşme fesh olur.

Diğer yandan yolculuğun tamamından dolayı, kiraya veren sorumlu sayılmaz.

Yolculuk esnasında, beklenmeyen bir durum meydana geldiği zaman, geminin

denize elverişsizliğinden dolayı sözleşme fesh olmuş olur. Kiralayan navlun ücretini

vermemiş olsa bile taraflar, anlaşarak yolculuğu tamamlamak için bir başka gemi

tutabilirler. Fakat kiralayan navlun ücretini daha önce ödemişse, kiraya verenin

sorumluluğunu yerine getirme imkânı olmayacaksa, bu durumda kiraya verenin

aldığı ücreti iade etmesi gerekir. 473

Kiraya veren, gemiye ayıplı mal yüklemeden kaynaklanan sebeplerle telef

olan maldan sorumlu değildir. Kiralayanın gemiyi incelediği ve durumunu bildiği

varsayılır. Bu konuyla ilgili olarak, Rodos deniz Kurallarından benzer bir maddeye

değinmek gerekirse, bu kuralların 11.maddesi474 “hatalı yüklemeler sonucu ticaret

eşyasına gelebilecek zararlardan dolayı tacire yapılabilecek bazı uyarılar”ı içerir.

Şöyle ki: 1. Gemi sahibinin yükü eski veya yeni bir gemiye mi yüklettiği, 2. Geminin

durumunun tacire daha önce onunla yolculuk yapan biri tarafından anlatılması,

3.Yüklemeden önce geminin yüke hazır olduğunu kontrol etmesi ve yine geminin

hizmete yeterli olabilmesi için takımlarının tam olması.475

Rodos deniz Kurallarında, gemi kirası ve onunla ilgili konularda da çeşitli

şartlar öngörülmüştür. Kiralayanın, gemiye ait bütün boş yerleri doldurma hakkı

472 Tesûlî, II, 177; Uleyş, Şeyh Muhammed, Şeyh Muhammed b. Ahmed b. Muhammed, Menhu’l-

Celil Şerhu ala Muhtasari Allame Sîdî Halil, I-IV, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1409/1989, IV, 4. 473 Adevî, Haşiyetu’l-Adevi, II, 156 474 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m. 11 (Khalilieh’in Admiralty and Maritime Laws’ının ekinde

s. 262 vd.) 475 Daraste, Rodolphe, La Lex Rhodia, Nouvlles Etudes D’histoire Du Droit, Troisieme Serie, Recueil

Sierey, Paris 1906, 107.

110

vardır. Kaptanın, kiralayanın mallarının dışında mal yüklemesi caiz değildir. Aksi

takdirde yüklenen eşyanın navlununu kiralayana ödemekle sorumlu olur.476

Rodos deniz Kurallarının 22. maddesi477 ile Oleron Mecmuası’nın 29.

maddesi478 birbirine benzer ifadeler içerir. Rodos deniz Kurallarının 22. maddesinin

başlığı “Bütünüyle kiralanan gemi” şeklindedir. Bu kavram, tamamen Đslâm hukuku

eserlerindeki “icâru’s-sefineti biaynihâ” tabiriyle aynıdır. Buna göre gemi kaptanına,

gemiye yeterli miktarda su koymak, ipleri ve yolculuk için gerekli olan bütün şeyleri

hazırlamak gibi yolculuk için gerekli güvenliği almak düşer. Kiralayan gemiye ait

bütün boşlukları doldurmak üzere bir sözleşme yaptıysa ve kaptan da bir başka ticari

mal yüklemek istiyorsa, bunu yapmaya hakkı yoktur. Ancak, eşyayı koyacak müsait

bir başka yer bulması durumunda koyabilir. Kaptan boş bir yer bulunmadığı halde,

başka bir eşyayı gemiye koyarsa, tacirin üç şahidin huzurunda kaptana ve

denizcilikle ilgili kanuni şikâyet mercilerine itiraz etme hakkı vardır. Yükün bu

kısmından dolayı, beklenmeyen bir hadise meydana gelirse, kaptanın doğacak

sorumluluğu yüklenmesi gerekir. Ama kiralayan itiraz etmese, bundan doğacak her

hasarda, yükteki her zarara ortak olacaktır. 479

Diğer yandan Oleron mecmuasının 29. maddesine göre tacir gemiyi şıra

taşıma için Bordaux480 tan veya bir başka limandan kiralarsa, boşaltma limanına

kadar gemiyi tamamıyla doldurmaya hakkı vardır. Gemi kaptanının veya bir başka

şahsın, kiralayanın muhalefeti olsun veya olmasın, yolculuğun güvenliğini bozacak

bir başka eşya yükleme hakkı yoktur.481

Aynı şekilde, kiraya veren, gemiyi sözleşmenin belirlendiği yerde, kiralayana

sunmak zorundadır. Beklenmeyen bir durum ortaya çıkar veya sözleşmenin

bağlayıcılığını ortadan kaldıran mücbir bir sebep meydana gelirse, bu iki durumda

kiraya veren, sözleşmeyi yerine getirmemekten dolayı sorumlu olur mu? Bu durumu

şu iki soru yoluyla açıklayabiliriz: 1. Kiraya veren gemiyi, sözleşmenin belirlediği

476 Đbn Rüşd, Mukaddimatu Đbn Rüşd li-Beyani Maktadihi’l-Müdevvene mine’l-Ahkam,

(Müdevvene’nin kenarına basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1986, II, 329. 477 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m.22; Khalilieh, Admiralty and Maritime Laws, Appendix one,

265. 478 The Rules of Oleron, Article XXIX. 479 Daraste, 116; Hattab, II, 324; Đbn Rüşd, Mukaddimat, II, 442. 480 Bordo, Fransa’nın bir liman kentidir. 481 Pardessus, I, 55; Đbn Rüşd, Mukaddima, II, 329.

111

yerde, kiralayanın tasarrufuna vermediği zaman, 2.Yüklemeden önce veya yolculuk

esnasında, beklenmeyen bir durum ve engelleyici kuvvet ortaya çıkmışsa, bu iki

durumda karşılıklı sorumluluk neyi gerektirir?

Đbnu’l-Kasım (ö:191/806) bunu, örnek olarak şöyle ifade eder: “Bana

Mâlik’ten ulaştığına göre bir bineği ertesi gün, falan yere gitmek üzere, binmek için

kiraya veren adamın sözleşmesi hakkında: ‘…o kiralama, yok hükmündedir.

Kiralayan, iki üç gün sonra gelirse, artık kiralama sözleşmesi yoktur.” 482 Yani

kiralayan sözleşmenin başladığı gün gelmediği için sözleşme kendiliğinden fesh

olmuş olur. Bundan dolayı, taşıma aracı üzerinde anlaşmaya varıldıktan sonra,

yükleme yerine ulaşıldığı zaman kiraya verenin taşımayla ilgili sorumluluğunu

yerine getirmesi gerekli olur. Süreyi esas alan kiralama sözleşmelerinde, geminin

kiralandığı tarihten itibaren belirlenen süre geçtiğinde, gemi herhangi bir yolculuğa

çıkmamış olsa bile sözleşme fesh olur. Fakat bu durumda, geminin sözleşme süreci

içinde -kısa bir zaman aralığında bile olsa- bir başka limana ulaşma imkânına sahip

olması gerekir. Kiraya veren, gemiyi, bu süre içinde kiralayanın tasarrufuna

vermekle sorumludur.483

Yük sahibi ile donatan, süreyi esas alan bir sözleşmeyle bir gemi üzerinde

anlaşıp yolculuğa çıkılsa varma limanına ulaşılmadan gemi denize elverişsiz hale

gelse ve süre dolsa, bu durumda; sözleşmeyi yenilemek ile ek bir navlun ücreti

ödeyerek başka bir gemi tutmak arasında anlaşmazlığa düşebilirler. Bazı Mâlikî

fakihler bu takdirde, kiralayanın, işi hâkime götürme imkânının olduğunu, hâkimin

anlaşmazlığı olayın durumuna bakarak, iki taraf arasında zararı gideren bir yolla

çözümleyebileceğini ileri sürerler. Ya da hâkim, kiraya verene, kiralayan için bir

başka gemi tahsis etmesini emrederek; kiralayana da iki gemi arasındaki navlun

farkının tazminini yükleyerek, iki tarafı uzlaştırır.484

Consolate del Mare’in 260. maddesinde, gemisini kiraya veren tacirin

durumuna işaret edilerek, kaptana ticaret mallarını belirli zaman ve yer kaydıyla

yükleme yapması şart koşulur. Eğer gemi belirlenen günde, sözleşmede

kararlaştırılan yere varmazsa, taşıyan konumundaki gemi kaptanının, donatanın 482 Bunun gibi kaideler, Mâlikilere göre hayvan taşımacılığı ile ilgili kuralların gemi taşımacılığına

uygulanması ile elde edilmiştir. Bazı deniz tekneleri bu kurallardan istisna edilmiştir. 483 Đbn Rüşd, Mukaddimat, II, 442. 484 Đbn Rüşd, Mukaddimat,II, 442.

112

uğradığı sürenin uzamasından kaynaklanan zarar ve yükleme masraflarını ödeme

sorumluluğu vardır. Fakat yolculuk süresinin uzaması durumunda, tacir bir başka

gemi kiralarsa, gemi kaptanı iki gemi arasındaki navlun farkını ödemekle sorumlu

olur. Söz konusu sürenin bitiminden sonra, tacir bir başka gemi kiralamamışsa, süre

geçmiş olmasına rağmen gemi yerine ulaşmışsa, bu durumda gemi kaptanı tacire

mallarını teslim etmekle ve tacirin denize elverişsizlik sebebiyle uğradığı zararları

ödemekle yükümlü olur. 485

Bu fıkra Đslâm hukuku ilkeleriyle mukayese edildiğinde, aşağıdaki iki

noktada benzerlik olduğunu görebiliriz: 1. Gemi, sözleşmede belirtilen yere ulaştığı

zaman, kiralayanın onu kullanması gerekir. Ulaşamazsa o zaman bir başka gemi

kiralar. 2. Kiralayanın bir başka gemi kiralama imkânı vardır. Bu durumda gemi

kaptanı, navlun ücretini kiralayana ödemekle sorumludur. Eğer ikinci geminin

navlun ücreti birinciden fazlaysa, böyle bir durumda Mâlikî hukukçulara göre

kiralayanın durumu hâkime götürmesi şarttır.

Diğer yandan Oleron Mecmuasının 28. maddesi486 Đslam hukukçularının

görüşleriyle benzerlik arz eder. Kiralayana, sözleşmeyi fesh etme imkânının tanındığı

bir halde, kiralayan sorumluluğunu ifa etmeyi seçtiğinde, doğacak zarardan ötürü

gemi kaptanına rucu eder. Kiralayan, eşyasını taşıtmak için bir başka gemi

bulamadığında da, taşıyan konumundaki gemi kaptanı, uğranılan zararlardan bir

kısmını ödemekle sorumlu olur.487

Mâlikî hukukçulara göre yüklemeden önceki engeller, yolculuk esnasında

meydana gelen veya sözleşmenin caiz olmamasından doğan engeller, boğulma ve

düşman korkusundan dolayı yolculuğun caiz olmadığı durumlarda kirayapılan

sözleşmesi geçerli (caiz) değildir. Yolculuğa imkân vermeyen deniz afeti veya

düşman pususu gibi engellemeler meydana gelirse, denize açılma vakti gecikip iki

taraftan biri sözleşmeyi feshe çağırırsa, bu durumda sorumluluk bu çağrıyı yapana ait

olur. Düşman veya deniz afeti meydana geldiği zaman, gemi hazır olana kadar

güvenli bir limana yönelir. Müşterek kiralayanlardan hangi taraf yükün indirilmesini

istiyorsa, bu durumda sorumluluk onundur. Eşyasını indirirse o zaman, navlun

485 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 260. 486 The Rules of Oleron, Article XXIIX. 487 Pardessus, I, 342; Tesûlî, II, 176.

113

ücretinin/ kiranın tamamını öder. Eğer süre uzarsa ve kira süresinin geçmesinden

korkarlarsa, kira ücretini aralarında paylaşırlar.488

Đslam hukukçularına ve Consolate del Mare’a göre yolculukta mücbir sebep

çıkması durumunda tacirin ticaret mallarını geri çekme hakkı vardır. Gemi

kaptanının da mücbir sebep ortadan kalkıncaya kadar ticaret mallarını sözleşilen yere

taşımak için, bekleme görevi vardır.

Bu sebeple yolculuk şiddetli bir fırtına çıkması yüzünden başlamadıysa veya

düşman hücumu nedeniyle çevre ülkelerden korkarlarsa, her iki taraf için gemi

kirasını fesh etme imkânı vardır. Ama engel yolculuk esnasında ortaya çıkarsa, gemi

kaptanının en yakın limanda bakıma girmesi gerekir. Eğer tacirlerden biri yükün

indirilmesini isterse veya sadece kendi yükünün indirilmesini isterse navlun

miktarının tamamını ödemesi gerekir. Gemi kaptanına engel ortadan kalkıncaya

kadar bekleme sorumluluğu vardır.

Benzeri durumlarda taraflar korkup, denizde yolculuğa imkân veren sürenin

sonuna kadar mücbir sebep devam ederse, sözleşmeyi fesh etme imkânları vardır. Bu

durumda eğer peşin ödeme yapılmışsa gemi sahibi, navlun ücretini iade etmekle

sorumlu olur. Consolate del Mare’nın 260, 266, 285. maddelerinde Đslam

hukukçularının yüklemeden önce çıkabilecek engellerle ilgili tespitlerine benzer

ilkeler vardır.489

260. maddeye göre gemi kaptanı, semavi afet, rüzgâr, deniz dalgalanması gibi

kendi kusuruyla olmayan sebeplerle ticaret mallarını yüklemek için anlaşılan yere

gitme imkânı bulamamışsa bu durumda kaptan meydana gelen zararlar sebebiyle

tacirin zararlarını ödemekle sorumlu değildir.490

266. maddeye göre gemi kaptanı, yetkili otoritenin geçiş izni vermemesi

sebebiyle, tacire gemi kira sözleşmesini fesh etme isteğini ulaştırması halinde, tacir

de feshetmeme yönünde ısrar ederse, taşıyan konumundaki gemi kaptanının ticaret

eşyalarını teslim almasına rağmen sözleşme sağlanmış olmaz. Kaptana, yükleme

488 Kinanî, II, 4. 489 The Consulate of the Sea, Part 4A-4B, m. 260, 266, 285; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456; Receb,

128 – 129. 490 The Consulate of the Sea, Part 4 A, m. 266; Abderî, , IV, 537.

114

masraflarından doğan zararların bazısını vermek gerekir. Ama tacir yükün teslimini

kendi sağlamışsa, kaptan kararlaştırılan navlun ücretini ödemekle sorumlu olmaz.491

Bununla birlikte belirli bir limandan yükleme yapma şartıyla yapılan gemi

kira sözleşmesinde, gemi, sözleşmenin tamam olacağı limana varmadan önce bir

engel meydana gelirse ve buna rağmen anlaşılan limana gitmekte ısrarcı olunmuşsa,

tacirin, belirlenen navlunu ve kaptanın zor durumda kalıp da yaptığı avarya

masraflarını ödeme sorumluluğu vardır. 492

285. maddeye göre yükleme limanına gemi ulaştıktan sonra, bir engel

meydana gelirse, ardından ticaret eşyaları alınmaksızın yolculuk başlamışsa; bu

takdirde gemi kaptanına navlundan bir hak yoktur. Ancak ticaret mallarının

yükleneceği yere geri dönerse navlundan bir hak iddia edebilir. Aksine gemi kaptanı,

tacirin ihmali ve hatası sebebiyle ticaret malları olmaksızın yola çıkarsa, yükleme

limanına dönmesi gerekmeyecek ve anlaştıkları navlunu tacire ödeme sorumluluğu

da düşecektir.493

Temel fıkıh kaynakları ve Consolate del Mare’da zikri geçen, yolculuğun

başlangıcından sonra geminin hareketini engelleyen hadiseler çıktığı zaman, taraflara

gemi kiralama sözleşmesini fesh etme hakkı vardır. Benzeri durumlarda, Consolate

del Mare’a göre tacir, ticaret mallarını teslim almaya gücü yetmediği zaman,

sözleşmenin feshini reddederse, gemi kaptanına tazminat ödemekle sorumludur.494

Diğer yandan Oleron mecmuasının 28.maddesi495 ve Đslam hukukçularının

çıkarımları arasındaki bir diğer benzerlik, kiralayan ve gemi kaptanının ülkesine ait

yöneticilerin yasakları sebebiyle, iki tarafın da tazminat ödemekle sorumlu

olmaksızın, sözleşmeyi fesh etme esnekliğine sahip olmalarıdır.496

Tacirler birden fazla gemiyle taşıma yaptırmaları durumunda, varma

limanına gelince bunlardan hangisinin ticaret mallarını indirmeye hakkı vardır?

Müşterek olarak gemiyi kiralayan tacirlerin bir kısmı, sözleşmeden sonra mallarını

geri çekip indirmek, diğerleri yükü boşaltmak istemezlerse, bu takdirde, malını

491 The Consulate of the Sea, Part 4A, m. 266; Đbn Kudâme el-Kafi, I, 434; Receb, 189. 492 Đbn Kudâme, el-Kâfi, I, 434; Mâlik, el-Müdevvene, III, 440. 493 The Consulate of the Sea, Part 4B, m. 285. 494 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 337. 495 The Rules of Oleron, Article XXVIII. 496 Pardessus, I, 342.

115

indirmek isteyen tacirler, indirmek istemeyenlerin navlun ücretini ödemekle

sorumludur. Ya da bir bedel karşılığında navlunun bir kısmını ödemek üzere

anlaşırlar. Fakat yükü boşaltma zarureti doğarsa, kalanlara bir ödeme yapmaksızın

mallarını geri çekme hakları vardır.497

Madde 103’e göre, gemi hareket etmeden önce navlun bedelini tahsil etmeyen

kaptanın, yolculuk başlamadan önce malını geri çeken tacirden herhangi bir navlun

bedeli isteme hakkı yoktur. Ancak yükleme-indirme esnasında bir takım masraflar

meydana geldiyse bunları kaptan tacirden talep eder. Yolculuk başlamadan, tacirlerin

çoğunluğu veya yükü daha çok olan kimse, mallarını indirmek istediğinde, gemi

kaptanının yükü az olanları, mallarını boşaltmaya zorlama yetkisi vardır. Bu

durumda; gemi kaptanının, yükü çok olanların lehine navlun ücretini düşürdüğü

düşünülür. Bu meyanda kaptanın, yükü az olan tüccara da yüklerini indirme hakkı

vermesi gerekir.498

Geçen üç madde, tacirlerin çoğunluğunun azınlık üzerinde söz sahibi

olduğunu gösterir. Đslam hukukçularının, ortaklıkların çoğunda -özellikle parçalı

mallarla ilgili meselelerde- bu kurala uygun hüküm verdiklerini söylemek kayda

değerdir. Gemi kaptanının, tacirin kararını bekleyeceği süreyle ilgili olarak, madde

103’te; “kaptanın üzerinde anlaşılan müddet499 kadar beklemesi gerekir.” hükmü

vardır. Madde 80’de de bu süre, iki ay olarak sınırlandırılmıştır.500

Mamafih bu durumlarda Đslam hukukçuları bir süre koymamışlardır. Çünkü

tarafların denizcilikte hoş görülen sürenin sonuna kadar, muhtemel engelin ortadan

kalkmayacağından korkuyorlarsa, sözleşmeyi feshedip yeniden anlaşma imkânı

vardır. Belki de kış boyunca geminin limanda hacizli kalması yerine sözleşmeyi

feshetmek daha iyi olabilir.

497 Mâlik, el-Müdevvene, III, 492; Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV,130; Gazâlî, el-Vasît fi’l-Mezheb, I-VII,

Dâru’s-Selam, Kahire 1417, II, 151; Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 154. 498 The Consulate of the Sea, Part 2D, m. 103; Đbn Âbidîn, VI, 66. 499 Bu müddete hukuk dilinde starya veya sürastarya süresi denir. Starya; geminin yükleme ve

boşaltma faaliyetleri için taşıtan ve gönderilenin kontrolüne hiçbir karşılık beklenmeden bırakmakla sorumlu olduğu süredir. Sürastarya; yük gemiye yüklendikten sonra herhangi bir sebepten ötürü beklenecek süreye denir. Bu beklemelerin aşılmasından kaynaklanan ücrete ise starya ve sürastarya ücreti denir. Bu süre ve ücretler önceden navlun sözleşmesinde belirtilir. Bkz. Ülgener, Sürastarya, 6.

500 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80, Part 2 D, m. 103.

116

Consolate del Mare’in 234. maddesine göre, kaptan müddetin bitiminden

önce tacirin zararına sebebiyet verecek bir şekilde limanı terk edip yola çıkarsa,

hasara uğrayan kısım için tazminat ödemesi gerekir. Fakat anlaşılan sürenin

bitiminden önce, zaruri sebeplerle limanı terk ederse, herhangi bir ödeme yapmakla

sorumlu değildir.501

Sonuçta, mücbir sebep ortadan kalkınca, kaptanın sözleşilen yere ticaret

mallarını taşıma sorumluluğu vardır.502 Navlun ücretini ödemeyen tacir, malını

kaptana teslim etmekle sorumludur.503 Tacir, malların yüklemesini istemezse veya

satılmasını isterse, o zaman navlun ücretini ödemesi gerekir.504

2. Kiralayanın Sorumluluğu

Kiralayan, taşıyan, gemi işletme müteahhidi olabildiği gibi donatandan ticari

amaçlı taşıma işleri yapmak için gemi kiralayan herhangi biri de olabilir. Đslâm deniz

ticaret hukukunda kiralayan, daha çok gemiyi taşıma amaçlı kiralayan tacir için

kullanılır. Đslâm hukuk terminolojisinde kiralayan müstecir ve âcir biçiminde anılır.

Gemi kiralayanın esas sorumluluğu, deniz navlun ücretini ödemektir.

Geminin varma limanına ulaşmasıyla navlun ücretine hak kazanılmasına ilişkin

çeşitli kurallar vardır. Fakat adet olarak bunun tersine hükümler de vardır. Mesela,

yolculuk başlamadan önce de navlun ücreti verilebilir. Aynı şekilde geminin

kiralandığı günden çok önce de navlun ücretinin verilmesi mümkündür.

Consolate del Mare’nin 234. maddesine göre; kaptan, kiralama müddetinin

bitiminden önce limanı terk edip yola çıkar ve tacirin zararına sebebiyet verirse,

hasara uğrayan kısım için tazminat ödemekle sorumlu olur. Fakat anlaşılan sürenin

bitiminden önce, zaruri sebeplerle limanı terk ederse, herhangi bir ödeme ve tazminat

yoktur.505

Bununla beraber, navlun ücretinin, ödendiği ya da gemi ulaşması gereken

limana varınca ödeneceği sözleşmede gösterilmemişse ve ayrıca örfen aksi bir

501 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 234; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456; Receb, 128 – 129. 502 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80, Part 2 D, m. 103. 503 The Consulate of the Sea, Part 2 D, m. 105. 504 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 82, Part 2 D, m. 105, 122; Đbn Kudâme, el-Kafi, I, 434;

Receb, 189 . 505 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 234.

117

uygulama yoksa kesinlikle limana vardığında ödeneceği var sayılır.506 Bu konularda

anlaşmazlık halinde, kiraya verenin navlun ücretini yolculuktan önce almadığı

şeklindeki sözü kabul edilir. Çünkü kiralayanın bunun aksini ispat etmesi zordur.

Nitekim bazı Đslam hukukçuları, bizzat gemide bulunan diğer iki kiralayanın

tanıklığının kabul edilmeyeceğini iddia etmektedir507

Sonuçta engel olan mücbir sebep ortadan kalkınca, kaptanın sözleşilen yere

ticaret mallarını taşıma sorumluluğu vardır.508 Navlun ücretini ödemeyen tacir,

malını kaptana teslim etmekle sorumludur.509 Tacir, malların yüklenmesini istemezse

veya satılmasını isterse, o zaman navlun ücretini ödemesi gerekir.510

Benzer durumlarda, Malikî hukukçuların deniz navlununun ödenmesi ile ilgili

çeşitli görüşleri vardır: Đmam Malik, ancak varma limanına ulaşıldığında navlun

ücretinin verilmesinin vacip olduğunu belirtir. O, daha önce navlun ücretinin

verilmesini kabul etmez. Çünkü geminin başına beklenmeyen bir durum gelip de

gemi içindekilerle beraber batarsa, kiralayan, gemi sahibine herhangi bir şey

ödemekle sorumlu olmaz. Çünkü kiralayan yükünü, taşıyan da gemisini kaybetmiştir.

Malikîlere göre zaten sözleşme, taşımanın sonuçlandırılması üzerine bina edildiği

için, yük yerine ulaşmadığı zaman, sözleşmenin gereği de yerine getirilmemiş olur.

511

Malikî fakihlerden Halil b. Đshak (ö: 767/1365) navlun ücretinin ödenmesinin,

ancak geminin varma limanına vardıktan ve boşaltmak için gerekli süre dolduktan

sonra gerektiği düşüncesindedir. Gemi yolculuk esnasında batarsa, boşaltmadan önce

gemi kaptanına herhangi bir kira ücreti/navlun yoktur.512 Fakat kiralayan makul bir

sürede gemiden mallarını boşaltmakta geciktiği zaman gemi batarsa, hatalı sayılır ve

navlun ücretini tamamen ödemesi gerekir. 513

Navlun ücretinin ödenip ödenmediği hususunda bir anlaşmazlık çıktığında,

aksine bir örf bulunması hariç, geminin varma limanına ulaştığında ödeneceği farz

506 Uleyş, III, 742. 507 Kinanî, II, 5. 508 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 80,Part 2 D, m. 103. 509 The Consulate of the Sea, Part 2 D, m. 105. 510 The Consulate of the Sea, Part 2 C,m. 82, Part 2 D, m. 105, 122. 511 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 496; Kurtubî, el-Kafi, 1, 373 512 Uleyş, III, 742. 513 Tesûlî, II, 179.

118

edilir514. Anlaşmazlık halinde, kiraya verenin navlun ücretini yolculuktan önce

almadığı şeklindeki sözü kabul edilir. Aşağıda geleceği gibi bu durum, kiralayanın

aksini zor ispat edeceği işlerdendir. Çünkü belirttiğimiz gibi, bazı Đslam hukukçuları,

bizzat gemide bulunan diğer iki kiralayanın tanıklığını kabul etmezler.515

Đbn Rüşd (ö:5 20/1117) gemi kirasının, ancak işin tamamlanması ile biten bir

“cu’ale”516 ücreti gibi olduğu görüşündedir. Sözleşme ister deniz aşırı olsun, ister

yakın sahiller için olsun fark etmez. Yahya b. Ömer (ö: 289/920)’e göre kiralayanın

yükümlüğü, denizcilik faaliyetinin çeşidine göredir. Şayet gemi denizi boydan boya

geçmek için kiralanmışsa -meselâ Sicilya’dan Güney Afrika’ya veya Endülüs’e

yolculuk gibi- ve gemi de batarsa, kiralayanın, taşıyan konumundaki kaptan veya

gemi sahibine navlun ücretini ödemesi gerekmez. Fakat gemi sahil denizciliği için

kiralanmışsa -meselâ Mısır’dan Afrika’ya yolculuk gibi- ve bu durumda batarsa,

kiraya verenin kat ettiği mesafeye göre navlun ücretini istemeye hakkı vardır.517

Bu görüşlerin bazı yönlerine karşı olmakta birlikte, benzer görüşlere sahip

olan Đbn Nâfî (ö: 616/830) binek kirası ile gemi kirası arasındaki benzerlikten yola

çıkarak, şöyle der: “kahir bir kuvvet (mücbir bir sebep) nedeniyle varma limanına

ulaşamayan bir gemi olduğu zaman; kiralayana, kat edilen mesafeye mahsuben

navlun ücreti verilir.”518

Malikî hukukçulara göre, denize elverişli olmadığı için geminin, varma

limanına ulaşmadan batması durumunda, kiraya verenin kiralayandan enkazdan

kurtarılan mallarının navlun ücretini almaya hakkı vardır. Bunun gibi boşaltma

esnasında gemi battığında, kiralayana boşaltılan malların navlun ücretini ödeme

yükümlülüğü vardır. Diğer yandan yolculuk esnasında, geminin denize elverişsiz

olması nedeniyle beklenmeyen bir durum gelirse, kiralayan yolculuğa devam için bir

başka gemiyle anlaşırsa, aynı şekilde kiralayan kat edilen mesafe kadar navlun

ücretini vermekle sorumludur.519

514 Uleyş, III, 742. 515 Kinanî, II, 5. 516 Bir kimsenin bizzat sonucu ortaya çıkmak üzere, yapmış olduğu iş mukabilinde almış olduğu

ücrettir. Bkz. Hammad, 56. 517 Abderî, IV, 419. 518 Kinanî, II, 4. 519 Tesûlî, II, 179.

119

Oleron Mecmuası’nın 5. maddesi Đslam hukukçularının görüşlerine benzer

kurallar içerir. Şöyle ki, kiralayanın navlun ödeme sorumluluğu, varma limanı ile

sınırlandırılmıştır. Yolculuk esnasında gemiye, denize elverişsizlik nedeniyle

beklenmeyen bir durum gelirse, kiralayana kurtarılan malların navlun ücreti, kat

edilen mesafeye göre ödenir: “Ticaret mallarıyla yüklü bir gemi, bir limandan başka

bir limana yolculuğa çıksa, sonra geminin yolculuğu tamamlayamamasına sebep

olan bir durum meydana gelse, yükten kurtarılması mümkün olan eşyanın navlun

ücretinin ödenmesi gerekir.” 520

Bazı durumlarda gemi kaptanı ile tacirler arasında, yüklerin teslim edilmesi

konusunda anlaşmazlık çıkarsa, gemi kaptanı kat ettiği mesafe kadar navlun ücreti

ister de tüccar ona öderse, karşılığında kurtarılan malların teslimi gerekir. Fakat

gemisini tamir etmeyi tercih ederse, gerekli araç ve gerecin teminini ne zamana kadar

sağlayacağını tüccara bildirmesi gerekir. Eğer geminin tamir imkânı yoksa kiralayan,

yolculuğu tamamlamak için bir başka gemi kiralamakla sorumludur. Bu durumda,

gemi kaptanının herhangi bir şekilde kurtardığı eşyanın navlununu, tacirin ödemesi

gerekir.521

Đslam hukukçularına göre gemi varma limanına vardıktan sonra, yükleme

limanına doğru geriye dönerse, gemi kaptanına/taşıyana herhangi bir navlun yoktur.

Kiralayanın sözleşmeyi feshetme ve bir başka gemi kiralama hakkı vardır. Fakat bu

durumda, kiralayan gemide ise navlun ücretini ödemek zorundadır. Çünkü Đslâm

hukukçularına göre gemi kaptanı, kiralayanın huzurunda sorumluluğunu yerine

getirmiştir. Bu yüzden kiralayanın navlunu ödeme sorumluluğu vardır.522 Aksine

gemi kaptanı bizzat gemiyi, yükleme limanına döndürürse, kiralayan gemide

olduğundan, anlaştıkları biçimde, onu ikna etme imkânı vardır.523

Bununla beraber Mâlikî hukukçular, taşıma aletlerinin telefi durumunda,

kiralama sözleşmesinin fesh edilebileceği görüşündedirler. Kiralayanı taşıma

vesilesiyle faydalanmadan alıkoyacak durumların ortaya çıkmasıyla, sözleşme fesh

edilmez. Kiralayan, gemiyi yükü taşıdıktan sonra boşaltmaz veya sahibine teslim

520 The Rules of Oleron, Article V; Krş. Kinanî, II, 4; Tesûlî, II, 179. 521 Pardessus, I, 325; Krş. Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 469 522 Kinanî, II, 4. 523 Serahsî, el-Mebsut, XVI, 10; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 469.

120

ederek kullanımını hastalığı, ölümü, hapsedilmesi vs. sebeplerle sağlayamazsa, ona

veya mirasçılarına sözleşmedeki navlun ücretini ödemesi gerekir.524

Fakat örf, kiralayanı taşıma vesilesiyle faydalanmadan men ediyor ve

sözleşmenin feshine hükmediyorsa, o zaman örfe göre hükmetmek gerekir. Çünkü

örf, tarafların üzerinde anlaştıkları şey mesabesindedir.525 Rodos kanunlarının 33.

maddesi526 bu kuralı bizzat düzenler: Gemi kaptanı tüccardan biriyle sözleşse,

sözleşme diğerlerini de bağlar. Bu sözleşme tarafları bağlayıcı sayılır. Bunun üzerine

tacirin -yükleriyle geminin çoğunu işgal etmese bile- sözleşmede zikredilen navlun

ücretini ödemesi gerekir.

Consolate del Mare'da kiralayan, gemiyi tekrar taşımaya elverişli hale

getirmese bile navlun ücretinin ödenmesi gerektiğine hükmeden çeşitli ifadeler

vardır. 102. maddeye göre tüccardan biri, gemi kaptanı ile belirli miktar malı taşımak

için anlaşmışsa ve tacir yüklemesini tamamlamak için gerekli işlemleri eksik yaparsa

-gemiye bir şey yüklenmese bile- belirledikleri navlunu ödemesi gerekir. Fakat örf,

kiralayanı, taşıma vesilesiyle meydana gelen yarardan engelleyen nedenlerin ortayla

çıkmasıyla, sözleşmenin feshine hükmediyorsa, o zaman örfe göre hükmetmek

gerekir. Çünkü örf, tarafların üzerinde anlaştıkları şey mesabesindedir.527

Madde 83’te kiralayanın, yüklemeden önce veya sonra gemiyi kalkışa

elverişli hale getirmemesi ile ilgili olarak, 102. maddede bir farklılık vardır:

Kiralayan gemi kaptanına, yüklemeden sonra üzerinde anlaştıklarından daha az

miktarda herhangi bir eşyayı geri çekmek istediğini bildirirse, gemi kaptanının,

yüklemeyle ilgili yaptığı masrafları, ödemekle sorumlu olur. Ama bu karar

değişikli ği, yükleme işinin başlangıcından önce verilirse, üzerinde anlaştıkları navlun

ücretinin yarısını ödemekle sorumlu olur.528

Kiralayanın hastalığı ile ilgili olarak Consolate del Mare’ın 262. maddesi;

hasta olan tacirin gemi kaptanına karşı yük ile ilgili yaptığı masraflar sebebiyle, gemi

524 Tavudî, II, 178. 525 Tavudî, II, 178. 526 Nomos Rhodian Nautikos, Part III, m.33. 527 Tavudî, II, 178; The Consulate of the Sea, Part 2D, m.102. 528 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 82, Part 2D,m. 102.

121

yolculuğa başlamadığı müddetçe, herhangi bir ödeme yapmakla sorumlu olmadığını

düzenler.529

Consolate del Mare'nin 260. maddesine göre kâtibin ve gemi kaptanının,

navlun ücretinin ödenmesine izin veren tazminatı sözleşmede şart koşma imkânı

vardır. 192. madde menkul mallardan dolayı doğabilecek tazminat şartlarını

düzenlemekle beraber, 83. Madde yoluyla bazı kayıtlar getirilmiştir: Bu hak menkul

malların dörtte biri kadardır.530

275. maddedeki hükme göre, tüccar menkul malları kaptana terk ettiği zaman,

kaptanın onları alması gerekir. Çünkü navlunu herhangi bir şeyle ödeyemiyor

demektir. Terk edilen menkul malların, navlun ücretini karşılamaya yetmemesi

durumunda tabi ki hüküm değişir.531

Yukarıda Consolate del Mare’da söz edilen bu durumlarla ilgili olarak;

navlun ücreti, malların kıymetini aştığı zaman, kiralayanın ticaret mallarını kaptana

terk etmesi, Đslam hukukçularınca bilinen konulardandır. Mâlikî hukukçular bunun,

malların sahibine teslimi anında fark edilen fazlalıkla ilgili olduğunu

söylemişlerdir.532 Sahnûn Đbnu’l-Kasım bu konuyla ilgili şunları aktarır: “Ziyade

olduğu zaman keylî (hacimsel) olursa olmaz. Cemal: …bu ziyadeden bana bir şey

yoktur. Fakat siz keyl’de de yanıldınız ve üzerine eklemediniz mi?” Đbnu’l-Kasım

bunu “-yüklenen yiyeceğin sahibi, ziyade alma hususunda muhayyer olur. Eğer

vazgeçerse ve yanlış yapmadım derse, bu fazlalığın kirasını öder, diye cevapladı.”533

Kuvvetle muhtemeldir ki Consolate del Mare'nin derleyicisi, bu maddeleri

yazarken Malikî ve Zâhirî hukukçuların görüşlerinden büyük oranda etkilenmiştir.

Zaten Consolate del Mare’nin ortaya çıktığı ortam olan Barcelona liman deniz

mahkemesi, Endülüs hâkimiyetindeki topraklardaydı. Bugün bazı insaflı batılı bilim

adamları ve hukukçular, bu mahkemelerde Müslüman hâkimlerin yer aldığını ve

529 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 262. 530 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m. 83, Part 2 G, m. 192, Part 3, m. 260. 531 The Consulate of the Sea, Part 4 A, m. 275; Krş. Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137. 532 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137. 533 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137.

122

Endülüs Emevi halifelerinin de katkısıyla bu kanunların zaman içinde oluştuğunu ve

kitaplaştırıldığını kabul ederler.534

Sonuç olarak diyebiliriz ki Consolate del Mare’daki birçok kuralla Mâlikî

hukukçuların yaklaşımları arasında önemli benzerlikler vardır. Bu benzerlikler

herhangi bir bilinçli uyarlama olmadan bu derece aynı olamaz.

3. Donatanın Sorumluluğu ve Donatma Đştiraki

Donatan, gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine

denir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişilik olsun, hatta devlet bile ticaret

gemisinin sahibi olabilir. Gemisini başkasına kiraya veren donatan değildir. Ticaretin

menfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylece donatan sadece

sermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatan bütün borçları için

sınırsız, yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ile sorumludur.535 Deniz ticareti

sahasında sınırsız sorumluluk bazan, müteşebbisin büyük değer kaybına sebep

olabilmektedir. Denizin taşıdığı tehlikeler ve bunun getirdiği zararlar bazan

sermayedarın bütün servetini elinden alabilmektedir. Bu yüzden muhtelif durumlarda 534 The Consulate of the Sea, Part Preface: Catalonia, birthplace of The Consulate of the Sea, has

undergone many religious, governmental, racial, and geographic changes in its long and colorful history. It is a coastal territory in northeast Spain, stretching from the Pyrenees at the French border southward along the Mediterranean. In 801, it was conquered by Charlemagne (A.D:785-811) and established as the Spanish Mark. The County of Barcelona was constituted in 817 under the Frankish crown, and the Counts of Barcelona became the chief lords of this region in the ninth century. In 1137, the County of Barcelona was united with the Kingdom of Aragon through the marriage of Count Raymond Berengar and Petronella of Aragon. The Christian Reconquista of Spain gained strength in the eleventh century with the decline of the Caliphate of Cordova. Christian military campaigns aided by the Knights Templar and Hospitalers deprived the Muslims of much Iberian territory but the strugg le continued until the end of the fifteenth century before the last Islamic state on the peninsula was conquered. The reconquered territories were added to Castile and Aragon to form the Christian kingdom of Spain.

In spite of their absorption by the Spanish kingdom, Catalonians retained their own system of law, their language, their legislative assembly, and especially, their regional pride and individualistic disposition. Catalonia had also experienced popish control due to the excommunication of Alfonso IX of Leon (1188–1230), who was determined to marry, within the prohibited degree of relationship, Berengaria of Castile. He was supported in this endeavor by King Sancho VII of Navarre (1150–1194). To regain the pope's good will, Alfonso and Sancho undertook a crusade against the Muslims that resulted in a great victory for the Christian forces at Navas de Tolosa in July 1212. Pedro II of Aragon (1194–1213) was crowned in Rome by Pope Innocent III (1198–1216).

After the union of the crowns of Castile and Aragon in 1475, Catalonian individualism asserted itself in many revolts against the Castilian kings. These revolts resulted from the harsh treatment suffered by the Catalans and infringements of their autonomy, but eventually they were totally assimilated politically, although never culturally, into the Spanish kingdom. (Metni Katalonca’dan Đngilizce’ye çeviren Stanley s. Jados, Bkz. http://libro.uca.edu.Consulate/consulate.htm (21.11.2008. )

535 Kender - Çetingil, 68.

123

donatının sorumluluğu sınırlandırılmıştır. Buna göre donatan, gemi ve navlun, yani

deniz serveti ile sorumludur. Kaptan, donatan adına ancak kendisine yazılı olarak

verilen yetkiler çerçevesinde hukuken sorumludur. Kaptan dâhil gemi adamları, iş

akdinden doğan hususlarda ise sınırsız sorumludurlar. Donatanın ifa etmesi gereken

bir yetkiyi, onun adına kaptan veya bir başkası kullanmışsa, ondan meydana

gelebilecek zarardan da sorumludur. Ayrıca zarar, gemi adamlarının birinin kusuru,

kurtarma ve yardım vs.den doğmuşsa, bu durumlarda donatan sınırsız mal varlığı ile

sorumludur. Donatan, ticari açıdan tek başına hareket edebileceği gibi, ortaklarıyla

bir birlik de tesis edebilir. O halde donatma iştiraki ismini alır.

Donatma iştiraki, “tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileri üzerinde

kurulan ticari amaçlı birlik”tir. Donatma iştiraki, bir şirket değildir. Şirkete

dönüşürse ona şirketle ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğu ile

alınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesi gibi

durumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Tüzel kişili ği olmayan donatma iştirakinin

ortakları tacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortak

olan ve gemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatan

denir. Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılan

gemiyi işletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü de

kaptanla iş akdi yapar. Gerektiğinde kaptanı da azledebilir.536 Đslam hukukundaki

mudârebe akdi537 ile donatma iştiraki arasında büyük benzerlik vardır. Görünürde

ikisinin de tüzel bir kişili ği olmasına rağmen, fiiliyatta gerçek kişi gibi hareket

ederler. Önemli kararlar ortak alınır.

Đslâm hukuku eserlerinde, ortak olarak deniz aşırı gıda maddesi satmak

amaçlı yapılan gemi kira sözleşmelerinden bahsedilir. Bu durumda her ortak taraflar

hisseleri oranınca -örneğin iki kişi iseler yarı yarıya olmak üzere- navlun ücretinden

sorumludurlar. Bu amaçla bir ortaklık tesis ettiklerinde, malın (gıda maddesi) gemiye

teslimiyle sözleşme ifa olunmaya başlar.538 Böyle bir ortaklık, bütünüyle bir tür

536 Kender - Çetingil, 68 – 71. 537 Mudarebe Akdi: Emek - sermaye ortaklığı, bir taraftan sermaye diğer taraftan da emek olmak üzere

akdedilen bir tür ortaklıktır. Kâr, aralarında belirlenecek orana göre paylaştırılır. Sermaye sahibine rabbu’l-mal parayı çalıştırana da “mudarib” denir.

538 Đbn Âbidîn, IV, 326.

124

mudârebe şirketi olmaktan ziyade, donatma iştirakinde olduğu gibi, bir birlik olarak

değerlendirilebilir.

Malikîler böyle bir amaçla tesis edilen bir donatma iştirakinde gemide

çalışanların, taşıma işinden elde edilecek kârdan pay almak üzere ortaklık

kurmalarını caiz görmezler. Ancak geminin muhtemel kazancından kesilmek üzere

bir hizmet sözleşmesi yapılmasını kabul ederler. Şöyle ki; Đmâm Mâlik’e “Bir kişi,

diğer bir adamın hesabına olmak üzere, gemide kârdan pay almak üzere çalışsa ne

dersin? diye sorulduğunda “…Ben orada 2 veya 3 dinar peşin almadıkça çalışmam.”

dedi. Gerekçe olarak, Đmâm Mâlik’ten nakille Rebi:“o ki şiyi, bütün kazandığının

yarısını vermek üzere kiralaması doğru olmaz. Đmâm Mâlik bunu, güzel olarak

görmez” savını ileri sürdü.539 Yine Rebi’den nakille; “Herhangi bir kimse, birisine

gemisini, “-Bunu kiraya ver! Kirası seninle benim aramda yarı yarıya veya üçte bir

ortak olsun’ dese, caiz olur mu? diye Đmâm Mâlik’e sorulduğunda Mâlik “bunda

hayır yoktur” diye cevap verdi. Đmam Malik’e göre elde edilen kârda, çalışanın

kiralanma ücreti ile geminin kirası karıştığı için, gemide emeğiyle çalışandan kazanç

ortağı olmaz. Đmâm Mâlik bunun, ancak geminin muhtemel kazancından kesilmek

üzere, bir miktar peşin ödeme şeklinde540 caiz olabileceğini belirtir.541 Yani kişinin

ücret belirlenerek peşin olarak, ya da maaşlı şekilde ücret tesmiye edilerek

çalıştırılmasını teklif eder.

Benzer olarak; “…Bineğimi veya gemimi çalıştır! Elde ettiğinin yarısı senin

olsun.” şeklindeki bir ortaklıkta hem gemi sahibine hem de emeği kiralanan işçiye

emsal ücret verilir. Gemi sahibi ile işçisi yarı yarıya ortak kabul edilmez Aynı

şekilde birisi gemisini bir başka kimseye kiraya vermek üzere teslim etse, emeğinin

karşılığı olarak aracı kimseye emsal ücret verilir. Böyle yapılması durumunda gemiyi

kiralayana çalıştırmasına bağlı olarak, aracılık edene kendisi gibi olanlara kıyasla

emsal ücret verilir.542 Yarı yarıya ortak kabul edilmez. Çünkü az bir emeğe karşılık

çok fayda elde edilmekte, mal sahibinin hakkını korumayan bir muamele yapılmış

olmaktadır.

539 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 409, 410, XII, 46. 540 “-Ben orada 2 veya 3 dinar peşin almadıkça çalışmam.” sözünden bu hükme varılmıştır. 541 Mâlik, el-Müdevvene, XII, 46. 542 Abderî, V, 404.

125

Bir taraftan emek öteki taraftan gemi olmak üzere tesis edilen şirket

anlamındaki ortaklıklara mudârebe denir. Böyle bir mudârebe sözleşmesiyle yapılan

bir gemi ortaklığında ortaklardan her biri, diğer ortakları temsilen deniz taşıma

sözleşmesi yapabilir. Çünkü bu konuda denizciler arasında genel bir örf vardır.543

Görüldüğü gibi Malikî Đslâm hukukçuları, donatma iştiraki gibi ortaklık

anlamı taşıyan sözleşme çeşidinde, ortakların haklarını korumak için bir takım

sınırlandırmalar yapmışlardır. Bu amaçla, hizmet sözleşmesi ile donatanın veya

müşterek donatanların emrinde çalışan işçinin veya kaptanın emeğinin ayrıca

hesaplanmasını, emeği karşılığında elde edilecek ortak kârdan pay alamayacağını

kabul etmişlerdir. Gerekçe olarak da çalışanın emeğiyle, geminin kira ücretinin,

karışacağını ileri sürmüşlerdir. Bu durumda Hanefîler de kafizu’t-tahhan meselesinde

olduğu gibi bu tür sözleşmeleri kabul etmezler.

4. Taşıyanın Sorumluluğu

Gemi sahibinin aynı zamanda, taşıyan olmadığı zaman taşınır mallara

gelebilecek zarar ve kayıplardan sorumlu olmayacağı genel bir kuraldır. Gemi

kaptanı iki taraf arasında, bazan taşıyan, bazan sadece emeğiyle kiralanan kaptan,

bazan gemi işletme müteahhidi gibi yükün gönderilene teslimine kadar geminin her

şeyinden sorumlu idareci olabilir. Klasik kaynaklarda “taşıyan” şeklinde geçmediği

için, biz de gemi kaptanı demeye devam edeceğiz.

Taşıyanın, öncelikli sorumluluğu navlun sözleşmesinde belirtilen yükleri,

varma limanına kadar konşimento senedi ile taşınmasıdır. Bu da çeşitli aşamalardan

oluşur: malların gemiye yüklenmesi, istiflenmesi, taşıma esnasında korunması,

varma limanında boşaltılması. Bütün bu aşamaları ya bizzat ya da başkalarına

nezaret ederek yaptırtmak taşıyanın sorumluluğundadır. Yolculuk esnasında geminin

denize elverişsizlik durumunda olması halinde, başka bir gemi ile sorunun çözülmesi

de taşıyanın sorumluluğuna girer. Önceleri belirtilen görevlerin çoğu bir kişide

olduğu halde, modern hukuklarda çeşitli bölümlere -taşıyan, taşıtan, yükleten, alt

taşıyan vs.- ayrıldığını görmekteyiz. Bu şekilde görevlerde uzmanlaşma ve

sorumluluk paylaşma olgusu öne çıkmıştır.

543 Merğinanî, el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, III, 210.

126

Đslam hukukçuları, navlun sözleşmesinin bir tarafı olarak taşıyan sıfatıyla

gemi kaptanını, onun vekilini veya her ikisini gemi ve onun yükünden sorumlu

sayarlar. Deniz yolculuğu boyunca onun sorumluluğunu sınırlayan çeşitli lafızları,

Đslam hukukçuları kullanmışlardır. Diğer yandan kaptana, “nutî (notacı, rotayla ilgili

şeyleri not eden)”, “sefan” ve “mellah” da denilir. Klasik fıkıh eserlerindeki “gemi

sahibi, gemi rabbi” ifadelerin, Malikî hukukunun yaygın olduğu Đspanya’ın

Katolonya bölgesinde ortaya çıkan Consolate del Mare’a “senyor de nou” şeklinde

geçmiş olduğu söylenebilir. Bu tabir, daha sonra Fransızca’ya “maitre du navire”

şeklinde aktarılmıştır.544

Mâlikî Đslam hukukçuları, taşıyan konumundaki gemi kaptanının

sorumluluğunun ticari malların gemiye yüklenmesi ile başlayıp, gereken sürenin

geçmesi ile varma limanında son bulduğu görüşündedir. Gemi kaptanı yükün zarar

görmesinden ve yüklerin kaybolmasından, kasıt ve ihmal harici sorumlu değildir.545

Yükleyenler eşyalarını gemi kaptanına teslim etmekle ve varma limanında

yükleri teslim almakla, görevlerini yerine getirmiş olurlar. Kayıp-zarar durumunda,

yükleyenlerin gemi kaptanına dava açma hakları vardır. Bunun sebebi yükleyenlerin,

gemi sahibinin yükleme işindeki rolünü bilmemeleridir. Zaten kaptan da gemi

sahibinin temsilcisi konumundadır.

Gemi kaptanı, taşınır mallara gelen zararların, kendi fiili ve kusurundan

kaynaklanan kısmından sorumlu olur. Beklenmeyen durum, mücbir sebep gibi

korunması mümkün olmayan olaylardan meydana gelen zararlardan sorumlu olmaz.

Denizde mal taşıyan kimse, sözleşmede hangi gemiyle ne kadar mal

taşıyacağını belirtmesi gerekir. Taşıyanın, taşıma işini yapacağı gemiyi seçme

hürriyeti vardır. Fakat varma limanına malların varmasıyla, sorumluluğu yüklenen de

odur. Benzeri durumlarda, Malikî hukukçular denizde mal taşıyanın yükümlülüğünü,

satıcının zimmetindeki borç yükümlüğü gibi değerlendirmişlerdir. Sözleşme konusu

olan mal, müşteriye teslimden önce zarar görmesi durumunda, satıcı, aynen vermekle

sorumlu olduğu gibi taşıyan da aynı konumdadır. Bu nedenle taşıyan, malların deniz

yoluyla taşımasında, yükü varma limanına teslim etmekle sorumludur. Yüklemeden

544 Receb, 108. 545 Desûkî, IV, 25; Tesulî, II, 179.

127

önce veya yolculuk esnasında gemi arızalanıp denize elverişsiz hale gelirse, taşıyanın

gemiyi bir başka gemi ile değiştirmek suretiyle sorumluluklarını ifa etmesi gerekir.546

Kiralama sözleşmesinin şartlarına uymamakla ilgili, şu iki noktada bazı Đslam

hukukçuları çekimser davranmışlardır: Bir kişi belirli bir yere gitmek için bir gemi

kiralasa, sonra oraya varmadan, sorumluluk getireceğini bile bile kendi seçimiyle o

yerin sınırlarından çıksa sorumlu olur. Çünkü gemi kiralama sözleşmesi ve ondaki

şartlar bağlayıcıdır. Bu aynen bir yere gitmek için binek kiralayan ve sonra oraya

varmadan ona binmeyi terk eden kimse gibidir. Ama o sınırlardan kendi seçimiyle

değil, elinde olmayan sebeplerle mecburen çıksa -geminin batması veya başka bir

gemiye malları aktarma gibi sebeplerle- bu durumda kat ettiği mesafe kadarıyla

sorumlu olur.547

Bundan dolayı taşıyan, gemiyle anlaşılan yere gitmezse, yükletenin onu

beklemesi gerekir. Gemi belirlenen tarihten birkaç gün sonra vardığı zaman, yükleten

navlunu öder. Taşıyan da malların anlaşılan yere sevkini sağlar. Fakat iş hacıların

taşınmasıyla ilgili olduğu zaman, sözleşme geminin varma limanına belirli zamanda

varamaması sebebiyle fesh olur. Çünkü hacıları hac yerine gerektiği zamanda

ulaştırmak lazımdır.

Yükleyenler eşyalarını gemi kaptanına teslim etmekle ve varma limanında

onları oradan teslim almakla, görevlerini yerine getirmiş olurlar. Kayıp-zarar

durumunda yükleyenlere, gemi kaptanına dava açma hakkı vardır. Çünkü

yükleyenler, gemi sahibinin durumunu bilmezler. Sonra, gemi sahibinin herhangi bir

hakla onu gemi kaptanından isteme imkân ve yaptırımı yoktur.

Belirli süre için gemi kiralanıp da deniz ortasındayken süre dolarsa bu

durumda sözleşmenin baştan telafi edilmesi (cebr), yenilenmesi gerekir. Fakat telafi

baştan itibaren değil, kalan durum için geçerlidir. Bazı fakihler bu durumda

tarafların sulh548 yapmaları gerektiğini savunurlar. Kiralayan ve taşıyanın sulhu

kabul etmeyeceği gerekçesiyle bazı Đslâm hukukçuları bu görüşü reddederler. Đmâm

Ebû Hanife’ye göre burada sulh mecâzi anlamda olup, asıl amaç navlun ücretini

546 Tesûlî, II, 442. 547 Đbn Mühenna, II, 118. 548 Sulh: Đki tarafın, yani davacı ile davalının aralarında rızalarıyla dava konusunu ortadan kaldırmaya

yönelik anlaşma yapmalarıdır. Bkz.Erdoğan, 513.

128

indirmektir. Bezzaziye’de Semerkand fakihlerinin “sözleşme yenilenmeksizin sulha

gidileceği” kaydı vardır. Đbn Âbidîn, Ebû Hanife’nin görüşünü tercih ederek, navlun

ücretinde indirimden mecaz olan sulhu kabul eder. Böyle bir durumda indirim de

yarısına kadar yapılır. Çünkü taşıyanın edimi, gemi deniz ortasında kaldığı için cebrî,

yani öteki tarafı zorlayıcıdır. Sulh burada indirmeden mecazdır.549

Ensarî de taşıyanın asıl sorumluluğunun, yükleme-boşaltma ve taşıma

esnasında malları korumak olduğu görüşündedir.550 Bundan sonra bu aşamalarla

ilgili kuralları ele alacağız.

Yükleme ve Boşaltma Aşaması: Yükleme ve boşaltma işlerini ifa için

yapılan sözleşmeleri yapmak amacıyla bir tarafın daha devreye girmesi, günümüzde

ortaya çıkan yeni bir durumdur. Ortaçağda yük boşaltma işleri gemi tayfasının

bilgisiyle veya malları gönderenin seçtiği kimseler vasıtasıyla olurdu. Daha sonra bu

işleri, gemi adamlarının yapmasından dolayı, taşıyanı taşıtan veya yük sahibi seçtiği

için, taşıyanın sorumluluğuna girdi. Taraflar, bu işleri kimin yapacağını açık olarak

belirtmemişse örf uygulanır. Çünkü Fetevây-ı Hindiyye’ye göre kiralama, özel bir iş

üzerine yapılır. Taraflar bu sözleşmenin eklentileri üzerinde anlaşmamışlarsa örfe

uymak gerekir.551 Bu gemi kaptanının, yükleme-boşaltma sırasında mallara gelen

zarardan ötürü, gemi personelinin fiilinden kaynaklanmadığı sürece sorumlu

olmaması gibidir.

Consolate del Mare'da söz konusu konulara benzer kaideler vardır. Mesela,

madde 83’e göre gemi kaptanı, malları yükleme ve boşaltma işleriyle ilgili olarak

gemi kiralayanlarla anlaşması halinde sorumlu kabul edilir. Kaptanla anlaşamazlarsa

ayrıca malları gemiye yüklemek için gemi adamları ile anlaşma yapabilirler.552

Madde 199’da bununla ilgili olarak yükleme-boşaltma işini üzerine alan

şahsın, bunu usulüne uygun biçimde ve yeteri sürede yapması gerekir. Gemi kaptanı

yükleme-boşaltma esnasında gemi adamlarının hatası nedeniyle meydana gelen

549 Đbn Âbidîn, VI, 66. 550 Ensarî, Esna’l-Metalib, II, 423. 551 Fetâva’l-Hindiyye, IV, 455. 552 The Consulate of the Sea, Part 2 C, m.83.

129

zararlardan sorumlu olur. Başkasının hatasından kaynaklanan zararlardan ve yükleme

işinde gereken iplerin yetmemesinden kaynaklanan zararlardan sorumlu olmaz.553

Đstifleme: Bu aşama yüklerin güverteye veya ambarlara konulmasından sonra

uygun şekilde yerleştirilmesiyle ilgili sorumlulukları kapsar. Mâlikî fakihlerden

Desûkî taşıyanın yüke özen görevi ile ilgili olarak gemi adamlarının hatalarından

kaynaklanan durumlara işaret eder. O’na göre dümenci makul sınırlar içinde

meydana gelen fiilinden dolayı, doğrudan kendi hatasından kaynaklanmayan

kusurundan dolayı, gemi battığı zaman sorumlu olmaz. Desûkî’ye göre sorumluluk

gerektirmeyen fiiller, seyir esnasında dönüş değişikli ği, yelken açılması, rüzgârda

yol alma veya mutat dalgalar nedeniyle, emsali gemilere göre kenarlardan su

girmeyecek şekilde önlem alındığı halde su girmesi gibi durumlara yol açan

eylemlerdir.554 Taşıyanı temsilen kaptanın kenarlardan su girmeyecek, geminin

dengesini bozmayacak şekilde yükün istiflenmesini sağladığı zaman, istifleme ile

ilgili yüke özen görevini yerine getirmiş ve muhtemel zararlardan dolayı sorumlu

olmaktan kurtulmuş olur.

Malikî hukukçular kaptanın, ip kopması vb. sebeplerle mallara gelebilecek

zararlardan sorumlu olmadığı görüşündedirler. Fakat gemi kaptanı malları bağlattıysa

ve iplerin zayıf olduğunu biliyorsa, bundan dolayı oluşabilecek zararlardan

sorumludur.555 Tersine Hanefî hukukçular ip kopması gibi sebeplerden dolayı

meydana gelen zararlardan kaptanın sorumlu olduğu görüşündedirler. Onlara göre

bunun gerekçesi, “Taşıyan yükü dayanıksız bir iple bağlamışsa, sanki onu düşürmüş

gibidir” savıdır. Dolayısıyla kusurdan dolayı telef olmuş sayılır.556

Consolate del Mare, malların gemiye istiflenmesiyle ilgili çeşitli maddeler de

içerir. Mesela, madde 63’e göre gemi kaptanı veya yardımcısının, malları ıslak yere

istiflememeleri veya istiflenmemesini emretmeleri gerekir. Islak olan yük

destelerinin istiflenmemesi gerekir. Böylesi sebeplerle mallar ıslanırsa, doğan

zararlardan gemi kaptanı sorumlu olur.557

553 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.199. 554 Desûkî, IV, 25. 555 Karâfî, Envâru'l-Burûk fî Envai'l-Furûk, I-IV, Dâru'l-Marife, Beyrut ty., IV, 11. 556 Đbn Kadî Simave, Şeyh Bedreddin Mahmud b. Đsmail, Câmiu'l-Fusûleyn fi'1-Furû', I-II, el-

Matbaatu'1-Ezheriyye, Kahire 1979, II, 176. 557 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m.63; Krş. Hattab,V, 453.

130

Madde 64’te buna ilave olarak gemi kaptanı, drenaj kanallarının yetmemesi

sebebiyle, tabandan veya kenarlarından içeri giren sular sebebiyle meydana gelen

ıslanmadan sorumlu olur. Ayrıca kaptan, gemiyi kurallara uygun bir şekilde istifletse,

geminin tabanından sızan sulara özen göstermese, çıkabilecek zararlardan da

sorumludur.

66. madde, geçmiş maddeyi açıklayan bazı hükümler içerir. Şöyle ki; gemi

kaptanı ve tüccar arasında karenaj558 nedeniyle tartışma çıkarsa, meselâ geminin

batan kısmı, gemimin güvertesine (çitine) yakın veya eşit olursa, bu durumda, telef

olan veya ıslanan mallardan dolayı kaptanın sorumlu olup olmadığı tartışılmıştır.

Neticede kaptan taraflara suyun gemiye dışardan girmediğini ispat edince

sorumluluktan kurtulur. Aksi takdirde kiralayan, sözleşmeden önce gemiyi kontrol

ederken, tabanından suyun sızdığını görmesine rağmen bir şey dememişse, bundan

dolayı meydana gelen zararlardan gemi kaptanı sorumlu olmaz. Fakat tüccar bu

ayıptan dolayı razı olmadığını gemi kaptanına ulaştırırsa, kaptan tacirin kendisine

yaptığı bu uyarıyı dikkate almakla sorumludur.559

Đslam hukukçularının izahları ve Consolate del Mare'nin geçen maddelerinde

görüldüğü üzere, usulüne göre istiflenmesine rağmen, geminin kenarlarından sızan

sudan dolayı yükün ıslanmasından meydana gelen zararlarda gemi kaptanı sorumlu

olmaz.

Diğer yandan Đslam hukukçularına göre geminin dibinden560 sızan deniz

sularının yükü ıslatması sebebiyle mallara gelen zararlardan, gemi kaptanı sorumlu

olmayacağı fikri vardır. Bu zarar genel avaryadan sayılır.561

Bununla beraber kaptan, gemi yeteri kadar yalıtılmış ise –kasti bir kusurunun

bulunmaması şartıyla- gemideki mallara herhangi bir sebeple meydana gelen

558 Sözlükte “Carene veya Carenage” geminin en alt kısmı veya suyun içine batan kısmı anlamında-

dır. Gemiciler, bu tabiri yeterli batma derinliği anlamında kullanırlar. Bkz. Jal, Par A., Glossaire Nautique Repertoire Polylotte de Termes De Marine Anciens et Modernes, Paris 1948, 26.

559 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m.63. 560 Yeri gelmişken geminin dip kısmıyla ilgili olarak “Carene” kavramıyla ilgili olarak özel bir

değerlendirme yapmak faydalı olur kanaatindeyiz. “Carene” kavramı, Arapça “kâr” kelimesinden türetilmiştir. Geminin batan kısımlarına sürülen zeytinyağı maddesi demektir. bu kelime aynı zamanda ahşap gemilerde bir yalıtıcı tabaka oluşturmak için kullanılır. Arapça “katran kelimesiyle eş anlamlıdır. Arapçadan Avrupa dillerine “gaudron” diye geçmiştir. Bu etimolojik karşılaştırma bize; denizcilikte ve deniz ticaret hukukunda iddia edildiği gibi “her şeyin aslının batıda olduğu” fikrinin doğru olmadığını gösterir.

561 Hattab,V, 453.

131

zarardan sorumlu olmaz. Consolate del Mare’nin 66. maddesinde düzenlenen

konularla,562 Đslam hukukçularının gemi kirasıyla ilgili görüşleri arasında birçok

konuda benzerlik olduğunu düşünüyoruz. Şöyle ki, Đslam hukukçuları sözleşmeden

önce kiralayanın gemiyi kontrol etmesini bir ön şart olarak kabul ederler. Gemiyi

kontrol ettiği halde kusurlu563 bir gemiyi kiralayanın, kiraya verenden herhangi bir

şey isteme hakkı yoktur. Đbn Kudâme’ye göre sözleşme konusu olan gemide,

yararlanmayı engelleyecek bir şey meydana gelirse, kiralayan, sözleşmeyi fesh etme

ve yürütme arasında muhayyerdir. Eğer sözleşmeyi yürütmeyi tercih ederse, taşıma

ücretinin tamamını vermesi gerekir. Geminin kusurlu olduğunu bildiği halde, buna

rağmen sözleşmeye rıza gösteriyorsa, fesih hakkı ortadan kalkar. Dolayısıyla kusurlu

gemiye rıza gösterdiği zaman taşıma ücretini ödemesi gerekir.564

Đslam hukukçuları gemi kaptanını emanetçi gibi kabul ederler. Bunun için o,

kontrolü altındaki mallara gelen zararlardan sorumlu olur. Genel kaideye göre

emanetçi, kendi hatası ve haksız fiilinden dolayı (ta’addi) sorumlu olur. Kasti bir

amacı ve fiili yoksa sorumlu olmaz. Onun bu fiili, kendisine tevdi edilen şeye zarar

vermeye yönelik olmamalıdır. Taşınır bir mal yok olur veya kaybolursa, gemi

kaptanı da onun zayi olduğunu onaylarsa, kaptanın hatasına bakılmaz.565 Bununla

ilgili olarak Consolate del Mare'nin 70. maddesi, gemi kaptanının bir tacire ait yükün

üzerine, bir başka tacirin malını koymasını yasaklar. Böyle bir durumda herhangi bir

sebeple alttaki mal telef olursa, kaptan sebep olduğu zararları telafi etmekle

sorumludur. 566

Buna ilaveten, Consolate del Mare’nin 71. maddesinde biraz kapalı biçimde

ifade edilen yüklerin üst üste konmasının mahzuru, Đslâm hukuku eserlerinde daha

açık nitelikte verilmiştir. Şöyle ki gemi çok hacimli ve ağır eşya ile yüklü olduğu

zaman, gemi kaptanı bir tacirin yükünün üzerine mal koyarsa, bu yükten dolayı

meydana gelen zararlardan sorumludur.567 Fakat ağır yükler tüccarlardan birine ait

562 The Consulate of the Sea, Part B, m. 66. 563 Ayb: Kusur, bir şeyin kıymetini azaltan kusur. Sözleşme konusu malın ayıplı çıkması, ayıp

muhayyerliğini, yani dilerse sözleşmeyi fesh etmeyi gerektirir. Bkz.Erdoğan, 39 564 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 337. 565 Hattab, V, 427; Desûkî, IV, 25; Đbn Ferhun, Burhaneddin Ebû'1-Vefâ Đbrahim b. Ali b.

Muhammed, Tabsıratu’l-Hukkam Fi Usuli’l-Akziye ve Menahici’l-Ahkam, I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406/1986, II, 292, 293.

566 The Consulate of the Sea, Part 2 B, m. 70. 567 The Consulate of the Sea, Part 3, m. 237.

132

olup, diğer yükler hafifse, bu durumda en alttaki mallar biraz zarar görse bile kaptan

sorumlu değildir. Tacirlerin mallarının hepsi ağır olursa, gemi kaptanına bütün

yükleri geminin en alt kısmına toplam yüke oranla hisselerine göre dizmesi gerekir.

Böylece herhangi bir zarar vukuunda, hasardan eşit pay alırlar.

Consolate del Mare'nin 237. maddesinde, testilerin istiflenmesi ile ilgili

olarak, tüccar gemi tayfasından olmayan istifçileri seçtiği zaman ve istifleme

sırasında bazı testileri kırdıklarında, gemi kaptanı herhangi bir şey ödemekle sorumlu

olmaz. Kaptandan ancak üzerinde anlaştıkları navlunla ilgili olarak, talepte

bulunulabilir. Bu hususta kaptanın sorumlu olmaması için, kusurun kendisi ve

tayfalarından kaynaklanmadığını ispat etmesi gerekir. Kaptanın istifçileri seçmesi

sözleşmede kabul edilirse ve istifçilerin hataları olmaksızın bir zarar ortaya çıkarsa,

bundan dolayı kaptan, testi sahiplerine herhangi bir tazminat ödemekle yükümlü

olmaz. Aksi takdirde, navlundan da bir hakkı olmayacaktır. Yine tüccar ya da onun

görevlendirdiği kişiler, istifleme sırasında orada iken testilerden bazısı kırılsa, gemi

kaptanı sorumlu olmaz. Çünkü bu durumda yüke nezaret etme kaptanın değil tacirin

temsilcisinindir. Sözleşmede yüke nezaret görevi kaptana verildiği halde, yükler

istiflenirken değil de boşaltma sırasında testiler kırılırsa, tüccar, kaptana navlun

ücreti ödemekle sorumlu değildir. Boşaltma anında, tüccar yükün yanındayken

testiler kırılırsa, tüccar navlun ücreti ödemekle sorumlu olur.

Diğer yandan, Đslam hukukçuları gemi kaptanının tacir veya vekilinin gemide

bulunduğu zaman, mallara gelebilecek zararlardan sorumlu olmadığı

görüşündedirler. Bu durumda malların, sahibinin kontrolü altında olduğunu kabul

ederler. Đmâm Mâlik, gemide gıda maddesi taşıtan yük sahibinin, yükünün yanında

bulunması halinde, mallarını koruma altına almış sayılacağından, gemi sahibinin

sorumluluğunun olmayacağını belirtir.568

Sonuçta Consolate del Mare'ye göre tacirler, yükleme ve istifleme esnasında

telef olan mallardan dolayı navlun ücreti ödemekle sorumlu değildir. Aynı şekilde

boşaltma anında, mallar telef olduğu zaman da navlun ücreti ödemekle sorumlu

olmazlar. Telef olan mal misli değeriyle hesaplanarak farkı toplam navlun ücretinden

düşülür. Hanefî hukukçulara göre taşıyan, yolculuk esnasında taşınır mallara gelen

568 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 136; Hattab, V, 427, 431; Zerkeşî, XVI, 10; Đbn Kadî Simave, II, 126.

133

zararlardan sorumlu olur. Kaptanın sorumluluğu varma limanına gelmekle biter.

Bundan sonra, yani mallar boşaltılırken telef olan mallardan dolayı sorumlu

olmaz.569 Fakat taşınır-dayanıklı gıda mallarının -tuz, zeytinyağı, bal, tuzlanmış

tereyağı, pişmiş yiyecek vs.- sevki halinde, mallar doğrudan bozulmaya yüz

tutmuşsa, taşıyanın, gıda maddelerinin bozulması ve zayi olmasından sorumlu

olmayacağı kabul edilmez. Bu mallardan birine bir zarar ve ziyan gelirse sahiplerine

tazminat ödenmesi gerekir. Bu sorumluluk, ancak aşağıdaki şu üç şeyle ortadan

kalkar:

1-Yükleten, kaptanın yetersiz kaldığını ve zararı önleyemediğini kabul

ederse, bir daha kaptana rücu edilmez.

2-Kaptan, zararın harici bir sebeple meydana geldiğini ispat ederse, kendisine

rücu edilmez.

3-Zarar ve ziyanın meydana geldiği sırada, eşyanın sahibi veya vekilinin

gemide bulunması halinde, taşıyan sorumlu olmaz. Öyle ki Đslam hukukçuları

herhangi bir malı, sahibi veya vekili malının yanındaysa, kendi koruması altında

sayarlar. Konumuzla ilgili olarak kaptana teslim etmiş saymazlar.570

Rodos deniz kurallarının gemi kaptanına tevdi edilen eşyalarla ilgili

maddelerinden 12. maddeye göre kendisine mal emanet edilen kimse, beklenmeyen

durum gibi harici bir sebepten dolayı meydana gelen kayıp ve zararlardan sorumlu

değildir. Fakat kayıp sebebi anlaşılmadığı zaman, eşyanın sahiplerine tazminat

ödemekle sorumlu olur.571 Bu cümleden olarak, gemide bulunan bir kişiye bir şey

emanet edilmek istendiğinde, emanet edilen eşyanın, emanet alan tarafından vasıfları

belli ve karşılıklı sözleşme ile alınması gerekir. Bunun da 3 kişi önünde

belgelendirilmesi, nakit bir değerse sözleşmede yazılması gerekir.572 Buna ilave

olarak, emanet alanın yanında mal kaybolduğu zaman, emanet alan o malın

kesinlikle çalınmadığını veya kaybolduysa kaybolma sebebini ispatlamakla

yükümlüdür. Bunu ispat edecek hiç bir şey bulamazsa, hiçbir kusurunun olmadığına

569 Đbn Kadî Simave, II, 176. 570 Đbn Ferhun, II, 92. 571 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXII. 572 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXIII.

134

ve aldatmadığına dair yemin eder. Đspat edecek hiçbir şeyi yoksa, bu durumda eşyayı

aldığı gibi sahibine teslim etmesi gerekir. 573

Consolate del Mare’nin 13.maddesine574 göre kaptan, gemiye binenlerin özel

mallarından kendine tevdi edilmeyenlerden sorumlu değildir. Yolculardan biri,

gemiye binip de yanında altın veya başka bir şey varsa, onu gemi kaptanına şahitler

huzurunda teslim etmesi gerekir. Böyle yapmaz ve daha sonra altın veya gümüşünün

kaybolduğunu iddia ederse, onun bu sözüne itibar edilmez. Kaptana karşı tüccardan

birini veya gemide bulunan bir başka şahsı şahit göstererek, yeminle beraber sözünü

ispat etmesi gerekir.575

Sonuç olarak diyebiliriz ki, Đslâm hukukunda kaptan taşıyan gibi muamele

yapar. Kendisi de çoğunlukla ticari amaçlı işletici olarak taşıyandır. Hukuki

işlemlerinde taşıyan gibi hareket eder. Hukuki işlemlerinde içerik olarak bir tür

emanetçi rolündedir. Dolayısıyla beklenmeyen durum, tabiat şartları vb. gibi kendi

kusuru sebebiyle meydana gelmeyen zararlardan sorumlu değildir. Taşıyan,

sözleşmedeki ayrıntılara dikkat etmek, belli aşamalarda usulüne uygun olarak yükün

özen ve koruma tedbirlerini almak ve bunlara nezaret etmekle sorumludur. Geminin

herhangi bir sebeple deniz ortasında kalması ve bu esnada sözleşme süresinin

dolması durumunda, sözleşmenin yenilenmesi ya da feshedilmesi, sulh yapılması,

navlun sözleşmesinde indirim yapılması gibi çözümlerden öne çıkan görüş, navlun

ücretini indirerek sulh yoluna gitmektir. Yine bu durumda sözleşme fesh edilirse,

tacir taşıyana denizde alınan mesafe kadar ücret ödemekle sorumludur.

Neticede Consolate del Mare’deki kurallarla, Đslâm hukukçularının konuya

yaklaşımları arasında birçok benzerlikler olduğu görülür. Bilhassa yükleme, istifleme

ve boşaltma aşamalarında taşıyan konumundaki kaptanla ilgili sorumluluklarda,

kısmen Đslâm deniz ticaret hukuku verileri, Consolate del Mare’nin eksikliklerini

tamamlıyor. Şöyle ki, yüklerin gemiye istiflenmesinde özellikle ağır yüklerin hafif

yüklerle birlikte istiflenmesi durumunda meydana gelen zararlarda kaptanın

sorumluluğu tartışılıyor ve gerçekten ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir. Şayet

sözleşmede bütün süreçlerde kaptana yüke nezaret etme şartı konulduysa onun

573 Nomos Rhodian Nautikos, Article XXIV. 574 The Consulate of the Sea, Part 1, m.13. 575 Daraste, 107-108.

135

kusuruyla meydana gelen zararlardan mesul olduğu, aksi takdirde sorumlu olmadığı

kabul edilmiştir. Aynı şekilde, geminin dip kısmındaki suların aşırı yükleme

nedeniyle güverteye sıçrayıp ambarlara inmesi nedeniyle zarar gören mallar için

navlun ücretinden kesinti yapılacağı kabul edilmiştir.

4.a. Gemi Kaptanının Sorumluluğu

Kaptan, geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahip kimsedir.

Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatma iştirakinde gemi

müdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcında yük yüklenirken,

yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere hukuk tarafından tanımlanmış bir takım

görevleri vardır. Bunun yanında kaptanın, donatan, taşıyan ve yük üzerinde hakkı

olanlarla ilgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında zaruret miktarınca

sınırlı, yolculuk esnasında ise geniştir. Hatta zaruret durumunda, konsolosun da

mütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satma yetkisi bile

vardır.

Kaptanın bütün işlerinde tedbirli ve özenli hareket etmesi gerekir. Aksi

takdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumlu olur. Kaptan özen

borcunu yerine getirmezse donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemi adamlarına,

kredi muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur. Emrindekilerin disiplin

amiri olup, her türlü suç ve asayişten sorumludur.576

Đslam hukukçularına göre gemi kaptanı, bağımsız bir gerçek kişilik olarak,

teknik ve ticari yönden, gemi kiralayan tacir mesabesindedir. Sorumluluğu ticari

malların gemiye yüklenmesi ile başlar ve gereken sürenin geçmesi ile varma

limanında son bulur. Kasıt ve ihmali olmadığı sürece gemi kaptanı yükün zarar

görmesinden ve yüklerin kaybolmasından sorumlu değildir.577

Gemi kaptanı mudârebe akdiyle, “…gemi senden, emek ve taşıma benden”

diye bir mudârebe anlaşması yapıp gemiyi ticari amaçlı işletiyorsa, bu durumda

kaptan, gemi idare işlerinde tam bir hürriyete sahiptir. Gemi sahibi, mudârebe

işlerine, kaptanının gemiyi kiralamasına ve kendi hesabına gelir elde etmek için

kullanması gibi işlere müdahale edemez.

576 Kender - Çetingil, 81–84. 577 Desûkî, IV, 25; Tesulî, II, 179.

136

Đmam Mâlîk gemi kaptanı veya yardımcılarının kazançtan bir pay almak için

bir iş yapmak üzere anlaşma yapmalarını kabul etmez. Müdevvene’nin râvîlerinden

Đbnu’l-Kâsım’a, “gemimi bir adama versem ve ona ‘…onu kirala! Kirası seninle

benim aramda ortaktır’ desem ne dersin? Görüşün nedir?” Đmam Mâlikin görüşüne

göre bu caiz olur mu?” diye sorulduğunda demiştir ki,“Mâlik’e göre bu câiz olmaz.

Çünkü adam, ne olduğunu bilmediği şeyi kendi adına kiralamış olur.” Bu durumda

ücretin tamamını gemi sahibine vermesi gerekir. Yine el-Müdevvene’de şu ifade

geçmektedir: “Bir adam bir adama dese ‘…Benim gemimi, benim hesabıma çalıştır!

Kazandığın şeyin yarısı senin, yarısı benim olsun.’ Buna da Đmâm Mâlik ‘Bunda bir

hayır yoktur. Gemiyle kazanılan kazanç çalışana aittir. Gemi sahibine, kazancı hangi

meblağa ulaşırsa ulaşsın, gemiyi çalıştıranın kira ücreti vermesi gerekir.” 578

Burada görüldüğü gibi Đmam Mâlik, belli olmayan bir kazanç üzerine bir

ortaklık sözleşmesi yapılmasını, ortada açık bir belirsizlik olduğu için caiz görmez.

Bu durumda gemi sahibi risksiz olarak çok kazanıldığında çok alacak, çalışanların ne

kadar ücret alacağı belli olmayacaktır. Hâlbuki gemiyi çalıştıranın kazancı kendisine

ait olsa, gemi sahibine de süre üzerinden kira ücreti verse, belirsizlik ortadan kalkar.

Kaptan, üçüncü kişilere ve yük sahiplerine karşı zarar verici bir olaya sebep

olduğu zaman, zarar görenler bu konuda herhangi bir kusuru olmayan gemi

sahibinden herhangi bir şey isteyemezler. Fakat gemi kaptanının koruması altında

olmaları sebebiyle, geminin satılıp zarar görenlerin zararlarını karşılamak

mümkündür. Diğer yandan kaptanın gemiyi sahibine iade etmesi güçleştiğinden, bu

durumda, geminin satımı yüzünden meydana gelebilecek zararlara karşılık olarak,

yük sahiplerinin zararlarını telafi sorumluluğu vardır.

4.b. Kaptanın Gemi Adamlarıyla Đlgili Sorumlulu ğu

Gemi adamı geminin kaptanını, zabitlerini, yardımcı zabitlerini, stajyerlerini,

tayfalarını ve yardımcı hizmet personelini ifade eder.579 Kaptan gemi adamlarının

disiplin amiridir. Kaptan, bu yetkisinin kullanılmasını ancak güverte zabitlerinin başı

olan kimseye ve çarkçıbaşına kendi hizmet sahaları ile sınırlı olmak üzere bırakabilir.

Gemi adamları kaptanın emirlerini harfiyen yapmakla sorumludurlar. Vazifelerini

578 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 51. 579 TTK, m.1432.

137

yerine getirmedikleri zaman kaptan da dâhil olmak üzere gemi adamları, para, hapis

ve ilgili işten men gibi bir takım cezalara çarptırılırlar.580

Kaptan, gemi hizmetlerinin gereği gibi görülmesi için veya gemide inzibatı

temin maksadıyla disiplini sağlama yetkisine dayanarak lüzumlu her türlü tedbire

başvurabilir. Gerekli gördüğü takdirde, gemi adamları ve gemide bulunan diğer

şahıslar üzerinde cebir kullanmaya, itaatsizlikte ısrar edenleri uygun bir yere

kapatmaya veya gemiden uzaklaştırmaya, üzerlerini ve eşyalarını aramaya, gemi

adamlarının eşyalarını muhafaza altına alıp kendilerine vermemeye, vazife

görmemek maksadıyla gemiden kaçanları -zaruret halinde- zorla gemiye getirtmeye

yetkilidir.581

Gemi hizmetlerinin esaslı bir şekilde aksamasına sebep olan, yapmaması

gereken bir hareketi bilerek yapan, ihmalkâr davranarak yapması gereken bir işten

kaçınan, kanunen yazılı suçların işlenmesine göz yuman veya bunlara iştirak eden

kaptan, donatanın şikâyeti üzerine bir takım cezalara çarptırılır.582

Đslam hukukçuları, gemiyi yük taşıma veya yolcu taşıma amaçlı kiralayan iş

adamı ile gemi adamları arasındaki hukuki münasebeti kiralama hukuku

çerçevesinde ele alırlar. Ücretlinin hukuki konumu emanetçi gibidir, hukuki

sorumluluğu yoktur. Böyle bir kiralama yapıldığında iş bitmedikçe gemi adamlarına

ücret ödenmez.583 Malikî fakihlerden Desûkî’ye göre kim bir ücretliyi hizmet için

kiralarsa, gece olsun gündüz olsun, insanların örfüne göre iş gördürmesi gerekir. Đbn

Yunus’a göre kiralanan ücretliler, kendilerine bir şey teslim edildiğinde emanetçi

gibi olup tazmin etmezler. Bu konuda gemi, binek, ev-akar gibi gayr-ı menkuller

arasında bir fark yoktur. Ancak sanat erbabı ile gıda maddesi ve inan584 taşımacılığı

üzere kiralanan işçiler bunun dışındadır. Gemi adamları vb. sanat erbabı kendilerine

teslim edilen, üzerinde sözleşilen ve ısmarlanan işleri gereği gibi yapmadıkları

zaman hukuken sorumludurlar. Aksi takdirde meydana gelen zarar ve eksikliğin,

kendi kusurlarından doğmadığına dair delil getirmeleri gerekir. Ya da iş sahibi,

580 TTK, m.1469. 581 TTK, m.1467. 582 TTK, m.1470. 583 et-Turi, VIII, 10. 584 Şirket-i Đnan: Đki veya daha fazla kimsenin ticaret amacıyla bir araya gelip ortaklık kurması.

Koyduğu sermayeye göre kardan aldıkları pay farklı olabilir.

138

çalışanların başında durup, işin sorumluluğunu onlara teslim etmediğine dair bir

karine getirmesi gerekir.585

Ayrıca Desûkî, benzeri durumlarda kaptanın emrindeki gemi adamlarından

biri ücretini almadıysa, yazılı bir delili yoksa ve ayrıca bir kanıt da ortaya

koyamazsa, onu kaybettiğine, çaldırdığına, yaktığına hükmeder. Ücretle adam

çalıştıran, emrindeki işçilere gerekli özeni göstermediği zaman, açık bir delil olmasa

bile tesebbüben sorumlu olur. Ücretli işçilerin kusurları ispat edilmediği zaman,

onları çalıştıran sorumlu olur.

Gemiyle yük taşıyan hamal, zanaatkâr vb. herhangi bir iş karşılığında çalışan

kimse, işini bitirene kadar ücretten menedilir. Men edildiğinde, mal onların ellerinde

iken zarar görse, sanatçılar tazminle sorumludur. Kendi kusurları olmadığına dair bir

delil getiremezlerse, ücret alamazlar. Çünkü yaptıkları işi sahibine teslim etmemiş,

sözleşmeyi gereği gibi ifa etmemişlerdir.586

Ayrıca daha önce ifade ettiğimiz gibi Đmâm Mâlik’e göre ücretlinin, geminin

kazancına ortak olma karşılığında çalıştırılması da caiz değildir. Böyle bir iş akdi

veya ortaklık, Malik’e göre ancak çalışanın az da olsa bir miktar katılım, ortaklık

payı vermesiyle olabilir.587

Kaptan, gemide aynı zamanda yolcular arasındaki davalaşmalara da bakar.

Söz gelimi iki tacir bir yük hakkında davalaşsa, birisi bu yükün satıldığını diğeri

bunun kaptana ait olduğunu iddia etse, bu hususta son sözü söylemek kaptanın

sorumluluğundadır.588 Yine bu türden anlaşmazlıklarda gemiye alınmaktan men

edildiğini iddia eden kimse, bunun için açık bir delil veya adil iki şahit getirmek

zorundadır. Ayrıca adil şahitlerin güvenilirliği için onları tezkiye edecek iki meçhul

kişiye ihtiyaç vardır

Gemi adamlarının gemi kirasından pay alma, buradaki eşyayı ücretlerine

karşılık alıkoyma (hapis vb.) hakları yoktur. Sorumluluklarını yerine getirince, ücret

585 Abderî, V, 427. 586 Abderî, V, 427. 587 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 409, 410, XII, 46. 588 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VII, 227; Haskefî, Muhammed b. Ali b. Muhammed ed-Dimaşkî, ed-

Durru’l-Muhtar fi Şerhi Tenviri’l-Ebsar, (Đbn Âbidîn’in Haşiye’sinin içinde), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966,V, 65.

139

olarak emsal ücret alırlar. Ücrete karşılık malları alıkoyarlarsa, eşyaların zarar ve

kaybından sorumludurlar.589

Đmam Malik, gemi de dâhil olmak üzere, her ücretlinin, tabibin, çobanın,

sanatkârın, baytarın, birinin hesabına kiralanmış olarak iş yapanın, ihmalinden dolayı

meydana gelen zararlardan sorumlu olduğunu belirtir.590

Kendisi de bir gemi adamı olan kaptan, donatana karşı sorumludur ve gemide

bulunduğu zaman en yüksek yetkiye sahiptir. Diğer taraftan kaptan, gemi adamlarına

karşı, aralarındaki davalaşmalara da bakmak, disiplini, geminin sevk ve idaresi

sağlamak gibi konularda en yetkili amirdir. Đslâm deniz ticaret hukukunda gemi

adamları görevlerini icra ederlerken bir tür kiralama akdiyle, taşıyan konumundaki

kaptana bağlı ve emsal ücretle çalışan işçi konumundadırlar. Bu hukuki konumları

nedeniyle, doğrudan kendi kusurları sonucu doğmayan zararlar hariç, meydana

gelebilecek hasarlardan sorumlu değildirler. Đslâm hukukçularına göre kaptan ve

gemi adamları herhangi bir gemi sahibiyle emek-sermaye ortaklığı yapabilir. Ama

Đmâm Mâlik böylesi bir sözleşmeyi ortada kâr noktasında bir bilinmezlik olduğu için

kabul etmez. Dolayısıyla aralarındaki sözleşmeyle gemide ticari amaçlı taşıma

yapanların, bütün kazancını gemi sahibine verip, kendisinin emsal ücret almasının

hukuka daha uygun olduğunu kabul eder.

5. Yükleyenin Sorumluluğu

5.a. Yükleyenin Esas Sorumluluğu

Temel fıkıh kaynaklarımızda “yükleyen, yükleten” kavramlarıyla, bugünkü

terim anlamıyla birebir uyuşan bir kavram yoktur. “Yükleyen veya yükleten”, yükün

gemiye yüklenmesi sorumluluğunu üzerine alan kişi veya kişiler demektir. Bu iki

kavram, modern hukuklarda “taşıtan ile taşıyan arasında aracılık edip, yükün gemiye

yüklenmesinden sorumlu olan kişi” demektir. Ama asıl yükleme işini yapan, liman

görevlileri veya bir takım firma işçileridir.

Günümüz deniz ticaret hukuku eserlerinde “yükleten ve yükleyen”

kavramlarının ikisi de kullanılmaktadır. Biz burada bu kavramlardan “yükleten”

589 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 496. 590 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 495- 496.

140

yerine, temel fıkıh kaynaklarımızdaki örneklerle anlam ilişkisi daha çok

kurulabilecek olan “yükleyen” kavramını kullanmayı tercih ediyoruz.

Yükleyen, navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiye getiren

yahut taşıyana teslim eden kimsedir. Ancak yükletenin izniyle yük güverteye

yüklenir. Yükleyen, malı taşıyıp kaptana teslim ettikten sonra, onun için

konşimentonun düzenlenmesini isteyebilir.

Böylece yükleyen, gönderileni tayin ve yükü geri alabilmek gibi tasarruf

yetkilerine sahiptir. Yükleyen durumundaki deniz aşırı satıcıların gönderdikleri

malların bedelleri bu şekilde teminat altına alınmış olmaktadır. Çünkü deniz aşırı

satışlarda çoğu zaman navlun mukavelesini deniz aşırı alıcı yapar. Malın bedeli

çoğunlukla taşıma işi bittikten sonra ödenmektedir. Deniz aşırı satıcı yükleyen sıfatı

ile sahip olduğu yetkilere dayanarak, deniz aşırı alıcıdan semenin ödenmesini garanti

altına almış olur. Yükleyen ile taşıtan arasındaki ilişki yukarıda belirtilen satış

dışında komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere de dayanabilir. Yükleme işini

tuttuğu adamlarla taşıtan da yapabilir.

Yükleyenin esas sorumluluğu, navlun ücretini ödemektir. Burada kayda değer

olan husus Malikî Đslam hukukçularının yolculuğa başlamadan önce taşınacak

menkul ticaret eşyasının navlun ücretinin ödenmesini istemeleridir.

Malikî Đslam hukukçuları, navlun ücretinin yolculuğa başlanmasından sonra

ödenmesinin ise birbirine zıt iki sorumluluğun geleceğe yönelik şart koşulmasına,

talikine yol açacağı görüşündedirler. Yani “hem benim yükümü taşıyacaksın, bundan

sorumlusun, hem de onu yerli yerine sağlam bir şekilde hedefine ulaştırırsan o zaman

paranı veririm” demek, ikisi birbirine zıt sorumluluğu geleceğe yönelik talik etmek,

şarta bağlamak demektir. Gelecekteki doğal şartların ne olacağı bilinmemesi taşıyan

açısından riskler içerir ve onun zararına olur.

Đslam hukuku, zararın bir tarafa yüklenmediği, aksine tarafların aralarında

zarar riskini paylaştığı bir sorumluluk anlayışını öngörür. Nitekim “Karşılıklı zarar

verme yoktur” 591 şeklindeki Mecelle kuralı bu türdendir. Ama yolculuk

randevusundan önce, taşıma ücreti üzerinde bir anlaşma sağlanmışsa, yükleyen veya

yolcunun, navlun ücretinden bir kısmını peşin alarak ödeme hakkı vardır. Yani yarısı 591 Đbn Hanbel, I, 313; Đbn Mâce, Ahkâm, 17; Mecelle, m.19.

141

peşin yarısı mal teslim edildikten sonra gibi olabilir. Bu durum, özellikle hac

zamanlarında olur.592

Bununla birlikte benzeri durumlarda bir tacir, gemi kaptanıyla belirli bir

limana yükünü taşımak üzere sözleşme yapsa ve kaptan anlaşılan limana gittiğinde

orada malları bulamazsa, sadece taşıma ücretini talep etmeye hak kazanır. Ayrıca

tazminat talep edemez. Fakat anlaşma bir limandan diğer limana giderken yapılır da

kaptan limana vardığında malları orada bulamazsa navlunda hakkı yoktur. Birinci

durumda kaptan, sözleşme yapılan limanda gemiyi hazırlayıp sırf bu sözleşme için

yola çıkması sebebiyle navluna hakkı varken; ikinci halde, zaten yolculuk esnasında

anlaşma yapıldığından, sırf karşı limandan yükleme yapmak için yola

çıkılmadığından navlun ücreti talep etmeye hakkı yoktur.593.

5.b. Gemi Kaptanının Yükleyenlerle Đlgili Sorumlulu ğu

Đslam hukukçuları işçi kavramını iki kısma ayırırlar: ecîr-i has ve ecîr-i

müşterek. Ecir-i has, belli bir süreliğine belli bir kimsenin özel işini yerine getiren

işçidir. Yalnızca iş sahibinin hizmetinde, üzerinde anlaştıkları süre boyunca,

ücretliliği devam eder. Đş sahibi bizatihi onun hizmetlerinden tek başına faydalanmış

olur. Sorumlulukta iş sahibine tabi olmuş olur. Onun işi nedeniyle meydana gelen

zararlardan, kusurlu olması dışında sorumlu olmaz.

Ecir-i müşterek ise, belli bir işi herkese yapan terzi, tabip gibi işçidir. Gemi

kaptanı da aynı konumdadır. Gemi kaptanı bir taraftan kendisinden istenen iş

hususunda bağımsız iken, öteki taraftan aynı anda birden çok şahsa iş yapabilir. Bu

durumda o, müşterek işçi konumundadır. Dolayısıyla o, kendi fiili ile meydana gelen

zararlardan sorumlu olur.594

Gemi kaptanı, müşterek işçi olması yönüyle, gemideki malların zarar- ziyan

ve kaybı durumunda, kendi fiiliyle meydana gelen zararlardan sorumlu olur. Ayrıca

o, zarar gören malların sahiplerine da bedel ödemekle sorumludur. O, başkasının

himayesini üzerine almış, mevcut malların onun mekânında korunmuş olduğu

varsayılır. Yine gemi ve onun üzerindeki mallar, onun sahipliğinde var sayılır. Bu

592 Tesûlî, II, 177. 593 el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 70. 594 Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 335.

142

mallar kâfi değilse zarar görenin zararını, ancak kaptanın özel malları üzerinden

karşılamak imkânı doğar. 595

Đslam hukuku eserleri ve Ortaçağdaki kanun mecmualarında, gemi kaptanının

sorumluluğu hakkında benzer hususlar vardır. Mesela gemi sahibi, yükleyenlerin

hatalarından dolayı meydana gelen zararlardan sorumlu değildir. Rodos deniz

Kurallarının 26. maddesine göre “denizcilerden biri veya gemi kaptanının gemi

haricinde uyuması sebebiyle gemi zayi olursa, ister gündüz ister gece olsun, gemi

kaptanı ve tayfalar bu nedenle meydana gelen zararlardan sorumludurlar. Gemide

kalanlar bu zararlardan sorumlu olmazlar.”596 Yine Consolate del Mare’nin birçok

maddesi, kaptanın kendi hatası nedeniyle meydana gelen zararlardan başkasına karşı

sorumlu olduğuna değinir. Mesela 186. madde “tacirin bilgisi ve iradesi dışında

geminin sathına konulan ticari mallardan, bu mala bir kayıp ve zarar geldiğinde gemi

kaptanı tacire karşı bedel ödemekle sorumlu olur” 597 biçimindedir.

Consolate del Mare’nin 227. maddesinde geçtiği gibi, tacirin benzeri

durumlarda kaptandan hazırlıklı olmasını ve tedbir almasını istemek

yükümlülüğünde olduğundan bahseder. Uyarılara rağmen kaptan, yükleri güvenli

biçimde bağlamadan yola çıkar ve bu sebeple mallar zarar görürse, bu zararlardan

dolayı kaptan sorumlu olur. Eğer zararı karşılayacak imkânı yoksa ve gemi de

kendininse, bu takdirde gemiyi satması gerekir. Geminin kıymeti de yetmezse

kaptan, diğer mallarıyla sorumludur. Kaptan sınırsız sorumluluğu ile zarar gören

tacire karşı diğer mallarıyla da sorumludur.598

Benzeri durumlarda, yükleyenin, sözleşmeden kaynaklanan sorumluk ilkeleri

ve kusur sorumluluğundan dolayı kaptana rücu hakkı vardır. Bu hususta, Ebû Yusuf

ve Đmâm Muhammed “taşınan eşyanın tazmini gerektiği durumda, mal sahibinin

muhayyerlik hakkının olduğunu, dilerse teslim ettiği zamandaki kıymetine göre,

dilerse kayıp ve bozulması durumundaki değerine göretalep etmekte muhayyer

595 Đslam hukukunda gemi menkul mallardan sayılır. Ortaçağda böyle kurlar olmakla beraber Đslam

hukukuna göre gemiye bir zarar gelmesi durumunda geminin gerçek mal sahibinin başkasına karşı sorumluluğu konusunda belirli bir düzenleme yoktur. Bu ancak anlaşmalarla belirlenir. Anlaşma yapılınca onun gereğini yapmak düşer. Bkz. Şehhate, Shafik T., “Les Sujets de l'Obligation”: Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musulman Hanéfite, Sirey, Paris 1969, 109.

596 Nomos Rhodion Nautikos, Part 2 A, m.26; Ashbruner, 125; Shehata, 109. 597 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m. 186. 598 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m. 227.

143

olduğu görüşündedir. Karşılığın da teslim ettiği veya bozulduğu yerde verilmesi

gerekir.” biçiminde görüş belirtmişlerdir. Bu iki hukukçuya göre kaptanın iki

sebepten dolayı sorumluluğu vardır: Birincisi: Kaptan, karşılıklı sözleşmeden

kaynaklanan sorumluluğu, ihlal etmiştir. Đkincisi de taşınan mallara kendi kusuruyla

zarar vermesidir. Bu konuda Ebû Yusuf ve Đmâm Muhammed, “Damânın (hukuki

sorumluluğun) iki sebebi olan kabz ve itlaf bulunduğu zaman, kişi teslim almakla

teslimi zamanındaki değeriyle, telef ettiği zaman da telefi zamanındaki değeriyle

ödemekle sorumlu olur.” görüşündedir. Ebû Hanife’nin görüşünü ise Kâsânî şu

şekilde nakleder: “O, eşya sahibinin muhayyerliğinin olmadığını söyler. Daha sonra

o, taşınan yükün zarara uğradığı veya kaybolduğu yerdeki ve zamanındaki kıymetini

ödemesi gerektiğini söyler. Çünkü o, sorumluluğun, teslim almakla değil, itlaf

etmekle gerekli olduğu görüşürdedir. Sorumluluğun bir sebebi vardır ki o da itlaftır.

Dahası telef olan mal da telef olduğu yerdeki kıymetine göre ödenir.”599

6. Deniz Taşımacılığının Sorumsuzluk Halleri

Đslam hukukçuları korunulması ve sakınılması mümkün olmayan sebeplerden

dolayı taşıyanın sorumlu olmadığı görüşündedirler. Bu sebeplerden dolayı taşıyanın

sorumlu olmadığı bazı halleri sayarlar: semavi-göksel afetler, rüzgâr değişmesi,

deniz dalgalanması, yangın, düşman hücumu, yolun bulunamaması vb.

Modern deniz ticaret hukukunun, taşıyanı, Đslam hukukçularının saymış

olduğu zararlardan sorumlu tutmadığını belirtmek gerekir. Brüksel anlaşmasının 4.

maddesi, yükleme senetlerinin bazı ilkelerini birleştirmek için 25 Ağustos 1924’te

bu durumları belirleyerek ortaya koymuştur.

Semavi afetler konusunda, Đbnu’l-Kâsım’ın naklettiğine göre Đmâm

Mâlik;“E ğer gökten bir afet gelmediyse, yiyecek ve yolcuların zararlarını, gemi

sahibi tazmin eder. Eğer semadan bir afet gelmeyip de öylece helak olsalar tazmin

etmez.” görüşündedir.600 Malikî fakih Desûki’ye göre gemi kaptanı, gerekli

önlemleri aldığı müddetçe deniz dalgalanması ve rüzgâr değişimi gibi mücbir

599 Kâsânî, VI, 264. 600 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134.

144

sebeplerle çıkan zararlardan sorumlu değildir.601 Sorumluluğu kaldıran bu iki sebep,

günümüz kanunlarında “mücbir sebep, beklenmeyen durum” olarak adlandırılır.

Ayrıca gemi kaptanı, yangın vb. hadiseler sebebiyle meydana gelen

zararlardan dolayı sorumlu değildir. Serahsî’nin Kâdı Şurayh’tan aktardığına göre

gemi kaptanı, yangın ve batma hariç her zarardan tazminle sorumludur. 602 Aynı

şekilde düşman saldırısı sebebiyle meydana gelen zararlardan dolayı da

sorumludur.603Malikî fakihlere göre, geminin hacmi ve ağırlığı dikkate alınmadan

yapılan yükleme sebebiyle geminin yolda kalması durumunda kaptan sorumlu olmaz.

Đbnu’l-Kâsım bu konuda, “yükteki fazlalık veya eksiklik, kilo ve hacimdeki fazlalık

veya eksikliktir. Kiralayana bundan bir sorumluluk yoktur. Yük eksik olduğunda

kiradan bir şey eksiltilmediği gibi, fazla olduğunda da kiralayana kira ücretinde bir

arttırma hakkı yoktur.”604 fikrini ileri sürmektedir.

Devlet otoritesinin azaldığı, güvenliğin zayıfladığı fetret dönemlerinde devlet

başkanının fiili, sorumsuzluk hallerinden sayılabilir. Çünkü kaptanın müdahalesi

olmadan gemiler bazı limanlarda bölgenin hâkim otoritesi tarafından durdurulabilir,

zorla alıkonabilir. Kuzey Afrika hâkimleri, ticari şehirlerin temsilcileriyle kendi

aralarında taşıma güvenliğini temin eden sözleşme yaparlar. Bu sözleşmelerde

anlaşmaya dâhil şehirlerin halkı için, bazı gemiler için geçici sahiplenme (işgal, zorla

alım) noktasında müsamaha gösterilir. Bunun sebebi de bir takım genel hizmetlerin

yürütülmesi veya bazı zaruri ticaret mallarının, bir limandan diğerine taşınmasıydı.

Sözleşmeye aykırı bir durumda gemi üzerindeki istila hakkı, sözleşmede zikredilen

şartlarla sınırlı olurdu. Böylesi durumlarda limanlarda görevli hâkimler, geçici el

koymayı, limanda bulunan tüm gemilerin üçte biri üzerinden gerçekleştirirlerdi.605

Benzeri sözleşmelere 13. asrın başlangıcından beri rastlıyoruz. Gemilerin

seçimi her devletin konsolosuna bırakılmıştır. Navlun ücreti, gemi kaptanı ve

hâkimin vekilleri arasında, tartışılarak karar bağlanır. Ayrıca belirtmek gerekirse,

yüklenmeye başlayan bir gemiye zorla el koyma mümkün değildir. Gemi önemli bir

601 Desûkî, IV, 25. 602 Serahsî, el-Mebsut, XV, 81, XVI, 10. 603 Đbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 115; Şafiî, el-Umm, VI, 75. 604 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 137. 605 Louis, Mas Latrie, Traités de Paix et de Commerce et Documents Divers Concernant las Relations

des Chrétiens Avec les Arabes de l'Afrique Septentrionale au Moyen au Age, Firmin-Didot Yy., Paris 1872-1886, 113 – 114.

145

sebepten dolayı haczedilir ve sonra buna ihtiyaç olmadığı ortaya çıkarsa, hâkim

üzerine anlaşılan navlun ücretini geri vermekle sorumludur.

Benzeri durumlarla ilgili hükümler, Consolate del Mare’da da vardır. Đslam

hukukçularının belirttiği, kayıp ve hasardan dolayı sorumluluk, gemi kaptanının

sözleşilen limana vaktinde ulaşmamasından doğan zararlarla ilgili sorumluluk gibi

konularla Consolate del Mare arasında benzerlik vardır. Yine Consolate del Mare’da

kaptanın semavi afetler, rüzgâr, deniz dalgalanması, zorba güç vs. gibi kendi

kusurundan olmayan zararlardan dolayı, tüccara tazminat ödemekle sorumlu

olmadığına yer verilir.

Kaçınılması mümkün olmayan durumlarla ilgili olarak sorumluluğu hangi

tarafın yükleneceği, Hanefî hukukçular arasında tartışma konusudur. Ebû Hanife bu

olayların sonucunda gemi kaptanının sorumlu olmayacağı görüşündedir. Çünkü zarar

onun hatasından dolayı meydana gelmemiştir. Tersine Ebû Yusuf ve Đmam

Muhammed, bu olaydan kaptanın sorumlu olduğu görüşündedirler. Çünkü deniz

olayını önlemek, onun gücü altındadır.606 Bununla birlikte Hanefi fakihler, taşıyanın

deniz olayının vukuunda bir kusuru bulunmamak kaydıyla, dıştan gelen tabii

olaylardan dolayı taşıyanı, sorumluluktan muaf tutarlar. Fakat taşıma yöntemi ve

araçlarının kusurundan kaynaklanan zararlar varsa, taşıyan sorumlu olur. Ya da

taşıyanın, deniz olayının vukuunu engelleyecek tedbirleri alma noktasında kusuru

varsa, sorumlu olur.607

Malikî fakihler, hırsızlık, yangın vb. harici olaylardan meydana gelen

zararlardan dolayı, taşıyıcının sorumluluktan muaf tutulmasının gerektiği

görüşündedirler. Bu muafiyet, yükleyenin, söz konusu deniz olaylarının taşıyanın

fiiline dönük olup olmadığının ispatı ile sınırlıdır. Taşıyan, deniz olayının harici bir

sebepten kaynaklandığını ispat edemezse zarardan sorumlu olur. 608

Ama geminin donanımlarından birinin hareketsiz kalması gibi dâhili sebepler

sonucu taşınan mallara gelen zararlardan dolayı gemi kaptanı sorumlu olur.

Yükleyen bu dâhili sebebin, kusur ve ihmalden kaynaklandığını ispat edemezse,

taşıyan sorumlu olmaz. Bundan dolayı taşıyanın sorumluluğu, sözleşme ile belirlenir.

606 Đbn Kadî Simave, II, 176–177; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 502. 607 Đbn Kadî Simave, II, 176–177; el-Fetâva’l-Hindiyye, IV, 502. 608 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93.

146

Şöyle ki, yükleyen, geminin komuta ve korumasında veya taşıyanın gemiyi uygun

olmayan bir tarz ile seçiminde, bir ihmal olduğunu ispat ettiği zaman taşıyan sorumlu

olur. Aynı şekilde menkul malların çarpışma ve düşmeye sebebiyet verecek şekilde

yanlış istiflenmesi gibi hatadan dolayı da taşıyan sorumlu olur.609

609 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93.

147

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA HAKSIZ F ĐĐLDEN DOĞAN

HUKUKÎ SORUMLULUK

A. HAKSIZ F ĐĐLDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK

Tabiat insanın iradesi dışında gerçekleşen doğum, ölüm, yağmur yıldırım gibi

birçok olayla doludur. Bir takım hakların ve yükümlülüklerin bağlandığı tabii

olaylara hukuki olay olarak nitelenir. Đnsanların iradeleri ile gerçekleşen, meselâ

birine borç vermek, alışveriş etmek, birine vurmak, hakaret etmek gibi davranışalara

ise, hukuki fiil denilir. Hukuki fiil, istenerek ve bilerek yapılmış davranıştır.610

Hukuki fiiller, hukuka uygun olan-olmayan diye iki kısma ayrılır. Hukuka

uygun eylemler; irade, tasavvur ve duygu (his) açıklaması ile meydana gelirler. Đrade

açıklaması ile hukuki işlemler meydana gelir. Tasavvur açıklaması, bir fikrin

bildirimidir. Bunda irade açıklaması yoktur. Duygu açıklaması ise bir duygunun

açığa vurulmasıdır. Bunlar, kendilerine hukuki sonuçlar bağlandığında hukuki fiil

niteliği kazanır. 611

Hukuka aykırı eylemler, hukuk düzeninin uygun bulmadığı fiillerdir. Hukuka

aykırılık önceden kabul edilen bir sözleşmeye veya borca aykırılıktan meydana

gelebileceği gibi, kusurlu olarak başkalarının hukuki değerlerine zarar vermek

biçiminde de olabilir. Özellikle bu ikincisi söz konusu olduğunda, haksız fiilden

bahsedilir. Hukuka aykırılık, bazı eylemleri yapma veya yapmama biçiminde ortaya

çıkabilir.612

Haksız fiiller, bir hukuk düzeni tarafından önceden yasa ile düzenlenir. Đslam

hukukunda haksız eylemlerin birçoğu ana hatlarıyla Kitap ve Sünnet ile

belirlenmiştir. Ayrıntıda ise Đslam hukukçuları fiilden hareketle hükümler

vermişlerdir. Đslam hukukunda sistematik anlamda haksız fiille ilgili genel bir teori

yoktur. Ancak klasik Đslam hukuku eserlerinin ukûbât (cinayat, hudûd, cezalar,

610 Feyzioğlu. I, 27, 28, Tekinay vd., 45. 611 Feyzioğlu, I, 29; Aybay, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri, Đstanbul 1973, 10. 612 Karahasan, Sorumluluk Hukuku, 99 -102; Reisoğlu, 133 - 134.

148

suçlar), gasp ve itlaf bölümlerinde haksız fiille ilgili hükümleri bulabiliriz. Sonuçta

haksız fiiller maddi ve manevi tazminat doğurur.613

Haksız fiilden doğan sorumlulukta dört unsur bulunur: hukuka aykırı fiil,

zarar, kusur ve illiyet bağı614. Buna göre gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüb veya

tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer bir kimseye zarar veren şahıs bu zararı

gidermekle sorumludur.615

Haksız fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran kamu kudretinin

kullanılması, özel hukuktan doğan bir hakkın kullanılması, zarar görenin rızası,

bilimsel eleştiriler, meşru savunma, bazı özel hakları korumak için kuvvet kullanma

ve ıztırar hali-mücbir sebep gibi haller vardır.616 Özellikle deniz ticaret hukukunda,

deniz kazaları, fırtına gibi beklenmeyen bir durumun ortaya çıkmasında ıztırar hali-

mücbir sebep önemlidir.

Iztırar halinin söz konusu olabilmesi için şahsa ve mala yönelmiş zarar veya

tehlikenin, derhal meydana gelebilecek nitelikte olmalıdır. Yapılan saldırı veya

oluşturulan tehlike ile ilişkisi bulunmayan üçüncü bir şahsın malına tecavüz edilmiş

olmalıdır. Yine önlenilmesi istenen zarar veya tehlike üçüncü şahsın malına verilen

zarardan büyük olmalıdır. Zarar veya tehlikeden korunmak için üçüncü şahsın malına

tecavüz kaçınılmaz olmalıdır ki bu tecavüzün sonucundaki zarar ve tehlikeden

korunmak mümkün olsun. Iztırar halinde fiil, haksız değildir. Fakat tehlike ile

doğrudan ilişkisi olmadığı için zarar görenin de hakları, hukuk düzeni tarafından

garanti altına alınır ve tazminat hakkı doğar. Bunun da miktarını hâkim belli ilke ve

yasalara göre takdir eder. Diğer bir şahsı tehlikeden korumak için başkasının

mallarına zarar veren kimse de ödediği tazminat dolayısıyla vekâletsiz iş görme ve

sebepsiz iktisap hükümlerine göre lehine hareket ettiği şahsa rücu edebilir.617

Haksız fiil sonucunda, bu haksız fiili yapan açısından bir sorumluluk

doğabilmesi için yapılan eylemin zararlı bir eylem olması gerekir. Kendi davranışı

613 Mahmasânî, 108-112; Birsen, Kemalettin, Medeni Hukuk Dersleri: Umumî Esaslar- Şahsın

Hukuku-Aile Hukuku, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1959, 204-222, Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 470.

614 Reisoğlu, 134. 615 BK, m. 41; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 102. 616 Reisoğlu, 136, 137; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 105 617 Reisoğlu, 139; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 142; Tandoğan, 47; Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 432, 434.

149

ile tehlikeli bir durum meydana getiren kimse zararlı sonuçları önlemek için gerekli

tedbirleri almakla yükümlüdür. Herhangi bir zarar meydana gelmemişse bir

tazminattan bahsedilemez. Haksız fiillerde zarar, malın zarardan önceki hali ile zarar

sonrasındaki durumu mukayese edilerek tespit edilir. Haksız eylem sonucunda malda

bir azalma meydana gelir. Fiilî bir zarardan bahsedilmesi için kişinin mal varlığında

bir azalma olması veya kârdan mahrumiyet gibi sonuçların ortaya çıkması gerekir.618

Haksız bir fiil ile başkasının malına zarar veren kimsenin bundan sorumlu

olması için kusurlu olması gerekir. Kusur ise hukuka uygun olmayan, hukuk

düzeninin kınadığı bir irade veya irade eksikliğidir. Hukuka aykırı sonucu isteyen

veya önlemek için gerekli iradeyi göstermeyen kimse kusurludur. Görevini hiç veya

gereği gibi yapmadığı için hukuken sorumludur.619

Kusur, kast, ihmal ve tedbirsizlik olmak üzere üçe ayrılır. Haksız fiili yapan

kimse hukuka aykırı sonucu görmüş ve bunu istemişse kast var demektir. Meselâ

karşısındaki tekneye çarpacağını bilerek dümen kırmak kasten yapılmış bir haksız

fiildir. Đhmalde, hukuka aykırı bir sonucun istenmemiş olması, fakat şartların

getirdiği tedbirlerin alınmaması, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi sonucu

haksız bir fiilin ortaya çıkması söz konusudur. Bu konuda Mecelle’de de benzer

ilkeler vardır.620. Haksız fiilden doğan zarardan sorumlulukta, sadece kast şart

değildir. Ağır ve hafif ihmal halinde de zararın tazmini gerekir.

Ayrıca ister kast veya ihmale dayansın ister ağır veya hafif olsun, haksız fiil

sebebiyle bir zararın meydana gelmesi için haksız fiille zarar arasında uygun bir

illiyet bağının bulunması gerekir.621 Uygun illiyet bağı, haksız fiilin objektif olması

ve hayat tecrübesine göre beklenmesi mümkün bir sonuca bağlanmış olması gerekir.

Đlliyet bağı, bir başka deyişle sebep-sonuç ilişkisi, birden fazla ve karışık da olabilir.

Zararı birçok kişi birleşerek yapmışsa ortak illiyetten, birbirinden bağımsız ama tek

amaca yönelerek yapmışlarsa birlikte illiyetten, birçok kimseden sadece birinin

hatası ile olmuşsa alternatif illiyetten bahsedilir.622

618 Reisoğlu, 141 - 142; Karahasan, Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 113. 619 Reisoğlu, 133-151; Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, 413 vd. 620 Mecelle m. 92, 93, 912–916 arası birkaç örnek vardır. Önemli ilke; “Bir kimse diğerin, gerek

kendisinden gerek yed-i emininde olan malını, gerek kasten, gerek min gayri kasdin itlaf etse zamin olur” ilkesidir.

621 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 186 – 187. 622 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 417 vd.

150

Uygun bir illiyet bağı623 bulunmasa da yani kusuru olmasa da ortaya çıkan

zararın sorumluluğu kişiye nispet edilebilir. Özellikle 20. yüzyılda motorlu taşıtların

artmasıyla kusur ve ihmal prensipleri eleştirilmi ş ve kusursuz sorumluluk bir başka

tabirle objektif sorumluluk/sebep sorumluluğu kavramı ortaya atılmıştır. Niteliği

itibariyle tehlike yaratan bir girişimde bulunan kimse kusurlu olmasa da girişiminin

sebep olduğu zarardan sorumlu tutulmalıdır. Buna tehlike sorumluluğu da denir.

Tehlike sorumluluğu, nedenle sonuç arasındaki illiyet bağının tespitinde yeni bir

takım görüşlerin ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Şöyle ki bazan illiyet bağı

ve kusur bulunmasa da teknolojik risk ve araçlardaki ayrıntıdan dolayı sorumluluk

tanınmaktadır. Kusur bulunmadığında “kusur yoksa tazminat da yoktur” ilkesine

göre zararın sadece zarar görene bırakılması hakkaniyete uygun düşmeyecektir.

Bundan hareketle hakkaniyet sorumluluğu diye bir sorumluluk türü ortaya atılmıştır.

Teknolojik riskten doğacak sorumluluğu ifade etmek üzere bir tehlike sorumluluğu

teorisi son zamanlarda yasalara girmiştir.624Sonuçta ister kusursuz sorumluluk densin

ister tehlike sorumluluğu densin, haksız fiilden kaynaklanan her iki sorumluluk da

sözleşme dışı bir sorumluluktur.

Đslam hukukunda haksız fiil, “teaddi” ve “ifrat” kavramları ile ifade edilir.

Cürüm ve gasp sebebiyle meydana gelen haksızlığı ifade eden bu kavramlar, en geniş

anlamıyla başkasının hakkına tecavüz, zararlı fiilde haksızlık anlamlarına gelir.625

Haksız fiilin doğabilmesi için fail ile fiil arasında uygun bir illiyet bağının

bulunması gerekir ki buna mübâşeret denir.626 Fail ile fiil arasındaki ilişki doğrudan

değil, dolaylı ise “tesebbüp”’ten bahsedilir. Mübaşereten ve tesebbüben zarar verme

ile ilgili ilkeler Đslam hukukunda açıktır. Mecelle’de “mübaşereten itlaf bir şeyi

bizzat telef etmektir ki eden kimseye fail-i mübâşir denir. Tesebbüben itlaf, bir şeyin

telefine sebep olmaktır. Yani bir şeyde, diğer şeyin ala ceriyyi’l-ade telefine mufdi

olan bir iş ihdas etmektir ki eden kimseye mütesebbip denir.”627 Geminin ipini

kesmek mübaşerete; ipin yanına yanıcı bir şey koyup da bir başkasının onu devirip

ipi yakmasına sebep olmak tesebbübe örnektir.

623 Uygun illiyet bağının tespiti ile ilgili teori ve eleşterileri ile ilgili bkz. Ülgener, Deniz

Sigortalarında Nedensellik ve Causa Proxima (Etkin Şart) Kuralı, Der Yy., Đstanbul 1994, 23 vd. 624 Tiftik, 25. 625 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II,485. 626 Karaman, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, III, 180; amlf., Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 485. 627 Mecelle, m. 887–888

151

Đslam hukuku, kusur konusunda kendine özgü bir sistem takip etmiş doğrudan

zarar veren fiillerde, illiyet ile yetinip kusur şartı aramamış; sebebiyet yolu ile

zararda ise kusur şartını ileri sürmüştür. Bu iki farklı durum Mecelle’de, “Fiili ile

doğrudan zarar veren (mübaşir) kusurlu olmasa da tazmin eder.”628 maddesi ile

“Zarara sebebiyet veren kusurlu olmadıkça tazmin etmez” 629 maddesinde ifadesini

bulmaktadır. Mecelle 912, 916. maddeleri doğrudan zararı meydana getiren fiilde,

kusurun aranmadığını öngörür.

Đslam hukukunda kusurdan dolayı, bir başka deyimle haksız fiilden dolayı

sorumlu olmak için haksız fiilin kast, ihmal, tedbirsizlik sonucu yapılmış olması

gerekir. Kast, failin eylemi bilerek planlayarak yapması iken; ihmal ve tedbirsizlikte

yine zararlı haksız bir fiil vardır ama failin iradesi, bu fiile yönelmiş olmakla beraber

zararlı sonuca yönelmemiş, onu hedeflememiştir. Đhmal, yapılması gerekeni hiç veya

gereği gibi yapmamak demektir.

Haksız fiilden sorumluluğu kaldıran veya hafifleten sebepler; zarara

uğrayanın kusuru, üçüncü şahsın kusuru ve mücbir sebeptir.630 Klasik Đslam hukuku

eserlerinde müstakil olarak ele alınmayan sorumluluğu hafifletici sebeplere, ilgili

konulardaki detay bilgiler dikkate alındığında uygulamada yer verildiği

anlaşılmaktadır. Gemilerin çarpışmasıyla ilgili olarak bolca örnek bulunmaktadır.

Đslam hukukunda zararlar, “Zarar bi-kaderi’l-imkân giderilir.”631 ve “Hiç bir

kimse diğerine doğrudan veya karşılık olarak zarar veremez.” 632 ilkelerince

giderilir. Ancak zarar görenin hâkime, mahkemelere başvurarak tazminat istemesi

gerekir. Đki tür tazmin yolundan bahsedilebilir: tam itlaftan dolayı tazmin, kısmi

itlaftan dolayı tazmin.

Tam itlaftan dolayı tazmin, tam olarak itlaf edilen işe yaramaz hale gelen

değerli malın, kıyemî mallardan ise kıymetinin mislî mallardan ise mislinin

verilmesiyle olur. Eğer malın çarşıda misli bulunamamışsa kıymeti verilir. Hanefîlere

göre gasp edilen mal, gasp tarihindeki değeriyle, itlaf edilen mal ise itlaf edildiği

628 Mecelle, m. 92 629 Mecelle, m. 93 630 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 417 - 418; Reisoğlu, 143 – 144. 631 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 418. 632 Mecelle, m. 19, 25.

152

tarihteki değeri ile tazmin edilir. Tazminin nakit olması kıyemî mallarla ilgilidir.

Mislî mallarda nakit şartı yoktur. Esas olan malın mislini vermektir.633

Kısmi itlaftan dolayı tazmin ise, haksız fiilin sonucu oluşan zararın malın

değerini tamamen değil de kısmen düşürmüş/azaltmış olduğu durumlarda söz

konusudur. Kısmi tazminde mal ya çok ya da az zarar görmüştür. Az zarar görme

durumunda, hiç zarar görmemiş olanla arasındaki fark bulunarak karşı taraftan

istenir. Çok zarar görme durumunda eğer artık mal kullanılamaz hale gelmişse zarar

görenin iki seçeneği vardır. Dilerse çok zarar görmüş malı zarar verene bırakır

tamamının kıymetini alır ya da malı elinde tutarak farkının ödenmesini ister.634

Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ile

sorumluluk esastır.635 Kişi, borcundan veya malî bir mükellefiyetinden dolayı şahsı

ile değil zimmeti ve malvarlığı ile sorumludur.636 Ancak imkânı olduğu halde

borcunu ödemeyen ve kasıtlı olarak başkalarının hakkını eda etmeyen kimseler

hakkında, bu fiilleri ile zulmedip suç işledikleri için bu zulme son verip

sorumluluklarını yerine getirmelerini temin etmek maksadıyla bazı tedbirler alınır.637

Hanefî hukukçular menkul malların zayii ve telefinin şu fiiller neticesinde

olabileceği görüşündedirler: gemi kaptanının fiili, kaçınılması mümkün olmayan

harici mücbir sebep ve korunulması mümkün olan harici sebep. Buna göre gemi

kaptanı, zimmeti altında bulunan bir malın telef ve kaybından sorumludur. Ama

yangın gibi korunması mümkün olmayan harici bir sebep nedeniyle malların telef

olmasından sorumlu değildir.638

Hırsızlık gibi kendisinden korunulması mümkün olan harici bir sebepten

meydana gelen zararlarda, gemi kaptanının sorumluluğu ile ilgili olarak Hanefîler

arasında tartışma vardır. Şöyle ki:

Ebû Hanife, gemi kaptanının asıl sorumluluğunun yüklü malları taşıma

olduğunu söyler. Çünkü sözleşmeden asıl amaç, taşıma olup onun karşılığında ücret

almaktadır. Malların korunmasına gelince bu zaten asli görevi olup, bunun için

633 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 510; Irak Medeni Kanunu, m.209/2. 634 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, 509 vd. 635 Kâsânî, VI, 168; Dâmâd, II, 456 – 457. 636 Kâsânî, VII, 143, 148, 149; Đbn Kayyim, Đ'lâmu’l-Muvakkıîn, IV, 8; Atar, 38. 637 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 20, 21, 23; Atar, 229. 638 Zerkeşî, XV, 82; Kâsânî, VI, 210 vd.

153

ayrıca ücret alamaz. Bundan dolayı, Ebû Hanife’ye göre korunması mümkün olan-

olmayan harici sebeplerden dolayı taşınır mallarda meydana gelen zarar ve ziyandan

gemi kaptanı sorumlu olmaz.639

Ebû Yusuf ve Muhammed‘e göre gemi kaptanının sorumluluğu ile ücretli

vedia (emanet) sözleşmesindeki emanet alanın sorumluluğu arasında bir benzerlik

vardır. Bu iki hukukçu, taşınır bir malın korunması ile taşınmasını eşit sayarlar. Öyle

ki koruma, kendisinden ayrılması mümkün olmayan bir yolla taşımaya bağlı bir

şeydir. Çünkü taşımanın tamamlanması, ancak taşıyanın yolcuları ve taşınır malları

koruması ile mümkün olur. Bundan dolayı gemi kaptanı, korunulması mümkün olan

harici bir sebepten meydana gelen zararlardan sorumludur.

Ebû Yusuf ile Đmam Muhammed’in taşıma sözleşmesi ile ücretli vedia akdi

arasındaki kıyaslarını, Ebû Hanife reddeder. Şöyle ki: “Taşıma sözleşmesindeki

koruma, taşıyana doğrudan değil, dolaylı (tebeî) olarak gereklidir. Bunun için

ücretten bir kısmı, onu koruma için tahsis edilemez. Vedia akdi ise bunun zıddına

olup, ondaki koruma, emanet alana doğrudan gereklidir. Bundan dolayı, koruma

karşılığında ücret alır.”640

Benzeri durumlarda, Şâfiî ve Hanbelî hukukçular gemi kaptanının, kendisinin

sebep olduğu zarar ve kayıplardan sorumlu olduğu görüşündedirler. Onlara göre,

gemi kaptanı kendisinden korunulması mümkün olmayan harici sebebe dönük

zararlardan sorumlu olmaz.641 Kendisinden korunulması mümkün olan harici sebeple

ilgili konularda sorumlu olur. Bu hukukçular taşımayı, ücret mukabilinde taşıma,

meccanen/karşılıksız taşıma diye ikiye ayırırlar. Bu yüzden, işi karşılığı ücret alan

gemi kaptanının, kendisinden korunulması mümkün olan harici sebeplerden

kaynaklanan zararlardan sorumlu olduğunu kabul ederler. Karşılıksız bedava

taşımaya gelince, bu durumda gemi kaptanını, tam bir emin ve ücretsiz emanetçi

(vedi’) sayarlar. Bundan dolayı hatası neticesinde meydana gelmeyen zararlardan

sorumlu tutmazlar.642

639 Zerkeşî, XV, 82; Kâsanî, VI, 210 vd. 640 Kâsanî, VI, 210 vd. 641 Şâfiî, el-Umm, III, 217, 261; Đbn Kudâme, el-Muğnî, V, 388. 642 Şâfiî, el-Umm, III, 217, 261.

154

1. Gemi Çatmaları (Çarpışmalar)

1.a. Çatmanını Tanımı, Unsurları ve Çeşitleri

Çatma, iki veya daha fazla geminin birbirine çarpmasına denir. Çatmanın

meydana gelebilmesi için iki tarafın da gemi olması gerekir. Meselâ iki taraftan biri

rıhtım, direk, köprü, yalı gibi bir yapı olursa çatma hükümleri uygulanmaz. Daha

önce geminin tanımını vermiştik. Đçi oyuk tekne şeklinde olan herhangi bir kuvvet

uygulanarak deniz üzerinde hareket imkânı olan her araç gemi sayılırdı. Ticaret

gemisi olmaları şart değildir. Ticaret kanunumuzun ilgili maddesi uyarınca643 sadece

ticaret gemilerine değil, bütün sivil gemilere, özellikle bir kamu hizmetine tahsis

edilmiş gemilere, donanmaya tahsis edilmiş harp gemilerine ve yardımcı gemilere de

çatma hükümleri uygulanır.644

Çatmalar sorumluluk açısından sınıflandırmaya tabi tutulabilir.

Hukukumuzda kusur sorumluluğu kabul edildiği için TTK.’ da çatmalar, öncelikle

kusurlu ve kusursuz çatma olarak ikiye ayrılır. Tek tarafın kusuru ile çapma meydana

geliyorsa kusurlu çatma, iki tarafın kusuru ile meydana geliyorsa müşterek kusurlu

çatmadan bahsedilir.645 Đslâm deniz ticaret hukukunda prensipte kusur sorumluluğu

kabul edilmektedir.

Kusursuz çatma fırtına vb. mücbir sebep neticesinde meydana gelen çatma

çeşididir. Mücbir kuvvet, umulmayan hal ya da beklenmedik durumun bir çeşididir.

Çoğu zaman ikisini ayırmak zordur. Beklenmedik hal, gerekli tedbir ve özen

gösterildiği halde önceden tahmin edilemeyen durumdur. Her halin durumuna göre

takdir edilir. Beklenmedik durum çoğunlukla fırtına, sis gibi doğal kuvvetlerdir. Ama

dümen başında dümencinin bayılması da umulmayan bir hal olup mücbir sebep

sayılır. Bütün bu durumlarda alınması gereken önlemler alınmış olmalıdır. Aksi

takdirde sorumsuzluk kusursuz sayılmaz.646

Kusur sorumluluğuna göre hangi tarafın kusurlu olduğu bilinmediği ve ispat

edilemediği durumlar, illiyet bağı tespit edilemediği için kusursuz çatma sayılır.

Kusursuz çatmada herkes kendi zararını çeker. Bir tarafın kusuru ile meydana gelen

643 TTK, m. 882/1-2. 644 Kender - Çetingil, 182. 645 Kender – Çetingil, 182 - 183; Đzveren vd., 376 - 377. 646 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.

155

çatma ise, yanlış rota ve manevra takibi gibi, gemilerden veya gemi adamlarından

birinin hatası ile meydana gelen çatmadır. Fakat kusurlu çatma ile haksız fiil arasında

illiyet bağı bulunması gerekir. Önemli olan hangi geminin çatmaya sebep olduğudur.

Hangi gemi adamının hatası olup olmadığı önemli değildir. Yalnız bir tarafın kusuru

ile meydana gelen çatmada donatan sorumludur.647

Müşterek kusurlu çatma, çarpışan gemilerin hepsinin kusurlu olması halidir.

Bu takdirde sadece donatan değil, diğer taraflar da meydana gelen zararı bölüşür.

Donatan kusurunun ağırlığı oranında sorumludur.648 Bu tür olaylarda yük sahiplerine

karşı müteselsil bir sorumluluk öngörülmemiştir. Böylece yük sahibi zararının

tamamını donatandan isteyemez.649 Zira çatmadaki kusur, taşıyanın kanunen sorumlu

olmadığı bir sevk kusurunu oluşturur.650 Ama bu tür hadiselerde malların yanında

can zararı da meydana gelmişse donatan bunlardan hukuken sorumlu olmakla

beraber ödediği miktar oranınca diğer çarpan taraflara da rücu edebilir. Çatma

neticesinde donatan sınırlı aynî sorumludur. Ama kusuru varsa sınırsız sorumluluğu

esastır. Çatmada, zarar görenin kâr edememesi durumu, batan gemiyi kurtarma,

çekme, tamir masrafları gibi harcamaları ifade eden maddi zararlar, zarara uğrayan

geminin donatanı tarafından haksız fiili ika eden donatandan istenir. Bu zararlar

navlun veya yolcu taşıma ücretlerinin, bunlar için yapılmayan masraflar indirildikten

sonra kalan kısmını teşkil eder.651

Çatmadan meydana gelen haksız fiil sorumluluğunun davacı tarafları donatan,

yük sahipleri, gemideki yolcu ve gemi adamları olmak üzere temelde dört taraf

sayılabilir. Davalı ise kusurlu geminin donatanı ve kusurlu gemi adamlarıdır. Eğer

bunların kanuni temsilcileri, taşeronları vs. varsa bu durumda vekâlet ve kefalet

hükümleri uygulanır.

Çatmalardan meydana gelen zararların ödenmesinde, Đslam hukukundaki itlaf

hükümlerine göre malın zarar gördüğü tarihteki değeri esas alınır. Đspatı mümkün

647 TTK, m.1217; Kender - Çetingil, 182–184. 648 TTK, m.1218. 649 TTK, m.947, 1061. 650 TTK, m.1062/2. 651 Kender -Çetingil, 184 - 185; Đzveren vd., 377-379.

156

olan bu ve benzeri olaylarda zaman aşımı yoktur.652 Modern hukuklarda ise 2 yıllık

zaman aşımı vardır.653

Vasıtalı çatma, herhangi bir somut çatma olayı olmaksızın, bir geminin yanlış

bir manevra, sürat, dalga vb. nedenlerle bir başka gemiyi korkutup kıyıya çarptırması

gibi hükmi çatma durumlarını kapsar.654 Meydana gelen haksız fiilden sorumlulukta

fiil, somut çatma haline kıyas edildiği için kıyâsen ve vasıtalı, yani dolaylı çatma

adını almıştır. Bu gibi durumların sorumluluk doğurabilmesi için deniz trafiğinde

cari kurallara aykırı hareket edilmiş olması gerekir. Kıyâsen çatma, bir tarafın kusuru

ile olabileceği gibi hakiki çatmalarda olduğu gibi müşterek veya kusursuz kıyasî

çatma da olabilir.655

Teknolojik risk faktörü ve bazan kusurlunun tespit edilememesi gibi

durumlardan dolayı kusur sorumluluğu yerine tehlike sorumluluğu son zamanlarda

dünya hukuk düzenlerinde tercih edilmeye başlanmıştır. Yine de kusurun

bulunmadığı durumlarda hakkaniyet ölçülerine göre hâkime takdir hakkı veren bir

takım ilkeler koymak mümkündür. Ama bu, zamanla hukuki güvenliği bozduğu için

bir hukuki teori halinde düzenlenmesi gereklidir.656

1.b. Çatmalar ve Hukukî Sorumluluk

Gemiler, deniz ve okyanusları baştanbaşa kat ederken, birçok tehlikeli olayla

karşılaşabilir. Đslam hukukçuları bu hukuki olaylarla ilgili bir takım ilkeler koymaya

çalışmışlardır. Neticede kendisine hukuki sonuç bağlanabilecek hukuki olaylar:

gemilerin çarpışması, çarpışan gemilerdeki can ve malın kurtarılması için kurtarma,

yardım kuralları ve yolculuk boyunca geminin başına gelecek olaylarda yapılan

harcamalar (avarya ücretleri)dır.

Gemi çarpışmalarına ilişkin hususlarda Đslam hukukçuları, karadaki yaya ve

binicilerin çarpışmasına kıyasla hüküm çıkarmışlar ve bir takım farklılıklara dikkat

çekmişlerdir. Đslam hukukçuları iki yaya, bir yaya bir atlı veya iki atlının birbiriyle

çarpışması, bunun sonucunda da ya insan, ya hayvan yahut da malın zarar görmüş

652 Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 499-509 vd.; Mecelle, m. 912-921. 653 Đzveren vd., 382 654 TTK, m.1220. 655 Kender-Çetingil, 182-186. 656 Tiftik, 23.

157

olması halinde meydana gelen hukuki sonuçlar üzerinde şu görüşleri ortaya

koymuşlardır:

Deniz kazaları, bir başka deyimle gemilerin çarpışması ekseriyetle geminin

bir şeye çarpması, suya batması, karaya oturması, gemilerin birbirine bindirmesi,

hızla deniz içindeki bir resife veya yapıya çarpması gibi sebeplerle olur. Modern

Türk hukukunda bunlardan özellikle iki geminin çarpışmasına, “gemi çatması” adı

verilir.

Roma Hukukunda gemi çarpışmaları, adi bir olay gibi itibar görür. Bu

nedenle özel kanunlarla ve ayrıntılı maddelerle düzenlenmemiştir. Çarpışmadan

dolayı sorumluluk ancak son dönem medeni kanunlarında bir teori olarak ortaya

çıkmıştır. Roma kanunlarının 9. bölümünün 2. faslının 29. maddesi kasten çarpma ile

hataen çarpmayı tedvin etmiştir. Birinci halde sorumluluk davası ikamesine

müsamaha gösterilmezken, ikinci halde çarpışan geminin sahiplerine Aquilla

kanununa657 göre çarpan geminin sahiplerine karşı dava açma hakkı vermiştir.658

Đslâm hukukuna gelince Đslâm hukukçuları bu hususta deniz ve kara

naklindeki çarpışmaları –aralarında bir takım farklar olmakla birlikte- genel olarak

benzer saymışlardır. Bu nedenle deniz taşımasıyla ilgili problemler, karada binek ile

yapılan taşımalarda uygulanan hukuki ilkelere göre çözümlenir. Bir atlı veya yayaya

çarpma şeklinde bir zarar isabet ettiği zaman, sürücüsü ile yayanın hata ettiği var

sayılır. Bu kaidenin herhangi bir şekilde denizde çarpışan gemilere tatbik edilmesi,

tıpkı herhangi bir haksız fiilden dolayı meydana gelen sorumluluk ilkesiyle ilgilidir.

Bu hususta Đslam hukukunda iki yöneliş vardır:

Hanefî ve Hanbelî mezheplerine göre çarpışanlardan her biri, karşı tarafın can

ve malında meydana gelen zararı tazmin eder. Hanefîlerden Züfer, Şâfiî ve Mâlikî

mezheplerine göre ise çarpışanlardan her biri, karşı tarafın zararının yarısını öder.

Çünkü zarar her iki tarafın fiili neticesinde meydana gelmiştir. Sorumluluğun ve

tazminatın da buna göre taksimi gerekir. Hanefîlerde, “çarpışma iki tarafın kasıtlı fiili

ile olmuşsa tazmin, karşılıklı zararın yarısını ödemek suretiyle gerçekleşir” şeklinde

657 Roma Medeni Hukukuna göre borcun ibrası hususunda bkz.Umur, Ziya, Roma Hukuku Lügatı, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1975, 199.

658 Receb, 119.

158

bir içtihat da vardır. Taraflardan birisi durup diğeri hareket ediyorsa tazminat durana

değil, yalnızca hareket halinde olana düşer.659

Şâfiî fakihlere gelince, onlar da denizdeki çarpışma olayını, bir hayvanın

fiiline kıyas ederler. Buna göre gemi kaptanını, bir tür sürücü gibi kabul ederler.

Buna bağlı olarak hata ederse, onu kusurundan dolayı meydana gelen çarpışmalardan

dolayı sorumlu tutarlar.660 Mâlikî ve Hanbelî fakihler de aynı şekilde, bu durumda

gemi kaptanının çarpma olayının gerçekleştiğini gösteren bir hata işlediği sabit

olmadıkça sorumlu olmadığı görüşündedirler.661

Gemilerin ve deniz araçlarının çarpışmasına gelince, iki geminin çarpışması

halinde gemilerden birinin kaptanı kusurlu ise, meselâ gemisini durdurması,

çevirmesi mümkün iken bunu yapmamış ise, haksız fiilden dolayı ödeme

sorumluluğu yalnızca bu kaptana düşer. Keza gemilerden biri duruyor, diğeri seyir

halinde yahut –nehir gemilerinde- geminin biri akıntı istikametinde giderken, diğeri

ters istikamette ilerliyorsa haksız fiilden dolayı ödeme sorumluğu seyir halinde olan

ve akıntı yönünde giden geminin kaptanına aittir. Bu takdirde sorumlu gemicinin

taksirinin bulunması şarttır.662

Çarpışma, fırtına gibi önlenemez bir sebeple meydana gelmiş olursa hiçbir

tarafın sorumluluğu yoktur. Olay bu ihtimallerin dışında kalıp kusur karşılıklı olursa

tazminat hakkındaki görüşler, yukarıda yayalar ve binekliler arasındaki

çarpışmalarda zikrettiğimiz gibidir. Zararı meydan getiren haksız fiillerde iki tarafın

ortaklığı ve bunun sorumluluğu hafifleten bir sebep oluşu, yukarıda arz ettiğimiz gibi

daha ziyade çarpma ve çarpışma olaylarında görülmektedir. Eskiden motorlu

vasıtalar olmadığı için otomobil, motosiklet ve uçak gibi vasıtaların çarpışması

hadiselerinden söz edilmemesi doğaldır. Ancak klasik fıkıh literatürümüzde yaya,

binici ve gemilerin çarpışmasıyla ilgili birçok örneğe rastlayabiliriz. Tabiî ki o

dönemde getirilen ilkelerin bir kısmı bugün gelişen teknik ve şartlar nedeniyle

geçersiz hale gelse de çağına göre yeterli ve önemli ilkelerdi.663

659 Şirazî, II, 194; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92. 660 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, IX, 336 – 337; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92. 661 Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130; Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 159 – 160. 662 Mâlik, el-Müdevvene, III, 492; Buhûti, Keşşafu’l-Kına’, IV,130; Gazâlî, el-Vasît, II, 151; Karaman,

Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, II, 154. 663 Şâfiî, el-Umm, VII, 140; Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134; Kasânî, VI, 264; Desûkî, IV, 25;

Karaman, Mukayeseli Đslam Hukuku, II, 509.

159

Rodos kanunu ve Consolate del Mare’de Mâlikî ve Hanbelî fakihlerin

görüşlerine benzer ilkeler bulunmaktadır. Oleron mecmuası ve 1681 tarihli Fransız

deniz emirnamesi, Şâfiî fakihlerin görüşlerine benzer ilkeleri kanunlaştırır. Şöyle ki,

çarpışmalarda meydana gelen zararlardan dolayı kaptanlar –hataları olmasa bile- bir

bedel ödemekle sorumludurlar. Bu gereklilik de iki madde altında incelenebilir: kesin

sabit hatadan dolayı sorumluluk ve geminin fiilinden dolayı sorumluluk.

Halil b. Đshak (ö: 767/1365)’a göre çarpmanın dört çeşidi olabilir: amden,

hataen, sebebi bilinmeyen ve acz (çaresiz durumda kalma, yetersizlik, önlemeye

gücü yetmeme).664

Hanbelî fakihlere gelince onlar da çarpmanın beş çeşidi olduğunu kabul eder:

amden çarpışma, müfriten çarpışma, iki tarafın haksız fiili ile çarpışma, acz ve

tefrit.665 Bu beş çeşidi, üç çeşitte toplamak mümkündür: kasten çarpışma, hataen

çarpışma, başkasının hatasından kaynaklanan çarpışma.

1-Kasten çarpışma: Đki gemi kaptanından birinin veya her ikisinin iradesiyle,

gemilerde bulunan malların istilasını sağlamak amacıyla meydana gelen çarpışmadır.

Hadisenin mürtekibi başkasına zarar vermeyi bizzat kastetmiştir. Bu çarpışma,

kesinlikle bu iki geminin kaptanının iradesine dönüktür. Dolayısıyla hukuki

neticelerinden medeni ve cinai olarak sorumlu olacaklardır. Yani kaptanlar bu

çarpışmadan meydana gelebilecek maddi-manevi zararları gidermekle sorumludurlar.

Diğer yandan bir geminin iki kaptanı olup da kaza anında biri vefat ettiyse diğeri

kendi fiilinden cezai olarak da sorumludur. Fakat ikisi de vefat ederse bu durumda

cezai soruşturmaya yer kalmayacaktır.666 Đki kaptanı olan bir gemide, kaptanlar deniz

olaylarında can ve mala gelecek zararlarda sorumlulukta ortaktırlar. Çünkü olay,

onların müşterek fiili ile olmuştur. Yangın vb. kaçınılmaz durumlarda da hüküm

aynıdır.667

2-Hataen Çarpışma: Malikî fakihler “hata” lafzını çarpışmanın bir çeşidi

için kullanırken, Şafiî ve Hanbelî fakihler “hata” kelimesini haksız fiil çeşitlerinden

“tefrit” ve “ihmal” kapsamında “bir takım riskler görülmesine rağmen ihmal edip, bu

664 Huraşî, V, 254. 665 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 465. 666 Huraşî, V, 254. 667 Ceza Hukukunu ilgilendiren husular için Bkz. Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.

160

risklerden sakınmama” anlamında kullanırlar.668 Buhûtî “tefrit”in gemiyi zaptetmek,

bir başka yöne çevirmek veya geriye çekmek mümkün olduğu halde, bunu yapmama

anlamında olduğunu belirtmiştir. Ayrıca tayfanın ip, gemi takımı, direk, tahta, halat,

yelken bezi gibi gemiyi korumaya yarayan alet ve edevatı eksik bırakması, gemiye

almaması da tefrit/ihmal kapsamına girer.669

Şafiîler de tefritin, “geminin takım ve aletlerini eksik bırakma, gemiyi

kazadan koruma mümkün olduğu halde gerekli önlemleri almama, ya da misli

görülmemiş rüzgârda gemi seyrettirme” gibi ihmale giren fiiller olduğunu

belirtmişlerdir.670 Malikîler kaptanın, önlemesi mümkünken önlemediği bir takım

zararlardan (geminin batması, düşman eline geçmesi, sefere çıkamaması gibi) ötürü

sorumlu olduğunu kabul ederler.671 Bu durumlarda çarpışma, kaptanın tek taraflı

hatasından ya da çift taraflı müşterek bir hatadan dolayı da meydana gelebilir.

a- Đki Geminin Hatasıyla Meydana Gelen Çarpışma: Đslam hukukçuları, iki

gemi kaptanından birisinin hatasıyla meydana gelen zararlarda ikisinin de sorumlu

olduğunu kabul ederler. Dolayısıyla meydana gelen zararı, her iki kaptan telafi

etmekle sorumludur. Bu sorumluluğa, zarar gören geminin şahıs ve malları da

dâhildir. Bu kapsamda örneğin bir gemi duruyor diğeri hareket ediyorsa Hanbelî

hukukçulara göre duran sorumlu değildir. Đki gemiden biri duruyor diğeri

seyrediyorsa, çarpışmadan seyreden sorumludur. Hata yoksa kazaya kahir

kuvvetin/mücbir sebebin yol açtığı kabul edilir.672

Đslâm deniz ticaret hukukuna göre gemilerin birbirine bindirmesi durumunda

bindirme hareketi ilk evvel hangi gemiden geldiyse o sorumlu olur. Bu durumda

öteki geminin bordo, mal, can cinsinden bütün zararından sorumludur. Ancak bu

durumda, karşı tarafın rüzgâr vb. kaçınılması mümkün olmayan durumlara karşı

aldıkları önlemlerin yeterli olması, alet ve edevatının tam, ikisinin de akıcı suda

olmaları ve eşit risk taşımaları gerekir. Bindiren yan yatana, yan yatan batana karşı

sorumludur. Çünkü altına girip diğerini yükselten onun batmasına sebep olur. Yine

karine olarak harap görmüş gemiye alttan bindiren seyreden yerinde, yukarıya çıkan

668 Huraşî, V, 254. 669 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130. 670 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 353. 671 Huraşî, V, 254. 672 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130.

161

ise duran konumundadır. Bindiren bindirilenin kıymet ve erşini673 vermekle

sorumludur.674

Çarpışmadan meydana gelen zararlarda, bir bedel üzerinde anlaşarak

sorumluluktan kurtulma konusunda Şafiîler, eğer çarpışan iki geminin kaptanı aynı

zamanda geminin sahibi iseler biri diğerine ödeme yapmakla sorumluluktan kurtulur.

Ayrıca kendi gemisine isabet eden zararın tamamını da kendisi karşılar. Eğer ikisi de

kazaya sebebiyet vererek müşterek bir haksız fiilde bulunmuşlarsa o zaman herkes

kendi gemisine ait zararı öder.675

Çarpılan geminin sahibi, üçüncü kişilerin gemiye zarar vermesine sebep

olduğu için kaptanından hukuki talepte bulunabilir mi? Bu konuda iki görüş vardır:

Birinci görüşe göre gemi kaptanı, hatalı olmasa bile gemi sahibi kendisinden

hukuki talepte bulunabilir. Bu nedenle gemi sahibinin, kaptandan geminin uğradığı

zararı gidermeyi isteme hakkı vardır. Daha sonra kaptan, bu zararı tazmin ettirmek

için hatalı tarafa rücu eder. Đkinci görüşe göre, çarpılan geminin kaptanından, gemi

sahibinin hukuki talepte bulunma hakkı yoktur. Çünkü çarpışma onun hatasından

olmayıp, kazaya o sebebiyet vermemiştir. Dolayısıyla gemi sahibinin ondan bir şey

isteme hakkı yoktur.676

Rodos kanununun 36.maddesi, hataen çarpışmadan dolayı kaptanın sorumlu

olduğunu düzenler. Hatta bu konuda gündüz ile geceyi ayırır. Çarpışma gündüz

olursa seyreden geminin kaptanı, duran gemiye zarar verdiği için sorumlu olur. Ama

çarpışma gece olur da hareket için çarpışmayı önleyecek gerekli tedbirleri almışsa

sorumlu olmaz. Fakat önünü görmesi için fener/ışık taşıması, ışık yoksa sesle uyarıda

bulunması vb. gerekli tedbirleri aldığına dair şahitler getirmesi gerekir.677

Görüldüğü gibi Rodos kanunuyla Đslâm hukukçularının görüşleri arasında,

seyreden geminin kaptanının sorumlu olduğu noktasında bir uygunluk vardır.

673 Erş: Yaralanan ve kesilen organlardan dolayı verilmesi gereken diyet. Ayıbı ortaya çıkan malın

bedelinden düşülen miktar. Bkz.Erdoğan, 125. 674 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 159-160; Ebu’l-Berekât, II, 136; Đbni Müflih, V, 200. 675 Nevevi, el-Mecmu’, XVII, 359. 676 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 359. 677 Nomos Rhodion Nautikos, Part 2 A, m.36; Khalilieh, Admiralty law, Appendix One, 267;

Pardessus, II, 176; Daraste, 123.

162

Dolayısıyla kaptan çarpışmayı engelleyecek tedbirleri almakla sorumludur. Bu

kaptanın veya kiralayanın sözleşme dışı bir sorumluluğudur.

b-Müşterek Hatadan Meydana Gelen Çarpışma: Buna modern hukukta

müşterek kusurlu çatma da denir. Đki veya daha fazla geminin kaptanı da müşterek

hataları nedeniyle çarpışmaya yol açmışlarsa, bu kazadan dolayı zararları gidermekle

sorumludurlar. Bu konuda Đslâm hukukçuları, her kaptanın sebep olduğu zararlardan

sorumlu olduğunu kabul ederler. Fakat zararın taksimi konusunda Hanbelî ile Şâfiî

hukukçular arasında görüş ayrılığı vardır.

Hanbelî hukukçular her kaptanın, diğer geminin teknesine, yolcularına ve

taşıdığı mallara gelen zararları gidermekle sorumlu olduğu görüşündedirler. Çünkü

bu zararlar onun fiilliyle meydana gelmiştir.678

Şafiîlere göre geminin toplam zararı karşılıklı olarak yarı yarıya iki kaptan

arasında bölüştürülür. Aynı zamanda bu iki kaptan geminin ve taşıdıkları yükün

sahibi iseler, her biri sebep oldukları zararın yarısını karşılarlar. Fakat gemi ve

taşıdığı mallar başka şahısların ise bu durumda o iki kaptan kendi gemisine ve

yüküne gelen zararların yarısından dolayı gemi sahibine karşı sorumludurlar.679

Đslâm hukukçularına göre kasıtlı çarpışma durumunda iki kaptan, karşılıklı

sorumluluğu azaltmak için, anlaşarak müşterek hatadan kaynaklanan sorumluluk

ilkelerine göre sorumluluk paylaşma def’ini680 ileri süremezler.681

3. Başkasının Hatasından Kaynaklanan Çarpışma: Bu tür çarpışma daha

çok şiddetli rüzgâr gibi tabii olaylardan birinin tesiriyle meydana gelir. Đki çeşidi

mevcuttur:

a- Zoraki Çarpışma: Bu çeşitte her iki tarafın da doğrudan bir kastı yoktur.

Çarpışmayı şüpheli hale getirecek baskın bir kuvvet hallerinden bir hal de yoktur.

Mesela buna bir geminin nehirde akıntıda giderken, karaya, bir başka deniz yapısına

veya bir başka gemiye vurma korkusuyla diğer bir gemiye çarpması örneği

verilebilir. Bunun hukuki sonucuyla ilgili olarak; a) Malikî ve Hanbelî hukukçular

678 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130. 679 Nevevî, el-Mecmu’, XVII, 355, 356; Şirazi, II, 194; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 92. 680 Defi: Hasım tarafın iddiasına yeni maddi veya hukuki sebepler ileri sürerek yapılan itiraz.

Zamanaşımı, tediye, butlan defileri gibi. Bkz. Erdoğan, 95. 681 Receb, 129.

163

mücbir sebep hallerinden bir hal olmadıkça meydana gelen çarpışmadan dolayı, iki

gemi kaptanının sorumlu olacağı görüşündedirler. Mücbir sebebe baskın gelmeye

güçleri yetmediği zaman -şiddetli yağmur ve geminin yanması gibi-682 kaptanlar

sorumlu olmazlar. Mücbir sebep, kaçınılması mümkün olmayan sebep olmalıdır.

Đmâm Mâlik rüzgârların gemilere baskın gelmesi durumunda, kaptanın çarpışmadan

sorumlu olup olmadığını “dikkat edilip bilinmesi gerekir ki dümenci istediği yere

gemiyi yöneltmesi mümkün olduğu halde yöneltmese tazmin eder” sözüyle

sınırlandırır.683 Bu çarpışma çeşidinde, zarar görenler için herhangi bir kimseye rücu

hakkı da yoktur.

b- Şüpheli Sebeplerden Dolayı Çarpışma: Daha önce geçtiği gibi bu tür

çarpışma, iki geminin çarpışıp da hangi sebeple çarpıştıklarının bilinmediği çarpışma

çeşididir. Buna modern hukukta kusursuz çatma denir.684 Bu gruptaki çarpışmalara

çoğunlukla doğa kuvvetleri gibi mücbir sebepler tesir edip, iki tarafın da kusuru

yoktur. Dolayısıyla sorumluluk da buna göredir. Bu tür bir çarpışma durumunda iki

tarafın da çarpışmanın kendi fiillere ile meydana gelmediğini veya zarardan

kaçınmaya çalıştıkları halde başaramadıklarını ispat etmeleri gerekir. Gemisi zarar

gören kaptanın, olayın hata ve ihmalden kaynaklanmadığını ispat etmesi gerekir.685

Đspat imkânı olmayan, iki kaptandan birinin hatası ile ortaya çıkan şüphe durumunda

aynı mücbir sebep kazaya sebep olmuş gibi kabul edilir. Dolayısıyla bu çarpışmadan

zarar görenler kendi zararlarını yüklenir ve kimseye rücu hakları yoktur.686

Bu konuyla ilgili olarak Consolate del Mare’de dört fıkra vardır. Bu fıkralara

göre tarafların sorumluluğu, Malikî fakihlerin görüşleriyle birebir aynıdır.

Consolate del Mare madde 200’e göre bir gemi limana veya ona yakın bir

kıyıya demirlese, sonra başka bir gemi gelse, kendinden önce demir atan gemilere

zarar vermeyecek şekilde demirlemesi gerekir. Diğer gemilere zarar verdiği zaman,

zararlarını gidermekle sorumludur. Şayet ikinci geminin kaptanı mücbir sebepten

dolayı ıztırar halinde kalarak, gemiyi idare edemeyip çarpışmayı önleyemezse,

682 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 130. 683 Mâlik, el-Müdevvene, XI, 134. 684 Kender - Çetingil, 183. 685 Receb, 128 – 129. 686 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456.

164

verdiği zararlardan dolayı birinci gemiye tazminat ödemekten elbette sorumlu

olmayacaktır.687

Buna ilaveten Consolate del Mare’nin 201. maddesine göre herhangi bir

gemi, limanda demirli olan gemiye vurup, bazı zararlara sebebiyet verirse bu

zararlardan dolayı kaptan -gemiyi engelleyecek tedbirleri almış olması kaydıyla-

ikinci geminin sahibine tazminat ödemekle sorumlu olmaz. Ya da aniden kabaran

kötü hava şartlarının, uygun bir şekilde gemiyi bağlamaktan alıkoyması şarttır.688

Đkinci geminin tayfaları gemiyi herhangi bir zarar vermeyecek şekilde limana

demirlemiş olsalar, yakında şiddetli bir fırtınanın kopacağı tahmin edilse, buna

rağmen birinci geminin tayfası gemiyi limana bağlamayı istemese ve ikinci gemiye

zarar gelse, bu durumda ikinci gemiye gelen zararı bu denizciler karşılamakla

sorumludurlar.689

Consolate del Mare madde 202’de, bir gemi bir yerde demirli olsa ve ondan

sonra başka bir gemi gelse, bu geminin birinci gemiye zarar vermeyecek şekilde

demirlemesi gerektiği belirtilir. Aksi takdirde verdiği zararlardan dolayı sorumludur.

Fakat limanda demirli olan birinci geminin ip ve demiri özelliğini yitirmi ş ve bu

sebeple gemi bazı zararlar görmüşse, bu durumda ikinci gemi bu zararları

karşılamakla sorumlu değildir. Çünkü çarpmaya sebep olan ip ve demir birinci

geminin parçasıdır. Onlardaki çürüklük gemilerin çarpışmasına sebep olmuştur.690

Consolate del Mare’in 203. maddesinde “Limana bir anda birden çok gemi

girse, birbirine zarar vermeyecek şekilde her biri, diğerinden biraz uzak bir yere

demirlemesi gerekir.” ibaresi vardır. Buna göre şiddetli bir fırtına meydana gelirse

her iki kaptan da kendi gemisine hâkim olmak ve herhangi bir şekilde diğerine zarar

vermeyecek önlemleri imkân ölçüsünde almakla sorumludur. Şiddetli fırtına,

gemilerin çarpışmasına yol açıp da bir takım zararlar meydana getirse, önlemini

almayan geminin kaptanı, zarar verdiği gemiye tazminat ödemekle sorumlu olacaktır.

687 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.200. 688 The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.201. 689 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 456. 690 Pardessus, II, 176; The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.202.

165

Aynı şekilde gemi kaptanının gerekli araç ve gereçleri bulundurmaması sebebiyle

çarpışma olursa yine kaptan sorumlu olacaktır.691

Konumuzla ilgili olarak Consolate del Mare’in söz konusu maddeleri

incelendiğinde, iki ana kuralın ortaya çıktığı görülür: a) Her gemi demirlerken diğer

gemiye çarpmayacak şekilde gerekli önlemleri almakla sorumludur. b) Eksik araç

gereç olmaksızın gerekli önlemleri aldıktan sonra, şiddetli bir rüzgâr anında kaptan,

diğer gemiye verdiği zararlardan dolayı sorumlu değildir.

Bu iki ana kuralla ilgili olarak Đslâm hukukçuları daha erken devirlerde,

özellikle Şâfiî ve Hanbelî fakihler haksız fiil çeşitlerinden “tefrit/ ihmal” kavramını

kullanmışlar, ayrıntıda birçok hüküm ortaya koymuşlardır. Diğer yandan Đslâm

hukukçuları, çarpışmadan kaynaklanan sorumlulukta, kaptanın gerekli araç ve gereci

bulundurmamaktan dolayı hatalı olduğunu kabul etmişlerdir. Ayrıca şiddetli rüzgâr

gibi mücbir sebep ve beklenmeyen durumlarda kaptanın elinden gelen önlemleri

almadığı müddetçe sorumlu olduğunu belirtmişlerdir.

2. Müşterek Avaryalar

2.a. Avarya Kavramı ve Tarihçesi

Avarya kelimesinin Arapça ayıp, kusur, çirkinlik anlamına gelen “’avar”

kelimesinden geldiği kabul edilir.692. Bu kelimeden türeyen “Avariyye”; yani avarya

da “gemideki yüke suyun değmesiyle değerinin eksilmesi” manasındadır.693

Đngilizcesi “average”, Đtalyancası “avaria”dır. Bu kelimenin Arapça’dan Avrupa

dillerine Ortaçağ Endülüs Đspanyası ile Batının karşılaşması sırasında geçtiği tahmin

edilmektedir.694 Türkçe’ye de Đtalyanca’dan geçtiği düşünülmektedir. 695

1681 yılı Fransa denizcilik kanunnamesinin üçüncü bölümünün 7. fıkrasında

“geminin ve yükün başına gelebilecek zararların defi için istisna edilen tüm

691 Pardessus, II, 178; The Consulate of the Sea, Part 2 G, m.203. 692 Đbn Manzur, IV, 620; Mustafa, Đbrahim / Abdulkadir, Hamit vd., el-Mu’cemu’l-Vasit, Çağrı Yy. Đstanbul ty., 636

693 Ma’lûf, Luvis b. Nikola el-Yesu’i, el-Müncid fi'l-luga ve’l-Edeb ve'l-A’lam, I-II, Dâru’l-Maşrık, Beyrut 1973, 537.

694 Dozy, Reinhart Pieter Anne, Engelmann, Wilhelm Hermann, Glossaire des Mats Espagnols et Portugais Derives de l’Arabe, Leiden Brill Yy., Paris 1869, 216.

695 Đzveren vd., 345

166

harcamalar ile geminin yüklenmesi, yolculuk süreci ve boşaltma esnasında meydana

gelebilecek tüm zararlar” avarya sayılmıştır.696

Bu kavram, gemi ve yükün maruz kaldığı bütün normal dışı zarar ve

ziyanlarla yolculukta yükü korumak için yapılan olağanüstü masrafları ifade eder.

Avaryanın amacı, ticari gaye için yola çıkmış geminin ve yükün, taraflarının

menfaatlerini zedelemeyecek şekilde korunmasıdır. Aksi takdirde geminin normalde

meydana gelen aşınma ve diğer masrafları avarya kapsamına girmez.

Avaryalar müşterek ve özel avarya olmak üzere ikiye ayrılır. Eğer normal

olmayan zarar ve masrafların gemi, yük ve navlun taraftarları arasında paylaşılması

öngörülmekte ise müşterek avarya söz konusudur. Bunun dışında özel avarya,

müşterek avarya dışında kalan bir kaza ve olay neticesinde yapılan harcamaları ifade

eder. Buna göre, gemilerin çarpması veya fırtına sonucunda gemi ve yükün zarara

uğraması durumunda herkes kendi zararını karşılar.697

Eski Roma’dan beri bilinmekte olan müşterek avarya kavramı, aslında Fenike

Uygarlığına dayanır. Roma hukukunda Lex Rhodia De Đactu; Digest XIV’ün “Roma

Atma Kaidesi”ne dayanmakta olduğu ifade edilir.698

Müşterek avarya, müşterek bir tehlike karşısında yükün tamamını veya bir

kısmını kurtarmak amacıyla gemiden bir kısım yükü atma anlamını ifade eder. Bu

şekilde meydana gelen zarar yük üzerinde hakkı ve menfaati olanlar arasında

paylaştırılırdı. Rodos deniz Kurallarında geçen bu yük atma kuralı, zamanla

genişletilerek Ortaçağda Endülüs Đspanyası çevresinde ortaya çıkan Consolate del

Mare ve Oleron699 kuralları gibi kanun mecmularına geçmiştir.

Daha sonra 1681 tarihli Fransız deniz ticaret kanunu (Ordonnance de la

marina)’na ve oradan da bütün Avrupa hukuklarına geçmiştir. Alman ticaret kanunun

alınmasıyla da müşterek avarya kurumu, bizim hukukumuza girmiştir.700

696 Receb, 189; Institution au droit Maritime (France I’ordonannce de 1681), Section III, Chapter VII,

313; Institution au droit maritime: ouvrage complet sur la législation maritime, de Pierre B. Boucher, Thomas Jefferson Library Collection (Library of Congress), 1803-1809 pages, Paris 1805; http://books.google.com.tr/books Institution au droit Maritime “avarie”. (30.11.2008).

697 Kender - Çetingil, 169; Đzveren vd., 345. 698 Umur, 122. 699 Oleron veya Elenoire diye de anılır. 700 Kender – Çetingil, 169-170; Đzveren vd., 346.

167

Yıllar içinde ülkeler arasında meydana gelen uygulama farklılıklarını

gidermek için söz konusu kurallar York Anvers Kuralları olarak 1924-50-90-94-2004

yıllarında tadil edilmiştir. Bu kurallar uluslararası bir anlaşma kuralı olmayıp,

ilgililerin sözleşmelerine ve konşimentolara bir şart olarak koymaları tavsiye edilen

kurallardır. Bu yönüyle birçok ülke bu kuralları bir iç hukuk kuralı olarak

hukuklarına dâhil etmiştir.701

2.b. Müşterek Avaryanın Hukukî Tanımı ve Unsurları

Bir hukuk terimi olarak müşterek avarya, yolculuk sırasında yükü ve gemiyi

bir tehlikeden kurtarmak için alınan olağanüstü önlemlerden doğan zarar ve giderleri

ifade etmektedir.702

Bir yönüyle sözleşmelere konulan bir şart olduğundan avarya703 sözleşmeden

doğan bir sorumluluk kapsamında değerlendirilebileceği gibi, ister gemi

adamlarından ister beklenmeyen durumdan kaynaklansın, birtakım zarar ve ziyana

sebebiyet verdiği, tarafları hem hukuki hem mali sorumluluk açısından ilgilendirdiği

için bir haksız fiil sorumluluğu olarak da değerlendirilebilir. Kitaplarda bu konu daha

çok navlun ve konşimento gibi sözleşmeleri inceleyen bölümlerde değil, deniz

kazaları gibi haksız fiillerin sebep olduğu çatmalar vs. incelenirken ele alınmaktadır.

Müşterek avaryanın hukuki tarafları, temelde gemi ve yük sahibidir, ancak

sorumluluk ve riziko iki tarafta yer alan temsilciler ve iş görenler arasında

paylaştırılır. Müşterek avaryada, meydana gelen zarar sebebiyle haksız fiil

sorumluluğunun doğabilmesi için, a) tehdit oluşturan tehlike, b) tehlike birliği c)

herhangi bir kusurun varlığı, d) olağandışı bir harcama ve fedakârlığın yapılmış

olması, e) yapılan fedakârlığın iradi bir şekilde yapılmış olması, f) fedakarlığın

makul olması, g) sonuçta faydalı bir neticenin meydana gelmesi gibi altı temel

unsurun olması gerekir.704

Bu unsurları somutlaştırmak gerekirse, örneğin, gemi ve yükün müşterek bir

deniz macerasına atılması gerekir. Sadece limanda beklerken olmaz. Gemi ile yük bir

kader birliği içinde olmalı ve sonuçta ortada açık bir tehlike olmalıdır. Henüz fırtına

701 Algantürk, Didem, Müşterek Avarya York Anvers Kuralları 2004, Arıkan Yy., Đstanbul 2006, 1. 702 Bağdatlı, 25. 703 Algantürk, 1; Kender- Çetingil, 170; Đzveren vd., 348. 704 Kender - Çetingil, 171-173; Đzveren vd., 352-353.

168

şiddetlenmeden yapılan masraf açık bir tehlike unsuruna girmez. Ancak fırtına

şiddetlendiği zaman geminin dengesini sağlamak amacıyla yükün bir kısmının denize

atılması gerekir. Daha da önemlisi yapılan fedakârlık neticesinde ortada kurtulan bir

geminin veya en azından birtakım yükün bulunması gerekir. Aksi takdirde meydana

gelen zararın paylaşılması söz konusu olmaz. Geminin battığı durumda avaryadan

bahsedilemez. Ya da üçüncü bir kişinin, meselâ gemi adamlarından birinin gemiye

ve yüke zarar veren haksız bir fiilden dolayı kusurda bulunması gerekir. Bu durumda

kaptanın veya gemi adamlarının doğrudan bir kusuru varsa ayrıca bu durumda

donatan da yükle ilgili kişilere karşı sorumludur.705 Fiilin çeşidi ve durumuna göre

sınırlı şahsi ya da sınırsız şahsi sorumlu olur. Sınırsız şahsi sorumluluk, kişinin bütün

mallarıyla ilgili sorumluluğudur. Müşterek avaryaya girmeyen veya taraflardan

birinin veya her ikisinin de sorumlu olmadığı durumlar da vardır. Dolayısıyla

bunların da açıklığa kavuşturulması gerekir.

2.c. Müşterek Avaryaya Giren Zarar ve Masraflar

Müşterek avaryaya bütün zarar ve masraflar değil, müşterek avaryanın uygun

illiyet bağıyla doğrudan neticesi olan zarar ve masraflar taraflar arasında paylaşmaya

girer. Kanunlarda, gemi ve yüke ait yolculuk boyunca yapılan masraf ve zararların -

örneğin gecikmeden dolayı işsiz kalma gibi bütün masraflar ve bunların rayiç

farkları- zarar teşkil ettiği cihetle müşterek avaryaya girmeyeceği açıkça yazılıdır.706

Bu tür masraflar hususi avaryaya girer.

Müşterek avaryaya girebilecek masrafları önlemek için yapılan masrafa

ikame masrafı denir. Đkame masrafı müşterek avaryaya girebilecek zararı

geçmemelidir. Aşması halinde aşan kısım, müşterek avaryaya dâhil edilmez.

Müşterek avarya için müşterek selamet değil, müşterek menfaat ilkesi öne

çıkarılmalıdır. Çünkü müşterek menfaat ilkesine göre müşterek avarya masrafları, iki

tarafın menfaati söz konusu olduğunda daha az harcama yapılarak karşılanabilirken;

müşterek selamette taraflardan donatan ve gemi sahibinin dışındakiler zarar görebilir.

Đkame masraflarına şöyle bir örnek verilebilir:707 Bir gemi, makineleri arızalandığı

için bir limana sığınmış olsun. Bu geminin tamiri için beklemesi durumunda, 705 Ersözlü, Cenk Murat, Kaptanın Özel Hukuktan Kaynaklanan Görev ve Yetkileri Đle Hukukî

Sorumluluğu, Beta Yy., Đstanbul 2000, 223-224. 706 TTK, m.1180. 707 Kender-Çetingil, 31–32.

169

müşterek avarya dâhilinde doğabilecek zararlar fazlaysa, tamiri daha kısa sürecek bir

limanda tamir edildiği takdirde müşterek avarya miktarı düşecek ve önemli bir yarar

sağlanabilecekse, bu durumda ikame masrafı -yani gemiyi o limana çektirme

masrafı- ancak tasarruf edilecek kısımla sınırlı olup onu aşamaz. Örneğin müşterek

avarya masrafı 200 milyar olsun, yakın bir limanda tamir edildiği takdirde 100

milyarla yapılacak olsun, dolayısıyla ikame masrafı 100 milyarı aşamaz.708

2.d. Çeşitli Avarya Tipleri

Günümüz hukuklarında müşterek avarya tanımında öngörülen şartları

taşıyabilecek farklı avarya tiplerine rastlamaktayız. Bunlar arasında en meşhur ve

eski olanı gemiden yük atma avaryasıdır. Ayrıca müşterek avarya şartlarını taşıyan;

muhtemel kazaya karşı denize mal atma, gemiyi hafifletmek için yük aktarma,

karaya oturtma, yüzdürme, yangın söndürme, kurtarma, barınma, muvakkat tamir

gibi avarya tiplerinden bahsedilebilir. Gelecek satırlarda bunlara, bulabildiğimiz

kadar Đslam deniz ticaret hukukuna ait verilerde zikredilen örneklerden hareketle

değineceğiz.

2.d.a. Muhtemel Kazaya Karşı Denize Mal Atma Avaryası

En eski ve en meşhur olan bu avarya tipi, muhtemel bir gemi batmasına karşı

öncelikle can ve mal emniyetini sağlamak, müşterek tehlikeden kurtulmak için bile

bile denize mal, gemi kısımları veya gemi aletleri709 vb.nin atılması halinde söz

konusu olur. Atılan malların müşterek avaryadan ödenmesi için, bu malların gemiye

ticari usullere uygun biçimde yüklenmesi gerekir. Yük atma neticesinde oluşan

zararlar, sözleşmeye binaen navlun ücretine eklenir. Avaryanın sorumluluğunu,

yükle ilgili olanlar aralarında paylaşır. Müşterek tehlikenin ille de objektif olması

gerekmez, sübjektif de olabilir. Önemli olan, müşterek tehlikenin yükü ve gemiyi

tehdit etmesi, kaptanın/taşıyanın avarya konusunda kusurlu davranmamasıdır. Aksi

takdirde zararları yük sahiplerinden alamaz.710

Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında modern hukukta olduğu gibi

yolculuk bitiminde yük sahibinden istenilen bir avarya ücretinden çok, tacir ve

yolcular arasında birbirinin yükünü atmaktan kaynaklanan tazminle ilgili bahisler 708 Kender Çetingil, 31–32, Đzveren vd., 356 – 357. 709 Karâfî, el-Furûk, IV, 10. 710 TTK, m. 1179, 1184-1195, Kender –Çetingil, 170-175; Đzveren vd., 355.

170

vardır. Tabiî ki atmalar, ya kaptan ve gemi adamları vasıtasıyla ya da onların

nezaretinde yapılır. Đslâm hukuku eserlerinde avarya ücretlerinden ve bir takım

kayıplardan bahsedilir.711 Meydana gelen zararı, taşıyan konumundaki kaptan yükle

ilgili şahıslardan talep eder. Đslâm deniz ticaret hukukuna göre gemiden mal atma

esnasında yük ve bagaj sahibinin de gemide olmaları durumunda, taşıyanın

sorumluluğundan çok yük ve bagaj sahibinin sorumluluğu söz konusudur.

Hanefîlere göre şiddetli dalgaların gemiye vurması gibi712 batma tehlikesinin

kuvvetle muhtemel olduğu hallerde yük atılır. Aksi takdirde gemiden yük atma

işleminin zaruret ölçüsünde sayılmayacağı kabul edilir. Ancak açık bir tehlike

durumunda gemidekilerin hepsi kurtuluş ümidini kesmiş iseler713 ve gemiden mal

atılması gerektiği konusunda hem fikir iseler, meydana gelen zararlarda da ortaklığı

kabul ederler.714

Yükler denize atılırken daha az değerlisinden daha çok değerlisine, kaptanın

emriyle hafifinden ağırına göre atılır. En hafifinin atılmasıyla kurtulma ümidi varsa

önce hafifi atılır. Hafifinin atılmasıyla kurtulma imkânı varken ağırının atılması

tazminat gerektirir. Bütün bunlar, zaruret ölçülerince yapılır. Aksi takdirde tazmin

gerekir.715 Gemide eşya, hayvan ve insan olmak üzere çeşitli varlıklar olsa, önce

eşya ve yükler, sonra hayvanlar ve en son da insanlar atılır.716

Ebû Hanife, Ebû Yusuf ve Muhammed’e göre gemiden denize başkasının

namına eşya atan kimse, onu kendi malıyla tazmin eder. Bu meyanda yükler

atılmadan önce bazı kimseler, herkesin hisselerine göre sorumlu olacağını şart

koşarak atsalar, böyle bir şart batıldır. Đmam Mâlik ve Leys es-Semerkandî’ye göre

bu hususta böylesi bir şart caiz olup, gemideki malların ister tamamı ister bir kısmı

atılsın, herkes yükle ilgili bütün zararlarda ortak olup, hisselerine göre birbirlerine

rucü ederler. Ebû Hanife ve Ebû Yusuf’a göre, ister bir şart koşulsun ister

koşulmasın, başkaları adına tasarruf edip atan tazminle sorumludur. “Atılan mallarda

711 Şirvanî, IX, 23; Khalilieh, Islamic Maritime Law, 87 – 91. 712 Dimyatî, IV, 129. 713 Dimyatî, IV, 129. 714 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440. 715 Şirvanî, IX, 23; Đbn Hazm, VIII, 199. 716 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 381, 382; Ensarî, Fethu’l-Vehhab, II, 251, 252; Nevevî, Ravdatu’t-

Talibin, XI, 29; Şirbinî, el-Muğnî’l-Muhtac, IV, 92; Dimyatî, IV, 129.

171

hepimiz ortağız.” gibi bir koşulla atılan malların zararını, herkes kendi hissesine

düşen oranda tazmin etmekle sorumludur.717

Đmam Muhammed, batmaya yüz tutan gemide iki kişinin ortak malı olsa,

birinin kendi hissesini aralarında ortak paylaşmak üzere arkadaşına attırması halinde

bu tür bir talebin fâsid olduğunu belirtir. Dolayısıyla attıran, atılan eşyanın

kıymetinin yarısını tazmin etmekle sorumludur.718

Bir kimse atma anında eşyasını bir başka kimseye emanet edip de malı

kaybolsa emanet alan tazmin etmez. Ama başkasının malını emanet alıp, korumaya

imkânı olduğu halde korumayan sorumlu olur.719 Başkasının eşyasını atıp, kendisi de

denize düşerse tazmin etmez, aksi takdirde tazmin eder.720

Şâfiî ve Hanbelî hukukçular batma korkusu durumunda, insanların canlarını

kurtarmak için denize eşya atmalarının gerekli olduğunu kabul etmekle beraber,

atmadan meydana gelen zararlarda, ortak olma sorumluluğunu kabul etmezler. Bu

durumda atan kendi zimmetine göre atmış olup, tazminle sorumludur. Bundan dolayı

diğerlerine rucu edemez. 721

Đmâm Şâfiî’ye göre “Gemiye binenler, üzerinde oldukları geminin, içindeki

eşyalarının telef olmasından korkup, -gemi adamlarından biri değilse- başkasına ait

eşyanın bir kısmını veya tamamını kurtulma ümidi ile denize atarlarsa, onu sahibine

ödemekle sorumludurlar. Gemideki birçok insan ‘-at’ dese atan sorumlu olur ama

diğerleri de zarara ortak olurlar.”722 Yani hepsi, müşterek sorumlu olup herkes

zararı, payı oranında bölüşür.

Aynı sebeplerle, gemiyi kiralayan tacirlerden biri malını atsa, diğer tüccar

ondan bir şey talep edemez. Malda ortak olduğu için kendi malını atmış sayılır. Fakat

hissesine düşenden fazlasını atarsa, fazlasını ödemek mecburiyetindedir.

717 Adevî, Haşiyetu’l-Adevi, II, 791, 792, 902. 718 Ebu’l-Yumn, Muhammed el-Hanefî, Lisanu’l-Hukkam fi Marifeti’l-Ahkam, Neşr. el-Bâbî el-

Halebî, Kahire 1393/1973, 257. 719 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VII, 275. 720 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440. 721 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 381, 382; Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, IV, 93; Đbn Kudâme, el-Muğni,

IX, 161. 722 Şafiî, el-Umm, VI, 86.

172

Ortak olan tacirlerden biri, malını diğerine attırsa diğerlerinden herhangi bir

şey talep edemez. Ortaklığını ileri sürerek birinciden de zararını gidermesini

isteyemez.

Hanbelî hukukçular eşyasını denize atan sonra diğer bir kimseden hak talep

edenin durumunu, bir kimsenin, diğerine üçüncü bir kimse için “1000 dinar ver!”

demesine benzetirler. Böylece ikinci kişi bu meblağı üçüncü kişiye vermekle, artık

birinci şahıstan bir şey isteme hakkı yoktur. Ancak birinci kişi ikinciye tazmin

edeceğini şart koşarsa, sorumlu olur.

Geminin batması durumunda yolcu veya tacirin birbirlerine karşı tazmini

üzerine almaksızın, yük ve eşya atmayı emretmesi sorumluluklarını düşürmez.

Çünkü herkes kendi ihtiyaç ve can güvenliği için attırmış olup, kimse kimseyi

hukuken temsil etmez. Dolayısıyla sonucuna katlanması, hissesi oranınca tazmin

etmesi gerekir. Fakat özellikle bir kişinin veya grubun ödemeyi garanti edip herhangi

bir kimseye kendi malını attırması hali farklı olup, bu durumda onlar atılan bütün

malları tazmin ederler. Yük atılırken diğerlerinin, susarak atmaya razı olduklarını

gösterir bir fiil içinde bulunmaları, atanı engellememeleri, sonradan atandan tazmin

isteme haklarını düşürür. Zaten gemiye binme bile sözsüz yapılan sözleşme

çeşitlerindendir.723

Yukarıdaki hükümler, bütün yolcuların gemide olması durumunda geçerlidir.

Geminin dışından, gemidekilere seslenilmesi halinde sorumluluğun nasıl olacağı

konusunda da değişik hükümler vardır:

1. Geminin batması durumunda kıyıda veya gemiye yakın bir filikada

bulunanlar, hariçten gemi içindekilere tazmin edeceklerini beyan ederek, yüklerini

atmalarını söylerlerse onların da atmaları durumunda herhangi bir tazmin

sorumluluğu yoktur. Çünkü bu atmanın dışarıdakilere hiçbir faydası yoktur. Aksine

böyle bir fiilin faydası gemide bulunanların can güvenliği için gereklidir.

2. Hariçten gemidekilere seslenenlerden birinin kendi malı, gemide bulunan

birinin eşyasının içinde olsa, malını atmasını istese, atan kimse ister kurtulsun ister

kurtulmasın atması durumda terekesi üzerinden tazminle sorumlu olur. Neticede

başkasının malını atmıştır. 723 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, III, 382.

173

3. Batmaya yüz tutan bir gemide bulunan üçüncü kişiye ait eşyayı, hariçte

olan kişi, gemidekilerden atmasını istese, atıldığında eşya telef olsa atana tazmin

gerekir. Çünkü attıran, başkası adına meşru olmayan bir istekte bulunmuştur.

4. Atmadaki fayda, hem eşyayı atana ve hem de geminin dışındaki birine ait

olsa, bu durumda meşru bir amaç aranır. a) En doğrusu, bütün eşyaların tazmininin

gerektiğidir. b) Herkes atanın hissesiyle yük sahibine rücu eder. Bu durumda malikin

hissesi düşer, kalanlara tazminatını ödemesi gerekir. Malikle beraber bir ortağı da

bulunsa tazminatın yarısını da o öder. Eğer yanında 9 kişi dahi olsa, o zaman 10 da

9’unu vermesi gerekir.

5. Atmadaki amaç, davalıyı veya onun dışındaki birini kurtarmaksa,

birbirlerine rücuyla, davalaşarak, atılan malları tazmin etmekle davalı sorumludur.

Đmam Şafiî’ye göre bu konuda yük sahibinin hissesinden düşme yapılır. Yani

çarpışma meydana gelip de kazaya sebep olan fiil, iki gemiden de değilse, ya da

ikisinin de kusuru varsa, gemiyi çarpmaktan kurumada gevşeklik göstermişlerse,

imkân olduğu halde doğru yöne çevirmemişlerse tazminle sorumludurlar.724

Görüldüğü gibi Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında denize mal atma

avaryası ile ilgili veriler, çağının şartlarına göre yeterli derecede olup, temelde şahsi

sorumluluk ilkesi kabul edilmiş, hiç kimsenin başkasının malını izni olmaksızın

atamayacağı, attığı takdirde tazmin edeceği sözleşme dışı bir sorumluluk ilkesi

olarak kararlaştırılmıştır. Bu hususta Đslâm hukuku ekolleri arasında az farklar

olmakla beraber, sonuçta hepsi, yük ve geminin tamamen veya kısmen sağlam olarak

kurtulması durumunda, kalan üzerinden tazminine ve ilgililerin birbirlerine rücu

etmeleri suretiyle sorumluluklarının hafifletilmesi temelinde birleşmişlerdir.

2.d.b. Yangın Söndürme Müşterek Avaryaası

Sebep sorumluluğu bağlamında değerlendirilebilecek haksız fiillerden biri de

geminin çapa demiri ve yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir yerini

yakma fiilidir. Yakma sonucu gemi kullanılamaz hale gelir ve mallar da telef olursa

724 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 161; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, II, 440; Gazâlî, el-Vasît, VI, 364, 365;

Dimyatî, III, 54.

174

tazminat söz konusu olur.725 Yangının birisi tarafından çıkarılmış olması şart

olmayıp, ocak vb.nden kor sıçraması da yangına sebep olmuş olabilir.

Gemi kaptanı, yangın vb. hadiselerden meydana gelen zararlardan sorumlu

değildir. Serahsî’nin Kâdı Şurayh’tan aktardığına göre gemi kaptanı, yangın ve

batma hariç her zarardan tazminle sorumludur. 726

Malikî fakihler, yangın gibi harici olaylardan meydana gelen zararlardan

dolayı, taşıyıcının sorumluluktan muaf olmasının zarûrî olduğu görüşündedirler.

Fakat taşıyanın, yangın gibi olayların harici bir sebepten kaynaklandığını ispat etmesi

gerekir; aksi durumda tazminle sorumlu olur. 727

Buna göre gemi kaptanı, zimmeti altında bulunan bir malın telef ve

kaybından sorumludur. Ama yangın gibi korunması mümkün olmayan harici bir

sebep nedeniyle malların telef olmasından sorumlu değildir.728

Dolayısıyla ortaya çıkan yangının söndürülmesi, yanan yerlerin yeniden

tamiri gibi işler için yolculuk boyunca veya gemi limana çekilerek bir takım

masraflar yapılabilir. Bunları da taşıyan navlun ücretine ek olarak yükle ilgisi

olanlardan alır.

Gemiyi hafifletmek için yük aktarma, karaya oturtma, yüzdürme, kurtarma,

barınma, muvakkat tamir gibi avarya tiplerinden bahsedilebilir. Fakat Đslam

hukukunda modern hukuklardaki gibi sitemleşmiş bir avarya hukukundan

bahsedemeyiz. Bunun için bu bahiste iki örneği yeterli görüyoruz. Avarya masrafı

teşkil edebilecek kurtarma ve yardıma dair örnekleri, bundan elde edilecek yararın

karşılığı olan ücret ödenmediği takdirde bir tür sebepsiz zenginleşmeye yol açtığı

için, dördüncü bölümde vereceğiz. Tekrar olmasın diye burada ayrıca bu konuya

değinmeyi gereksiz görüyoruz.

3. Gasp ve Đtlaftan Doğan Hukukî Sorumluluk

Mala yönelik haksız fillerden birisi de gasp sonucu meydana gelen hukuki

sorumluluk (damânu’l-ğasb) tur.729 Günümüz Đslâm Hukuku araştırmalarında varılan

725 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, Ravdatu’t-Talibîn, IX, 340; Şâfiî, el-Umm, VI, 86. 726 Serahsî, el-Mebsut, XV, 81, XVI, 10. 727 Abderî, V, 427; Đbn Ferhun, II, 93. 728 Zerkeşî, XV, 82; Kâsânî, VI, 210 vd.

175

son şekliyle gasp ve itlaf; genel teori olarak, mala yönelik haksız fiilerden olmakla

beraber, itlaf teriminin kapsamının genelliği nedeniyle, neredeyse tüm haksız fiil

teorisini içine alabilecek genişliğe ulaşmıştır. Đslâm Hukuku eserlerinde diğerlerinden

bağımsız olarak ele alındığı için bu kapsamdaki örnekleri, biz de burada ayrı bir

başlık altında değerlendirmeyi uygun gördük.

Đslâm hukukunda en ağır sorumluluk türünü oluşturur. Buna göre gasba

maruz kalan mal mevcutsa iade, zayi olmuşsa tazmin edilmek zorundadır. Bu zayi

oluş ister zelzele ve yangın gibi mücbir bir sebeple olsun, ister hukuki tağyir ile olsun

ve isterse gâsıp malın her halükarda zayi olacağını ispat etmiş bulunsun sonuç

değişmez. Hiçbir sebep gâsıbı tazmin borcundan kurtarmaz. Đslâm hukukçuları

arasında gasp kapsamına giren mallar hususunda farklı görüşler ortaya çıkmıştır.

Ebû Hanife ve Ebû Yusuf’a göre gasp kapsamına sadece maddi ve taşınır

mallar girdiği halde Muhammed’e göre taşınmaz mallar da bu kapsama girer.730

Hanefîlere göre gasbedilen mallarda zamanla meydana gelen ziyadeler (zevâid-i

mağsûbe), malı bizzat kullanma ve semeninden faydalanma (menafi-i mağsube) gasp

kavramı içinde mütalaa edilmez. Bu tür haksız fiiller, belli şartların varlığına bağlı

olarak ağır tazminat borcu doğursa da, gasp sorumluluğuna girmez.731 Şâfiî732 ve

Hanbelîlere733 göre -ister taşınır ister taşınmaz olsun- sadece mallar değil,

menfaatler ve ziyadeler de gasp kapsamına dâhildir.734 Bu iki görüş arasında yer

alan Malikîler ise, ziyadelerde Hanefî görüşünü kabul ederken, menfaatlerde diğer

görüşe meyledip, belirli malların menfaatinin tazminini kabul etmektedirler.735

Đslâm hukukuna göre gasbedilen bir malın, her ne olursa olsun, mislî ise

mislî, kıyemî ise kıyemî olarak geri verilmesi lazımdır.736 Bunda zaman aşımı da

yoktur. Gasbedilen mal gâsıbın yanındaysa öncelikle aslını ve aynını vermesi

729 Serahsi, el-Mebsut, XI, 54. 730 Serahsi, el-Mebsut, XI, 73 - 74. 731 Serahsi, el-Mebsut, XI, 78 – 79. 732 Đbn Kudâme, el-Muğni, VI, 682-684; Đbn Abdisselam, Đzzuddin Ebû Muhammed Abdülazîz,

Kavaidu’l-Ahkam fi Mesalih’l-Enam, I-II , Beyrut ty., I, 152. 733 Şirazi, I, 367; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 302, 303. 734 Şirazî, I, 370; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 258, 260. 735 Aydın, Mehmet Akif, “Borç”, TDVĐA, Diyanet Vakfı Yayınları, Đstanbul 1992, VI, 287 – 288. 736 Bu hükmün delili “kim bir yeri sahibinin izni olmaksızın ekerse, ona ancak nafakası (harcadığı)

vardır” şeklindeki Rafiî hadisidir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Hars, 13; Ebû Dâvud, Buyu’, 32; Đbn Mâce, Ruhun, 13; Đbn Hanbel, III, 465, IV, 141; Tirmizî, Ahkâm, 69.

176

gerekir.737 Telef edildiğinde ise mal, geri verilirken öncelikle misliyle iade edilir,

buna imkân olmadığı zaman mahkemece tespit edilen değerine veya geri verme

anındaki değerine göre iade edilir.738

Mala yönelik haksız fiillerden birisi, hatta en önemlisi itlaftır. Đtlaf ise, bir

kimsenin malına doğrudan veya dolaylı bir fille zarar vermektir. Đtlaf, özel bir haksız

fiil türü gibi görünse de zamanla hırsızlık ve gasp dışında kalan mala yönelik hemen

bütün haksız fiil nevilerini içine alan bir genişliğe ulaşmıştır. Bu kapsam

genişlemesinde dolaylı itlafın (tesebbüben itlaf) büyük rolü olmuştur. Böylece

insanın sadece kendi fiiliyle meydana getirdiği zararlar değil, hayvanların, eşyanın ve

kişinin yanında çalıştırdığı insanların meydana getirdiği zararlar da bu kavram içinde

değerlendirilmiştir. Hatta sonradan Kâsânî gibi bazı hukukçular şahsa yönelik haksız

fiiller için de itlaf terimini kullanmışlardır.739

Đtlafın doğrudan (Mübaşereten) veya dolaylı (tesebbüben) olmasına göre

sorumluluk çeşidi de değişmektedir. Doğrudan itlaf hallerinde failde kusur

aranmaz.740 Bu tür itlaflarda asıl olan sebep sorumluluğudur. Dolaylı itlaf hallerinde

ise sorumluluğun teşekkülü için kusur şarttır.741 Đslâm hukuku bütün haksız fiil

nevilerini içine alan prensipler koymuştur.742 Bu konunun girişinde ayrıntılı olarak

onlardan bahsetmiştik.

Burada önce Đslâm deniz ticaret hukuku ile ilgili gasptan doğan sorumluluk

örneklerini ele alacak, daha sonra gemide bulunan tayfa, yolcu ve diğer şahıslarla

ilgili sözleşme dışı sorumluluk kapsamında itlaftan doğan haksız fiil örnekleri

üzerinde duracağız.

3.a. Gemi Gasbı ve Hırsızlığı

Gasp ile hırsızlık arasındaki en temel fark, gasp aleni olarak, hırz altında

olmayan açıktaki bir malın zorla veya sahibinin gafletinden yararlanarak haksız yere

737 Kâsânî, VII, 151; Karaman, Anahatlarıyla Đslam Hukuku, II, 156 – 157. 738 Kasani, VII, 150; Đbn Kudâme, V, 238; Maverdî, Ebû’l-Hasen Ali b. Muhammed b. Habib el-Basrî,

el-Havi’l-Kebir Şerhu Muhtasari'l-Müzenî fî Fıkhi Mezhebi'l-Đmâm eş-Şafiî, Thk. Şeyh Ali Muhammed Muavvız, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1994, I, 116.

739 Kâsânî, VII, 164. 740 Mecelle, mad.92, 912. 741 Mecelle, mad.93. 742 Ayrıntılı bilgi için Bkz. Aydın, “Borç” , VI, 288.

177

alınması iken743; hırsızlık, korunan bir malın gizlice alınmış olmasıdır.744 Bu

bağlamda gasbedilen mal aynen; bu mümkün olmazsa misliyle; bu da mümkün

olmazsa kıymeti ile sahibine geri verilir.745

Gasp kapsamına bizzat geminin kendisi girebileceği gibi geminin

tamamlayıcı unsurları da girer. Bu anlamda Đslâm deniz ticaret hukukunda en meşhur

örnek, kişinin gasbettiği bir keresteyi kendi gemisine çakmasıdır. Gâsıbın gemiye

bitişik veya yakın malı, gasptan dolayı itlaf edilmez. Mesela gasb ettiği bir gemiye

malını yükleyen veya gasb ettiği keresteyi gemisine çakan kişi, denize açılsa eşyasını

denize atmaya ve keresteyi sökmeye zorlanmaz. Bu durumda malı denize atmak ve

keresteyi sökmek israf olduğundan, onu itlaftan korumak gerekir.746

Gemiyle yolcu taşıma sözleşmesiyle ilgili olarak ekonomik yönden harcama

ehliyeti olmayan (mahcur, kısıtlı, sefih) kimseler veya köleler gemiye izinsiz

binseler, -eğer sahipleri veya vasileri bunu biliyorsa- ücret vermeleri gerekir. Çünkü

onlar, gemideki herhangi bir yere oturmakla bu yeri gasbetmiş olurlar. Hakikaten

olmasa da hükmen bir tür gasp sayılan bu durum aslında geçici bir menfaatin

gasbıdır. Bazı fakihler gemiye izinsiz binmeyi bineğin üzerine izinsiz eşya koymaya

benzetmişlerdir ki onunla bunun arasında doğrudan bir ilgi yoktur. Çünkü binek

sahibi kişi bundan menedebilirken, gemi hareket ettikten sonra kaçak yolcuyu

gemiden indirmek zordur.747

3.b. Gemide Hırsızlık Yapmak

Gemide hırsızlık tayfalar ve yolcular arasında meydana gelebilir ve böyle bir

durum ortaya çıktığında gemideki herkesi kapsar. Kaptanın aynı zamanda bu tür

durumlarda soruşturma yapma, suçluyu gemi zabitleri vasıtasıyla derdest edip

hapsetme, limana çıkınca yetkili otoritelere teslim gibi yetkileri vardır.748 Bahsi

geçtiği gibi hırsızlık, korunan bir malın gizlice alınmasıdır.

Sahnûn, Đmam Malik’ten gemideki hırsızlık konusunda bir şey işitmediğini

ama gemiyle ilgili her meselede olduğu gibi bunun da binek üzerinde yapılan

743 Merginanî,IV, 11 744 Kasanî, VII, 65-66 745 Ayrıntılı bilgi için Bkz. Aydın, “Gasp”, TDVĐA, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996, XIII, 387. 746 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 80; Đbni Müflih, V, 156, 159; Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 389, 400. 747 Câvî, I, 1260. 748 Şirvani,IX, 23; Kender – Çetingil, 81–84.

178

hırsızlık gibi olduğunu, bineğin bağlanıp koruma altına alındığı gibi geminin de

bağlandığını, şayet gemide onu bekleyen birisi varsa geminin de binek gibi

hırz/koruma altına alındığını belirtmiştir.749

Bu bağlamda geminin demir atması, limana çekilip kazığa bağlanması

hırzdır. Yani bir tür korumadır. Üzerinde kimse yok iken gemi kendiliğinden ipinden

kurtulup denizde serbest kalsa ve başkaları tarafından ele geçirilse, bu hırsızlık

değildir. Gemiyi açık bir sahadan çalıp kapalı alana götüren veya kapalı bir sahadan

çalıp açık denize çıkaran kimse hırsızlık yapmış olur.750 Bu durumda kişi, cezai

sorumluluğu olmakla birlikte gemiye verdiği zararlardan ötürü ayrıca hukuken

sorumludur.

3.c. Gaspedilen Levhayı Gemisine Çakmak

Gasbın konusu bizzat geminin kendisi olabileceği gibi geminin parçaları, alet

ve edevatı olabilir. Bu anlamda Đslâm deniz ticaret hukukunda en meşhur örnek,

kişinin gasb ettiği bir keresteyi kendi gemisine çakmasıdır.

Bu kapsamda eğer gâsıp, herhangi bir gemiyi kiralayıp da ondan bir levhayı

alıp kendi gemisini onunla tamir etse, artık o suret değiştirdiğinden, onun yerinden

sökülmesi diğerine de zarar vereceğinden sökülmez, kıymet-i misil verilmesi

gerekir.751 Yasal olarak geri verilmemesi, mal sahibinin hakkının yok olması

anlamına gelmez. Gâsıbın bu haksız fiili, malı gasbedilen kimseye daha değerli bir

malın değerini düşürme hakkı vermez.752 Şafiilere göre levha çıkartıldığında mal çok

fazla değer kaybetmeyecek ve levha da bozulmayacaksa, levha ikinci gemiden

çıkartılıp eksilen erşiyle geri verilir.753 Ya da zararın en hafifi tercih edilir.754

Denizde levha vb. malzemeler bulunmadığı için gâsıp, zor durumda kalıp

gasbettiği levhayı gemisinin su alan kısmına çakmış olabilir. Levha çürümüş

749 Mâlik, el-Müdevvene, XVI, 290. 750 Abderî,VI, 309. 751 Merdâvî, VI, 138; Makdisî, Ebû’n-Neca Musa b. Ahmed b. Salim, Zâdu’l-Mustakni, Thk. Ali

Muhammed Abdulaziz el-Hindî, Mektebetu’n-Nahdati’l-Hadise, Mekke ty., 130; Đbn Belban, Muhammed b. Bedruddin ed-Dımeşkî, Ahsaru’l-Muhtasarât fi Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmed b. Hanbel, Thk. Muhammed Nasır el-Acemî, Daru’l Beşairi’l- Đslamiyye, Beyrut 1416, 186.

752 Serahsi, el-Mebsut, XI, 93. 753 Şâfiî, el-Umm, III, 255 754 Abderî, V, 281.

179

olduğundan sökülmeyebilir veya geminin dibinden/sudan alınması zor olabilir.755 Bu

durumda gâsıp, karaya çıktıktan sonra eksilen erşiyle veya aynıyla levhayı geri

verir.756 Kural olarak iki hakkın cemi mümkünse itlaf etmek caiz değildir. Bu

cümleden olarak gasb edilip de gemiye çakılan ve denizin derinliklerinde olan levha

çıkartılamaz, ücreti verilir. Çünkü onun çıkartılması, geminin batmasına sebebiyet

verebilir. Bu durumda o levha ister gasıbın malı olsun ister olmasın fark etmez.757

Đmam Ğazalî ve Makdisî, “Deniz ortasındayken çıkartılmaz, karaya çıkıncaya veya

gideceği yere kadar gasıp onu kiralar.” şeklinde farklı bir çözüm getirirler.758

Gasb edilmiş ve gemiye çakılmış bir levha, denizin ortasındayken can

kaybına sebebiyet verecekse sökülmez mala zarar gelecekse sökülebilir. Mala ve

cana zarar vermesi halinde ancak kıyıya çekilince sökülür. Kiralanan bir geminin

kira müddeti dolduğunda veya sözleşme tamamlandığında, anlaşılsa ki bir kısım

levhalar sökülüp başka bir gemiye eklenmiş, bu takdirde geminin kiralayana iadesi,

değirmen suyunun kesilmesi, taşın kırılması örneklerinde olduğu gibi caiz olmaz.

Çünkü o bozulmakla artık gemi vasfı kalmamıştır.759 Şafiîlere göre gemi, başkasına

aitse kesinlikle sökülmez. Şafiîlerden Đbnu’s-Subba’a ve çoğunluğa göre gemi

denizde bulunduğu müddetçe levha sökülmez. Kıyıya çekilinceye kadar sabredilip

kıyıda daha kolay çıkartılması sağlanır. Kıyıda geri vereceği zaman eksik kısmının

erşini (yani kusurlu malın değeri azalmış farkını) verir. Nevevî kendi tercihinin

levhanın çıkartılmaması, mislinin verilmesi yönünde olduğunu belirterek, onun artık

gâsıbın malıyla karıştığını belirtir.760

Görüldüğü gibi Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında haksız fiil

çeşitlerinden gasp konusunda ayrıntılı hükümler verilmiş, bu konuda sırf haksız bir

fiil i şledi diye gâsıba da zulmedilmeyerek iki tarafın menfaatleri korunmuş, iki tarafa

zarar vermeyecek çözümler bulunmuştur. Bunlar içinde bize göre tercihe şayan olanı

daha çok Hanefîlerin görüşü olan gasbedilmiş malın aynının değil misli veya

değerinin verilmesidir.

755 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 353. 756 Şirbini, el-Đkna’, II, 333; Şirazi, I, 373. 757 Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 389, 400; Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 84. 758 Gazâlî, el-Vasit, III, 414, 415; Makdisî, IV, 373. 759 Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, VIII, 40,41; Đbn Âbidîn, VI, 79, 630. 760 Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 34, 54, 555; Ensarî, Fethu’l-Vehhab, I, 403, 404.

180

3.d. Gemiyi Aşırı Yükleme

Geminin istiab haddinden fazla yüklenmesi önemli haksız fiil olarak ortaya

çıkar. 100 kişilik bir gemiye fazladan bir kişi bile yüklense yükleyen sorumlu olur.

Bineklerde olduğu gbi tazmini tamamı üzerinden olur. Şayet gemi ortak olarak

işletiliyorsa hissesi oranında sorumlu olur. Keza geminin taş yüklenmesi gibi

sebeplerle istiab sınırının aşılması halinde, ister gemi sahibi olsun ister gemiyi

kiralayan olsun zarara sebep olana tazmin gerekir.761 Şafiilere göre gemiye önce

dokuz birim mal yüklenip sonra onuncu olarak insan yüklense ve bundan dolayı

gemi batsa, sorumluluk bu son kısım yani onda bir üzerinden olacağı kabul edilir.

Çünkü batmaya sebebiyet veren bu son kısımdır.762

Gemi kaptanı, geminin yükleme sınırını bilmelidir. Bu hususta onun kusuru

kabul edilmez. Fazla yüklediği takdirde yüke zarar geleceğini bilip bilememesi

mazeret olarak kabul edilmez her iki halde de sorumlu olur. Bu hususta ölçü

birimlerindeki karışıklıa da itibar edilmez her halükarda fazla yüklemeyi emreden

sorumlu olur.763

3.e. Gemiyi Delmek, Geminin Bağını Çözmek veya Kesmek

Gemiye yönelik haksız fiillerden bir kısmı da geminin asıl ve mütemmim

cüzlerine zarar vererek geminin ve içindekilerin zayiine sebep olmaktır. Gemiyi

delmek, ipini çözmek veya herhangi bir parçasını kesmek bu nevi haksız

fiillerdendir.

Đslam hukukunda haksız fiille ona sebep olan şey arasında doğrudan bir

illiyet bağının/mübaşeretin bulunması gerekir. Bu cümleden olarak Đslâm deniz

ticaret hukukunda, ipi çözülen bineğin bulunduğu yerden kaybolması ile rüzgar veya

insan gücü ile çözülen geminin zayii olması arasında benzerlik kurulmuştur.

Dolayısıyla ikisinin arasında uygun illiyet bağının olması gerektiği şart

koşulmuştur.764 Gemi, rüzgâr vb. mücbir sebep nedeniyle çözülürse, tazminden

761 Kurtubî, el-Kafi, II, 329-330; Đbni Müflih, VI, 7; Đbni Abidin, VIII, 298 762 Şirbinî, IV, 492; Buhutî, VI, 83; Büceyrimî, IV, 182; Şirvanî, IX, 22-23; Ravdatu’t-Talibin, IX,

337-338 763 Merdavî, X, 160 764 Đbn Davayan, Đbrahim b. Muhammed b. Salim, Menaru’s-Sebil fi Şerhi’d-Delil, Thk.Asım el-

Kalacî, I-II, Mektebetu’l-Maarif, Riyad 1405 , I, 399.

181

kimse sorumlu olmaz. Ancak bu nedenle çözüldüğünün hukuki delillerle ispat

edilmesi gerekir.765

Sebep sorumluluğu bağlamında sayılabilecek haksız fiillerden biri de geminin

çapa demiri, yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir ipinin/bağının

çözülmesi veya kesilmesi fiilidir. Böyle bir fiilden dolayı gemi batarsa veya kısmen

zarar görürse kişi tazminle sorumlu olur.766

Bu bağlamda geminin zarara sebebiyet verecek etkili bir yerinin delinmesi

durumunda, gemi içindekilerle birlikte batar, mal ve can kaybı meydana gelirse, bu

haksız fiilli işleyen kişi, candan dolayı kısas, mallardan dolayı da tazminle

sorumludur. Bu haksız fiil, geminin batmasına çoğunlukla sebebiyet verecek şekilde

olursa amden, yani kasti bir suç niteliği taşır; gemiyi batırması mümkün olmayan

mübah bir davranış olursa kasıtlı olmayan hatalı bir fiil niteliği taşır. Đmam Şafiî’ye

göre batmaya sebep olmasa da geminin ipini çözmek tam hatadır.767

3.g. Gemide Yangın Çıkarmak

Sebep sorumluluğu bağlamında değerlendirilebilecek haksız fiillerden biri de

geminin çapa demiri, yelkeni gibi zarara sebebiyet verecek herhangi bir yerini yakma

fiilidir. Yakma sonucu, gemi, büyük oranda kullanılamayacak bir hale gelir ve bir

takım mallar da telef olursa, bu durumda geminin ve telef olan malların tazmin

edilmesi gerekir.768

3.h. Geminin Manevrasını Bozmak

Geminin manevrasını bozarak zarara sebebiyet verecek haksız fiillerden biri

de Đslâm deniz ticaret hukuku verileri arasında yer alan gemideki tayfa veya

dümencilerin kazara düşerek dümene çarparak veya tas gibi bir takım araç gereçleri

dümeni kilitleyecek şekilde dümenin uygun olmayan bir yerine kaçırarak zarara

sebep olmalarıdır. Bu durumda da makul bir sebep olmadıkça kusur sorumluluğu

nedeniyle tazminle yükümlüdürler.769

765 Đbn Kudâme, el-Kafi, I, 434. 766 Đbn Kudâme, el-Kafi, II, 411; Milibârî, III, 140; Dimyatî, III, 140; Nevevî, Ravdatu’t-Talibin, V, 5. 767 Đbn Kudâme, el-Muğni, IX, 161. 768 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, el-Mecmu’, IX, 340; Şâfiî, el-Umm, VI, 86. 769 Şirvanî, IX, 22; Nevevî, el-Mecmu’, IX, 340.

182

Malikî fakihlerinden Desûkî’ye göre dümenci, makul sınırlar içinde meydana

gelen doğrudan kendi hatasından kaynaklanmayan kusurundan dolayı, gemi battığı

zaman sorumlu olmaz. Desûkî’ye göre bu fiiller, seyir esnasında dönüş değişikli ği,

yelken açılması, rüzgârda yol alma veya mutat dalgalar vb. sebeplerle emsali

gemilere göre kenarlardan su girmeyecek şekilde önlem alındığı halde su girmesi

gibi eylemlerdir.770

3.i. Politik Nedenlerle Geminin Hapsi

Đslâm Hukuku kaynaklarında politik nedenlerle hâkim otoritenin gemiye ucu

açık uzun süre zorla el koyması da gasp olarak telakki edilmiştir. Mesela herhangi bir

tacir bir gemi sahibinden bir gemi kiralayıp yolculuğa çıkar ve sultan onu gasp

ederse veya başına üstesinden gelemeyeceği bir bela gelip de bunu başına açanın

gemi sahibi olduğu ortaya çıkarsa, yani gemi sahibi politik olarak gemiye el

koydurursa, kiralayan sonradan onu tacirden geri isteyemez.

Bu örneklerden sonra hukuki sorumluluk doğuran sebeplerden bir diğeri olan

sebepsiz zenginleşmeye geçebiliriz.

770 Desûkî, IV, 25.

183

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

ĐSLÂM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ

ZENGĐNLEŞMEDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK

Đslâm Deniz Ticaret Hukukunda taraflar arası ticari ili şkilerde veya denizin

tabiatı gereği borç ve hukuki sorumluluk doğuran sebepsiz zenginleşme örnekleri

ortaya çıkabilir. Đslâm Hukuku eserlerinde bunlardan bir kısmına işaret edilmiştir.

Önce genel olarak sebepsiz zenginleşmeyi inceleyip daha sonra ilgili örneklere

geçelim.

A. GENEL OLARAK SEBEPSĐZ ZENGĐNLEŞME

Sebepsiz zenginleşme, haklı bir sebep olmadığı halde başkası aleyhine

zenginleşme olarak tanımlanmaktadır.771 Sebepsiz zenginleşen kişi, bu

zenginleşmeyi, aleyhine zenginleştiği şahsa iade etmek mecburiyetindedir. Sebepsiz

zenginleşmeden doğan borç ilişkisinde haklı bir sebep olmaksızın başka bir şahıs

aleyhine zenginleşen kimsenin malvarlığında meydana gelen artışın

(zenginleşmenin) aynen veya nakden iadesi söz konusudur. Dolayısıyla hukuk

düzeni, malvarlığı sebepsiz olarak başkası aleyhine artan kişiye müeyyide olarak bu

zenginleşmeyi iade borcu yüklemek suretiyle hukuki değerler arasında bozulmuş

olan dengeyi yeniden kurmuş olur.772

Sebepsiz zenginleşme ilişkisinin unsurları, sebepsiz zenginleşme, borç ilişkisi

kuran, bir de borç kaynağı (taşınır veya taşınmaz mal, yarar) olmak üzere üçtür. Borç

ili şkisi doğrudan doğruya kanundan doğduğundan, bu ilişki bir hukuki muameleye

veya haksız bir fiile dayanmamaktadır. Her borç ilişkisinde olduğu gibi sebepsiz

zenginleşmede de bir borçlu ve bir alacaklı vardır. Sebepsiz zenginleşme ilişkisinin

borçlusu, malvarlığı haklı bir sebep olmaksızın başkası aleyhine artan (zenginleşen)

kişidir, aleyhine sebepsiz zenginleşme davası açılması halinde davalı olur. Đşbu borç

771 “Haklı bir sebep olmaksızın aharın zararına mal iktisabeden kimse, onu iadeye mecburdur.

Hususiyle muteber olmayan veya tahakkuk etmemiş bulunan bir sebebe yahut vücudu nihayet bulmuş olan bir sebebe müsteniden ahzolunan şeyin, iadesi lazımdır.” Bkz. BK 61/1

772 BK m.61–67; Reisoğlu, 216 – 217; Kaya, Ali, Đslam Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme, Emin Yy., Đstanbul 2005, 53.

184

ili şkisinde malvarlığı kendisi aleyhine artmış olan kişi de alacaklı, dava açması

durumunda davacıdır.773

Kaynağına göre sebepsiz zenginleşmenin Türk Borçlar Hukukuna göre üç

çeşidi vardır. Birincisi, kazandırmadan doğan sebepsiz zenginleşme: Burada sebepsiz

zenginleşme, alacaklının borçlu lehine yapmış olduğu bir kazandırmadan doğar.

Kazananın mal varlığı artarken, kazandıranın malvarlığı da kazanma oranında azalır.

Örneğin hukuken caiz olmayan bir sözleşmenin sonucu olarak yerine getirilen edim,

sebepsiz zenginleşmeye neden olur.774 Đkincisi, müdahaleden doğan sebepsiz

zenginleşme: Başka bir kişinin bir hakkını veya hukuki bir değerini ihlal eden fiil

sonucunda, zarar görenin malvarlığında azalma söz konusu iken, müdahale eden

şahsın malvarlığında aynı oranda bir zenginleşme olur. 775. Üçüncüsü, beklenmeyen

halden doğan sebepsiz zenginleşme: Burada taraflar dışında bir şahsın fiilinden yahut

bir tabiat olayından meydana gelen bir sebepsiz zenginleşme söz konusudur.776

Üçüncü şahsın fiilinden kaynaklanan sebepsiz zenginleşmede üçüncü kişinin kusurlu

olup olmaması ya da filinin hukuka aykırı olup olmaması göz önüne alınmaz 777

Sebepsiz Zenginleşmenin Şartları: 1. Borçlunun malvarlığında bir

zenginleşme meydana gelmiş olmalıdır Malvarlığında meydana gelen çoğalmaya

zenginleşme adı verilir.2. Bu zenginleşme başka bir şahıs zararına meydana gelmiş

olmalıdır.778 3. Zenginleşme ile zenginleştirici olay arasında illiyet bağı olmalıdır.779

Borçlunun malvarlığında başkası zararına meydana gelen zenginleşme, yukarıda

sayılan kazandırma, müdahale veya beklenmeyen hal gibi zenginleştirici nedenlerden

birinden kaynaklanmalıdır. Ancak bu şekilde borçlunun malvarlığında gerçekleşen

zenginleşme alacaklı aleyhine meydana geçmiş olur. Zenginleşme ile sebepsiz

zenginleşmeye neden olan olay (kazandırma, müdahale veya beklenmeyen hal)

arasında illiyet bağı bulunmaz ise, zenginleşme başkası aleyhine gerçekleşmiş

sayılamaz.780 Burada meydana gelen zenginleşme ile zenginleştirici olay arasında

773 Reisoğlu, 225 – 226. 774 Kaya, 198. 775 Kaya, 190. 776 Kaya, 195. 777 Kaya, 194. 778 Reisoğlu, 217. 779 Reisoğlu, 218. 780 Reisoğlu, 218

185

tabii illiyet bağı (yani zorunlu şart teorisi) yeterli olup, ayrıca uygun illiyet bağına

gerek yoktur. 4. Zenginleşme haklı bir nedene dayanmamalıdır.781

Zenginleşenin iade yükümlülüğü: Türk Borçlar Kanunu'nun 61. maddesine

göre haklı bir sebep olmaksızın başkası zararına zenginleşen kimse, bu

zenginleşmeyi iade etmek zorundadır. Đade borcunun konusu olan zenginleşmeye yol

açan şey, ferden muayyen bir şey ise ve zenginleşen kişinin malvarlığında aynen

bulunuyorsa, hukukumuzdaki illiyet ilkesi gereğince zenginleşenin söz konusu şeyin

mülkiyetini kazanması mümkün değildir.782

Mülkiyetin kazanılması söz konusu olmadığından ve alacaklı halen bu şeyin

maliki olduğundan, bu durumda sebepsiz zenginleşme davası değil, istihkak davası

açılır ve şeyin aynen iadesini talep edilir. Đstihkak davasının mümkün olmadığı

durumlarda ise sebepsiz zenginleşme davası açılarak şeyin aynen iadesi talep edilir.

Aynen iadenin mümkün olmadığı durumlarda zenginleşme değer üzerinden (para

olarak, nakden) iade edilir.783

Đade Borcunun Kapsamı; 1. Zenginleşenin iyi niyetli olduğu hallerde iade

borcunun kapsamı BK. md.63, 1.fıkraya784 göre fiilen elde ettiği vakit değil, fakat

iadesinin talep edildiği anda malvarlığında mevcut olan, henüz elden çıkarmadığı

zenginleşme ile sınırlıdır. Đyi niyetli zilyet elinden çıkarmış olduğu zenginleşmeyi,

ikame bir değer girmemişse iade etmek zorunda değildir. Bu durumda iade borcu

kalkar (zenginleşme düşer). Zenginleşenin elden çıkarmış olduğu zenginleşmenin

iade yükümlülüğünden kurtulabilmesi için, elden çıkarma anında iyi niyetli olması

gerekir. Zenginleşmenin haklı bir sebep olmaksızın gerçekleştiğini bilmeyen veya

bilmek zorunda olmayan kişi iyi niyetli zenginleşendir.785

Zenginleşenin kötü niyetli olduğu hallerde iade borcunun kapsamı, BK.

63/2’ye göre zenginleşen, zenginleşmenin tamamını iade ile yükümlüdür. Đyi niyetle

zenginleşenden farklı olarak kötü niyetli zenginleşen elden çıkardığı zenginleşmeyi

781 Reisoğlu, 218-223; Kaya, 121, 123. 782 Reisoğlu, 218 783 Reisoğlu, 226 784 “Haksız olarak bir şeyi istifa eden kimse, onun istirdadı zamanın da elinden çıkmış olduğunu ispat

ettiği miktar nisbetinde red ve iade ile mükellef değildir.” Bkz. BK m. 63/1. 785 Reisoğlu, 227; Kaya, 226.

186

de iade etmek zorundadır. Zenginleşmenin haklı bir sebep olmaksızın gerçekleştiğini

bilen veya bilmesi gereken kişi kötü niyetli zenginleşendir.786

Zenginleşen zenginleşme anından itibaren kötü niyetli ise, zenginleşmenin

tamamını iade etmekle yükümlüdür. Buna karşılık zenginleşen sonradan kötü niyetli

olmuş ise, zenginleşmenin meydana geldiği anla kötü niyetli olduğu an arasındaki

zamanda iyi niyetli zilyedin iade borcu; daha sonra ise, kötü niyetli zilyedin iade

borcu söz konusu olur.787

B. ĐSLAM DEN ĐZ TĐCARET HUKUKUNDA SEBEPSĐZ

ZENGĐNLEŞMEDEN DOĞAN HUKUKÎ SORUMLULUK

Đslâm hukukunda sebepsiz zenginleşmenin genel bir borç kaynağı olduğu

açıkça belirtilmemiştir. Bu durum Đslâm hukukunun genel bir borç teorisine sahip

olmayışının doğal bir sonucudur. Bununla birlikte tek başına sebepsiz zenginleşme

hallerinden birçoğunun iade veya tazmin borcu doğurduğu görülmektedir. Esasen

sebepsiz zenginleşmenin genel bir borç kaynağı olarak ancak son zamanlarda borçlar

hukukuna girebildiği, mesela Roma Hukukunda belirli bazı sebepsiz zenginleşme

hallerinin borç doğurduğu kabul edildiği halde genel bir borç sebebi sayılmadığı göz

önüne alınırsa bu durumun hukuk hayattaki gelişmeye bağlı olarak ortaya çıktığı

anlaşılır.788

Đslâm Hukukunda iade ve tazmin borcu doğuran sebepsiz zenginleşme halleri

çeşitli başlıklar altında tasnif edilebilir niteliktedir. Bunlar; borç olmayan bir şeyin

ödenmesi, ecr-i misil gerektiren durumlar, karşı edim beklentisi ile başkası adına

yapılan ödemeler, ortak mala yapılan tamir masrafları, başkasının malını kurtarmak

için yapılan ödemeler-eylemler, rehnu’l-müstear, karışma ve bitişme, hukukî tağyir,

başkasının arsasına inşaat yaparak veya ağaç dikerek ona sahip olmadır.789 Biz

bunlardan konumuzla ilgili olanlarını verelim. Şöyle ki:

1. Borç Olmayan Bir Şeyin Ödenmesi: Borçlu olunduğu zannedilerek yapılan

ödeme iade borcu doğurur. Daha önce ödenen borcun yanlışlıkla ikinci defa

786“ …Şu kadar ki kabız, o şeyi suiniyet ile elden çıkarmış yahut onu elden çıkarır iken bilahare red

ve iadeye mecbur olacağına vakif bulunmuş olursa red ve iadeye mecburdur.” Bkz. BK m. 63/2. 787 Reisoğlu, 227; Kaya, 227 vd. 788 Aydın, “Borç” ,VI, 286. 789 Kaya, 144 -147; Aydın, “Borç” ,VI, 286 – 287.

187

ödenmesi veya asıl borçlu tarafından ödenen borcun kefil tarafından da ödenmesi

bunun örneklerindendir. Bu durumda ikinci ödemeler iade edilir.790 Aksi takdirde

kişinin zimmetinde sebepsiz zenginleşme yani haksız iktisap oluşturur. Kişi

çalışmadan emek sarf etmeden kazanç sahibi olmuş olur ki, bu da meşru değildir.

2. Ecr-i Misil Gerektiren Durumlar: Ecr-i misil ödenmesi gereken

durumlarda, bu ücretin ödenmemesi sebepsiz zenginleşmeye yol açar endişesiyle,

emsal ücret verilmesi kabul edilmiştir. Mesela, bir ücret konuşulmadan çalışanın791,

belirli bir süre için gemi kiralanıp da yolculuk esnasında süresi dolanın,792793 fasid

kira akitlerinde mal sahibinin ecr-i misile794 hak kazanması vb. sebepsiz

zenginleşmenin örneklerinden sayılabilir.

3. Karışma ve Bitişme Halleri: Bu tür sebepsiz zenginleşme türlerinden en

çok bilinenleri menkul malların karışma ve birleşme hali, hukukî tağyir şeklinde

başkasının levhasını gemisine çakma,795 toprak kayması sonucu iki bahçenin

birleşmesi,796 gemideki buğday vb malların birbiriyle karışması,797 değerli bir şeyin

tavuk vb. hayvan tarafından yutulmasıdır. Bu örneklerde değeri çok olan taraf, değeri

az olana bir bedel ödeyerek mala sahip olur.798

790 Kadri Paşa, Muhammed, Mürşidü’l-Hayran ila Ma’rifeti Ahvâli’l-Đnsan fî Muamelati’ş-Şer’iyye

ala Mezhebi’l-Đmam Ebî Hanife en-Nu’man, Dâru’l-Fercanî, Kahire 1403/1983, m. 203, 204, 207. 791 “Ücret mukavele edilmeyerek bir şahıs bir kimsenin talebi üzerine ol kimseye hizmet ettikde ücret

ile hizmet eder makuleden ise ecr-i misil alır, değilse bir şey alamaz.” Bkz. Mecelle, m. 563; “Teati tarikiyle dahi icare münakid olur.” Bkz. Mecelle, m. 437; Nitekim şifahen pazarlık olunmaksızın yolcu vapuruna ve iskele kayığına ve kira beygirine binmek gibi ücret malum ise ol kadar ve değilse ecr-i misil itası lazım gelir. “Bir kimse mesela oğlunu, sanat öğrenmek için ustaya verip ahaduhuma ahara ücret şart etmedikleri halde çocuk sanat öğrendikten sonra yek diğerinden ücret mutalebe etseler örf ve adet-i belde ne ise onınla amel olunur.” Bkz. Mecelle, m. 569.

792 Sâdî Çelebi, II, 570. 793 Bu durumda olanın sözleşmesi sahile varıncaya dek kiralaması uzatılır ve bu durumda gemi

sahibine ecr-i misil verilir. “Müddet üzerine bir kayık isticar olunup da esnay-ı rahta müddet münkazı olsa sahile yanaşıncaya dek icare mümted olur. Ve müstecir fazla olan müddetin ecr-i mislini verir.” Bkz. Mecelle, m. 480.

794 “Belli bir süreliğine ders verme amaçlı öğretmen kiralanıp da hazır olduğu halde öğrencinin hazır olmaması durumunda öğretmen yine de ücrete hak kazanır. Fakat bir süre tayin edilmezse kiralama bozulmuş olur.”Bkz. Mecelle, m. 568; “Đcare sahih olarak münakid olduktan sonra başkası ücrete ne kadar zam etse âcir mücerret bunun için icareyi fesh edemez. Fakat vasi ve mütevelli yetimin ya vakfın akarını ecr-i mislinden noksan ile icar etse icare fasid olup ecr-i mislinin ikmali lazım gelir.” Bkz. Mecelle, m. 441.

795 Merdâvî, VI, 138; Makdisî, I, 130; Đbn Belban, I, 186. 796 Mecelle, m. 902; Bilmen, VII, 370. 797 Đbnu’l-Humâm, Kemalüddin Muhammed b. Abdulvahid es-Sîvâsî, Şerhu Fethi'l-Kadîr ale'l-

Hidâye, I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty., VII, 379-381. 798 Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 288; Bağdadî, Mecme’u’d-Damânât, 446; Đbn Âbidîn, VI, 191; Mecelle,

m. 902.

188

4. Üçüncü Kişi Adına Yapılan Ödemeler: Kişinin kendi hakkını korumak

veya ona ulaşmak için bir başkası adına zarûreten yapmış olduğu ödemeler, ödeyen

kimse lehine bir alacak hakkı doğurur ve teberru teşkil etmez. Mesela ortak olunan

bir geminin bir kısmının yanması halinde, oluşan hasarı gideren kimse ortaklarından

hisselerine düşen kısmı isteyebilir. Ortak borçlulardan birisi, diğer borçlunun

kaybolması halinde (mefkûd)799 vermiş oldukları rehini kurtarmak için borcun

tamamını ödese diğer borçlu adına yapmış olduğu ödeme bağış sayılmaz. Ariyet800

olarak verilen malın ariyet alan tarafından rehnedilmesi durumunda mal sahibi borcu

ödeyerek malını rehinden kurtarabilir ve ödediği miktar için asıl borçluya rücu eder.

Bu ve benzeri örnekler, zarureten ve teberru amacı taşımayan ödemelerin, sebepsiz

zenginleşme nedeniyle bir iade ve tazmin borcu doğurduğunu açıkça göstermektedir.

5. Başkasına Ait Malla Kazanç Temin Etme: Başkasına ait gemiyi izinsiz alıp

gasbedip ticaret yaparak zenginleşme, başkasının arazisine ağaç dikip belli ölçülerde

malzeme ve ağaç parasına hak kazanma801 veya belirli durumlarda arsa parasını

vererek ona sahip olma,802 sebepsiz zenginleşmenin en belirgin örnekleridir.

Dolayısıyla bunlar bir hukuki sorumluluk (daman) doğurur. Ayrıca gasp da bir tür

sebepsiz zenginleşme oluşturur.803

6. Rehnu’l-Müstear: Bu konuda dikkate değer bir örnek de ariyet alınan malın

sahibinin rızası ile rehin olarak verilmesidir Bu şekilde rehin verilmiş bir malın

alacaklıda kaybolması durumunda, rehin alanın hukuka aykırı bir fiili bulunmasa bile

bu malın değeri oranında borç düşmüş olur. Ariyet esas olarak emanet sorumluluğu

doğuran bir akittir. Bu sebeple malın kaybolduğu fakat hukuka aykırılığın

bulunmadığı durumlarda ariyet alanın tazmin borcu yoktur. Ancak bu örnekte ariyet

aldığını rehin veren kimse, rehnedilen malın kaybolması sonucunda rehnin kuralları

gereği, bu malın değeri kadar borcundan kurtulmuş olduğundan, genel kurala uyarak

ariyet alınan malı tazmin etmemesi, kendisi bakımından bir sebepsiz zenginleşme

oluşturmaktadır. Bundan dolayı kaybolan merhûn malın karşılığı olarak düşen 799 Mefkûd: Yeri, sağ veya ölü olup olmadığı bilinmeyen kimse, kayıp. 800 Ariyet: Menfaati birine meccanen yani bir bedel karşılığı olmaksızın rucu kabil olmak üzere filhal

temlik olunan maldır. 801 Şafiî, el-Umm, III, 222; Đbn Kudâme, el-Muğni, V, 379; Bezzazî, Hafizuddin Muhammed b. Đsmail

b. Şihab b. Yusuf el-Kerderî, el-Fetâva’l-Bezzâziye (el-Fetâva’l’l-Hindiyye kenarında basılı), I-VI, Matbaatü’l-Meymeniyye, Kahire ty., III, 159

802 Mecelle, m. 902, 906. 803 Aydın, “Borç”, VI, 287; amlf., “Gasp”, XIII, 387.

189

borcun arta kalanı kadar bir miktarı tazmin etmesi gerekir. Bütün bu örnekler

sebepsiz zenginleşme hallerinin Đslâm hukukunda menfi manada korunmadığını, bir

borç ve hukuki sorumluluk doğurduğunu açıkça göstermektedir.

Sebepsiz zenginleşme türlerinden hepsi kazâî bir sorumluluk doğurmaz. Ama

kazâî sorumluluk804 doğurmaması diyanî sorumluluk805 doğurmadığı anlamına

gelmez. Mesela fuzûlînin tasarrufları böyledir. Fuzûlînin tasarrufları genel olarak

korunmakla beraber adına iş yaptığı kimse için sebepsiz zenginleşme teşkil etse de

bir borç ve hukukî sorumluluk doğurmaz.806 Bunun sebebi de izinsiz, tek taraflı,

vekâletsiz temsile dayanarak iş görmesidir.

1. Sebepsiz Zenginleşmeyle Đlgili Örnekler

Sebepsiz zenginleşmeyi ortaya çıkaran fiil ve olaylar, fakirleşenin fiili,

zenginleşenin fiili, üçüncü şahsın fiili ve tabii olay ve bineklerin hareketidir.807

Dolayısıyla Đslâm Deniz Ticaret Hukuku ile ilgili verileri buna göre düzenleyebiliriz.

Bilindiği gibi Đslâm Hukukçuları deniz ticaret hukuku ile ilgili meseleleri daha çok

karadaki bineklerin hareketi ve hallerine göre açıklamaktadırlar. Denizdeki

zenginleşmelerde tabii olaylar da birinci derecede etkilidir. Malumdur ki deniz ticaret

hukuku, karadaki ticaret hukukunun bir parçasıdır. Bu sebeple olacak ki zaten Türk

pozitif hukuku; “kara ticaret hukuku, deniz ticaret hukuku” diye bir kodifikasyona

gitmemiş, ikisini de “Türk Ticaret Kanunu (TTK)” başlığı altında beraber mütalaa

etmiştir. Buna göre biz de burada, deniz ve gemi ile ilgili olan mevcut örneklerle

yetineceğiz.

Bu bağlamda Đslâm Deniz Ticaret Hukuku verileri arasında en meşhur

sebepsiz zenginleşme örneği, herhangi bir gemiyi kiraladıktan sonra ondan bir

levhayı alıp kendi gemisine çakanın fiilidir. Bu örnekte açıkça diğerinin rağmına

haksız yere mal edinilerek meydana gelen bir zenginleşme vardır. Levha artık suret

değiştirdiğinden, hatta çakılmaktan dolayı zayıfladığından, onun yerinden sökülmesi

diğerine de zarar vereceğinden iade yerine, benzeri bir levha veya emsal kıymeti

804 Kazaî Sorumluluk: Đslâm Hukukunda borçların dünyaya ve ahrete yönelik olması ve dünyevi

yaptırım içerip içermemesi açısından yapılan tasnifinde kazaî borç dünyadaki haklara ve borçlara ait bir sorumluluğu gösterir.

805 Diyanî sorumluluk, ahirete yönelik sorumluluğa denir. 806 Aydın, “Borç”,VI, 286 – 287. 807 Kaya, 92 vd.

190

verilerek tazmin edilir808. Açıkça görüldüğü gibi gemisini kiraya veren, izni

olmaksızın malı (levha) alınmakla/sökülmekle gelir kaybedip fakirleşmekte diğeri ise

zenginleşmektedir.

Sebepsiz zenginleşmeye bir diğer örnek te başkasının malı ile kazanç temin

etmedir. Şöyle ki Malikîlere göre bir tacir, bir kimseden kendisine emanet (vedi’a)

edilen (mûde’) bir gemiyi, bir başka şehre yük taşımak amaçlı kiralasa, daha sonra

yolculukta gemi hasar görse veya takımları telef olsa buna karşılık gemi sahibi de

haksız kiralayana rucu ederek809 onu bulunduğu yerde hapis altına alır. Böylece

gemi sahibi itlaftan doğan zararını, haksız yere kiralayandan (men yete’adda),

kiraladığı gün itibariyle, eksilen kıymetiyle birlikte geri alır. Geri iade, emsal ücreti

kurallarına göre olur. Bu arada söz konusu süre içinde sebepsiz zenginleşen kiracı,

gemi sahibine yararlı-kalıcı bir takım masraflar yaptıysa onun masrafını (nafaka) 810

da malikten alır. Ayrıca haksız yere kiralayanın, gasp edilen maldan elde edilen

gelirler gibi (zevaid-i mağsube) fazlalıkları ödeme sorumluluğu yoktur.811

Örnekteki söz konusu sebepsiz zenginleşme türü, rehnu’l-müstear ve

başkasına ait malla kazanç temin etmedir. Rehnü’l-müsteardaki gibi başkasında

emanet bulanan812 gemi, sahibinden izinsiz haksız bir muamele ile kiralanmış, bir

yandan kazanç elde edilirken, diğer yandan gemiye de zarar verilmiştir. Kaldı ki

gemiye hiç zarar verilmese de asıl gemi sahibi bu süreye karşılık, gemiyi ödünç

verdiği sebepsiz zenginleşenden kira ücretinin tazmini için talepte bulunabilir.

Buna benzer olarak bir diğer örnek de birine ödünç (iare) olarak verilen

geminin, üçüncü kişilere kiralanmasıdır. Bu durumda yolculukta gemiye bir zarar

gelir de görünen bir eksiklik oluşursa, Sahnûn’un açıkça belirttiği gibi gemi sahibi

muhayyer olur. Böylece gemi sahibi, yaödünç verdiği geminin haksız olarak

kiralanmak suretiyle elde edilen kira ücretini, sebepsiz zenginleşen/gemiyi ödünç 808 Merdâvî, VI, 138; Makdîsî, I, 130; Đbn Belban, I, 186. 809 Metindeki “recağat lihaliha” ibaresini Derdîr, haksız yere gemiyi kiralayanın gemiyi kısmen itlaf

ettiğine delalet eder. Bkz. Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427 810 Bu hükmün delili “kim bir yeri sahibinin izni olmaksızın ekerse, ona ancak nafakası (harcadığı

kadarı) vardır” şeklindeki Rafii hadisidir. Bkz. Buhârî, es-Sahih, Hars, 13; Ebû Dâvud, Buyu’, 32; Đbn Mâce, Ruhun, 13; Đbn Hanbel, III, 465, IV, 141; Tirmizî, Ahkam, 69.

811 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427. 812 Ariyet ve vedia, ikisi de Đslâm Hukukunda hukuki niteliği emanet olan sözleşmelerdir. Sahibinin

izni olmadıkça bir başkasına verilemez. Đzin gibi meşru yollarla başkasına verilse de Yukarıda rehnu’l-müstear örneğinde olduğu gibi ariyet olarak verilen bir mal başkasına kiralanmaz. Kiralanırsa yukarıda açıkladğımız gibi sebepsiz zenginleşmeye yol açar.

191

alan kimseden ister.813 Ya da geminin zarar gördüğünü öğrenince haksız yere

kiralaya verene rücu eder. Bu durumda iade edilip tazmin edilmesi gereken ücret,

şartlarda çok fazla değişme olmadıysa emsal ücrettir.814

Đslâm hukukçularına göre sözleşme konusu mal, gemide herhangi bir nedenle

bir başka mala karışmış ve ondan ayırılması mümkün değilse, kira/taşıma ücreti

verilmese bile akit geçerli olup, bu durumda sözleşmeden dönülemez.815 Aslında

burada gizli bir sebepsiz zenginleşme vardır. Sözleşmeden dönülürse ne olur diye

düşündüğümüzde durum ortaya çıkar. Şöyle ki:

Bu örnekte fakihlerin rücuyu kabul etmemesindeki gerekçe, karışan

yiyeceklerin gerekçe gösterilerek sözleşmeden dönülemeyeceği, sözleşmenin

bozulamayacağıdır. Çünkü belli bir aşamaya kadar sözleşmenin ifası yapılmıştır.

Ruücunun gerekçesi olan karışma da taşıyanın herhangi kusuru olmaksızın bir

mücbir sebeple (gemiyi dalgaların sarsması ve ambar kapaklarının açılması gibi

makul bir sebep) sonradan olmuş olabilir. Dolayısıyla bu gerekçe gösterilerek

sözleşmeden dönülmesi, taşıyanın fakirleşmesine, taşıtanın da vermesi gereken bir

ücreti vermeyerek veya az vererek haksız yere zenginleşmesine yol açacaktır. Çünkü

borçlar hukukunda kiralamalarda, kiralanan nesnenin kiralayanın elinde sözleşmede

anlaşılandan fazla, karşıliğı verilmeksizin kalması, mal sahibi için bir kayıp, bir

fakirleşmedir. Bu durumda kiraya veren açısından, “onu bir başkasına kiralasaydı şu

kadar ücret kazanacaktı gerekçesi” haklı bir sebeptir. Aynı şey burada da

sözkonusudur.

Dolayısıyla burada sebepsiz zenginleşmenin türlerinden karışma hali ve fasid

kira akdinde ecr-i misil gereken durum oluşması vardır. Sözleşmeden rücu, irade

beyanının geri alınması,816 sözleşmeden cayılması anlamndadır. Bu da, bir fesad

sebebidir. Hâlbuki yük gemiye yüklenmiş karışma sonradan olmuştur. Dolayısıyla

karışma durumunun sözleşmeden dönmeye gerekçe gösterilerek, akdin bozulması

(fasid olması) söz konusudur. Bu da sözleşme bir yere kadar ifa edildikten sonra, bir

tür sebepsiz zenginleşmeye yol açar. Buradaki rücu, üçtüncü kişilere karşı rücu hakkı

813 Binek ve gemi kiralayan örneğinde olduğu gibi. 814 Derdir, eş-Şerhu’l-Kebir, III, 427 815 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, IV, 69; Đbn Kudâme, el-Kâfi, II, 176 - 177. 816 Rücunun irade beyanının geri alınması, sözleşmeden cayılması anlamına da gelidiği hususunda

bkz. Erdoğan, 484.

192

anlamında, karışmadan oluşan zararı, yük sahibinin taşıyandan alması anlamında ise

bu ancak yük sahibine göre taşıyan-kaptan arasında bir üçüncü kişinin olması

durumunda olur. Oysa basit gemi kiralamalarında modern hukuklarda olduğu gibi

çoğu zaman yük sahibi ile taşıyan arasında yükleyen, taşıtan gibi kişiler girmez.

Tayfaların kusurundan dolayı da kaptana da dönülmez. Çünkü zaten onların fiilinden

kaptan sorumludur. Bu ancak kaptanı emrinde çalıştıran gemi müdürüne (kayyım)

karşı ileri sürülebilir ki, metinde olayın üç unsurlu olduğuna dair bir ibare yoktur.

Burada rücu navlun ücretinden indirim yapmak anlamında da olabilir ki, zaten bu da

bizim savımızdan anlaşıldğı gibi bir tür sebepsiz zenginleşmeye yol açar.

2. Buluntu Malların Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması

Buluntu mal (lukata), ziyan olabilecek herhangi bir değerli mal demektir.817

Zayii olan bir şeyi sahiplenmek için değil sahibi adına korumak için alınır. Ama

bulunan mal, bir yıl süre ile kamuya açık bir yerde ilan edilerek sahibi aranır ve

beklenir. Sahibi çıkarsa iade edelir. Çıkmazsa ihtiyacı varsa bulan, kendisi kullanır,

tüketir veya bir fakire verir. Bu görüş Hanefi ve Malikilere göredir.818 Şafii ve

Hanbelîlere göre ise sahibi çıkmayan bulunta mal gereken süre beklenrdikten sonra

bulanın mülkü olur.819 Đlan edilmesi gereken süre beklenmeyip ilan edilmeyip

kullanılması bütün mezheplerce meşru değildir. Hatta Ahmed b. Hanbel böyle bir

buluntuyu almaktansa olduğu yere terk etmenin daha uygun olduğunu, diğer fakihler

de bunun emanete hıyanet olduğunu belirtirler.820

Klasik kitaplarımızda denizde bulunan kereste gemi alet ve edevatı, batık

gemiler vs. ile ilgili örnekler vardır. Bunları sahibi aranmaksızın, ilan edilmeksizin

sahiplenmek bir tür sebepsiz zenginleşme gibidir. Đslam ülkenisinin deniz sınırlarının

dışında ele geçirilmişlerse sorun yoktur. Gayr-i müslimlere ait gemiler, iki ülke

arasında savaş varsayıldığınıdan alınması mübahtır.821 Şayet Đslam ülkesinin,

denizler dâhil, sınırları içinde bulunduysa ve bir yıl beklenmeden sahiplenilmişse,

817 Kasânî, VI, 200; Đbn Nuceym, Bahru’r-Raik, V, 161; Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr, II, 322; Remlî, V

426. 818 Kâsânî, VI, 200; Huraşî, V, 123. 819 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, V, 213. 820 Buhûtî, Keşşafu’l-Kına’, V, 213; Remlî, V, 426; Huraşî, V, 123. 821 Hamidullah, Đslam’da Devlet Đdaresi, 160-171.

193

asıl sahibi adına bir tür sebepsiz zenginleşme meydana gelir. Dolayısıyla asıl sahibi

çıktığında iadesi gerekir.

Đslam ülkesinin denizlerinde bulunan veya batan Müslümanlara ait

gemilerden kıyıya vuran enkaz, altın, eşya, hayvan vb. lukata hükmüne girer.

Dolayısıyla Đslâm hukukçularına göre bu türde bulunan malları herkesin sahibi adına,

ona iade etmek üzere koruma altına alması gerekir. Sahiplenmemek kaydıyla, ilan

ederek eli altında bulundurabilir. Yetkili otoriteye vermesi gerekli değildir.822

Ayrıntıya girmeden ifade edecek olursak, bu türden buluntu mallar emanet

hükmünde olduğu için, ilan edilmeden veya üzerinden bir yıl geçmeden

sahiplenildiğinde, –her ne kadar sahibi bilinmese de- bir tür sebepsiz zenginleşme

oluşturur.

Denizde bulunan malları, elde ediliş yönü ve sahipli olup-olmaması açısından

iki yönde ele alabiliriz: a) Denizde bulunup kaynağı doğa olan mallar. b) Denizde

bulunup sahipli olabilecek mallar. Buna göre istisnasız bütün Đslâm hukukçuları

gemiye sıçrayan balık gibi denizde bulunan kaynağı doğa olan bütün malları

edinmenin sorumluluk doğurmayacağını kabul ederler.

Maliki fakihlerinden Desûkî, denizde sahibi olmayan buluntu malın (lukata),

herhangi birinin zimmeti altında olmayıp açıkta823 olan malın, sahiplenilmesinin

helal824 olduğunu belirterek, maden ve Đslam öncesi dönemden kalma gömülerin

buna girmeyeceğini belirtir. Mülk edinilmesi helal olan buluntu mallara, tavuk,

güvercin, balık gibi hayvanların gireceğini, hatta sahibinin bulunması muhtemel bir

yerde bile olsa, köpeğin bile sahiplenilebileceğini belirtir.825

Bu kapsamda Malikilerden Đbni Ebi’l-Kasım’a göre gemiye denizden sıçrayıp

tekneye düşen balık gemi sahibinindir.826 Bir başka bakış açısına göre bu balık

kiralanmış bir gemiye sıçramışsa en tercihe şayan olanı kiralayana ait olmasıdır.

Çünkü bu durumda gemi onun mülküdür ve onun zilyetliği altındadır. Dolayısıyla o

822 Huraşî, V, 121; Adevî, Haşiye ale'ş-Şerhi's-Sağîr, (Huraşî’nin Şerhu’s-Sağir’i ile birlikte), I-VIII,

Dâru Sadr, Beyrut ty., (Bulak 1318 nüshasından ofset baskı),V, 125. 823 Hırz (hırz-sız): Sahbinin koruması altında olan mal demektir. 824 Muhterem; mütekavvim, değerli; Đslâm Hukukunca değerli, meşru kabul edilen mallara denir. 825 Abderî, VI, 69. 826 Abderî, VI, 69.

194

daha hak saqhibidir.827 Gerçekte sıçrayan balığın kime ait olduğu belli olmadığı

taktirde, gemi sahibi ile kiralayan arasında birbirinin karşı bir sebepsiz zenginleşme

meydana getirecektir. Bu açıdan bunun, mantıkî veya hukukun mevcut ilkeleri

açısından açıklığa kavuşturulması gerekir. Bunun gerekçesini Şafii hukukçulardan

Büceyrimî bulmuş gibidir. O’na göre çamura saplanıp da yakalanan kuşu

sahiplenmek onu vurana değil, çamurlu yerin tehlikesine katlanarak onu çamurdan

çıkaran kimseyedir. Çünkü kuşun yakalanması çamur sebebiyledir. Aynı şekilde yük

taşımak için kiralanan bir gemiye sıçrayan balığa da gemi sahibi malik olup başkası

sahip olamaz.828

Bazı fakihler, gemiye sıçrayan balığı selef,829 müzaraat, müsakat akdine kıyas

ederek, nasıl ki bu anlaşmalar sonucu kişi yaptığı anlaşma sonucu bahçenin bakımını

yapıp ücret alıyor ve ağaçlar malikin ise aynı bunun gibi yük taşımak için gemiyi

kiralayan da balığı alamaz, balık gemi sahibinin olur. Ama gemi sahibiyle yük

taşımak için değil balık avlamak için anlaşma yapıldıysa o zaman balık kiralayanın

olur.830 Her ne kadar bir kaç balığın değeri az görülüp önemsiz addedilebilirse de, bu

veriler bize doğadan gelebilecek değerli varlıkların kime ait olabileceği noktasında

bir mukayese imkânı verir.

Buna göre sözleşmede geminin kiralanma amacı ne ise o amaçla doğrudan

ilgili menfaatler, kiralayana ait olur ve dolayısıyla hukuki sorumluluk doğurur. Aksi

takdirde sorumluluk gemi sahibi donatanındır. Söz konusu bir iki balık değil de, inci

olsa ya da herhangi bir balığın yuttuğu gerçekten değeri büyük miktarda bir şey olsa,

bu takdirde kiralayan ile gemi sahibi donatan arasında önemli anlaşmazlıkların

meydana gelebileceği açıktır.

3. Kurtarma ve Yardımın Sebepsiz Zenginleşme Oluşturması

Kurtarma ve yardım deniz tehlikesine maruz bulunan bir geminin veya

gemideki şeylerin, başka gemi ve üçüncü kişiler tarafından emniyet altına

alınmasıdır. Kurtarma ile idaresiz kalmış, örneğin gemi adamları tarafından

terkedilmiş bir geminin kurtarılması; yardım terimi ile de, gemi adamlarının

827 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac, II, 361. 828 Büceyrimî, IV, 291. 829 Selef, Selem: bedeli peşin mal veresiye veya ücreti peşin hizmeti sonra vermek üzere yapılan

sözleşmedir. Erdoğan, 56. 830 Milibârî, III, 122-126.

195

idaresinde olan bir geminin kurtarılması hususunda yapılan hizmetler kastedilir.

Kurtarma ve yardım faaliyeti ücret talebine hak kazandırır. 831

Kurtarma ve yardımın her bir hukuki ilişkide olduğu gibi temelde iki tarafı

vardır: a) kurtaranlar-yardım edenler, b) kurtarılanlar-yardım edilenler.

Kurtarma ve Yardımın unsurları: 1)kurtarma ve yardım gemi ve içindekiler

için yapılmalıdır. 2) Kurtarılan ve yardım edilen gemi veya gemideki şeyler bir

tehlike ile karşılaşmış olmalıdır. Örneğin karaya oturma, fırtına, yangın, buzlara

arasına sıkışma vb. mücbir sebepler. 3) Kurtarma ve yardım faaliyeti donatan ve

gemi adamları dışında üçüncü kişiler tarafından yapılmalıdır. 4) Faydalı Netice:

Kurtarma ve yardım faaliyeti sonucunda gemi veya yükten bir şeylerin kurtarılmış

olması gerekir. 5) Kurtarma ve yardım kaptanın açık ve makul direnmesine karşın

yapılmamalıdır. Ama yanlış takdir söz konusuysa kurtaranlar mahkeme ile haklarını

alabilirler. Ayrıca kurtarma ve yardım salt bir ekonomik faaliyet bağlamında olup,

donatının farklı gemileri arasında da mümkündür. Bu takdirde de şirketin gelir gider

dengesinde harekete sebep olması açısından ticarî, çeşitli yönlerden hukuki

sorumluluk doğurması açısından da yasaldır.

Đslâm hukukçuları böyle bir yardın ve kurtarma işini önce insanların Allah

rızası için yapmalarını, ücret almak istedikleri takdirde, kurtarılanların emsal ücret

vermekle sorumlu olduğunu belirtirler.832 Çünkü insanlar ıztırar halinde kalmışlardır.

Ücret istediği takdirde, emsal ücretle bunun ödenmesi gerekir. Böylece sebepsiz

zenginleşmenin önüne geçilmiş olur. Çünkü gemi ve içindekiler kurtarılırken,

kurtaranlar can ve mallarını ortaya koyarak, bir taraftan fakirleşmekte malı ve canı

kurtarılanlar da bunun karşılık zenginleşmektedir. Dolayısıyla her iki tarafın aktif ve

pasifinde bir değişme olmaktadır.

Bu cümleden olarak; “Bir gemi batıp ters döner, içindeki zeytinyağı fıçıları

vs. içinde kalır veya su yüzüne vurur ve bir belde halkı gemiyi çevirip yüklerini

boşaltarak, malları toplayıp karaya çıkartırlarsa, malların sahibi bulunamadığında,

bu yüklerden dolayı yapılan işin karşılığı olarak emsal ücret almak caizdir”833

örneğinde olduğu gibi yardım edilen ve kurtarılan gemiye yapılan harcamalar,

831 TTK. m. 1222; Kender – Çetingil, 186. 832 Đbn Teymiyye, XXX, 414 - 415. 833 Đbn Teymiyye, XXX, 166.

196

sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alınır. Batıp da kurtarılan gemi,

sahibinin olmakla beraber, çıkaranlara ücret-i misil verilir.834

Son olarak kurtarma ve yardımın manevi sorumluluk ve sebepsiz

zenginleşmeye yol açması ile ilgili şu mütalaayla bitirelim. Đbni Teymiye’ye göre

“Eğer o mal alınmasa telef olacaktı, onu kurtarmak bir masumun malını

kurtarmaktır. Eğer bunu Allah rızası için yapmışlarsa Allah ücretini verir. Eğer bunu

bir bedel için yapmışlarsa onlara bedel vermek gerekir. Müslümanların malını gayr-i

müslimlerden bir para mukabilinde alanlara bedel vermenin gerektiği, sahabeden

mervîdir. Aynı şekilde bu kurtarma da mübah olan bir ameldir. Eğer bu işi müşterek

bir amelle yapmışlarsa şirket sayılmaz. Bu durumda emsal ücret gerekir. Ücretin

tespiti de örfen ortaya çıkar. Zaten böyle bir iş görme de örfen icâredir.835

834 Buhûtî, Ravdu’l-Murbi’, II, 442 – 443. 835 Đbn Teymiyye, Resâil, XXX, 414 – 415.

197

SONUÇ

Đslam deniz ticaret hukukuna en fazla katkıyı Endülüslü Malikî Đslâm

hukukçuları yapmışlardır. Endülüs’te kurulan Müslüman egemenliği, zaman içinde

papalık baskısı ve korsanlık gibi hukuk dışılıkları önleyerek, kültürler arasında

iletişim kurulmasını sağlamış ve bu durum deniz ticaret hukukunun gelişmesine

vesile olmuştur.

Đspanya-Katolonya bölgesi ve Kudüs liman mahkemelerinde Müslüman ve

Gayr-i Müslim hâkimlerin ortaklaşa aldıkları kararlar, Müslüman egemenliğinin

sağladığı coğrafî güvenlik ortamında kralların yayımladıkları emirnameler, modern

deniz ticaret hukukuna da kaynaklık eden önemli metinlerden “Consolate del Mare,

Rodos deniz Kuralları ve Oleron Kuralları”nın açığa çıkmasında büyük katkısı

olmuştur. Hatta bu dönemde Đbn Ebî Firâs gibi Malikî hukukçuların eserlerinden bir

takım uyarlamalar da yapılmıştır. Sonuçta Đslâm hukuku ile diğer kültürlere ait

hukuklar arasında önemli bir etkileşimin bulunduğu inkâr edilemez.

Bununla birlikte Đslam medeniyetinin egemen olduğu bir coğrafyada hukukî

kurumların gelişiminde müslüman hukukçuların önemli katkıda bulunmuş olmaları

da doğal karşılanmalıdır. Bu tespit, tezimizde Consolate del Mare, Rodos ve Oleron

Kuralları ile Đslam hukuku prensipleri arasında yaptığımız karşılaştırmalardan da

anlaşılacağı üzere, deniz ticaret hukuku bakımından da geçerlidir. Nitekim Đslam

hukukunun deniz ticaret hukuku alanındaki etkisini, tarafsız Batılı araştırmacılar da

teslim etmektedirler.

Đslam hukukunda sorumluluk kavramını karşılamak üzere “damân, uhde,

zimmet, cebr, ğarâmet” gibi terimler kullanılmaktadır. Bunlardan en çok başvurulanı

“damân” kelimesidir. Kısaca “zararın giderimi, sorumluluk” anlamına gelmekle

beraber, terim olarak “helak olan bir şeyi mislî veya kıyemî olarak tazmin etmek”

demektir. Đslam Hukukçuları, “damân” terimini kefâlet, hukukî ve mâlî sorumluluk

anlamlarında da kullanmaktadırlar.

Đslâm deniz ticaret hukukunda kullanılan kâid (kaptan), mellâh (denizci),

seffân (gemici), kayyim (bakımcı-idareci) nâkil/hâmil (taşıyan) gibi sırf deniz-gemi

198

ve taşımayla ilgili terimlerin kavramsal olarak günümüz deniz ticaret hukukundaki

terimlerle birebir eşleşmesi mümkün değildir. Çünkü o dönemde deniz ticaret

hukukunun alanını teşkil eden ilişki biçimleri günümüzle mukayese edilemeyecek

ölçüde sınırlıdır.

Sistematik bakımdan bağımsız bir bölüm teşkil etmemekle birlikte, hukukî

işlem, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan sorumluluk Đslam

hukukuna ait eserlerde ayrıntılı biçimde incelenmiştir. Verilen örneklerden bir kısmı

da Đslam deniz ticaret hukukunda hukukî sorumlulukla ilgilidir.

Đslam deniz ticaret hukukunda hukukî sorumluluğun kaynakları olarak

sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeyle ilgili yeterli veri bulunmaktadır.

Đslâm hukukçuları daha ilk dönemlerden (hicri 2. ve 3. yüzyıllar) itibaren,

ayrımı ancak son yüzyılda tamamen açığa çıkan, geminin tümünü veya bir bölümünü

kiralamayı ve sadece yük (kargo) taşımayı esas alan sözleşmeleri birbirinden

ayırarak incelemeyi başarmışlardır. Belirtilen ayrım, Batılı hukuklar bakımından

yeni sayılabilecek bir dönemde gerçekleşmiştir.

Sözleşmelerde anlaşmazlık meydana gelmesin diye geminin adı, kiralanma

amacı, hareket limanı, varma limanı, kaptanın adı, yükün cinsi-miktarı, ücretin ne

şekilde ödeneceği, yükü kimin teslim alacağı gibi bugünkü konşimento

sözleşmelerinde yer alan unsurların yazılı bir şekilde açığa kavuşturulması şart

koşulmuştur. Yolcu ve bagaj taşımacılığının yazılı şekle tâbi olmadan ve kabule

delalet eden fiillerle yapılması ilke olarak benimsenmekle birlikte deniz

taşımacılığında ayrıntıların önemli olması, yazılı şeklin Đslâm hukukçularınca daha

fazla vurgulanmasını gerektirmiştir.

Đslam hukukçuları, deniz ticaret hukukundaki sözleşmeleri özel terimlerle

belirtmemişler, onları “icâre, bey, cu’ale” gibi borçlar hukuku kapsamında yer alan

sözleşmelerle açıklamışlardır. Bu çaba, deniz ticaret hukukunun diğer hukuk

alanlarıyla bağının kurulması ve kavramların belirginleşmesi açısından yararlı

olmuştur. Dolayısıyla deniz ticaret hukuku sözleşmeleriyle ilgili özel bir takım

isimlerin geliştirilmemesi, bu sözleşmelerin kavramsal olarak Đslâm hukukunda

bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Buna rağmen Đslâm hukukçuları, “geminin

199

aynını kiralamak (îcâru’s-sefîne bi aynihâ), ulaştırma üzerine kiralama yapmak (el-

icâre ‘ale’l-belâğ)” gibi sınıflandırmalar da yapmışlardır.

Sözleşmenin hukukî niteliği açısından bu tür sözleşmeler “el-kirâu’l-madmûn

fî zimmetihî (zimmette karşılığı ödenmesi gereken kiralama)” biçiminde nitelenmiş

olup, belli bir edimin yerine getirilmesini gerektiren ve bir zararın açığa çıkması

durumunda onun giderilmesi sorumluluğunu yükleyen kiralama sözleşmesi

anlamındadır. Đslam deniz ticaret hukuku ile ilgili problemleri karadaki eve, bineğe

kıyas ederek ve eşya hukukundaki ilkelerden hareketle çözmeye çalışmışlardır.

Örneğin kiralanan gemiyi emanet-ariyet, çalıştırılan kaptan ve gemi adamlarını ecir-i

müşterek hükmünde saymış, hukukî sorumluluklarını da buna göre düzenlemişlerdir.

Hanefî hukukçular, gemi kiralamayı bir taşınmazı kiralamaya, taşıma üzerine

sözleşme yapmayı da müşterek işçinin kiralanmasına benzetmişlerdir. Malikî

hukukçular ise, gemi kiralamasını eşya sözleşmelerinden ayırarak, tazminat (damân)

üzere yapılan bir sözleşme olarak kabul etmişlerdir. Doktrinde savunulan diğer bir

görüşe göre de gemi kiralaması cu’ale niteliğinde bir sözleşmedir. Ayrıca Malikî

hukukçular, gemi kiralama sözleşmelerini, aynıyla sınırlı gemi kirası ve ulaştırma

amaçlı gemi kirası biçiminde ikiye taksim etmişlerdir.

Đslâm deniz ticaret hukukunda farklı sözleşme türleri çerçevesinde, taşınacak

mallar, ne kadar mal nakledileceği ve yolcuların sayısı, geminin ismi ve türü, kiraya

verenin-kiralayanın isimleri, geminin ismi ve cinsi, geminin aletlerinin kullanımı ile

ilgili sınırlayıcı açıklamalar, uğrama ve varma limanları, taşıyana ödenecek navlun,

yolculuğun sınırlı olduğu tarih aralığı, geminin kiralanmasının amacı -yani gemi

ticari eşya mı yoksa yolcu taşıma için mi kiralandığı- ve diğer gerekli hususların

açıkça belirtilmesi şart koşulmaktadır.

Yine Đslam hukukçularına göre sözleşmede kiralayanın, geminin durumunu

bildiğini veya incelediğini yazılı olarak ifade ederek, sözleşmenin şartlarını kabul

ettiğini tarafların ve şahitlerin huzurunda açıklaması gerekmektedir. Bütün bunlar

bize, modern deniz ticaret hukuklarında sözleşmelerle ilgili olarak aranan unsur ve

şartların Đslâm deniz ticaret hukukunda da neredeyse tümüyle gözetildiğini

göstermektedir.

200

Đslâm hukuku kusur konusunda kendine özgü bir sistem takip etmiş, doğrudan

(mubâşereten) zarar veren fiillerde illiyet ile yetinip kusur şartı aramamış; sebebiyet

yolu ile (tesebbuben) verilen zararda ise kusuru bir şart olarak aramıştır. Fiili ile

doğrudan zarar veren (mübâşir) kusurlu olmasa da sorumlu kabul edilmiştir.

Geçmişte deniz araçları basit olduğu için Đslâm deniz ticaret hukukunda tehlike

sorumluluğu kapsamında değerlendirilebilecek bir veri bulunmamaktadır.

Đslâm hukukunda mala verilen zararların tazmini için malvarlığı ile

sorumluluk esastır. Kişi, borcundan dolayı şahsı ile değil, zimmeti ve malvarlığı ile

sorumludur. Çatmalardan meydana gelen zararların ödenmesinde Đslâm hukukundaki

itlâf hükümlerine göre, zararın oluştuğu tarihteki değere göre tazmin edileceği hükme

bağlanmıştır. Đslam deniz ticaret hukukunda ispatı mümkün olduğu takdirde

sorumluluk bakımından zaman aşımı dikkate alınmamıştır.

Gemi çarpışmalarında Đslâm hukukçuları karadaki yaya ve binicilerin

çarpışmasına kıyasla çıkarımlarda bulunmuşlar ve bir takım farklılıklara dikkat

çekmişlerdir. Çarpışmalarda taraflardan her biri, karşı tarafın, can ve malında

meydana gelecek zararı tazminden hukuken sorumludur.

Đki geminin çarpışması halinde gemilerden birinin kaptanı kusurlu ise, meselâ

gemisini durdurması, çevirmesi mümkün iken bunu yapmamış ise, alet ve personel

bakımından eksiklikleri varsa, haksız fiilden yalnızca bu kaptan sorumludur.

Çarpışma, fırtına gibi kaçınılmaz, önlenemez bir sebeple meydana gelmiş olursa

hiçbir taraf sorumlu tutulmaz. Bu durumda taraflar kendi zararlarına katlanırlar.

Đslâm hukukçuları avarya kapsamında, gemiyi ve yükü koruma amaçlı masraf

ve uygulamalarla ilgili düzenlemeler de öngörmüşlerdir. Avarya, bir takım zarar ve

ziyandan kaynaklandığı için, tarafların hukukî ve cezâî sorumlulukları vardır. Đslâm

deniz ticaret hukukunda bu konuda öne çıkan örnek, denize yük atma ve yangın

söndürme avaryasıdır.

Đslâm deniz ticaret hukukunda bir haksız fiil olarak gasptan doğan sorumluluk

da ele alınmış olup, kiralayanın, kiraladığı gemiden bir miktar kereste ve levhayı

alıp, kendi gemisine çakması gibi örnekler üzerinden tartışılmıştır. Gasbedilen

eşyanın, sökülüp iade edilmesi daha büyük bir zarara yol açacağı için, aynıyla değil

misli veya kıymeti ile tazmin edilmesi esası benimsenmiştir.

201

Đslâm deniz ticaret hukukunda, haklı bir sebep olmadığı halde başkası

aleyhine zenginleşme olarak tanımlanan sebepsiz zenginleşme ile ilgili de çeşitli

düzenlemeler bulunmaktadır. Denizde muztar durumda kalana yapılan kurtarma ve

yardımdan kaynaklanan borç ve sorumluluklar ile denizde bulunan ve sahibi belli

olmayan buluntu mallar bu kapsamda değerlendirilebilir. Bu tür malları, sahiplenme

ve kullanıp değiştirme durumunda aynen iade mümkünse aynen, aksi takdirde

misliyle veya kıymetiyle iade etmek gerekmektedir.

202

KAYNAKÇA

ABDERÎ, Ebû Abdillah Muhammed b. Yusuf b. Ebi’l-Kasım (ö.897/1491), et-Tâc ve’l-Đklîl li-Muhtasari Halîl (Mevâhibu’l-Celîl’in kenarına basılı), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1398/1978.

ADEVÎ, Ali b. Ahmed b. Mükremillah es-Saîdî (ö.939/1532), Haşiyetu’l Adevî ala Kifâyeti’t-Tâlibi’r-Rabbânî li-Risâleti Ebi Zeyd el -Kayravânî, Thk. Yusuf eş-Şeyh Muhammed el-Bukai, I-III, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1412.

_____, Haşiye ale'ş-Şerhi's-Sağîr , I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty., (Bulak 1318 nüshasından ofset baskı)

AHMED, Süleyman Muhammed, Damânu’l–Mutlefât fi’l-Fıkhi’l- Đslamî, Matbaatu’s-Saade, by. 1985.

ALGANTÜRK, Didem, Müşterek Avarya York Anvers Kuralları 2004 , Arıkan Yy., Đstanbul 2006.

AL Đ HAYDAR, Hoca Emin Efendizade (ö.1334/1915), Dureru'l-Hukkâm Şerhu Mecelleti'l-Ahkâm , I-IV, Ebûzziya Matbaası, Đstanbul 1330.

ÂLÛSÎ, Ebû'1-Fadl Şihabuddîn es-Seyyid Mahmûd, Rûhu'l-Meânî fî Tefsîri'l-Kur'âni'l-Azîm ve's- Seb’i'1-Mesânî, I-XXX, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1987.

ARNOLD, T.W., Arab Travelers and Mechants in Travel and Travelers of the Middle Age, London 1949.

ATAR, Fahrettin, Đslâm Đcra ve Đflâs Hukuku , MÜĐFAV Yy., Đstanbul 1990.

AYBAY, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri , Đstanbul 1973.

AYNÎ, Ebû Muhammed Mahmûd b. Ahmed, (ö.855/1451), el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye, (Merğînanî’nin el-Hidâye’si ile birlikte), I-X, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980.

BAĞDÂDÎ, Ebû Muhammed Kadı Abdulvehhab b. Ali b. Nasr (ö.422/1031), el-Ma’une ala Mezhebi Âlimi’l-Medine:el- Đmam Mâlik b. Enes, Thk. Hamiş Abdulhak, I-II, Mektebetu Nizar Mustafa el-Bâz, Mekke/ Riyad ty.

BAĞDADÎ, Ebû Muhammed Gıyaseddin Ganim b. Muhammed Ganim (ö.1032/1623), Mecmeu'd-Damânât fi Mezhebi’l-Đmam Azam Ebî Hanîfe, Alemü’l-Kütüb, Beyrut 1407/1987.

BAĞDATLI, Selahattin, Temel Hukuk Kavramları , Yasa Yy. Đstanbul 1995.

BAYKAL, Ferit Hakan, Deniz Hukuku Çalışmaları, Alfa Yy., Đstanbul 1998.

BEDĐR, Casim Muhammed el-Yakub, el-Mes’ûliyye an-Đsti'mâli'l-E şyâi'l-Hatire fi'1-Kânûni'l-Kuveyt (Karşılaştırmalı Đslam Hukuku), Dâru'l-Kur'âni'l-Kerîm, Kuveyt 1980.

BEDRÂN, Ebû'l-Ayneyn, Târîhu'1-Fıkhi’l- Đslamî ve Nazariyyetü'l-Mülkiyye ve'l- Ukûd, Dâru'n-Nehda el-Arabiyye, Beyrut ty.

203

BEHNESÎ, Ahmed Fethî, el-Mevsûatü'1-Cinâiyye fi'1-Fıkhi'l- Đslâmî, I-IV, Dâru'n-Nehdati’l-Arabiyye, Beyrut 1991.

BEYDÂVÎ, Nâsiruddin Ebû Saîd Abdullah b. Ömer eş-Şîrâzî, Envâru't-Tenzîl ve Esrâru't-Te'vîl , I-V, Muessesetü Şabân, Beyrut ty.

BEYHAKÎ, Ebû Bekr Ahmed b. el-Hüseyn b. Ali, es-Sünenü'1-Kübrâ, Thk. Muhammed Abdulkadir Atfî, I-X, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut, 1994.

BEZZÂZÎ, Hafizuddin Muhammed b. Đsmail b. Şihab b. Yusuf el-Kerderî (ö.256/869), Fetâva’l-Bezzâziye (Fetâval’l-Hindiyye kenarında basılı), I-VI, Matbaatü’l-Meymeniyye, Kahire ty.

BĐLMEN, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı Đslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhıyye Kamusu, I-VIII, Bilmen Yy. Đstanbul 1991.

BĐRSEN, Kemalettin, Medeni Hukuk Dersleri : Umumî Esaslar- Şahsın Hukuku-Aile Hukuku , ĐÜHF Yy., Đstanbul 1959.

BRAUDEL, Fernand, Reynolds, Sian, The Mediterranean and the Mediterranean World in the Age of Philip II , I-II, University of California Press, New York 1972.

BUHÂRÎ, Ebû Abdillâh Muhammed b. Đsmail b. Đbrahim, el-Câmiu’s-Sahîh, I-VIII, Daru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

BUHÂRÎ, Alaüddin Abdülazîz b. Ahmed b. Muhammed Abdülazîz (ö.730/1330), Keşfu'l-Esrâr an Usûli Fahri'l- Đslâm el- Pezdevî, (Usûlü'l-Pezdevî ile birlikte), Tlk. Muhammed el-Mutasım Billah el-Bağdadi, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Arabiyye, Beyrut 1417/1997.

BUHÛTÎ, Mansur b. Yunus b. Đdris (ö.1051/1641), Ravzu’l-Murbi’ Şerhu Zâdu’l-Müstakni’ , I-VII, Mektebetu’l-Riyadi’l-Hadise, Riyad 1390.

_____, Keşşâfu’l-Kınâ’ an Metni’l- Đknâ’ , Thk. Mustafa Hilal, I- IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1402.

_____, Şerhu Münteha’l- Đrâdât, I-III, el-Mektebetu’l-Faysaliyye, Mekketu’l-Mükerreme ty. (Ofset baskı)

BÜCEYRĐMÎ, Süleyman b. Ömer b. Muhammed (ö.1221/1866), Hâşiyetu’l-Büceyrimî ala Şerhi Menheci’t-Tullâb , I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Diyarbakır ty (Mısır Mihminiyye baskısından alıntı 1330).

CÂVÎ, Muhammed b. Ömer b. Ali b. Nevevî Ebû Abdulmu’ti (ö.1306/1888), Nihâyetü'z-Zeyn fi Đrşadi'l-Mübtediîn Şerh ala Kurreti'l-Ayn bi-Mühimmâti'd-Dîn , Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

CEVAD Ali, el-Mufassal fî Târîhi'l-Arab Kable'l- Đslâm, I-X, Camiatu Bağdâd, Bağdât 1993.

CEVHERÎ, Đsmail b. Hammad, es-Sıhâh Tâcu’l-Luga ve Sıhahu’l-Arabiyye, Thk. Ahmed Abdulgafur Atar, I-VI, Dâru’l-Đlm li’l-Melayin, Beyrut 1399/1979.

CHÉNON, Emile, Histoire Générale du Droit Français Public et Privé des Origines à 1815, Paris 1926.

204

CHRISTIE, Hazel, The Law Of the Sea, Manchester University Press, Manchester

1999.

CROZAT, Charles, Devletler Umumî Hukuku, Çev. Edip F. Çelik, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1952.

CÜRCÂNÎ, Seyyid Şerif Ali b. Muhammed, Kitabu’t-Ta'rifât , (Hayriye Matbası Cemaliye Menşeli Mısır 1306/1888 baskısından ofset Çaphane baskısı) Tahran ty.

DÂMÂD, Abdurrahman Efendi, Gelibolulu Şeyhzâde Abdullah b. eş-Şeyh Muhammed b. Süleyman (ö.1078/1667), Mecmeu'l-Enhur fi Şerhi Mülteka’l-Ebhur , I- II, Eda Neşriyat, Đstanbul ty. (Ofset baskı)

DARASTE, Rodolphe, La Lex Rhodia, Nouvlles Etudes D’histoire Du Droit, Troisieme Serie, Recueil Sierey, Paris 1906.

DÂREKUTNÎ, Ali b. Ömer, es-Sünen, Tlk.Muhammed Âbâdî, I-IV, Dâru Đhyâi't-Türasi'l-Arabî, Beyrut 1993.

DÂRĐMÎ, Abdullah b. Abdurrahman, Sünenu'd-Dârimî, I-II, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

DAUV ĐLL ĐER, Jean (ö.1908–1983),“Le Contract d’Affretement Dans le Droit de I’Antequite ” Mélanges offerts à Jacques MAURY, Librairie Dalloz & Sirey 1960.

_____, “Le Droit Maritrime Phenecien”, Reveue Đnternationale De Droits De I’antiquite, Bruxelles 1959.

DERDÎR, Ebû’l-Berekat Seydî Ahmed b. Muhammed (ö.1201/1786), eş-Şerhu’l-Kebîr , Thk. Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

_____, eş-Şerhu’s-Sağir ala Akrabi’-l-Mesalik ila Mezhebi’l- Đmam Mâlik , (Savi’nin Buletu’s-Salik li Akrabi’l-Mesalik kitabının hamişinde basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

DESCHENAUX, Henri, Tercier, Pierre, Sorumluluk Hukuku , Çev. Salim Özdemir, Kadıoğlu Matbaası, Ankara 1983.

DESÛKÎ, Muhammed b. Ahmed b. Arafe (ö.1230/1815), Haşiyetu’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-Kebîr , Thk. Muhammed Uleyş, I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut, ty.

DĐMYAT Đ, Ebû Bekir es-Seyyid el-Bekrî b. Seyyid Muhammed Şatta(ö.702/1302), Hâşiyetu Đ’âneti’t-Tâlibîn ala Halli Elfazi Fethi’l-Mu’în li Şerhi Kurreti’l-Ayn , I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

DOĞAN, Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, Rehber Yy. Ankara 1990.

DOZY, Reinhart Pieter Anne, Engelmann, Wilhelm Hermann, Glossaire des Mats Espagnols et Portugais Derives de l’Arabe, Leiden Brill Yy., Paris 1869.

DRAZ, Muhammed Abdullah, Dirâsetu’l-Đslamiyye fi’l-Alâkâti’l- Đctimâiyye ve’d-Devliyye, Kuveyt 1393/1973.

EBÛ DÂVÛD, Süleyman b. el-Eş’as es-Sicistani el-Ezdî, es-Sünen, I-V, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

205

EBÛ ĐSHAK, Đbrahim b. Hasan b. Abdurrafi (ö.733/1332), Mu’înu’l-Hukkâm alâ Kadâyâ ve’l-Ahkâm, Thk.Muhammed b. Kasım b. Đyad, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1989.

EBÛ ZEHRA, Muhammed, el-Cerîme ve'l-Ukûbe fi'1-Fıkhi'l-Đslâmî, Dâru'1-Fikr el-Arabî, by. ty.

_____, Usûlü'1-Fıkh, Dâru'1-Fikr, Kahire ty.

EBÛ’L-BEREKAT, Mecduddin (ö.652/1254), Muharrer fi’l-Fıkh alâ Mezhebi’l-Đmam Ahmed Đbn Hanbel, I-II, Dâru’l-Kütübi’l-Arabiyye, Beyrut ty.

EBU’L-YUMN, Muhammed el-Hanefî, Lisanu’l-Hukkâm fi Ma’rifeti’l-Ahkâm , Neşr. el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1393/1973.

ERDOĞAN, Mehmet, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Ensar Neşriyat, Đstanbul 2005.

EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I-III, Beta Yy., Đstanbul 1994.

ERSÖZLÜ, Cenk Murat, Kaptanın Özel Hukuktan Kaynaklanan Görev ve Yetkileri ile Hukukî Sorumlulu ğu, Beta Yy., Đstanbul 2000.

ENSARÎ, Ebû Yahya Zekeriya b. Muhammed b. Ahmed b. Zekeriya (ö.926/1520), Esna’l-Metâlib Şerhu Ravdi’t-Tâlib , I-IX, Mektebetu’l-Đslamiyye, Riyad ty.

_____, Fethu’l-Vehhâb bi Şerhi Menheci’t-Tullâb , I-II, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1418.

FEYZĐOĞLU, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Umumî Hükümler , I-II, Fakülteler Matbaası, Đstanbul 1967.

FEYZULLAH, Muhammed Fevzî, Nazariyyetü'd-Damân fi'1-Fıkhi'l- Đslâmî el-Âmm, Mektebetü Dâri't-Türâs, Kuveyt ty.

FÎRÛZÂBÂDÎ, Mecduddin Muhammed b. Yakub, el-Kâmûsu'1-Muhît, I-IV, Dâru Đhyai't Türasi'l-Arabî, Beyrut 1991.

GAZÂLÎ, Ebû Hamid Muhammed b. Muhammed (ö.505/1111), el-Mustesfâ min Đlmi'1-Usûl , I-II, Dâru'l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1413.

_____, el-Vasît fi’l-Mezheb, I-VII, Dâru’s-Selam, Kahire 1417.

GERBER, Haim, Islamic Law and Culture, 1600-1840 Islamic Law and Society Studies, Brill, Leiden 1999

GOITEIN, S. D., A Mediterranen Society: The Jewish Communities of the Arab World as Portrayed in the Documents of the Cairo Geniza, I-VI, University of California Press, Berkeley 1967-1993.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Hukuka Giri ş ve Hukukun Temel Kavramları, S Yy., Ankara 1986.

HAFĐF, Ali, ed-Damân f i '1-Fıkhi'l- Đslâmî, Ma’hedü'l-Buhûs ve'd-Dirâsâti'l Arabiyye, I-II, by. 1971.

206

HÂK ĐM, Ebû Abdillâh Muhammed b Abdillâh en-Neysâbûrî, el-Müstedrek ale's-Sahîhayn, Thk. Mustafa Abdulkadir Ata, I-IV, Dâru'l-Kütübi'l- Đlmiyye, Beyrut 1990.

HAMEVÎ, Ahmed b. Muhammed el-Hanefî (ö.1098), Gamzu Uyûni’l-Besâir Şerhu Kitabi’l E şbâh ve’n-Nazâir, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985.

HAM ĐDULLAH, Muhammed, Đslam’da Devlet Đdaresi, Çev. Kemal Kuşçu, Nur Yy., Ankara 1963.

_____, Đslam Peygamberi, I-II, Đrfan Yy., Đstanbul 1991.

HAMMÂD, Nezih, Đktisadî Fıkıh Terimleri , Đz Yy., Đstanbul 1996.

HASKEFÎ, Muhammed b. Ali b. Muhammed ed-Dimaşkî (ö.1088/1677), ed-Durru’l-Muhtar (ĐbnÂbidin’in Haşiye’si ile), I-VI, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966.

HATTÂB, Ebû Abdillah Muhammed b. Abdurrahman Mağribî, (ö.954/1547), Mevâhibu’l-Celîl li- Şerhi Muhtasari Halîl , I-VI, Dâru’l- Fikr, Beyrut 1398.

HEVANSARÎ, Ahmed, Câmiu’l-Medârik fi Şerhi Muhtasari’n-Nâfi’ , Tahran 1985.

HEYET (Şeyh Nizam Burhanpurlu ve diğerleri),el-Fetâvâ’l-Hindiyye fi Mezhebi'l-Đmâmi'l- Azam Ebî Hanîfe, I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut 1991 (1310 tarihli Matbaatü'l-Emîriyye'nin ikinci baskısından ofset olarak basılmıştır).

HEYET, el-Mevsû'atü'1-Fıkhiyye, I-XLI, Vizâretü'l-Evkâf ve'ş-Şuûnu'1-Đslâmiyye, Kuveyt 1993.

HURAŞÎ, Muhammed b. Abdullah el-Malikî Ebû Abdullah (ö.1101/1689), eş-Şerhu's-Sağîr alâ Muhtasari Sîdî Halîl, I-VIII, Dâru Sadr, Beyrut ty.

HUSARÎ, Ahmed, Đ lmu'1-Kadâ Edil letü' l- Đsbât fi'I-Fıkhi'l- Đslâmî, I-II, Dâru'l-Kitâbi'l-Arabî, Beyrut 1986.

HUVELĐN, Paul, Etudes D’histoire Du Droit Commercial Romain, :Histoire Externe- Droit Maritime , Librairie du Recueil Sirey, Paris 1929.

ĐBN ABDĐSSELAM, Đzzeddin Ebû Muhammed Abdülazîz, Kavâidu’l-Ahkâm fi Mesâlih’i-l Enâm, I-II , Beyrut ty.

ĐBN ÂBĐDÎN, Muhammed Emin (ö.1252/1836), Haşiyetu Reddi’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr , (Rafiî’nin et-Tahrîru’l-Muhtar’ı ile birlikte), I-VIII, , Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966.

ĐBN BATUTA, Muhammed b. Abdullah, Rihletu Đbn Batuta, I-II, Kahire 1938.

ĐBN BELBAN, Muhammed b. Bedruddin ed-Dımeşkî (ö.1083/1672), Ahsaru’l-Muhtasarât fi Fıkh ala Mezhebi’l-Đmam Ahmed b. Hanbel, Thk. Muhammed Nasır el-Acemi, Dâru’l Beşâiri’l- Đslamiyye, Beyrut 1416.

ĐBN CÜZEY, Ebû'l-Kâsım Muhammed b. Ahmed b. Muhammed el-Kelbi, el-Kavânînu'1-Fıkhiyye, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut ty.

207

ĐBN DAVAYÂN, Đbrahim b. Muhammed b. Salim, Menâru’s-Sebîl fi Şerhi’d-Delîl, Thk. Asım el-Kalacî, I-II, Mektebetu’l-Maarif, Riyad 1405.

ĐBN FÂRĐS, Ebû'l-Hüseyin Ahmed b. Faris b. Zekeriyyâ Đbn Faris er-Râzî (ö.395/1004), Hilyetu’l-Fukaha , Thk. Abdullah b. Abdulmuhsin et-Turki, eş-Şirketu’l-Muttehide, Beyrut 1403/1983.

ĐBN FERHÛN, Burhaneddin Ebû'1-Vefâ Đbrahim b. Ali b. Muhammed (ö.799/1397), Tabsıratu’l-Hukkâm fi-Usûli’l-Akziye ve Menâhici’l- Ahkâm, I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406/1986.

ĐBN HALDUN, Abdurrahman Ebû Zeyd b. Muhammed, Mukadime, Çev. Zakir Kadiri Ugan, I-III, MEB Yy., Đstanbul 1989.

ĐBN HANBEL, Ahmed b. Hanbel, Müsned, I- VI, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

ĐBN HAZM, Muhammed Ali b.Ahmed b. Sa'îd el-Endelüsî, el-Muhallâ bi'1-Âsâr , I-XII., Dâru'l-Fikr, Beyrut ty.

ĐBN KADÎ SĐMAVE, Şeyh Bedreddin Mahmud b. Đsmail, Câmiu'l-Fusûleyn fi'1-Furû' , I-II, el-Matbaatu'1-Ezheriyye, Kahire 1979.

ĐBN KAYY ĐM el-Cevziyye, Şemsuddin Ebû Abdullah Muhammed b. Ebî Bekr (ö.751/1350), Đ’lâmu’l-Muvakkıîn an- Rabbi'l-Âlemîn , I-IV, Dâru'1-Cîl, Beyrut 1973.

_____, et-Turuku'1-Hukmiyye fi's-Siyaseti' ş-Şer'iyye, Thk. Beşir Muhammed Uyun, Dâru’l-Beyan, Beyrut 1989.

ĐBN KUDÂME, Ebû Muhammed Muvafakkuddîn Abdullah b. Ahmed b. Muhammed el-Makdisî (ö.620/1223), el-Kâfi fi’l-Fıkhi’l- Đmam Ahmed b. Hanbel, I-IV, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1408/1988.

_____, el-Muğnî fi Fıkhi’l- Đmam Ahmed b. Hanbel, I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1405/1984.

ĐBN MÂCE, Hafız Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd, Sünenu Đbn Mâce, I-II, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

ĐBN MANZUR, Ebû'1-Fadl Cemâluddîn Muhammed (ö.711/1311), Lisânu'l- Arab , I-XV, Dâru Sadr, Beyrut, 1410/1990.

ĐBNĐ MÜFLĐH, Ebû Đshak Đbrahim b. Muhammed b. Abdillah (ö. 884/1479), el-Mübdi’ fi Şerhi’l-Mukni’ , I-X, el-Mektebû’l-Đslamiyye, Beyrut 1400/1980.

ĐBN MÜHENNA, Ahmed b. Guneym b. Salim en- Nefravî, el-Fevâkihu’d-Devânî Şerh alâ Risâleti Ebî Zeyd el-Kayravanî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415.

ĐBN NUCEYM, Zeynulabidîn Đbrahim (ö.970/1563), el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik (Đbn. Âbidîn'in Minhetü'l-Hâlik ismindeki haşiyesi ve Tûrî'nin Tekmile'si ile birlikte), I-VIII, Dâru'l-Kitâbi'l-Đslâmî, Kahire, ty.

_____, el-Eşbâh ve'n-Nezâir (Hamevî’nin şerhi ile birlikte ) I-IV, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1985.

208

ĐBN RÜŞD, Ebû’l-Velid, el-Kurtubi (ö.520/1126), el-Beyân ve’t-Tahsîl ve’ş-Şerh ve’t-Tavzîh ve’t-Ta’lîl fi Mesâili’l-Müstahrac , I-XX, Dâru’l-Garbi’l-Đslamî, Beyrut 1984.

, Mukaddimâtu Đbn Rüşd li-Beyâni Maktadihi’l-Müdevvene mine’l-Ahkâm, (Müdevvene’nin kenarına basılı), I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1986.

ĐBN TEYMĐYYE, Ebû’l-Abbas Ahmed b Abdulhalim b. Teymiye el-Harranî (ö.728/1327), Kütübü ve Resâilü ve Fetâvâ Đbn Teymiye fi’l-Fıkh , Thk. Abdurrahman Muhammed Kasım el-Asimi en-Necdî, I- XXXIV, Mektebetu Đbn Teymiye, by. ty.

ĐBNU’L-ESÎR, Ebû’s-Saâdat b. Muhammed el-Cezerî (ö.606), en-Nihâye fi Ğarîbi’l-Hadîs ve’l-Eser, Thk. Tahir Ahmed ez-Zâvî, Mahmud Muhammed et-Tanahî, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

ĐBNU’L- HUMÂM, Kemalüddin Muhammed b. Abdulvahid es-Sîvâsî (ö.681/1282), Şerhu Fethi'l -Kadîr ale'l-Hidâye , I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.

ĐZVEREN, Adil / Franko, Nisim / Çalık, Ahmet, Deniz Ticaret Hukuku, Banka Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yy. Ankara 1994.

JAL, Par A. Glossaire Nautique Repertoire Polylotte de Termes De Marine Anciens et Modernes, Paris 1948.

JOHANSEN, Baber, Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh, Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 1999

KÂDÎZÂDE, Şemsuddîn Ahmed b. Bedriddîn Mahmûd, Netâicu’l-Efkâr fî Ke şfi’r-Rumûz ve’l-Esrâr (Tekmiletu Fethi’l-Kadîr) , I-X (I-VII: Fethu’l-Kadîr; el-Bâbertî’nin el-Inâye’si ve Sa’dî Çelebî’nin haşiyesi ile), Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

KADRĐ PAŞA, Muhammed, Mür şidü’l-Hayrân ila Ma’rifeti Ahvâli’l- Đnsân fî Muâmelâti’ ş-Şer’iyye ala Mezhebi’l-Đmam Ebî Hanife en-Nu’man, Dâru’l-Fercanî, Kahire 1403/1983.

KARÂFÎ, Şihabuddin Ahmed b. Đdris Ebû'l-Abbas es-Sanhâcî (ö.684/1285), Envâru'l-Burûk fî Envâ'i'l-Furûk , I-IV, Dâru'l-Ma'rife, Beyrut ty.

_____, ez-Zahîra, Thk. Muhammed Hucci, I-XIII, Dâru’l-Garbi’l-Đslam, Beyrut 1994.

KARAHASAN, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku , Beta Yy, Đstanbul 2003.

_____, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku , I-II, Beta Yy., Đstanbul 1989.

KARAMAN, Hayrettin, Ana Hatlarıyla Đslam Hukuku, I-III, Ensar Yy., Đstanbul 1987.

_____, Mukayeseli Đslâm Hukuku, I-III, Nesil Yy., Đstanbul 1991.

KÂSÂNÎ, Alauddin Ebû Bekir b. Mesud (ö.587/1191), el-Bedâi’u’s-Sanâi’ fî Tertîbi’ ş-Şerâi’ , I-VII, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1986.

KAYA, Ali, Đslam Hukukunda Sebepsiz Zenginleşme, Emin Yy., Đstanbul 2005.

209

KENDER Rayegan / Çetingil Ergon, Deniz Ticaret Hukuku, Beta Yy., Đstanbul 2003.

KHALILIEH, Hassan Salih, Islamic Maritime Law , Brill NV., Leiden-Boston-Köln 1998.

_____, Admiralty and Maritime Laws in the Mediterranean Sea (ca. 800-1050): The “Kit āb Akriyat al-Sufun” vis-à-vis the “Nomos Rhodion Nautikos” , Brill NY, Leiden-Boston 2006.

KĐNANÎ, Ebû Muhammed Abdullah b. Ali b. Abdillah b. Abdilaziz b. Selman el-Gırnâtî (ö.741/1340), Akdu’l-Munzam li’l-Hukkâm fî mâ Beyne Eydihim mine’l -Ukûd ve’l-Ahkâm (Đbn Ferhûn’un Tabsıra’sının hamişine basılı), I-II, Mektebetu’l-Külliyyati’l-Ezheriyye, Mısır 1406.

KONEVÎ, Şeyh Kasım, Enîsu’l-Fukahâ fî Ta’rîfâti’l-Elfâzi’l-Mütedavile B eyne’l-Fukahâ, Thk. Ahmed b. Abdurrezzak el-Kebisî, Dâru’l-Vefa, Cidde 1406.

KUDÛRÎ, Şemsuddin Ahmed b. Kudur (ö.428/1036), el-Kitâb (Meydanî’nin el-Lubâb fi Şerhi’l-Kitâb’ı ile birlikte), Thk. Mahmud Emin en-Nevavî, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l-Arabi, Beyrut ty.

KURTUBÎ, Ebû Ömer Yusuf b. Abdillah b. Muhammed b. Abdilberr en-Nemrî (ö.463/1070), el-Kâfî fi’l-Fıkhi Ehl-i Medineti’l-Mâlikî , I-II, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1407/1987.

KURTUBÎ, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr el-Ensârî (ö. 671/1273), el-Câmi' li Ahkâmi'l-Kur'ân , Thk. Mahmûd Hamid Osman, I-XX, Dâru’l-Hadis, Kahire 1996/1416.

LEWIS, Bernard, Islam From the Prophet Muhammed to The Capture Of Constantinople, I-II, Harper and Row Publishers, New York 1974.

LOUĐS, Mas Latrie, Traités de Paix et de Commerce et Documents Divers Concernant las Relations des Chrétiens Avec les Arabes de l'Afrique Septentrionale au Moyen Age, Firmin-Didot Yy., Paris 1886.

MAHMASÂNÎ, Subhi, en-Nazariyetü'1-Amme lil-Mûcebât ve'l-Ukûd fi'ş-Şerî'ati'l- Đslâmiyye, I-II, Dâru'l-Đlm li'1-Melâyîn, Beyrut 1983.

MAKD ĐSÎ, Ebu’n-Neca Musa b. Ahmed b. Salim (ö.690/1291), Zâdu’l-Mustakni , Thk. Ali Muhammed Abdulaziz el-Hindî, Mektebetu’n-Nahdati’l-Hadise, Mekke ty.

MÂL ĐK b. Enes el-Asbahî (ö.179/795), el-Muvatta’ , Tlk. Muhammed Fuad Abdulbakî, I-II, Dâru'l-Hadîs, Kahire ty.,

_____, el-Müdevvenetu’l-Kübrâ, I-XVI, Matbaâu’s-Saâde, Mısır 1223.

MA’LÛF, Luis b. Nikola el-Yesu’i, el-Müncid fi'l-lu ğa ve’l-Edeb ve'l-A’lâm, I-II, Dâru’l-Maşrık, Beyrut 1960.

MASUD, Muhammad Khalid-Rudolph Peters-David Stephan Powers, Dispensing Justice Đn Islam: Qadis And Their Judgements , Brill, Leiden 2006

MAVERDÎ, Ebû’l-Hasen Ali b. Muhammed b. Habib el-Basrî (ö: 450/1058), el-Hâvi’l-Kebîr Şerhu Muhtasari'l-Müzenî fî Fıkhi Mezhebi'l- Đmâm eş-

210

Şafiî, Thk. Şeyh Ali Muhammed Muavvız, I-V, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1994.

Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye

MECLĐSÎ, Muhammed Bakir, Milahu’l-Ahyâr fi Fehmi Tezhîbi’l-Ahbâr , I-XVI, Müessesetü'l-Vefa, Beyrut 1983.

MENUFÎ, Ebû’l Hasan Ali b. Muhammed eş-Şazelî (ö.939/1532), Kifâyetu’t-Tâlibi’r-Rabbânî li-Risaleti Ebî Zeyd el-Kayravanî (Haşiyetu’l-Adevi’nin kenarına basılı), I-III, Dâru’l-Marife, Beyrut ty.

MERDÂVÎ, Ebû’l-Hasen Ali b. Süleyman (ö.885/1480), el-Đnsâf fi Ma’rifeti’r-Râcih mine’l Hılâf alâ Mezhebi’l-Đmâm Ahmed Đbn Hanbel, Thk. Muhammed Hamid el-Fakî, I-XII, Daru Đhyai’t-Turasi’l-Arab, Beyrut 1376/1957.

MERĞÎNÂNÎ, Burhaneddin Ebû’l-Hasen Ali b. Ebi Bekir b. Abdilcelil er-Rüşdan, (ö.593/1196), el-Hidâye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi , I-IV, Eda Neşriyat, Đstanbul ty.

_____, el-Hidâye (Aynî’nin el-Binâye fi Şerhi'l-Hidâye’si ile), I-XII, Dâru'l-Fikr, Beyrut 1980.

MESÛDÎ, Ebû’l-Hasen Ali b.Hüseyin b. Ali (ö. 345/956), Murûcu’z-Zeheb ve’l-Meâdini’l-Cevher , Thk. Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, I-IV, el-Mektebetu’t-Ticaretu’l-Kübra, Kahire 1964.

MĐLĐBARÎ, Zeynuddin b. Abdulaziz (ö.987/1579), Fethu’l-Mu’în bi Şerhi Kurreti’l-Ayn , I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

MĐNHÂCÎ, Muhammed Đbn Ahmed (ö.882/1477), Cevaâhiru’l-Ukûd ve Mu’înu’l-Kudât ve’l-Muvakki’în ve’ ş-Şuhud, Thk. Mesud Abdulhamid, Mahmud es-Sadini, I-II, Beyrut 1417/1996.

MOLLA HÜSREV, Mehmed Efendi (ö:885/1481), Dureru’l-Hukkâm fi Şerhi Ğureri’l-Ahkâm , I-II, Mir Muhammed Kütüphanesi, Karataşi ty.

MUSA, Muhammed Yusuf, el-Emvâl ve Nazariyyatu’l-Akd fi’l-Fıkhi’l- Đslamî, Dâru'l-Fikri'l - Arabî, Kahire 1952.

MUSTAFA, Đbrahim / Abdulkadir, Hamit vd., el-Mu’cemu’l-Vasît , Çağrı Yy. Đstanbul ty.

MUTĐÎ, Muhammed Necib (ö:756/1335), et-Tekmiletü's-Sâni el-Mecmu’ Şerhi'l-Mühezzeb, I-XX, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.

MÜSLĐM, Ebû'l-Hüseyn Müslim b. el-Haccac el-Kuşeyrî (ö. 261/875), es-Sahîh, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

NESÂÎ, Ebû Abdurrahmân Ahmed b. Ali Şuayb (ö. 303/915), es-Sünen, I-VIII, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

NEVEVÎ, Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin Yahyâ b. Şeref en-Nurî (ö. 676/1277) , el-Mecmu’ Şerhu’l-Mühezzeb, (Ebû Đshak eş-Şirazî’nin el-Mühezzeb’i ile birlikte) Thk. Muhammed Necib Mutiî, I-XIX, Mektebetü’l-Đrşad, Cidde 1977.

211

_____, Ravdatu’t Tâlibîn ve Umdetu’l-Muftîn , I-XII, el-Mektebetu’l-Đslamiyye, Beyrut 1405.

_____, Şerhu Celâliddin el-Mahallî alâ Minhaci’t-Tâlibîn , Dâru Đhyai’l-Kütübi’l-Arabiyye, Mısır ty.

_____, Minhacü't-Tâlibîn (Şirbinî’nin Muğni’l-Muhtâc’ı ile birlikte), I-IV, Neşr. Mustafa el-Bâbî el-Halebî, Kahire 1377/1958.

_____, Tehzîbu’l-Esmâ ve’l-Luğât, I-III, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut ty.

NUHAYLÎ, Derviş, el-Sufûnu’l-Đslâmiyye alâ Hurûfi’l-Mu’cem , Alexandria University Press, by. 1974.

ÖZEL, Ahmet, Đslam Hukukunda Ülke Kavramı: Dâru’l- Đslam ve Dâru’l-Harb, Đklim Yy., Đstanbul 1991.

RAFĐÎ, Abdülkadir Said Abdillatif b. Mustafa el-Farukî (ö.1323/1905), et-Tahrîru’l-Muhtâr Ha şiye alâ Reddi’l-Muhtâr li- Đbn Âbidîn, (Haşiyetu Reddi’l-Muhtar ale’d-Dürri’l-Muhtar Şerhu Tenviri’l-Ebsar ile birlikte), I-VIII, (I-V Haşiyetü Reddi’l-Muhtar) Dâru’l-Fikr, Beyrut 1386/1966.

RAYNER, Susan E., The Theory of Contracts in Islamic Law, London 1991.

RAZÎ, Ebû Abdullah Muhammed b. Ömer b. Hüseyn et-Temîmî Fahruddin (ö.606/1209), Mefâtîhu'l-Ğayb, I- XXII, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1992.

RECEB, Muhammed Mustafa, el-Kânunu’l-Bahriyyu’l- Đslamî ke Masdarin li Kavâidi’l-Kanûni’l-Bahriyyi’l-Muâsır , Mektebetu’l-Garbiyyi’l-Hadîs, Đskenderiye 1990.

REĐSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku , Beta Yy., Đstanbul 1988.

REMLÎ, Şemsuddin Muhammed b. Ebi'l-Abbâs Ahmed b. Hamza el-Ensarî (ö.1004/1596), Nihâyetü'l-Muhtâc ilâ Şerhi'l-Minhâc , I-VIII , Dâru'l-Fikr, Beyrut 1984.

RENE, Rodiere, Traite General Du Droit Maritime-Affretements et Tr ansports, I-III, Paris 1967.

RĐCE, Deborah Anne, The Principles of Islamic Maritime Law, Thesis (Ph. D.), University of London 1988

SÂ’DÎ ÇELEBĐ, Sadullah b. Đsa b. Emirhan (ö. 945/1538), Hâşiye alâ Şerhi’l- Đnâye, I-X, Dâru'1-Fikr, Beyrut ty.

SEMERKANDÎ, Muhammed b. Ahmed b. Ebi Ahmed (ö.539/1144), Tuhfetu’l-Fukahâ, I-III, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1406/1986.

SENHURÎ, Ahmed Ferac, Masâdiru’l-Hak , I-VI, Câmiatü’d-Düveli’l-Arabiyye, Kahire 1954.

SERAHSÎ, Ebû Bekir Muhammed b. Ebî Sehl (ö.483/1090), el-Mebsût, I-XXX, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

_____, Usûlü's-Serahsî, Thk. Ebu'1-Vefa el-Efgânî, I-II, Dâru'l-Ma'rife, Beyrut ty.

SHEHATA, Shafīk T., Théorie Générale de l'Obligation en Droit Musulman Hanéfite, les Sujets de l'Obligation, Sirey, Paris 1969.

212

SĐRAC, Muhammed Ahmed, Damânu'l-Udvân fi’1-Fıkhi'l- Đslâm Dirâse Fıkhiyye Mukarane bi Ahkâmi'l-Mes’ûliyyeti't-Taksîriyye fi'1 -Kanun, Dâru's-Sikâfe, Kahire 1990.

SUBKÎ, Mahmûd Muhammed Hattâb (ö.1352/1933 ), el-Menhelu'l-Azbu'l-Mevrûd Şerhu Suneni'1-Đmâm Ebî Dâvud, I-X, Mektebetü'l-Đslâmiyye, Riyad 1974.

SUBKÎ, Tâcuddin Abdulvehhâb b. Ali b. Abdulkâfî (ö. 771/1370), el-Eşbâh ve'n-Nezâir, Thk. Adil Ahmed Abdulmevcud, I-II, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1991.

ŞAFAK, Ali, Hukuk ve Emniyet Terimleri Sözlüğü, Rehber Yy., Ankara 1992.

ŞAFĐÎ, Ebû Abdillah Muhammed b. Đdris (ö.204/819), el-Ümm, I-VIII, Dâru’l-Marife, Beyrut 1393.

_____, er-Risâle, Thk. Ahmed Muhammed Şakir, Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut ty.

ŞEMMAHÎ, Amir b. Ali (ö.793/1390), el-Îdah, I-IV, Beyrut 1970.

ŞEVKÂNÎ, Ebû Abdullah Muhammed b. Ali b. Muhammed el-Havlani (ö. 1250/1834), Neylü’l-Evtar Şerhu Münteka’l-Ahbâr min Ehâdîsi Seyyidi’l-Ahyâr , Thk. Taha Abdurraif Sa’id-Mustafa Muhammed el-Hevarî, I-VIII, Mektebetü’l-Külliyati’l-Ezher, Mısır ty

_____, Fethu'l-Kadîr: el-Câmi' beyne Fenneyi'r-Rivâye ve'd-Dirâye min-Đlmi't-Tefsîr, I-V, Dâru'1-Hayr, Beyrut 1992.

ŞĐRAZÎ, Ebû Đshak Đbrahim b. Ali b. Yusuf el-Firuzabadî (ö.476/1083), el-Mühezzeb fi Fıkhi’l Đmâm eş-Şafiî, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

ŞĐRBĐNÎ, Muhammed el-Hatib (ö.977/1570), Muğni’l-Muhtac ila Ma’rifeti Meani Elfazi’l Minhac , I-IV, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

_____, el-Đkna’ fi Halli Elfazi Ebi Şuca, I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut 1415.

ŞĐRVANÎ , Abdulhamid Đbn Kasım Şihabüddin Ahmed b. Kasım el-Abbadi (ö.994/1586), Havâşî alâ Tuhfeti'l-Muhtâc bi- Şerhi'l-Minhâc , I-X, Dâru’l-Fikr, Beyrut ty.

TAHAVÎ, Ebû Ca’fer Ahmed b. Muhammed b. Selame b. Đsmail el-Ezdî (ö.321/933), Müşkilu’l Âsâr , I- IV, Dâru Sadr, Beyrut 1333.

_____, Kitâbu’ ş-Şurûti’l-Kebîr , Thk. Jeanette A. Wakin, Albany, 1972.

_____, Kitâbu’ ş-Şurûti’s-Sağîr , Thk. Ruhi Özcan, I-II, Matbaatu’l-Anî, Bağdat ty.

TAHĐR, Mustafa Enver, Kitâbu’l-Akriyatu’s-Sufûn (Khalilieh’nin, Islamic Maritime Law’ı ile birlikte) Brill NV., Leiden-Boston-Köln 1998.

TANDOĞAN, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku (Akit ve Akdî Mesuliyet) , AÜHF Yy., Ankara 1961.

TAVUDÎ, Ebu Abdullah Muhammed b. et-Talib b.Ali b.Kasım Muhammed el- Fasi, Đbni Sûde el-Murrî (ö. 1207/1793), Huliyyu’l-Me’âsim li Binti Fikri Đbn Âsım, I-II, Dâru’l-Marife, Beyrut ty.

213

TEKĐNAY, Selâhattin Sulhi / Akman, Samet ve diğerleri, Borçlar Hukuku Genel Hükümler , Filiz Kitabevi, Đstanbul 1993.

TESÛLĐ, Ebû’l-Hasan Ali b. Abdusselam (ö.1258/1842), el-Behce fi Şerhi’t-Tuhfe , I-II, Dâru’l-Fikr, Beyrut, 1412/1991.

TĐFTĐK, Mustafa, Tehlike Sorumluluklarının Genel Kural Đle Düzenlenmesi Sorunu, Yetkin Yy., Ankara 2005.

TĐLĐMSANÎ, Ebû'l-Abbas Ahmed b. Yahyâ Venşerisî (ö. 914/1508), el-Mi’yâru'l-Muarrab ve’l-Camiu’l-Mu ğrib an Fetâvâ Đfrikiyye ve’l-Endelus ve’l-Mağrib , I-XIII, Dâru'l-Garbi'l-Đslâmî, Beyrut 1990

TĐRMÎZÎ, Ebû Đsa Muhammed b. Đsa b. Sevre es-Sülemi (ö. 279/892), Sünenu’t-Tirmizî, Thk. Muhammed Fuad Abdulbâki, I-IV, Dâru Sahnun ve Çağrı Yy., Đstanbul 1413/1992.

et-TÛRÎ, Hüseyn b.Ali el-Hanefî el-Kadirî el-Mısri, (677 /1278), Tekmiletü’l-Bahri’r-Râik fî Şerhi Kenzi’d-Dekâik, (Đbn Nuceym’in el-Bahru'r-Râik Şerhu Kenzi'd-Dekâik’i ile birlikte), I-VIII (I-VII el-Bahru’r-Râik), Dâru'l-Kütübi'l-Đlmiyye, Beyrut 1418/1997.

Türk Hukuk Lügatı (Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanmıştır), Maarif Matbaası, Ankara 1944.

ULEYŞ, Şeyh Muhammed b. Ahmed b. Muhammed, Menhu’l-Celîl Şerhu Muhtasarı Allame Sîdî Halîl, I-IV, Dâru'1-Fikr, Beyrut 1409/1989.

UMUR, Ziya, Roma Hukuku Lügatı, ĐÜHF Yy., Đstanbul 1975.

ÜLGENER, Fehmi, Sürastarya Süresi ve Ücreti, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yy., Ankara 1993.

_____, Deniz Sigortalarında Nedensellik ve Causa Proxima (Etkin Şart) Kuralı , Der Yy., Đstanbul 1994.

VOGEL, Frank E., Islamic Law and Legal System: Studies of Saudi Arabia , Studies in Islamic Law and Society, Brill, Leiden 2000

ZUHAYLÎ, Muhammed Vehbe, Nazariyyetü'd-Damân ve Ahkâmu'l-Mesuliyyeti'l-Medeniyye ve'l-Cinâiyye fi’1-Fıkhi'l- Đslâmî Dirâse Mukarene, Dâru'1-Fikr, Dımeşk 1982.

ZERKA, Mustafa Ahmed, el-Medhalu'l-Fikhiyyi'l-Âmm el-Fıkhu'1- Đslâmî fî Sevbihi'l-Cedîd, I-III, Dâru'1-Fikr, by. 1968.

ZERKEŞÎ, Şeyh Şemsuddin Muhammed b. Abdillah (ö.772/1370), Şerhu’z-Zerkeşî ala Muhtasari'l-Hırakî fi'l-Fıkh alâ Mezhebi Đmam Ahmed b. Hanbel, (Muhtasari'l-Hıraki fi'l-fıkhi alâ mezhebi'l-imam Ahmed b. Hanbel ile birlikte), Thk. Şeyh Abdullah b. Abdurrahman b. Abdullah el-Cebrin, I-VII, Mektebetu’l-Ubeykan, Riyad 1410.

ZURKÂNÎ, Muhammed b. Abdilbaki b.Yusuf (ö. 1122/1710), Şerhu’z-Zurkânî ala Muvattai’l- Đmâm Mâlik, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l- Đlmiyye, Beyrut 1411.

214

DĐĞER KAYNAKLAR

AKTAN, Ali Hamza, “Âkile” , TDVĐA, XI, Türkiye Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1989.

_____, “ Daman”, TDVĐA, VII, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1989.

AYDIN, Mehmet Akif, “Borç” , TDVĐA, VI, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1992.

_____, “Gasp”, TDVĐA, XIII, Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996.

BARDAKOGLU, Ali, “Garâmet”, TDVĐA, XIII, Türkiye Diyanet Vakfı Yy., Đstanbul 1996.

BORÇLAR KANUNU

BOZKURT, Nebi, “Bahriye”, TDVĐA, Türkiye Diyanet Vakfı Yy, Đstanbul 1991.

GEMĐ ADAMLARI YÖNETMEL ĐĞĐ

IRAK MEDENÎ KANUNU

ĐMRE, Zahit, Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Hall eri: Đngiliz, Sovyet Rusya, Alman, Fransız ve Đsviçre Hukuklarının Mukayesesi ile, (Doktora Tezi), Đstanbul 1947.

LUREAU, Pierre, “Les Rôles, d’Oleron”, Cahier de l’union de l’universite d’Agriculture, de Commerce et de l’Industrie de Bourdeaux, 1965.

MENAGER, Leon Robert, “Naulum et Receptum Savlam Fore”, Revue Historique de Droit Français et Etranger, (offprint /yazmadan ayrıbasım) 1960.

NEDVÎ, Seyyid Süleyman, “Arab Navigation” , Yy. Muhammed Eşref, Lahore 1966

TÜRK T ĐCARET KANUNU

ĐNTERNET KAYNAKLARI

ASHBRUNER, Walter (ö.1935), Nómos Rhodian Nautikos: (The Rhodian Sea Law), Oxford Clarendon Press, London 1909, (LXXV), http://www.archive.org/details/nomosrhodonnauti00byzarich (17.12.2008).

BOZEMAN, Adda B. Politics and Culture in International History, Princeton University Pres, 1960.

http://www.britannica.com/eb/articlety.tocId=9063457. (12.9.2008)

http://www.galaxidion.com/home/notice.php?FIC=1344145862 (17.11.2008)

PARDESSUS, Jean Marie, Collection des Lois Maritimes Anterieures Au XVIII Siecle, I-III, Paris 1847.

www.google.booksearch. (21.9.2008).

The Rules of Oleron (Ms. 1226 Civarı):

http://www.admiraltylawguide.com/documents/oleron.html (21.11.2008)

215

STANLEY, S. Jados, Consulate of the Sea and Related Documents, The University of Alabama Press, Alabama 1975. http://libro.uca.edu/consolate/consulate.htm. (21.11.2008)

TAĐ, Emily Sohmer, “ Admiralty Law”, 2007

http:// en.wikipedia.org/wiki/Admiralty_law . (30.11.2008)

VAL ĐN, René Josué, “La Conventien Pour Le Louage D’un Vaissan Es Appelee, Sur Les Cotes de Iocean, Charte Partie Ou Affretement, et Nolissement Sur Celles de la Mediter-ranee”: Nouveau Commentaire sur I’ordennance de la Marine: du Mois d’août 1681 (Copy inscribed on t.p.) I-II, John Adams Library, Paris, 1766.

http://www.archive.org/details/nouveaucommentai01.valin. (12.10.2008)

216

EKLER

1. Şekil–1:Deniz Taşıma Sözleşmesinin Taraflara Göre Đfa Aşamaları Ve

Hukukî Sorumluluğun Yönleri

2. Şekil–2: Modern Hukuka Göre Genel Olarak Deniz Taşıma Sözleşmelerinin

Taraf Ve Unsurları

3. Şekil–3: Đslam Deniz Ticaret Hukukuna Göre Basit Gemi Kira

Sözleşmesinin Unsurları (Kira-Đcar Kavramları Bağlamında.)

4. Şekil–4: Deniz Taşıma Sözleşmesinin Tarafları

5. Şekil–5: Modern Hukukta, Konşimento Sözleşmesinin Unsurları

6.Şekil–6:Đslam Deniz Ticaret Hukuku Verilerinde Deniz Taşıma

Sözleşmesinin Unsurları

7. Sözlük (Şekillerin Anlaşılmasıyla Đlgili)

217

218

219

220

221

222

223

SÖZLÜK*

1. Taşıtan: Navlun sözleşmesinde taşıyanın karşı tarafını temsil eden

kimsedir. Taşıtanın yük sahibi olması gerekmez.

1.1. Taşıtan-Yükleten: yük kendisine ait olmamakla beraber, yük

sahibinden yükü alıp taşıyana teslim ettiyse bu sıfatı olur. Yani kişi hem taşıtan hem

yükletendir. Taşıtanın bir nevi temsilcisi durumundadır.

1.2. Yükleten: Navlun sözleşmesine dayanarak taşınacak malı gemiye

getiren yahut taşıyana teslim eden kimsedir. Ancak yükletenin izniyle yük güverteye

yüklenir. Yükleten malı taşıyan ve kaptana teslim ettikten sonra, onun için

konşimentonun düzenlenmesini isteyebilir. Böylece gönderileni tayin ve yükü geri

alabilmek gibi tasarruf yetkilerine sahiptir. Bu şekilde yükleten durumundaki deniz

aşırı satıcıların gönderdikleri malların bedelleri teminat altına alınmış olmaktadır.

Çünkü deniz aşırı satışlarda çoğu zaman navlun mukavelesini deniz aşırı alıcı yapar.

Malın bedeli çoğunlukla taşıma işi bittikten sonra ödenmektedir. Deniz aşırı satıcı

yükleten sıfatı ile sahip olduğu yetkilere dayanarak, deniz aşırı alıcıdan semenin

ödenmesini garanti altına almış olur. Yükleten ile taşıtan arasındaki iç ilişki yukarıda

belirtilen satış dışında komisyon, vekâlet, alt taşıma gibi sözleşmelere de

dayanabilir. Yükletene, yükleyen de denir. Yükleme işini tuttuğu adamlarla o da

yapabilir.

1.3. Malik adına taşıyanla sözleşme yapan taşıtan: Yük kendisine ait

olmadığı gibi yük malikinin bir nevi vekili ve temsilcisi olarak taşıtanlarla muamele

yaparsa bu sıfatta iş görür. 1

1.4. Yük Sahibi: Malını deniz aşır satmak veya taşımak isteyen iş

adamıdır. Taşıtan olabileceği gibi olmayabilir de…

1.5. Yük Maliki Ta şıtan: Yük taşıtana ait de olabilir olmayabilir de yük

aynı zamanda taşıyana aitse yük sahibi taşıtan olarak muamele görür.

* Bu sözlük şekillerde geçen unsurların daha iyi anlaşılması için konmuştur. Tezdeki tüm kavramları

kapsamamaktadır. Kavramlarla ilgili tezde ilgili yerlerde gerekli açıklamalar yapılmıştır. 1 Kender - Çetingil, 95 – 96.

224

1.6. Nakliye Komisyoncusu: Bir kimse başkasının malının taşınmasını

temin için taşıyanla sözleşme yapabilir. Bu halde taşıtan sıfatı malın sahibine değil

kendisine aittir.

2. Taşıyan: Geminin mülkiyeti kendine ait olmaksızın deniz yoluyla yük

taşımayı taahhüt eden kimsedir.

2.1. Donatan-Taşıyan: Geminin mülkiyeti taşıyana ait olup, ticari amaçlı

gemisini taşıma faaliyetlerinde kullanan kişidir.

2.2. Sözleşme harici yük taşımayı taahhüt eden herhangi biri de

taşıyan sayılır.

2.3. Gasp edilen bir gemiyle yük taşıyan bir kimse dahi taşıyan sayılır.

2.4. Alt ta şıyanlar: Taşıyan yükü varma limanına teslim için taşıtan veya

yük sahibine karşı kendisi asıl sorumlu olmak üzere, bir başka kimse ile taşeronluk

şartları içinde alt taşıma sözleşmesi yapabilir.

3. Gönderilen: Varma limanında yükü teslim alma yetkisine sahip olan

kimseye denir. Gönderilenin bu hakkı konşimentoya, konşimento düzenlenmediği

takdirde üçüncü kişi lehine şart olan navlun sözleşmesine dayanır.2

3.1. Deniz Aşırı Alıcı: Varma limanından yükü teslim almaya yetkili olan

şahıs, deniz aşırı ticaret yapan alıcı.

3.2. Komisyoncu: Gönderilen; ticari amaçla varma limanına gönderilen

malın teslim alınarak, bir takım sözleşmelerle bir başka satılmasına veya teslim

edilmesine aracılık eden kimse.

3.3. Banka: Gönderilen varma limanındaki bir banka da olabilir.

3.4. Yükleten: Yükü taşıtandan taşıyana teslim eden taşıtan yükleten

konşimentoyu imzalayan taraf olarak karşı tarafta da yükü telsi alabilir.

3.5. Taşıtan: Yükü tacirden veya deniz aşırı satıcıdan alıp taşıyana teslim

eden taşıtan da navlun sözleşmesine imza koyan olarak karşı tarafta yükü teslim

alabilir.

2 Kender - Çetingil, 96.

225

3.6. Doğa: Gönderilen mal çöp ise, hiçbir hükmi ve hakiki şahsiyete teslim

edilmeyip doğaya bırakılabilir. O zaman gönderilen doğa olur.

4. Yükleten (Yükleyen): Navlun sözleşmesine dayanarak, taşınacak

malı gemiye getiren, yahut taşıyana teslim eden kimsedir. Yükletenle taşıtan sıfatı

aynı şahısta birleşebilir. Yükleten bir nevi taşıtanın temsilcisi durumunda olup onun

izni olmaksızın yük güverteye yüklenemez. Yükleten, ticari amaçla kurup

görevlendirdiği kimselerle eskiden bizzat yükleme işini de yapardı. Ama modern

limanların ve yükleme makinelerinin çıkmasıyla yükletenin bu görevi üzerinden

kalktı. Yükleme sırasında yükün selameti için yüke nezaret etmek, kaptan veya onun

atadığı kimsenin görevidir.3

5. Yolcu: Navlun sözleşmesi haricinde gemiyle adam taşıma sözleşmesi

kuralları içinde taşıyanla muamele yapan taraftır. Yolcu taşıma sözleşmesinin tarafı

olması şart değildir. Sözleşme başkası tarafından yapılmışsa üçüncü kişi lehine

sözleşme sayılır. Kaçak yolcu sözleşmeye dâhil olmadığı için yolcu sayılmaz. Bunlar

bir zarara uğrama durumunda BK. 41 ve TK. 947.m. ye göre talepte bulunabilirler.4

6. Donatan: Gemisini, kendi adına deniz ticaretinde kullanan gemi

sahibine denir. Birden çok kimse, ister tüzel ister gerçek kişilik olsun, hatta devlet

bile ticaret gemisinin sahibi olabilirler. Gemisini başkasına kiraya veren donatan

değildir. Ticaretin menfaat ve rizikolarının donatana ait olması gerekir. Böylece

donatan sadece sermayedar değil müteşebbis durumunda bulunmaktadır. Donatan

bütün borçları için sınırsız yani haczi mümkün olan bütün mal varlığı ile

sorumludur.5

5.1. Gemi Sahibi: Gemi maliki, ayrıca bir ticari amaç gütmediği takdirde

navlun sözleşmesinin tarafı olmaz. Gemisini kiraya veren, donatan değildir. O

gemisini taşıyana kiralama sözleşmeleri bağlamında, kiraya veren bir sermayedar

konumundadır. Navlun sözleşmesinin tarafı olma durumunda ise taşıyan veya

donatan sıfatına haiz olur.6

3 Kender - Çetingil, 96; Gemi Adamları Yönetmeliği m. 975 (31.7.2002) 4 Kender - Çetingil, 152- 153. 5 Kender -Çetingil, 70. 6 Kender - Çetingil, 67.

226

5.2. Donatma Đştiraki: Tesis edilen ortaklık ile gemi ve eklentileri

üzerinde kurulan ticari amaçlı birliğe denir. Donatma iştiraki bir şirket değildir.

Şirkete dönüşürse ona şirkete ilgili hukuki hükümler uygulanır. Kararlar oy çokluğu

ile alınır. Birliğin oluşmasını sağlayan donatma iştiraki sözleşmesinin değiştirilmesi

gibi durumlarda oy birliği ile kararlar verilir. Donatma iştirakinin tüzel kişili ği yoktur

tacir sayılırlar. Donatma iştiraki ile ticari amaçlı olarak bir gemiye ortak olan ve

gemiden kazanç elde eden ortak donatanlardan her birine müşterek donatan denir.

Müşterek donatanlar, kendilerini temsil etmek, donatma iştiraki yapılan gemiyi

işletmek amacıyla bir gemi müdürü görevlendirebilirler. Gemi müdürü de kaptanla

iş akdi yapar. Gerektiğinde kaptanı azledebilir. ً

5.3. Gemi Đşletme Müteahhidi: Kendisinin olmayan bir gemiyi haklı bir

sebebe (kira, ariyet, intifa hakkı) dayanarak veya haksız olarak (çalma, gasp) kendi

adına ticari kazanç elde etmek amacıyla bizzat veya kaptan marifetiyle kullanan

kimse üçüncü kişilerle münasebetinde donatan sayılır. Gemi sahibi ile arasında

geçerli bir hukuki münasebet yoksa zilyetlik hükümlerine göre muamele görür.

5.4. Gemi Müdürü: Donatma iştirakinin idaresi için müşterek donatanlar

tarafından tayin edilen müdürdür. Eğer bu müdür müşterek donatanlardan isi oy

çokluğu dışardan ise oy birliği ile seçilir. Müşterek donatanlar adına üçüncü şahıslara

karşı her türlü hukuki tasarrufları yapmaya yetkilidir.7

5.5. Kaptan: Geminin sevk ve idaresi ile görevli, belirli bir ehliyete sahip

kimsedir. Seferde geminin tek hâkimidir. Kaptan donatan tarafından, donatma

iştirakinde gemi müdürü tarafından tayin olunur. Kaptanın yolculuk başlangıcında

yük yüklenirken, yolculuk sırasında ve sonunda olmak üzere kanunla tanımlanmış bir

takım görevleri vardır. Bunun yanında kaptanın; donatan, taşıyan ve yük üzerinde

hakkı olanlarla ilgili temsil yetkisi vardır. Bu yetki bağlama limanında sınırlı zaruret

miktarınca, yolculuk esnasında ise geniş yetkisi vardır. Hatta zaruret durumunda,

konsolosun da mütalaasını alarak, mahkeme kararıyla açık arttırma ile gemiyi satma

yetkisi bile vardır. Kaptan bütün işlerinde tedbirli, özenli hareket etmeye, aksi

takdirde hareketinden doğan zararlardan hukuken sorumludur. Kaptan özen borcunu

yerine getirmezse donatana, yükle ilgililere, yolcuya ve gemi adamlarına kredi

7 Kender - Çetingil, 67-70.

227

muamelesi alacaklılarına karşı hukuken sorumludur. Emrindekilerin disiplin amiri

olup, her türlü suç ve asayişten sorumludur.8

5.6. Gemi Adamı: Bu kavram geniş anlamda olup, kaptan dahil, geminin

asıl ve yardımcı zabitlerini, stajyerlerini, tayfalarını ve yardımcı hizmet personelini

ifade eder.9

5.7. Gemi: Denizde kazanç elde etme maksadına tahsis edilen veya fiilen

böyle bir maksta için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve kimin nam ve

hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır.10 Denizde kazanç getiren işler

ücret karşılığı yük ve yolcu taşıma, römorkaj, kurtarma gibi deniz hizmetleridir.

Gemiyi kullananın bu anlamda önemi yoktur. Donanmaya ait gemiler. Devlete ait

hizmet amaçlı gemiler eğlence okul ve araştırma gemileri ticari gemi sayılmaz.

5.8. Bagaj ve yük: Taşıyan yolcu beraberindeki bagajları da taşımakla

yükümlüdür. Bagaj; navlun sözleşmesi dışında, gemiyle eşya taşıma sözleşmesi

kuralları içinde yolculuk esnasında veya sonrasında lazım olan şahsi eşyaları için

taşıyanla yaptığı muameledeki bir unsurdur. Yolcunun deniz aşırı satış için yanına

aldığı eşyalar bagaj sayılmaz. Bunlar ticari amaçlı bir yük olup bunlar için ayrıca

navlun sözleşmesi kuralları içinde anlaşma yapılması lazımdır. Navlun sözleşmesi

yapılmışsa bu tür eşyalar da bagaj sayılmaz.11

7. Taşıma Ücreti (Navlun): eniz taşıma ücreti; taşımacılıkta bir gemiyi

kiralama, gemilerde taşınan mal ve eşya için donatana ödenen para, ücret, navlun

sözleşmesine dayanılarak ödenen gemi ücreti, kirası.12

8. Navlun Sözleşmesi: Konusu denizde eşya taşıma olan sözleşmeye

denir. Taşıyanın bir ücret karşılığında eşyayı bakım ve muhafaza altına almak

suretiyle, bir gemi ile deniz yolu üzerinden bir yerden bir başka yere taşıma

taahhüdünde bulunması demektir. 13 Navlun sözleşmesinin ifası; sözleşmede

kullanılan geminin kullanılması, geminin yolculuğa hazırlanması, geminin

zamanında yükleme limanında hazır bulundurulması, taşıtan ve yükletenin eşyanın

8 Kender - Çetingil, 81–84. 9 Gemi Adamları Yönetmeliği m. 4/32 (31.7.2002). 10 TTK, m. 816/2; Kender - Çetingil, 32. 11 Kender - Çetingil, 152, 156. 12 Şafak, 405. 13 Kender - Çetingil, 93.

228

usulüne uygun yüklenip istiflenmesini sağlaması, yükleme için uygun bekleme

süresinin gözetilmesi, geminin yolculuğu ve varma limanına teslimi gibi aşamalardan

oluşur.14

9. Konşimento Sözleşmesi: Taşıyan tarafından tek taraflı düzenlenen,

malın gemiye yükletildiğini ve teslim alındığını tevsikle, taşınması ve gönderilene

teslim taahhüdünü belirtmeye yarayan, malı temsil eden, kıymetli evrak niteliğinde

bir senettir.

10. Kırkambar Sözleşmesi: Bir geminin tahsisi söz konusu olmaksızın

parçalar ayrılmış belirli bir eşyanın bir bedel karşılığında deniz yoluyla bir yerden

başka bir yere taşınmasını ilişkin sözleşme olup navlun sözleşmesinin özel bir

türüdür. Burada navlun sözleşmesinin konusu taşıma vasıtasına değil, doğrudan

taşınacak eşyaya yöneliktir. Bu sözleşmede yükü taşıyacak gemi tayin edilir ama

taşıyan yükü istediği herhangi bir yere yükleyebilir. Ancak yükleyenin izni

olmadıkça güverteye koyup açıkta bırakamaz. Parça maldan maksat malın miktar

ölçü ve ağırlığının belirtilerek muayyen hale getirilmesidir.15

11. Çarter Sözleşmesi: Geminin tahsisi suretiyle eşya taşınmasının

taahhüt edildiği sözleşmeye denir. Burada geminin tahsisi sözleşmenin esaslı

unsurudur. Tam çarter ve kısmi çarter diye kısımları vardır. Tam çarter; geminin

tamamı taşıyana tahsisi iken, kısmi çarter; geminin muayyen bir cüzü, yarısı, üçte

biri, dörtte biri, 3 no’lu ambarı şeklinde belirli bir yeri, taşıtanın yüklerine tahsisi

suretiyle taahhüt edilen taşıma sözleşmesidir. Eskiden gemiler küçük olduğu için

çoğunlukla tam çarter söz konusu iken, zamanla gemilerin büyümesiyle kısmi çarter

yaygınlaşmıştır. Çarter, Đngilizce “charterer”dan “kiralayan” demektir.16

12. Alt ta şıyan Sözleşmeleri: Uygulamada navlun sözleşmesinin bir

başka yönden ayrımı da alt taşıma asıl taşıma mukaveleleri şeklinde ortaya çıkar.

Donatan veya gemi işletme müteahhidi olmadığı halde bir kesmenin yük taşımayı

garanti etmesi halinde alt taşıma (navlun) sözleşmesi söz konusudur. Fakat bu

kimsenin yük taşıma taahhüdünü yerine getirebilmesi iççin bu kere taşıtan olarak

donatan veya gemi işletme müteahhidi ile ayrıca bir navlun sözleşmesi yapması

14 Kender - Çetingil, 101-112. 15 Kender – Çetingil, 96 – 97. 16 Kender – Çetingil, 97.

229

gerekir bu sözleşmeye ise asıl taşıma sözleşmesi denir. Burada bir tek taşıma işi fakat

iki sözleşme vardır. Asıl sözleşmesindeki taşıtan alt taşıma sözleşmesinde alt taşıyan

olarak ortaya çıkar. Alt taşıma sözleşmesinde karşı tarafa alt taşıtan denir. Bu iki

sözleşme birbirinden bağımsız olduğundan alt taşıtanla asıl taşıyan arasında

doğrudan doğraya bir hukuki ilişki yoktur meğerki konşimento alt taşıyan değil asıl

taşıyan tarafından düzenlenmiş olsun.

13. Karma Aktarmalı Ta şıma Sözleşmeleri: bir yükün birinden diğerine

aktarma edilerek muhtelif vasıtalarla bir yerden başka bir yere taşınması için yapılan

mukaveleye karma taşıma sözleşmesi denir. Böyle bir taşıma sözleşmesi; bir yere

kadar bir gemiyle, oradan da bir başka gemiyle olmak üzere yapılabileceği gibi diğer

vasıtaların iştirakiyle kara-nehir-deniz veya hava yoluyla bir limana getirilmesi,

oradan da gemilerle belli bir limana kadar taşındıktan sonra trene-kamyona veya bir

nehir gemisine aktarma edilerek varma yerine kadar ulaştırılması bir sözleşmeye

bağlanmış olur.17

17 Kender -Çetingil, 99.

230

ÖZGEÇM ĐŞ

Ki şisel Bilgiler:

Adı ve Soyadı: Muhammet Abdülmecit KARAASLAN

Doğum Yeri: Yuvacık-Kocaeli

Doğum Yılı: 22.12.1970

Medeni Hali: Evli ve 2 Çocuk Babası

Eğitim Durumu:

Lise: 1981–1988 Đzmit Đmam Hatip Lisesi

Lisans: 1988–1994 Dokuz Eylül Üniversitesi Đlahiyat Fak.

Yüksek Lisans: 1996–1999 Sakarya Sosyal Bilimler Enstitüsü

Yabancı Dil Düzeyi:

ÜDS: 65