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JULGAR on line - 2014

SIGILO TELEFNICO NAS CONSTITUIES DE BRASIL E PORTUGAL:

ANLISE JURISPRUDENCIAL DA MEDIDA NOS PROCESSOS CRIMINAIS E O

LIMITE ENTRE PROTEO DEFICIENTE E EFICIENTE

ACCESS TO JUSTICE AND CONFIDENTIALITY OF TELEPHONE IN BRAZIL AND

PORTUGAL CONSTITUTIONS: JURISPRUDENCE ANALYSIS OF MEASURE IN

CRIMINAL CASES AND BOUNDARY BETWEEN POOR AND EFFICIENT

PROTECTION

Antonio Jos Mattos do Amaral*

Diego Prezzi Santos**

RESUMO: O presente estudo busca analisar os requisitos de interceptaes telefnicas no Brasil e em

Portugal, pautando a anlise em normas constitucionais e normas infraconstitucionais. A anlise passa pela

compreenso dos direitos vinculados intimidade da pessoa e a vida privada e da possibilidade que tem o

investigado, alvo da quebra de sigilo telefnico atravs de interceptao telefnica, de ter garantido o acesso

material justia, tendo, para tanto, respeitados estes direitos. Fora verificado o conceito de acesso ordem

jurdica justa (material) e tambm o acesso formal para que fosse possvel a compreenso e apresentao dos

resultados obtidos junto aos tribunais brasileiros e aos tribunais portugueses.

PALAVRAS-CHAVE: Intimidade - Direitos Fundamentais Sigilo Telefnico Acesso Justia Direito

Portugus.

__________________

* Doutorando em Direito pela Faculdade Autnoma de Direito (FADISP). Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Maring (UEM). Professor de Ps-Graduao em Direito Penal e Processo Penal na Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professor de Ps-Graduao em Direito Penal e Processo Penal na Faculdade Arthur Thomas (FAAT). Professor de Graduao a Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professor de Graduao no Instituto Catua de Ensino Superior (ICES). Ps-Graduado em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Graduado pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Advogado Criminal: http://lattes.cnpq.br/8393076707737696. ** Doutorando em Direito pela Faculdade Autnoma de So Paulo FADISP/SP. Mestre em Direito pelo Centro Universitrio de Maring (CESUMAR). Professor de Ps-Graduao em Direito Penal e Processo Penal na Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professor de Graduao no Instituto Catua de Ensino Superior (ICES). Ps-graduado em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Graduado pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Advogado Criminal: http://lattes.cnpq.br/9132037314487051.

Antonio Jos Mattos do Amaral/ Diego Prezzi Santos


2

ABSTRACT: The present study aims to analyze the requirements of the wiretapping Brazil and Portugal,

basing the analysis on constitutional norms and standards infra. The analysis involves the understanding of

rights linked to personal intimacy and privacy and the possibility that it has investigated the target of disclosure

of telephone records through telephone interception, having secured the material access to justice, and,

therefore, these respected rights. Checked out the concept of access to fair legal system (material) and also the

formal access to make possible the understanding and presentation of the results obtained from the Brazilian

courts and the Portuguese courts.

KEYWORDS: Intimacy - Fundamental Rights - Telephone Confidentiality - Access to Justice - Law

Portuguese.

Sigilo Telefonico nas Constituies de Brasil e Portugal


3

1. INTRODUO

O presente estudo props-se a verificar se existe proteo intimidade e vida privada

nos casos de pessoas submetidas a procedimentos criminais que so alvos de interceptaes

telefnicas, fazendo estudo comparativo entre Brasil e Portugal.

salutar que a macrocriminalidade fez surgir uma srie de medidas investigativas

inovadoras, dentre as quais a interceptao das telecomunicaes. Este instrumento precisa ser

aproveitado de forma extremamente cautelosa diante da proteo constitucional de um reduto de

intimidade que detentor cada pessoa.

A pesquisa pretende analisar, do escopo constitucional, a existncia de respeito aos

direitos fundamentais no curso das investigaes que usam tal tcnica.

Para tanto, haver anlise do regime jurdico da intimidade e da vida privada, ncleo do

debate, no Brasil e em Portugal tanto no que concerne legislao constitucional quanto

legislao infraconstitucional.

Avanar-se- para a Lei de Interceptaes Telefnicas do Brasil e para o tratamento

apresentado pela legislao portuguesa, incorporada no Cdigo de Processo Penal, com a

verificao de critrios, requisitos e limites este instrumento processual.

Em fase posterior da pesquisa, tratar-se- das caractersticas de cada sistema e da forma

que a jurisprudncia aborda o difcil embate entre direitos fundamentais e dever de investigao

como faceta da segurana pblica.

Pretende-se analisar, alm das particularidades do tratamento do tema em cada Estado, as

decises como forma de se concluir pela a existncia de eficcia garantista e proteo eficiente ou

pela violao do dever de proteo e, portanto, descumprimento do dever de proteo estatal

(Schutzpflicht).



4

O mtodo usado ser o bibliogrfico para prospeco de dados legais, doutrinrios e

jurisprudenciais e avanar-se- para confronto de decises e a indicao das concluses que

foram extradas do texto.

2. DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA PRIVACIDADE E SIGILO

TELEFNICO

O art. 5 da Constituio Federal, em seu inciso X, preconiza o dever de respeito

intimidade e a vida privada:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

Ren Ariel Dotti aponta que cada pessoa tem uma reserva, um espao livre de

intervenes em que se manifesta seu estado dalma e os segredos que no deseja partilhar1.

Vidal Serrano aponta que o ncleo mais restrito da vida privada, uma privacidade

qualificada, na qual se resguarda a vida individual de intromisses da prpria vida privada [...]

um espao que o titular deseja manter impenetrvel, mesmo aos mais prximos, que

compartilham consigo a vida cotidiana.2

Registra-se que ingerncias estatais nesta privacidade qualificada ou adjetivada no so

possvel, salvo se houver anuncia do prprio sujeito.

O inciso em tela no trata, portanto, deste ncleo inatacvel do ser (vida privada

qualificada) e sim da chamada vida privada que, conforme ensinamento de Jos Afonso da Silva3,

consiste em um direito geral privacidade que transpassa a vida privada, atingindo a vida

profissional, honra, a vida familiar, a imagem, o direito ao segredo.

1 DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. 2 SERRANO, Vidal. A proteo constitucional da informao e o direito a crtica jornalstica. So Paulo: FTD, 1997, p. 63. 3 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 209.



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, efetivamente, a intimidade e a vida privada com interesse mnimo pblico que pode

ser, excepcionalmente, invadida. E a Constituio Federal, justamente nesta faceta, acoberta o

sujeito contra excessos e ilegalidade do Estado.

Uma das expresses da vida cotidiana que pode ser verificada pelo Estado aquela

decorrente de conversas telefnicas ou transmisso de informaes, por qualquer meio.

Anota-se que desde a Constituio Federal de 1946 as correspondncias (e demais trocas

de informaes) so inviolveis, como se percebia no Ttulo IV, Captulo II, artigo 141, 6 .

Em Constituio Federal de 19694 - com a Emenda Constitucional Primeira de 17 de

outubro de 1969 houve implementao, no art. 153, do 9 que tornou inviolveis o sigilo de

correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas, Captulo IV do Ttulo II Da

Declarao dos Direitos.

Em 1988, na Constituio Federal atual, alm da tutela, houve esclarecimento da exceo.

Veja-se:

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Dada a abertura do texto legal quanto hipteses e na forma que a lei estabelecer,

criou-se a Lei n. 9.296 de 24 de julho de 1996.

Restou, ento, regulamentada a exceo normativa do Documento Constitucional

Brasileiro.

Por seu turno, na Constituio Portuguesa a disposio est colacionada no art. 26,

pargrafo 1:

1. A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal contra quaisquer formas de discriminao.

4 Originariamente a Constituio Federal de 1969 fazia tal previso no art. 150.



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de se notar a concepo de vida privada adotada pelo Tribunal Constitucional do pas

europeu:

Trata-se do direito de cada um a ver protegido o espao interior ou familiar da pessoa ou do seu lar contra intromisses alheias. a privacy do direito anglo-saxnico. O homem, sendo embora um ser social, no , porm, todo ele parte da sociedade civil. Justamente porque pessoa, o homem tem como sublinham Javier Hervada e Jos M. Zumaquero um mbito pessoal em que no tm entrada nem o Estado, nem a sociedade, um mbito regulado pela conscincia e pelo juzo de cada um. Este mbito privado (ntimo, prprio) no em si mesmo objecto de regulamentao por parte do Estado, nem de ingerncias sociais. um mbito de liberdade, de intimidade ou de no publicidade [cfr. Textos Internationales de Derechos Humanos, EUNSA, Pamplona, 1978, p. 145]. Neste mbito privado ou de intimidade est englobada a vida pessoal, a vida familiar, a relao com outras esferas de privacidade (v. g. a amizade), o lugar prprio da vida pessoal e familiar (o lar ou domiclio), e bem assim os meios de expresso e de comunicao privados (a correspondncia, o telefone, as conversas orais, etc.).5

Nota-se, que, alm desta disposio, pode-se enxergar um cerco de proteo em outros

inmeros artigos da Constituio de Portugal nos artigos 32.8 e 34.4:

8. So nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. 4. proibida toda a ingerncia das autoridades pblicas na correspondncia, nas telecomunicaes e nos demais meios de comunicao, salvos os casos previstos na lei em matria de processo criminal.

Percebe-se no artigo 32.8 a nulidade das provas colhidas por interceptaes telefnicas

mediante tortura, coao, ofensa a integridade fsica, moral e intromisses abusivas na vida

privada, domiclio, correspondncia e telecomunicaes.

Este dispositivo constitucional no delimita o conceito de intromisso abusiva na vida do

ser humano, contudo, fica claro que aquele acesso ilegal ou sem razo na esfera privada da

vida.

5 PORTUGAL. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. AC 128/92 PROCESSO 260/90 2 SECO RELATOR: MESSIAS BENTO.



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Tanto que no art. 34.4 se l a vedao ingerncias do Estado nas telecomunicaes,

salvo nos casos previstos em lei. Estas ingerncias, como professam Canotilho e Vital Moreira6,

so vedadas ao Estado e, tambm, a entidades privadas.

Ainda que no bastasse a clareza da regra constitucional aqui parece no se tratar de

princpio dada sua preciso e completude normativa a Constituio de Portugal aponta, no

artigo 18 que:

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.

Constitui, como se constata, a intimidade e a vida privada itens constantes nos textos

constitucionais tanto do Brasil quanto de Portugal, merecendo o sigilo telefnico.

A Constituio Federal brasileira, contudo, peca ao no primar pela amplitude do texto

relativos intimidade e sigilo das comunicaes como faz a Constituio da Repblica

Portuguesa que clarificou sua inteno de mxima proteo da pessoa no tocante a estes direitos.

3. DA TUTELA PRIVADA DA PRIVACIDADE E SIGILO TELEFNICO

No Brasil, o Cdigo Civil Miguel Reale tratou dos Direitos da Personalidade no Captulo

II e no artigo 21 fez previso expresso sobre a vida privada. Colaciona-se:

Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

Embora no exista o conceito delimitado de vida privada na legislao brasileira, o

dispositivo deixa evidente o carter inviolvel deste.

Este direito uma das facetas essenciais do ser, inatos a ele, constituindo-se, portanto, em

um direito da personalidade, que so os direitos reconhecidos pessoa humana tomada em si

6 GOMES CANOTILHO. J. J. MOREIRA, Vital Martins. Constituio Portuguesa anotada. V. I, 3 ed. Coimbra:



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mesma e em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento jurdico exatamente para a

defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a

intelectualidade e outros tantos7.

Limongi Frana8 afirma serem direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurdicas

cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim da sua projeo

essencial no mundo exterior enquanto Flavio Tartuce aponta que podem ser conceituados como

sendo aqueles direitos inerentes pessoa e sua dignidade. Surgem cinco cones principais:

vida/integridade fsica, honra, imagem, nome e intimidade. Essas cinco expresses-chave

demonstram muito bem a concepo desses direitos.9

Conforme lio de Jos Sebastio de Oliveira e Regina Menia, essa proteo, no Brasil,

se justifica pelo fato de ter havido em 1988 uma revalorizao do homem, passando a ser o centro

do Ordenamento10.

No Cdigo Civil Portugus v-se no art. 80 a proteo intimidade e a vida privada,

assim como ocorre no Cdigo Miguel Reale:

1. Todos devem guardar reserva quanto intimidade da vida privada de outrem.

2. A extenso da reserva definida conforme a natureza do caso e a condio das pessoas.

Neste Cdigo Civil, constam dos direitos da personalidade no Ttulo II, Subttulo I,

Captulo I, Seco II, e estes so, para Menezes Cordeiro, dotados de oponibilidade Erga omnes,

no necessitam relao jurdica para seu exerccio e devem ser respeitados por contarem com

tutela aquilina11.

Coimbra Editora, 2003, p. 214. 7 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 2. 8 FRANA, Limongi Rubens. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 1034. 9 TARTUCE, Flvio. Os direitos da personalidade no novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 878, 28 nov. 2005. Disponvel em: . Acesso em: 20 set. 2011. 10 OLIVEIRA, J., MENOIA, R.. Aspectos Dos Direitos da Personalidade como Direito Constitucional e Civil. Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, Amrica do Norte, 9, nov. 2009. Disponvel em: http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/1239/823. Acesso em: 09 Set. 2011. 11 MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de Direito Civil Portugus CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus, Parte Geral, Tomo III, 2 ed. Lisboa: Almedina, 2007, p. 103 e SS.



9

Interessante notar o contedo normativo diverso do constitucional no Cdigo Civil

Portugus, no sendo mera reafirmao de contedo, mas sim uma regulamentao do dispositivo

da Constituio. Diz que todos devem guardar reserva quanto intimidade, consistindo,

portanto, em comando direto aos demais de que devem se abster de promover invases na vida

alheia.

O vocbulo Todos no pode ser entendido como cidados apenas, tratando-se,

claramente, de pessoas fsicas e tambm jurdicas, o que inclui, sem dvida, o Estado e seus entes

investigativos.

E esta compreenso levada lei infraconstitucional lusitana decorre da compreenso da

vida privada e intimidade como Direito Fundamental tal pessoas protegido por regras

constitucionais claras e bastante bem definidas.

Assim como no direito brasileiro, em Portugal no existe uma clusula geral ou direito

geral de personalidade, como ocorre na Alemanha. Neste pas, considerando o fato de que havia

um rol taxativo de direitos da personalidade, fora necessria a elaborao de um direito geral

para tutelar situaes no previstas em lei12. Esta medida, todavia, no necessria em Portugal e

no Brasil em decorrncia da haver, efetivamente, um rol exemplificativo e amplo.

4. TRATAMENTO LEGAL BRASILEIRO E PORTUGUS DAS

INTERCEPTAES TELEFNICAS

Conforme lio de Germano Marques da Silva, as interceptaes telefnicas so

instrumentos de que se servem as autoridades judicirias para investigar e recolher meios de

prova; no so instrumentos de demonstrao do thema probandi, so instrumentos para recolher

no processo esses instrumentos13.

12 VANCONCELOS, Pedro Pais de. Direitos de Personalidade. Lisboa: Almedina, 2006, p. 61 e 62. 13 SILVA, GERMANO MARQUES DA, Curso de processo Penal. T. II, Lisboa/So Paulo: Editorial Verbo, 2008, p. 233



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Enquanto o Brasil trata do tema em uma lei especial, Portugal traa limites e dispe sobre

regras para interceptaes telefnicas no Cdigo de Processo Penal, o que medida mais acertada

do ponto de vista tcnico.

A Lei brasileira de Interceptaes Telefnicas (n. 9.296 de 24 de julho de 1996) fora a lei

que regulamentou as excees proteo extrema da intimidade, vida privada e sigilo.

Dos artigos 1 ao 9 est exposto o conjunto de regras a serem seguidas para a interceptao

telefnica:

Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal. Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. 1 Excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso ser condicionada sua reduo a termo. 2 O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre o pedido. Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao. 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. 2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas. 3 Recebidos esses elementos, o juiz determinar a providncia do art. 8 , ciente o Ministrio Pblico.



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Art. 7 Para os procedimentos de interceptao de que trata esta Lei, a autoridade policial poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico. Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. Pargrafo nico. A apensao somente poder ser realizada imediatamente antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art.10, 1) ou na concluso do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal. Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada. Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal

No Captulo III Da Segurana Pblica, do Ttulo V da Constituio Federal, no artigo

144, consta uma clusula geral ligada a investigaes policiais. A legislao surgiu para

regulamentar as medidas investigativas e evitar o excesso to comum no Brasil.

Luiz Flavio Gomes14 e Silvio Maciel registram o abuso do uso de instrumentos

investigativas agudos na poca da ditadura militar e que se disseminaram mesmo no perodo

constitucional.

Visto tratamento brasileiro conferido por lei especial, aponta-se o dispositivo contido no

art. 187 do Cdigo de Processo Penal Portugus acerca das interceptaes telefnicas:

1 - A intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes telefnicas s podem ser autorizadas durante o inqurito, se houver razes para crer que a diligncia indispensvel para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossvel ou muito difcil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instruo e mediante requerimento do Ministrio Pblico, quanto a crimes: a) Punveis com pena de priso superior, no seu mximo, a 3 anos; b) Relativos ao trfico de estupefacientes; c) De deteno de arma proibida e de trfico de armas; d) De contrabando; e) De injria, de ameaa, de coaco, de devassa da vida privada e perturbao da paz e do sossego, quando cometidos atravs de telefone; f) De ameaa com prtica de crime ou de abuso e simulao de sinais de perigo; ou g) De evaso, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alneas anteriores.

14 GOMES, Luiz Flvio. MACIEL, Silvio. Interceptao Telefnica. Comentrios Lei 9.296, de 24.07.1996. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 8.



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2 - A autorizao a que alude o nmero anterior pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar a conversao ou comunicao telefnica ou da sede da entidade competente para a investigao criminal, tratando-se dos seguintes crimes: a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada; b) Sequestro, rapto e tomada de refns; c) Contra a identidade cultural e integridade pessoal, previstos no ttulo iii do livro ii do Cdigo Penal e previstos na Lei Penal Relativa s Violaes do Direito Internacional Humanitrio; d) Contra a segurana do Estado previstos no captulo i do ttulo v do livro ii do Cdigo Penal; e) Falsificao de moeda ou ttulos equiparados a moeda prevista nos artigos 262., 264., na parte em que remete para o artigo 262., e 267., na parte em que remete para os artigos 262. e 264., do Cdigo Penal; f) Abrangidos por conveno sobre segurana da navegao area ou martima. 3 - Nos casos previstos no nmero anterior, a autorizao levada, no prazo mximo de setenta e duas horas, ao conhecimento do juiz do processo, a quem cabe praticar os actos jurisdicionais subsequentes. 4 - A intercepo e a gravao previstas nos nmeros anteriores s podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicao utilizado, contra: a) Suspeito ou arguido; b) Pessoa que sirva de intermedirio, relativamente qual haja fundadas razes para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou c) Vtima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido. 5 - proibida a intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razes para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime. 6 - A intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes so autorizadas pelo prazo mximo de trs meses, renovvel por perodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade. 7 - Sem prejuzo do disposto no artigo 248., a gravao de conversaes ou comunicaes s pode ser utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepo de meio de comunicao utilizado por pessoa referida no n. 4 e na medida em que for indispensvel prova de crime previsto no n. 1. 8 - Nos casos previstos no nmero anterior, os suportes tcnicos das conversaes ou comunicaes e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepes so juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extradas, se necessrio, cpias para o efeito.

A Lei de Interceptaes Telefnicas contm dispositivo negativo que veda interceptaes

telefnicas como regra e expe as excees nas quais h possibilidade de violao de direitos:

Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:

I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;

III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.



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Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Enxerga-se a clara idia de que apenas se poder captar ligao quando a finalidade for

produo de prova processual penal, excluindo-se, desde logo, a possibilidade dessa ingerncia

no caso de demandas cveis, trabalhistas ou de qualquer outra ramificao jurdica.

A posio a mesma assentada no art. 187 do CPP de Portugal, o qual delimita uma srie

de delitos num rol taxativo contido nos pargrafos 1 e 2 que podem ensejar tais medidas

quando houve aguda suspeita de ocorrncia, no sendo possvel acionar uso em carter

preventivo15. Nota-se, conforme preconiza Germano Marques da Silva16 deve haver processo

concreto, rememorando-se que, em Portugal, o inqurito uma fase processual.

Vicente Greco Filho17 afirma que, pela leitura do texto legal, simples perceber que

apenas no processo penal e para instruo probatria que a informao pode ser usada. Mesmo

ponto de vista partilhado por Ral Cervini e Luiz Flavio Gomes18.

Esta mesma linha vista na legislao portuguesa quando define que 5 - proibida a

intercepo e a gravao de conversaes ou comunicaes entre o arguido e o seu defensor,

salvo se o juiz tiver fundadas razes para crer que elas constituem objecto ou elemento de

crime.

A expresso crime livra dvidas sobre os casos em que se aciona tal instrumento.

Paulo Rangel19explica que permitir o uso da interceptao telefnica em outro formato

processual ou utilizar a prova em outro ramo jurdico seria torcer o texto constitucional,

burlando-o.

Baseia-se tal afirmao no seguinte trecho:

15 STS 1426/1998, recurso n. 1709/1996. 16 SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. T. II. 4 ed. Lisboa: Verbo, 2008, p. 248. 17 GRECO FILHO, Vicente. Interceptao Telefnica . So Paulo: Saraiva, 2005, p. 24. 18 CERVINI, Ral. GOMES, Luiz Flavio. Interceptao Telefnica. Lei 9.296, de 24.07.1996. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 118.



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[...] nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Esta assertiva, parte derradeiro do inciso respectivo, deixa livre de dvidas o fato de que o

direito fundamental, extenso da personalidade humana, apenas poder ser quebrada para fins de

investigao criminal ou instruo processual penal.

O uso da captao telefnica, portanto, apenas pode ser acionada para processos

criminais, tanto no Brasil quanto em Portugal.

Um trao distintivo importante entre os dois tratamentos que a legislao portuguesa

preconiza o uso de tal tcnica apenas quando houver impossibilidade da produo da prova de

outro modo ou for muito difcil de obt-la, expressando maior amplitude que a lei nacional, a

qual permite a interceptao telefnica, segundo uma interpretao literal, apenas quando no for

possvel outra forma de se buscar a prova.

No Brasil a captao telefnica pode ser feita durante inqurito policial e mesmo no

perodo processual. J o art. 1 do art. 187 do CPP portugus permite tal medida penas durante o

inqurito.

Quanto ao pedido e ao deferimento, deve haver em ambos os tratamentos pedido feito ao

juzo, porm no Brasil a autoridade policial e a acusao podero solicitar enquanto em Portugal

o pedido cabvel apenas pelo Ministrio Pblico.

A deciso de deferimento deve ser fundamentada nos dois pases, respeitando, com efeito,

determinaes internas e internacionais de fundamentao das decises judiciais.

No Brasil existe no art. 4 da Lei de Interceptaes Telefnicas o dever de descrever a

necessidade da medida gravosa com indicao dos meios a serem empregados, o que no se

identifica na legislao estrangeira.

O art. 188 do CPPP contm outras regras afetas captaes telefnicas:

19 RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei 9296/96 (interceptao telefnica). Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponvel em: . Acesso em: 06 mar. 2014



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1 - O rgo de polcia criminal que efectuar a intercepo e a gravao a que se refere o artigo anterior lavra o correspondente auto e elabora relatrio no qual indica as passagens relevantes para a prova, descreve de modo sucinto o respectivo contedo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade. 2 - O disposto no nmero anterior no impede que o rgo de polcia criminal que proceder investigao tome previamente conhecimento do contedo da comunicao interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessrios e urgentes para assegurar os meios de prova. 3 - O rgo de polcia criminal referido no n. 1 leva ao conhecimento do Ministrio Pblico, de 15 em 15 dias a partir do incio da primeira intercepo efectuada no processo, os correspondentes suportes tcnicos, bem como os respectivos autos e relatrios. 4 - O Ministrio Pblico leva ao conhecimento do juiz os elementos referidos no nmero anterior no prazo mximo de quarenta e oito horas. 5 - Para se inteirar do contedo das conversaes ou comunicaes, o juiz coadjuvado, quando entender conveniente, por rgo de polcia criminal e nomeia, se necessrio, intrprete. 6 - Sem prejuzo do disposto no n. 7 do artigo anterior, o juiz determina a destruio imediata dos suportes tcnicos e relatrios manifestamente estranhos ao processo: a) Que disserem respeito a conversaes em que no intervenham pessoas referidas no n. 4 do artigo anterior; b) Que abranjam matrias cobertas pelo segredo profissional, de funcionrio ou de Estado; ou c) Cuja divulgao possa afectar gravemente direitos, liberdades e garantias; ficando todos os intervenientes vinculados ao dever de segredo relativamente s conversaes de que tenham tomado conhecimento. 7 - Durante o inqurito, o juiz determina, a requerimento do Ministrio Pblico, a transcrio e juno aos autos das conversaes e comunicaes indispensveis para fundamentar a aplicao de medidas de coaco ou de garantia patrimonial, excepo do termo de identidade e residncia. 8 - A partir do encerramento do inqurito, o assistente e o arguido podem examinar os suportes tcnicos das conversaes ou comunicaes e obter, sua custa, cpia das partes que pretendam transcrever para juntar ao processo, bem como dos relatrios previstos no n. 1, at ao termo dos prazos previstos para requerer a abertura da instruo ou apresentar a contestao, respectivamente. 9 - S podem valer como prova as conversaes ou comunicaes que: a) O Ministrio Pblico mandar transcrever ao rgo de polcia criminal que tiver efectuado a intercepo e a gravao e indicar como meio de prova na acusao; b) O arguido transcrever a partir das cpias previstas no nmero anterior e juntar ao requerimento de abertura da instruo ou contestao; ou c) O assistente transcrever a partir das cpias previstas no nmero anterior e juntar ao processo no prazo previsto para requerer a abertura da instruo, ainda que no a requeira ou no tenha legitimidade para o efeito. 10 - O tribunal pode proceder audio das gravaes para determinar a correco das transcries j efectuadas ou a juno aos autos de novas transcries, sempre que o entender necessrio descoberta da verdade e boa deciso da causa. 11 - As pessoas cujas conversaes ou comunicaes tiverem sido escutadas e transcritas podem examinar os respectivos suportes tcnicos at ao encerramento da audincia de julgamento. 12 - Os suportes tcnicos referentes a conversaes ou comunicaes que no forem transcritas para servirem como meio de prova so guardados em envelope lacrado, ordem do tribunal, e destrudos aps o trnsito em julgado da deciso que puser termo ao processo. 13 - Aps o trnsito em julgado previsto no nmero anterior, os suportes tcnicos que no forem



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destrudos so guardados em envelope lacrado, junto ao processo, e s podem ser utilizados em caso de interposio de recurso extraordinrio.

Nota-se que no art. 5 da lei brasileira h o prazo de 15 (quinze) dias renovveis, no

contendo, segundo parte da doutrina e da jurisprudncia, limite para a captao telefnica,

devendo haver pedidos e deferimentos a cada perodo20. Outra fatia da doutrina e da

jurisprudncia nacional preconiza que o prazo de 15 (quinze) dias apenas pode ser renovado por

igual perodo21.

Diante deste conflito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercusso geral na

matria e ir se manifestar sobre o assunto, restando a emenda da deciso que reconheceu o

relevncia do debate constitucional assim definida:

PROCESSO PENAL. INTERCEPTAO TELEFNICA. ALEGAO DE VIOLAO AOS ARTIGOS 5; 93, INCISO IX; E 136, 2 DA CF. ARTIGO 5 DA LEI N. 9.296/96. DISCUSSO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE SUCESSIVAS RENOVAES DA MEDIDA. ALEGAO DE COMPLEXIDADE DA INVESTIGAO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. RELEVNCIA SOCIAL, ECONMICA E JURDICA DA MATRIA. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA22.

Em Portugal, todavia, conforme pargrafo 6 do art. 187 do CPP, o prazo de 3 (trs)

meses, renovveis por igual perodo desde que haja motivo e se mantenham requisitos de

admissibilidade.

Nota-se que, para renovaes, no basta a alegao de que persistem os motivos da

primeira autorizao. Recentemente, no Superior Tribunal de Justia, no Brasil, se apresentou

que 5. A simples referncia a decises anteriores para autorizar, alm da prorrogao, novos

monitoramentos no serve como fundamento a autorizar inmeras prorrogaes. 6. Quando so

20 Brasil. Superior Tribunal de Justia. HC 161.660/PR, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6 T, DJe 25.04.2011 21 Brasil. Superior Tribunal de Justia. HC 142.045/PR, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acrdo Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 28/06/2010 e HC 76686/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 10/11/2008 22 Brasil. Supremo Tribunal Federal. REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO 625.263 PARAN



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solicitadas novas quebras porque fatos novos surgiram, novas suspeitas, novos indcios; fatos,

suspeitas e indcios evidentemente no existentes por ocasio da primeira deciso ou da deciso

anterior. Diante de um novo quadro, uma nova deciso deve ser proferida, expondo claramente

como os novos fatos, as novas suspeitas, as novas denncias autorizam as seguintes diligncias.

Ante um novo contexto, invivel se considerar a prvia deciso vinculada a outra realidade como

suficiente para justificar as quebras requeridas23

Ademais, nota-se na lei sulamericana que o Ministrio Pblico ser cientificado para

acompanhar o procedimento, caso queira, que ser coordenado (que consiste no estabelecimento

da captao, oitiva e transcrio) pela autoridade policial, mas esta no tem dever de informar

periodicamente o rgo acusatrio, diferentemente do que ocorre em Portugal, com um dever de

informar a cada 15 (quinze) dias a acusao.

Se possvel a realizao da gravao, dever existir transcrio das conversas segundo

preconiza a lei brasileira24. Verifica-se que a gravao no o meio de prova, no bastante que a

policia diga que ouviu algo, devendo, para existir e angaria validade jurdica, ser realizada a

transcrio, como preconiza Ada Grinover25. Em Portugal, a situao das gravaes e

transcries mais clara.

O juiz ir, a pedido da acusao, determinar a transcrio dos udios gravados. Logo, tudo

que for ouvido deve ser devidamente armazenado pela autoridade policial que, aps encaminhar

relatrio acusao, poder receber comunicado do juzo para transcrever partes do material.

Apenas o material transcrito poder ser utilizado como meio de prova, conforme previso

legal (art. 188 Caput, pargrafo 9, alneas a, b e c do CPP de Portugal), podendo o acusado

examinar o material gravado e transcrito, bem como de relatrios emitidos pela autoridade

policial ao MP, e custear transcrio do que for interessante defesa (art. 188, pargrafo 8 do

CPP de Portugal).

23 Brasil. Superior Tribunal de Justia. HC 200.059/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acrdo Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 02/10/2012 24 GOMES, Luiz Flvio. MACIEL, Silvio. Interceptao Telefnica. Comentrios Lei 9.296, de 24.07.1996. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 162. 25 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. As interceptaes telefnicas. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 255 e ss.



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Estas transcries da defesa devem ser juntadas ao inqurito policial para que se permita o

exerccio do Contraditrio, assim como deve fazer a acusao.

Interessante que a permisso de acesso em Portugal plena e irrestrita, permitindo-se

exercer, de fato, o Contraditrio quando h acionamento das captaes telefnicas.

No Brasil, entretanto, as transcries de interesse acusatrio so feitas e a defesa,

geralmente, encontra dificuldade em exercer sua atividade. Nenhuma parte, na legislao

europia, se apropria do material colhido e no existe seleo e recortes, pois a defesa ter o

mesmo acesso que o juzo e a acusao e poder, no com uso de dinheiro pblico, mas privado,

produzir sua prova, que ser sujeita anlise.

Nota-se, ademais, outra diferena que a possibilidade de correo das captaes pelo

tribunal, o que no previsto no Brasil.

Pessoas no acusadas que tiverem sido citadas nas captaes telefnicas tem direito (art.

188, pargrafo 11 do CPP) de examinar as captaes e transcries at o desfecho do processo, o

que no previsto no Brasil.

Inclusive ser citado em captao telefnica no motivo para inaugurao de ao

criminal, apenas de investigao policial.

O procedimento posterior s captaes telefnicas tambm diferente no Brasil e em

Portugal. No primeiro, o material (gravao e transcries) sero inutilizados no inqurito, no

processo ou aps este, por pedido de qualquer das partes. Percebe-se, sem resistncia, que pode-

se pedir mesmo no incio da investigao policial a inutilizao, o que, se deferido, poder

ocasionar problemas e dificuldades futuras para as partes diante de novas provas (depoimentos,

documentos, interrogatrios) surgidos no processo.

E a inutilizao do material ter participao de uma das partes (a acusao) podendo

participar a defesa, porm esta participao no encontra procedimento descrito, o que tem

causado omisso desta convocao para o ato.

O perigo desta impreciso e violao da Paridade de armas evidente e gigantesco.

Em Portugal, aps as captaes, deve haver deciso judicial que pe a termo o processo

apartado e, com o trnsito em julgado de tal sentena, parte do material ser guardado em



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envelope lacrado (para eventual uso em recurso extraordinrio) e parte ser destruda, como se

nota nos pargrafos 12 e 13 do art. 188.

Vistas as principais diferenas e situaes de identidade entre os tratamentos, aponta-se

compreenses jurisprudenciais sobre a proteo constitucional e o uso das interceptaes

telefnicas.

5. DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIRO E PORTUGUS

O respeito s garantias fundamentais opera respeito e materializao do acesso ordem

jurdica justa e permite que aquele que investigado tenha acesso formal justia.

Logo, o seguimento constitucional do processo de interceptao telefnica faz o direito

fundamental ao acesso justia e, tambm, o direito da personalidade privacidade ser

devidamente respeitado.

Os Tribunais Brasileiros, especialmente o Superior Tribunal de Justia, tem enfrentado

com coragem extrema o assunto das interceptaes telefnicas sem praticando a idia de

Constituio como centro orbital do sistema jurdico.

Isso ntido porquanto em muitos casos h flagrante desrespeito s garantias

constitucionais na autorizao do procedimento e, quando existe deteco de tal fato, a deciso

tem sido no sentido de anular o ato.

De incio, aponta-se decises acerca da ausncia de real e vasta fundamentao quando da

prolao do decisum que deferiu as captaes:

PENAL. [...]. 1. O crime de concusso tem natureza formal, sendo suficiente, para sua configurao, a exigncia da vantagem indevida. O efetivo auferimento do benefcio mero exaurimento do crime. 2. Nos crimes de responsabilidade, a conduta descrita no art. 39, IV da Lei 1.079/50 traz como sujeito ativo os Ministros do Supremo Tribunal Federal. No legtima a aplicao analgica ou extensiva dessa norma incriminadora a desembargadores de tribunais de justia. Precedente: APN 329, Corte Especial, Min. Hamilton Carvalhido, DJ 23/04/2007. 3. ilcita a prova obtida por interceptao de comunicao telefnica autorizada por fundamentao genrica, sem a especificao das circunstncias e a limitao de prazo exigidas nos artigos 4 e 5 da Lei 9.296/96. Chancelar decises com superficialidade de fundamentao representaria banalizar a intromisso dos rgos estatais de investigao na intimidade das pessoas (no s dos



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investigados, mas de tantos quantos com eles mantm interlocuo), violando o direito fundamental privacidade, to superlativamente resguardado pela Constituio 4. Relativamente a dois dos fatos descritos como crime de concusso, a denncia identificou agentes, indicou, individualmente, a conduta de cada um, apontando as circunstncias necessrias configurao do ilcito. Relativamente a esses fatos, esto preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP, havendo suporte probatrio de autoria e materialidade suficiente para o juzo de recebimento da denncia. 5. Denncia recebida em parte, com afastamento do desembargador acusado do exerccio do cargo. (APn .422/RR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/05/2010, DJe 25/08/2010) PROCESSO PENAL[...]. 1. Sobrevindo o trancamento em parte das aes penais, objeto do writ, tem-se a parcial perda do objeto, restando, em tal extenso, prejudicada a ordem. 2. A interceptao telefnica medida constritiva das mais invasivas, sendo imprescindvel, para o seu deferimento, que a informao somente seja obtida por tal meio, e, que haja a devida motivao. 3. Ordem, em parte prejudicada, e, no mais, parcialmente concedida apenas para declarar a ilicitude das interceptaes telefnicas realizadas a partir de 9 de dezembro de 2003. Com voto vencido. (HC 49.146/SE, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acrdo Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 07/06/2010)

Em caso de grande repercusso nacional, o STJ decidiu que o magistrado deve levar em

considerao acontecimentos, indicando-os individualmente na deciso sob pena de nulidade

processual penal:

CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL [...]. I. A atuao da Polcia Federal no se restringe apurao de crimes de competncia da Justia Federal, tambm podendo s-lo feito em prol da Justia Estadual. II. Havendo indcios de que os delitos sob investigao possuem repercusso interestadual, h expressa previso constitucional e legal para a atuao da Polcia Federal. Inteligncia dos artigos 144, 1, I da Constituio da Repblica e 1, II da Lei 10.446/2002. III. Por outro lado, a ao penal no afetada por eventual mcula do inqurito policial, pea de cunho meramente informativo. Precedentes. IV. Para a determinao da quebra do sigilo telefnico dos investigados, mister se faz a demonstrao, dentre outros requisitos, da presena de razoveis indcios de autoria em face deles. Inteligncia do artigo 2, I da Lei 9.296/1996. V. A presena de denncia annima e de matrias jornalsticas indicando a possvel participao dos investigados na empreitada criminosa suficiente para o preenchimento desse requisito. VI. certo que elementos desse jaez devem ser vistos com relativo valor, porm, no se pode negar que, juntos, podem constituir indcios razoveis de autoria de delitos. VII. Outro requisito indispensvel para a autorizao do meio de prova em questo a demonstrao de sua indispensabilidade, isto , que ele seja o nico meio capaz de ensejar a produo de provas. Inteligncia do artigo 2, II da Lei 9.296/1996. VIII. Havendo o Juzo de 1 Grau deferido a gravosa medida unicamente em razo da gravidade da conduta dos acusados, do poderio da organizao criminosa e da complexidade dos fatos sob apurao, porm, sem demonstrar, diante de elementos concretos, qual seria o nexo dessas circunstncias com a impossibilidade de colheita de provas por outros meios, mostra-se invivel o reconhecimento de sua legalidade. IX. Ademais, as interceptaes deferidas no caso que ora se examina no precederam de qualquer outra diligncia, havendo a medida sido utilizada como a origem das investigaes, isto , empregada a exceo como se fosse a regra. X. No bastasse isso, um dos pacientes teve sua intimidade devassada por fora de deciso judicial que, apesar de autorizar o monitoramento de sua linha telefnica, o fez pensando que ela seria de outro investigado, no havendo o equvoco sido sanado em momento



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algum pelo Juzo singular. XI. Outro ponto passvel de crticas foi o de que, numa das prorrogaes, o Magistrado de origem mencionou no dispositivo de sua deciso linhas telefnicas diversas daquelas monitoradas, porm, ao invs de se buscar a correo do equvoco, a autoridade policial permaneceu interceptando as linhas anteriormente alvos da prova, ou seja, aquelas que no foram abarcadas pelo dispositivo da deciso judicial. XII. In casu, vrias foram as prorrogaes deferidas pela autoridade judicial, sendo que, quanto aos dois pacientes (os quais utilizavam trs linhas), o monitoramento perdurou por noventa, cento e vinte e cento e oitenta dias, respectivamente. XIII. Consoante recente orientao adotada por esta 6 Turma (HC 76.686/PR), existem trs interpretaes possveis para a prorrogao: 1) mximo de trinta dias (quinze prorrogveis uma vez por igual perodo, consoante redao literal do artigo 5 da Lei 9.296/1996); 2) de sessenta dias (prazo mximo possvel para a medida em caso de decretao de Estado de Defesa, cf. artigo 136, 2 da Carta Poltica de 1988); ou 3) pelo prazo necessrio elucidao das investigaes, desde que ele no exceda o princpio da razoabilidade e, necessariamente, a imperiosidade das sucessivas prorrogaes seja exaustivamente fundamentada. XIV. A motivao utilizada em 1 Instncia para as sucessivas prorrogaes careceu, in casu, da necessria fundamentao com base em elementos concretos que demonstrassem sua imperiosidade, o que maculou o razovel. XV. Ademais, as sucessivas prorrogaes (quinze, sem contar a deciso que deferiu a medida originariamente) contiveram, sempre, fundamentaes idnticas, todas elas desprovidas de embasamento concreto. XVI. O Juzo singular se ateve complexidade dos fatos sob apurao, porm, sem pre abstratamente, isto , se olvidou em demonstrar qual seria o liame existente entre referida circunstncia e o caso concreto sob exame. XVII. Por ser uma medida excepcional (assim constitucionalmente posta), cabe ao Magistrado a demonstrao prvia e exaustiva quanto estrita necessidade do meio de prova em questo, no se permitindo a devassa da intimidade de qualquer cidado com base em afirmaes genricas e abstratas. XVIII. Por fim, quanto ao outro paciente (includo no rol das interceptaes apenas na segunda deciso judicial, a pedido do Ministrio Pblico), o Juzo de 1 Instncia nem sequer procurou demonstrar quais seriam os indcios de sua participao na senda criminosa e, pelo menos, a pertinncia do referido meio de prova, tratando-o como se sua incluso fosse um mero pedido de prorrogao, situao tambm insustentvel. XIX. Examinada por todos esses ngulos, urge ser declarada a nulidade da prova em questo, assim como daquelas dela derivadas, as quais devem ser desentranhadas dos autos da ao penal. XX. A estreita via do habeas corpus, carente de dilao probatria, no comporta o exame de teses que demandem o aprofundado revolvimento do conjunto ftico-probatrio, motivo pelo qual caber ao Magistrado de 1 Instncia a incumbncia de examinar quais as provas que derivaram das reputadas ilcitas e quais as que no derivaram. XXI. Ordem parcialmente concedida, apenas para declarar a nulidade das interceptaes telefnicas efetivadas contra os pacientes. (HC 116.375/PB, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 09/03/2009)

A existncia de interceptaes criminais em decorrncia de denncias annimas,

consoante entendimento da Corte, no atende aos requisitos mnimos de indcios qualificados

para concesso da ordem:

HABEAS CORPUS. "OPERAO CASTELO DE AREIA". [...].As garantias do processo penal albergadas na Constituio Federal no toleram o vcio da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionria da persecuo penal.A denncia annima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apurao de crime, desde que empreendida



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investigaes preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidado, o que leva a considerar imprpria a realizao de medidas coercitivas absolutamente genricas e invasivas intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicao da prtica delituosa.A exigncia de fundamentao das decises judiciais, contida no art.93, IX, da CR, no se compadece com justificao transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuda dos melhores sentimentos de proteo social.Verificada a incongruncia de motivao do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juzo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalncia da segurana social frente ao primado da proteo do direito individual.Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denncia da Ao Penal n. 2009.61.81.006881-7.(HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011)

Em outro caso de repercusso envolvendo polticos e congressistas brasileiros, o STJ fez

valer a fora normativa da constituio e, contra a opinio pblica, decretou a nulidade

processual posto que as violaes aos sigilos e intimidade foram feitas de forma ilegal, lesando

direitos fundamentais e da personalidade dos acusados:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 1. Inqurito policial em trmite na Justia Federal, para fins de apurar suposta movimentao financeira atpica de pessoas fsicas e jurdicas, devidamente identificadas, que no gozam de foro de prerrogativa de funo. Dos fatos narrados na investigao policial, no h nenhum elemento probatrio a apontar a participao de parlamentares, mas simplesmente de terceiros, os quais carecem de prerrogativa de foro, no bastando para deslocar a competncia para o Supremo Tribunal Federal. Correta, portanto, a competncia do Juzo Federal para o respectivo processamento. Precedentes. 2. Quanto instaurao de inqurito policial resultante do Relatrio de Inteligncia Financeira encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), nada h que se questionar, mostrando ele totalmente razovel, j que os elementos de convico existentes se prestaram para o fim colimado. 3. Representao da quebra de sigilo fiscal, por parte da autoridade policial, com base unicamente no Relatrio de Inteligncia Financeira encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Representao policial que reconhece que a simples atipicidade de movimentao financeira no caracteriza crime. No se admite a quebra do sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos (medida excepcional) como regra, ou seja, como a origem propriamente dita das investigaes. No precedeu a investigao policial de nenhuma outra diligncia, ou seja, no se esgotou nenhum outro meio possvel de prova, partiu-se, exclusivamente, do Relatrio de Inteligncia Financeira encaminhado pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) para requerer o afastamento dos sigilos. No foi delineado pela autoridade policial nenhum motivo sequer, apto, portanto, a demonstrar a impossibilidade de colheita de provas por outro meio que no a quebra de sigilo fiscal. No demonstrada a impossibilidade de colheita das provas por outros meios menos lesivos, converteu-se, ilegitimamente, tal prova em instrumento de busca generalizada. Idntico raciocnio h de se estender requisio do Ministrio Pblico Federal para o afastamento do sigilo bancrio, porquanto referente mesma questo e aos mesmos investigados.4. O outro motivo determinante da insubsistncia/inconsistncia da prova ora obtida diz respeito inidnea fundamentao, desprovida de embasamento concreto e carente de



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fundadas razes a justificar ato to invasivo e devassador na vida dos investigados. O ponto relativo s dificuldades para a colheita de provas por meio de procedimentos menos gravosos, dada a natureza das ditas infraes financeiras e tributrias, poderia at ter sido aventado na motivao, mas no o foi; e, ainda que assim o fosse, far-se-ia necessria a demonstrao com base em fatores concretos que expusessem o liame entre a atuao dos investigados e a impossibilidade em questo. A mera constatao de movimentao financeira atpica pouco demais para amparar a quebra de sigilo; fosse assim, toda e qualquer comunicao do COAF nesse sentido implicaria, necessariamente, o afastamento do sigilo para ser elucidada. Da mesma forma, a gravidade dos fatos e a necessidade de se punir os responsveis no se mostram como motivao idnea para justificar a medida, a qual deve se ater, exclusiva e exaustivamente, aos requisitos definidos no ordenamento jurdico ptrio, sobretudo porque a regra consiste na inviolabilidade do sigilo, e a quebra, na sua exceo. Qualquer inqurito policial visa apurar a responsabilidade dos envolvidos a fim de puni-los, sendo certo que a gravidade das infraes, por si s, no sustenta a devassa da intimidade (medida de exceo), at porque qualquer crime, de elevada ou reduzida gravidade (desde que punido com pena de recluso), suscetvel de apurao mediante esse meio de prova, donde se infere que esse fator irrelevante para sua imposio. O mesmo raciocnio pode ser empregado para a justificativa concernente ao "perigo enorme e efetivo que a ao pode causar ordem tributria, ordem econmica e "s relaes de consumo", as quais se encontram contidas na gravidade das infraes sob apurao. A complexidade dos fatos sob investigao tambm no autoriza a quebra de sigilo, considerando no ter havido a demonstrao do nexo entre a referida circunstncia e a impossibilidade de colheita de provas mediante outro meio menos invasivo. Provas testemunhais e periciais tambm se prestam para elucidar causas complexas, bastando, para isso, a realizao de diligncias policiais em sintonia com o andamento das aes tidas por criminosas. A mera meno aos dispositivos legais aplicveis espcie, por si s, tambm no se afigura suficiente para suportar tal medida, uma vez que se deve observar que tais dispositivos "possibilitam" a quebra, mas no a "determinam", obrigando o preenchimento dos demais requisitos legais. Mculas que contaminaram toda a prova: falta de demonstrao/comprovao inequvoca, por parte da autoridade policial, da pertinncia do gravoso meio de prova (isto , ausncia da elucidao acerca da inviabilidade de apurao dos fatos por meio menos invasivo e devassador); utilizao da quebra de sigilo fiscal como origem propriamente dita das investigaes (instrumento de busca generalizada); ausncia de demonstrao exaustiva e concreta da real necessidade e imprescindibilidade do afastamento do sigilo; no demonstrao, pelo Juzo de primeiro grau, da pertinncia da quebra diante do contexto concreto dos fatos ora apresentados pela autoridade policial para tal medida. O deferimento da medida excepcional por parte do magistrado de primeiro grau no se revestiu de fundamentao adequada nem de apoio concreto em suporte ftico idneo, excedendo o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, maculando, assim, de ilicitude referida prova. 5. Todas as demais provas que derivaram da documentao decorrente das quebras consideradas ilcitas devem ser consideradas imprestveis, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada. 6. Ordem concedida para declarar nulas as quebras de sigilo bancrio, fiscal e de dados telefnicos, porquanto autorizadas em desconformidade com os ditames legais e, por consequncia, declarar igualmente nulas as provas em razo delas produzidas, cabendo, ainda, ao Juiz do caso a anlise de tal extenso em relao a outras, j que nesta sede, de via estreita, no se afigura possvel averigu-las; sem prejuzo, no entanto, da tramitao do inqurito policial, cuja concluso depender da produo de novas provas independentes. (HC 191.378/DF, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 05/12/2011)



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Oportuno verificar que tais decises tem revelado o comportamento dos Tribunais

Brasileiros em casos de violaes da intimidade e negativa de acesso justia daqueles que so

acusados em processos criminais.

Em Portugal, v-se o Acrdo no TRE de 09 de maro de 2010 (Processo n.

180/09.OZRFAR-A.S1), relatado por Antonio Condesso, que no devem ser deferidas as

requeridas intercepes telefnicas quando se no verifica suspeita qualificada sobre a pessoa

cujas comunicaes telefnicas se pretende interceptar e, quando tal diligncia se no mostra

consentnea com o princpio da subsidiariedade. Defendeu-se o carter de Ultima ratio das

interceptaes telefnicas.

Em acrdo que trata da temtica da fundamentao da deciso que determina a

interceptao telefnica (AC do TER de 12 de abril de 2011 no Processo 98/08, relatado por

Edgar Valente), disps-se que No podemos cair no exagero de exigir que a motivao do

despacho que ordena as escutas seja to completa como se tivesse a certeza de que o investigado

cometeu o crime, uma vez que as escutas so precisamente o meio de obteno de prova que

poder permitiriam carrear para os autos elementos (meios de prova) susceptveis de confirmar

(ou no) os aludidos ''negcios de droga'' entre os intervenientes.

Nota-se posies do Tribunal Constitucional portugus defendendo a necessidade de

utilizao do instrumento apenas em caso de processos existentes com agudas suspeitas contra a

pessoa.

E em outros casos, a Corte delineou a necessidade de fundamentao concreta na prtica

delitiva dos crimes contidos no rol taxativo do art. 187 do Cdigo de Processo Penal Portugus.

Veja-se o RP2012032886/08.0GBOVR.P1 julgado pelo Tribunal de Relao do Porto que

assentou importantes linhas, algumas prximas e outras no, da jurisprudncia nacional:

I - O despacho que autoriza a interceo e gravao de conversaes telefnicas deve indicar razes que faam crer da sua necessidade e indispensabilidade, mas no tem de ser precedido da demonstrao da inadequao investigao de meios de prova menos invasivos. II - O desrespeito dos prazos mximos estabelecidos nos ns 3 e 4 do art. 188 do CPP no determina a proibio de utilizao das escutas. III - A violao das formalidades das operaes de interceo e gravao de conversaes telefnicas constitui nulidade dependente de arguio, a ser arguida at ao



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encerramento do debate instrutrio ou, no havendo lugar a instruo, at cinco dias aps a notificao do despacho que tiver encerrado o inqurito [art. 120, n 3, al. c), do CPP]. IV - A mera existncia de contradio entre depoimentos no determina, obrigatria e necessariamente, a realizao de acareao, cabendo ao julgador avaliar a relevncia da sua realizao em ordem descoberta da verdade. V - Ainda que versem sobre factos do pedido civil, s declaraes do assistente no aplicvel o regime processual civil do depoimento de parte, designadamente no que respeita s declaraes confessrias, sendo o respetivo valor probatrio livremente apreciado pelo juiz, nos termos do art. 127 do CPP. VI - As escutas telefnicas efetuadas durante o inqurito, uma vez transcritas em auto passam a constituir prova documental que o tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experincia; essa prova documental no carece de ser lida em audincia e, no caso de o tribunal dela se socorrer, no necessrio que tal fique a constar da ata.

Na primeira parte da deciso, enxerga-se a necessidade da fundamentao ser explcita

quanto necessidade da interceptao telefnica, baseando-se, o julgador, em dados concretos, o

que idntico ao posicionamento do Brasil.

A parte II da deciso diz respeito aos prazos de burocracias entre agentes policiais,

ministrio pblico e magistrados e dever dos primeiros procederem com o envio de relatrios

para o Poder Judicirio. Tal medida no existe de forma clara na legislao nacional, salvo o

prazo de 24 horas26 para juiz decidir o pedido de interceptao telefnica, mas esta estipulada no

art. 188, 3 e 4 do CPP de Portugal:

3 - O rgo de polcia criminal referido no n. 1 leva ao conhecimento do Ministrio Pblico, de 15 em 15 dias a partir do incio da primeira intercepo efectuada no processo, os correspondentes suportes tcnicos, bem como os respectivos autos e relatrios. 4 - O Ministrio Pblico leva ao conhecimento do juiz os elementos referidos no nmero anterior no prazo mximo de quarenta e oito horas.

Reside, neste ponto, uma dificuldade da legislao brasileira em relao Portuguesa,

pois a falta de obrigao de relatrios causa, no Brasil, confuses diversas, como: necessidade de

relatrios, prazos, contedo, endereamento.

26 Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. 2 O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre o pedido.



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Na terceira parte do julgado e na sexta v-se a necessidade de respeito aos ditames legais,

sob pena de invalidade da prova e, contudo, com o amplo respeito das normas as interceptaes

telefnicas transcritas passam a ser provas documentais.

O Acrdo do Tribunal Constitucional n. 293/08 , definiu que No julga inconstitucional

a norma do artigo 188., n. 6, alnea a), do Cdigo de Processo Penal, na redaco dada pela Lei

n. 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instruo

determina a destruio imediata dos suportes tcnicos e relatrios manifestamente estranhos ao

processo, que digam respeito a conversaes em que no intervenham pessoas referidas no n. 4

do artigo 187. do mesmo diploma, sem que antes o arguido deles tenha conhecimento.

Interessante notar que no Brasil no existe prazo mximo para as captaes telefnicas,

desde que renovadas as autorizaes judiciais a cada 15 dias.

Ftima Mata-Mouros, inclusive, cite a tendncia alem de reduzir o prazo de captaes de

conversas, bem como a idia portuguesa de definir tal prazo:

Estudos empricos sobre a realidade das escutas telefnicas, realizados na Alemanha [] concluram que na esmagadora maioria dos despachos de autorizao das escutas o prazo fixado coincide com o prazo mximo previsto na lei. Da que naquele pas, onde o prazo actual de trs meses, hoje se reivindique a respectiva diminuio. Curiosamente, por c, fixa-se pela primeira vez um prazo, optando-se por um espao de tempo que excede o que tem vindo a prevalecer na prtica dos tribunais: 30 ou 60 dias.27

No Brasil, a legislao faz previso da destruio, sem, contudo, estipular prazo algum ou

necessidade de consulta.

As linhas apresentadas pela jurisprudncia nacional e portuguesa so bastante similares,

embora os casos definidos na Corte lusitana demonstrem que o arcabouo legislativo daquele pas

respeitado e de maior acerto que o brasileiro.

27 MATA-MOUROS, Ftima. Escutas telefnicas o que no muda com a reforma. Revista do CEJ, n. 9 (2008), cit., pp. 237 e 238



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A jurisprudncia de Portugal tem repetido a adjetivao do instrumento apenas como

ltima forma de colheita da prova, como no RP20130227494/09.0GAVLG.P1 no Tribunal de

Relaes do Porto.

CONSIDERAES FINAIS

Percebe-se a importncia conferida pela dois Ordenamentos vida privada, intimidade e

sigilo de telecomunicaes, assim como se nota tal preocupao na esfera civil da vida.

No tocante ao tratamento das interceptaes telefnicas, h aguda distino entre a

legislao nacional e portuguesa, estando a ltima bastante frente quando se pretende analisar a

captao telefnica como exceo proteo constitucional e civil.

Consoante a igualdade material processual, a saber, a legislao portuguesa oferea

oportunidades iguais as partes, permitindo livre acesso prova (para a defesa apenas aps o

fechamento das interceptaes) e produo de transcries sem restrio alguma ao material.

Este um dos exemplos diversos em que Portugal supera o Brasil, tendo uma legislao

mais apta a criar um ambiente de proteo eficiente ao cidado frente vasta possibilidade de

abuso estatal.

No Brasil, todavia, ainda h muito impreciso legislativo que fica a cargo do intrprete,

no tendo primado o legislador pela tcnica da forma-garantia.

Com isso, ficou a cargo dos Tribunais limitarem os inmeros abusos praticados no Brasil

com o uso excessivo das captaes telefnicas.

Anota-se que fora analisado que concernente ao Brasil, h pluralidade de ofensas aos

direitos fundamentais. Os casos da jurisprudncia brasileira analisados refletem a necessidade dos

Tribunais Superiores Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal de revisarem

decises de tribunais estaduais e juzos a quo os quais permitem as captaes de conversas

telefnicas sem cuidados devidos.

H ambincia de proteo deficiente, porquanto, apesar da norma constitucional, a vida

privada e a intimidade no so protegidas diante da necessidade de investigaes telefnicas.



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Outro defeito grave fora de que, no Brasil, estas interceptaes esto se tornando a Prima

ratio das investigaes, contrariando a ideia nuclear do legislador nacional (tambm partilhada,

como vista na Europa) de usar tal instrumento apenas quando nenhum meio de prova for eficaz.

Recentemente, como visto, o Tribunal da Relao do Porto definiu tal questo,

rememorando o ensinamento do ultimo recurso das interceptaes telefnicas, demonstrando

identidade com a jurisprudncia do Brasil.

Notou-se que o reconhecimento da nulidade processual bastante reconhecida quando da

quebra da privacidade sem os requisitos legais e constitucionais e, ainda, percebeu-se que esse

ataque privacidade constitui bice ao acesso material justia.

Em Portugal e no Brasil se verifica mesmas posies acerca da fundamentao e da

determinao da medida apenas em certos casos, sendo a diferena mais notria a de que, no

Brasil, inmeros casos so considerados nulos por questes primitivas vinculadas a requisitos

insuficientes contidos na lei ou a interpretaes, de primeiro grau, evidentemente, ilegais.

No entanto, no h como negar maior profundidade prtica e terica do pas Europeu

acerca do tema, abordando-o de forma incisiva na direo de direitos fundamentais j

estabelecidos e esse fator deve-se experincia constitucional e de cidadania do povo portugus

que mais vasta, antiga e arraigada na conscincia popular que a brasileira.

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