sharia-compliant real estate fund

LA FINANCE ISLAMIQUE EN EUROPE: ETAT DES LIEUX ET PERSPECTIVES

Structura'on des OPCI comme véhicules de financement immobilier charia compa'ble

Hugues MARTIN-SISTERON, Doctorant (PhD)

et Secrétaire Scientifique Chaire jointe Franco-Saoudienne « Éthique et Normes de la Finance »

Tables rondes sur le Droit et la Finance Islamique

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12 – 13 Octobre 2010 Strasbourg

Table des matières Introduction

Partie I: Les critères d'investissement A. Critères d’éligibilité des actifs B. Critères sectoriels

C. Critères extra-financiers

Partie II: Les termes et conditions de ces investissements

A. Au regard du droit français 1. Procédure d’agrément 2. Autonomie de la SGP B. Au regard de la charia 1. Respect des ratios d’endettement : levier externe 33% 2. Rôle de l’Autorité de référence éthique

Partie III: Le traitement des investisseurs A. Egalité de traitement des investisseurs

B. Affectation du résultat: purification annuelle des plus-values

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Contexte européen

Une nouvelle initiative témoigne de l'intérêt des investisseurs pour l'Hexagone.

• Une demande d'agrément d'un OPCI de 300 millions d'euros, qui serait conforme aux principes de la charia, a été déposée auprès de l'AMF.

• Aux fins d'acquérir 10 000 logements de moyen standing en Ile-de-France, sur la période 2011-2015. Le montage envisagé devrait générer un rendement de l'ordre de 9%, supérieur à celui des OPCI conventionnels.

• Enfin, il est prévu que des fonds d'investissements du Golfe apporteront un complément de financement estimé à 1,2 milliard d'euros.

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Définition

Créés par l'ordonnance du 13 octobre 2005, les OPCI, sont des fonds immobiliers

dont la constitution est agréée par l'Autorité des Marchés Financiers (AMF). L’OPCI a pour objet :

• l'investissement dans des immeubles, détenus de façon directe ou indirecte, qu'ils donnent en location ou qu'ils font construire exclusivement en vue de leur location, y compris en état futur d'achèvement;

• toutes opérations nécessaires à leur usage ou à leur revente;

• la réalisation de travaux de toute nature, notamment les opérations afférentes à leur construction, leur rénovation et leur réhabilitation en vue de leur location;

• accessoirement, la gestion d'instruments financiers et de dépôts.

• Exclusion expresse : opérations de marchand de biens (réservées aux FCPR immobiliers).

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Nature juridique

• Les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) prennent la forme soit de sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV), soit de fonds de placement immobilier (FPI);

• Les SPPICAV sont constituées exclusivement sous la forme de société anonyme (SA);

• Le FPI n'a pas la personnalité morale ; il est une copropriété composée d'actifs immobiliers, d'instruments financiers et autres actifs tels que définis à l'article L. 214-92 du Code monétaire et financier.

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• Quant aux actifs : o Tous immeubles, droits réels et crédit bail o Détention directe ou indirecte, majoritaire ou non o En France, en Europe, dans les pays de l'OCDE

• Quant aux opérations : o Développement, construction, rénovation ou simple location

• Quant au régime fiscal : o Neutralité de l'OPCI au plan fiscal, sous réserve d'obligations de distribution

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Avantages

OPCI: fonds immobilier charia compatible

• Les fonds d’investissement islamiques prennent, généralement, la forme de moudaraba. La moudaraba est un type particulier de société où l’une des parties apporte des fonds à une autre qui s’engage dans la gestion d’une activité pouvant engendrer un certain profit. L’investissement provient de l’associé qui est appelé rab-al-mal, tandis que la gestion est de la responsabilité exclusive de l’autre partenaire, qui est appelé moudarib.

• En droit français, l’OPCI pourrait servir de véhicule de financement charia compatible: o d’un côté les investisseurs porteurs de parts (rab-al-mal); o et de l’autre, la société de gestion, avec ses représentants ou gestionnaires

(moudarib), chargée de placer le capital confié, tout en s’assurant de la conformité des placements avec les règles de la Charia.

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Structuration juridique minutieuse

• Structuration juridique minutieuse permettant de respecter à la fois les principes et interdictions de la Charia et la réglementation française et européenne.

• Cela suppose que les objectifs d'investissement doivent être eux-mêmes compatibles avec les principes de la loi coranique. Nous les détaillerons dans la présence analyse au travers de trois axes:

I. les critères d'investissement; II. les termes et conditions de ces investissements; III. le traitement des investisseurs.

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Partie I: Les critères d'investissement

A. Critères d’éligibilité des actifs B. Critères sectoriels


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Partie I: Les critères d'investissement A. Critères d’éligibilité des actifs L’actif d’un OPCI est exclusivement constitué de trois catégories d’actifs distincts : les actifs

« immobiliers », les actifs « liquides » et les « autres actifs ».`

• Les actifs immobiliers : quota d’investissement de 60% Les OPCI doivent détenir directement ou indirectement au minimum 60% de leur

portefeuille en actifs immobiliers, avec toutefois des différences de composition entre les SPPICAV et les FPI.

• Les actifs liquides : quota de 10% Les actifs liquides (dépôts et instruments financiers à caractère liquide) doivent

représentent un minimum de 10 % de l’actif.

• Les autres actifs : quota de 30% : Le solde est composé d’actifs financiers (actions, parts OPC de droit étranger,

instruments financiers, parts ou actions d'OPCVM) et d’autres actifs immobiliers non éligibles au quota de 60 % dans la limite de 30%.

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B. Critères sectoriels

Sont exclues les secteurs d’investissement liés : • aux industries ou services de l’armement ; • aux jeux de hasard et casinos ; • à la production ou au commerce d’alcool, de tabac ou de produits à base de porc ; • à l’industrie du divertissement (pornographie, musique, médias, cinéma) ; • aux services financiers conventionnels (banque, assurance) ; • aux métaux précieux (or et argent).

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• Outre les critères habituels de l’analyse financière, les actifs peuvent être choisis à travers un filtre portant notamment sur la valeur ajoutée sociétale et/ou humaine du (des) secteur(s) dans lequel(s) ils interviennent.

• Les critères extra financiers retenus doivent respecter l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. C’est ainsi que des critères qui seraient fondés sur la considération de la race ou de la religion des dirigeants des entreprises ne sauraient être admis car contraires à des principes d’ordre public. C’est la position actuelle de l’AMF telle que rappelée dans sa note du 17 juillet 2007 relative aux OPCVM charia compatible.

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A. Au regard du droit français 1. Procédure d’agrément 2. Autonomie de la SGP

B. Au regard de la charia 1. Respect des ratios d’endettement : levier externe 33% 2. Rôle de l’Autorité de référence éthique

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A. Au regard du droit français

1. Procédure d’agrément

• La constitution d’un OPCI ou d’un compartiment d’OPCI est soumise à l’agrément de l’AMF et sa commercialisation ne peut intervenir qu’après obtention de cet agrément.

• La demande d’agrément doit être accompagné d’un prospectus complet. • Le prospectus complet est composé d’un prospectus simplifié, d’une note détaillée

et des statuts (SPPICAV) ou d’un règlement (FPI). • Le dossier d’agrément, dont le contenu est fixé par le règlement général de l’Autorité

des marchés financiers (RGAMF), décrit notamment la politique d’investissement qu’entend mener l’organisme de placement collectif immobilier ainsi que ses choix de financement, notamment le recours à l’endettement.

• Il devra être préciser que l’effet de levier est limité à hauteur de 33%.

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A. Au regard du droit français

2. Autonomie de la SGP

• Comme l’a précisé l’AMF dans sa note du 17 juillet 2007 (OPCVM), il n’est pas exclut qu’une entité distincte émette un avis sur des titres sélectionnés par la SGP pour l’application des critères extra financiers aux titres présélectionnés par cette dernière.

• Entreprise d’investissement, la SGP gère des portefeuilles individuels ou collectifs d’instruments financiers pour le compte de clients et doit être préalablement autorisée par l’AMF qui lui délivre un agrément.

• Partant, les décisions d’investissements doivent être prise in fine par la SGP et ne peuvent être déléguées à un tiers. Il importe que la SGP garde son entière autonomie et nous pensons que toute ingérence de la part d’un tiers dans le choix des investissements serait contraire au RGAMF.

• L’Autorité de référence éthique devra donc veiller à ne pas entraver la gestion financière de l’OPCI.

• Nous pensons que cette position de l’AMF peut être transposé mutatis mutandis aux OPCI. 15


B. Au regard de la charia

1. Respect des ratios d’endettement : levier externe 33%

• Selon le droit français, un OPCI peut contracter des emprunts dans la limite de 40 % de la valeur de ses actifs immobiliers.

• Or le ratio d’endettement de 40 % devra être réduit à 33 %, sur la base d'une pratique de marché et d'une fatwa contemporaine émise par le Shari’a Board du Dow Jones. Le ratio dettes/fonds propres de la SGP ne pourra donc excéder 33%.

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2. Rôle de l’Autorité de référence éthique

L’Autorité de référence éthique a pour mission: • de s’assurer de la conformité des investissements aux principes et interdictions de la

charia; • de vérifier et d’analyser la structure du fonds; • d’examiner la documentation juridique du fonds, les termes et les conditions du

prospectus.

• Elle participera notamment à la détermination des critères d'investissement appropriés et pourra être consulté par le gestionnaire d'actifs sur toute question relative à la charia.

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2. Rôle de l’Autorité de référence éthique (suite)

Contrôle a priori L’Autorité de référence éthique aura pour mission de: • valider la méthodologie retenue par le dépositaire ; • conseiller la structuration du produit afin de le rendre conforme à la charia ; • valider les différentes étapes de la structuration du produit ; • délivrer la fatwa (avis religieux). A noter: Cette instance pourra rédiger un rapport de conformité charia présentant

la synthèse des vérifications opérées au cours de l’exercice comptable, ainsi que des recommandations à destination des investisseurs.

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B. Au regard de la charia 2. Rôle de l’Autorité de référence éthique

Contrôle a posteriori

• L’Autorité de référence éthique mandate des auditeurs spécialisées en finance islamique pour la réalisation de l’audit du produit, portant sur le respect ou la modification éventuelle de ses règles de fonctionnement, afin de s’assurer que le produit reste conforme aux règles édictées par elle.

• Cet audit sera ensuite soumis à l’approbation des membres de l’Autorité de référence éthique et sera réalisé annuellement ou semestriellement, à la discrétion de cette autorité.

• Pour ce faire, le dépositaire mettra à disposition des membres de l’Autorité de référence éthique sur simple demande de leur part, toute information relative au fond (en phase de lancement et au cours de la vie du produit).

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2. Rôle de l’Autorité de référence éthique

Contrôle a posteriori (suite)

• Toutefois, le dépositaire se réserve le droit de refuser la mise à disposition d’informations qui seraient sans rapport avec le Fonds, sans aucune conséquence sur la conformité du Fonds.

• En outre, il devra être rappelé dans chaque avis formulé par l’Autorité de référence éthique que : o celui-ci a trait exclusivement à la conformité du fonds avec les principes

l’éthique musulmane; o il ne constitue pas un conseil d’investissement; o il ne constitue pas une intervention dans la gestion du fonds, menée sous la

responsabilité de la SGP, sous le contrôle du dépositaire.

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Partie III: Les traitement des investisseurs

A. Egalité de traitement des investisseurs

B. Affectation du résultat: purification annuelle des plus-values

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A. Egalité de traitement des investisseurs

Catégories d’investisseurs

• OPCI peut être scindé en plusieurs compartiments. • Comptabilité distincte par compartiment avec émission de catégories de parts

ou d’actions.

• Les principes de la charia imposent l’égalité de traitement entre les investisseurs. • Il est donc nécessaire que les investisseurs porteurs de même catégorie soit traités

d'une manière similaire et ce, pendant toute la durée de vie de l'OPCI.

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B. Affectation du résultat 1. Distribution de revenus à des organismes tiers dans le cadre de la purification

annuel des plus-values • Les montants de distribution sont généralement décidés chaque année par l’assemblée

générale des actionnaires après déduction d’une quote-part. Celle-ci correspond à la partie des dividendes (« Revenu Exclus ») considérée comme « impure » au regard des règles agréées par l’Autorité de référence éthique.

• Neutralisation de la partie dite impure et qui n’a pas pu être saisis par les mécanismes de filtrages sectoriels (secteurs d’investissement interdits) ou financiers (ratio d’endettement).

• Prenant racine dans le Troisième pilier de l’Islam, la zakat, ce principe conduit à reverser une quote-part des plus-values réalisées à un organisme de bienfaisance.

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A. Affectation du résultat 1. Distribution de revenus à des organismes tiers dans le cadre de la purification

annuel des plus-values (suite)

• Dans sa note du 17 juillet 2007, l’AMF dispose qu’un OPCVM peut distribuer, dans la limite de 10% tout ou partie de son revenu distribuable à des entités distinctes de ses porteurs ou actionnaires. Il convient selon la juridiction que cette possibilité soit mentionnée dans le prospectus de l’OPCVM et que l’entité bénéficiaire, d’utilité publique, soit désignée dans le prospectus complet.

• Pour les porteurs personnes physiques résidents français, de tels abandons de revenus peuvent constituer des dons ouvrant droit à réduction d’impôt. Sauf à renoncer à ce droit, les porteurs doivent pouvoir obtenir de l’organisme bénéficiaire, un reçu fiscal.

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A. Affectation du résultat 1. Distribution de revenus à des organismes tiers dans le cadre de la purification

annuel des plus-values (suite)

• Le prospectus de l’OPCI devra donc indiquer que ce don ouvre droit à une réduction d’impôt pour les porteurs résidant en France et que pour en bénéficier ceux-ci doivent se faire connaître auprès de la SGP. Toutefois, il est souvent indiqué dans le prospectus simplifié que l’Autorité de référence éthique recommande aux porteurs de parts de ne pas exercer ce droit à l’avantage fiscal.

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2. Typologie de l’organisme français d’utilité publique bénéficiaire des dons, legs et/ou d’une quote-part des revenus du fond charia

• La purification annuelle doit s’opérer au profit d’un organisme de bienfaisance en relation avec la religion musulmane. Du côté des autorités charia, les critères d’éligibilité sont assez évasifs et nous pensons que toute organisme contribuant au développement, à l'évolution et au rayonnement de l’islam, à travers tous ses canaux (culturel, social, universitaire, cultuel etc.), dans le respect du droit français pourrait être pressenti pour recevoir lesdits versements.

• Toutefois, l’AMF dans son instruction en date du 17 juillet 2007 semble en restreindre le champ puisque aux termes de la présente: « l’entité bénéficiaire doit être désignée dans le prospectus complet et doit être un organisme reconnu d’utilité publique ».

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• La Société des Amis du Louvre est une association privée reconnue d'utilité publique. Département des Arts de l’Islam du Musée du Louvres.

• Amis de l’Institut Dominicain d’Etudes Orientales (IDEO) dont l’objet est promouvoir les recherches sur la culture arabo-musulmane pour une meilleure connaissance des traditions culturelles et religieuses.

• la Fondation des œuvres de l’Islam de France qui a pour but de contribuer à l'organisation et au développement de l'islam de France et dont l'action s'exerce en priorité en vue de la construction ou de l'aménagement ou de la rénovation de lieux de culte.

• L’Institut du Monde Arabe (IMA) qui cherche à développer et approfondir en France l'étude, la connaissance et la compréhension du monde Arabe, de sa langue, de sa civilisation, de ses valeurs culturelles et spirituelles.

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