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Secretaria : Civil
Materia : Recurso de Reclamación del artículo 137 del Código de
Aguas
Demandante : ELISABETH MARÍA SCHINDELE
RUT : 14.682.069-7
Demandante : FRANZ YAVER SCHINDELE
PASAPORTE : 9242142569
Patrocinante : Marcelo Castillo Sánchez
RUT : 10.396.227-7
Apoderado : Macarena Soler Wyss
RUT : 12.231.967-9
Demandado : Dirección General de Aguas, Región de Aysén
RUT : 61.202.000-0
Representante : Fabián Espinoza Castillo
RUT : Se ignora
EN LO PRINCIPAL: Interpone recurso de reclamación en contra de la
Resolución D.G.A. n.°440 (Exenta), de 13 de mayo de 2011, de la Dirección
General de Aguas de la Región de Aysén, para que sea dejada sin efecto;
PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos que indica; SEGUNDO
OTROSÍ: Solicita se traiga a la vista Expediente ND-1104-141, de la
Dirección General de Aguas de la Región de Aysén; TERCER OTROSÍ:
Patrocinio y poder.
I. CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE
MARCELO CASTILLO SÁNCHEZ, abogado, y MACARENA SOLER
WYSS, abogada, en representación de doña ELISABETH MARÍA
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SCHINDELE alemana, residente chilena, agricultora y de don FRANZ YAVER
SCHINDELE, alemán, constructor; todos con domicilio para estos efectos en
Simón Bolívar n.° 254, comuna de Coyhaique, a US. ILTMA., con respeto,
decimos:
Encontrándonos dentro de plazo, en la calidad de interesados de mis
representados y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 137 del Código
de Aguas, vengo en interponer recurso de reclamación en contra de la
Dirección General de Aguas de la Región de Aysén, representada por su
Director Fabián Espinoza Castillo, ingeniero, ambos con domicilio en calle
Riquelme n.° 465, comuna de Coyhaique; por haber emitido la Resolución
D.G.A. N.° 410 (Exenta), de 13 de mayo de 2011, que rechazó la oposición
presentada por mis representados a la solicitud efectuada por la sociedad
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. el día 10 de agosto de 2007 (en
adelante también “la peticionaria” o “la solicitante” o “Hidroaysén S.A.”),
representada por Hernán Salazar Zencovich, ante la Gobernación Provincial
de Capitán Prat de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no
consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, sobre aguas corrientes y
superficiales del Río Baker, cuyos puntos de captación y restitución se
ubicarían en la Provincia de Capitán Prat, XI Región, por un caudal de 240
m³/s. Dicha solicitud se encuentra en tramitación en la Dirección General de
Aguas de Aysen en el expediente número ND-1.104-141, a fin de que la deje
sin efecto, por ser manifiestamente ilegal; acogiéndose, en definitiva, la
oposición hecha por mi representada y rechazando la citada solicitud de
derechos de aprovechamiento de aguas, con costas.
Dicha resolución me fue notificada personalmente, conforme a los
artículo 139 del Código de Aguas, en relación con el artículo 44 y 48 del
Código de Procedimiento Civil, el día 16 de mayo de 2011.
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Los argumentos de hecho y de derecho en que se funda esta
reclamación son los siguientes:
I. LOS HECHOS:
(1) SOLICITUD TRAMITADA EN EXPEDIENTE ND-1104-141:
El día 10 de agosto de 2007, la empresa Centrales Hidroeléctricas de
Aysén S.A. (en adelante también “la peticionaria” o “la solicitante” o “la
recurrente” o “Hidroaysén S.A.”), representada por Hernán Salazar Zencovich,
presentó ante la Gobernación Provincial de Capitán Prat una solicitud de
derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo, de ejercicio
permanente y continuo, sobre aguas corrientes y superficiales del Río Baker,
cuyos puntos de captación y restitución se ubicarían en la Provincia de
Capitán Prat, XI Región, por un caudal de 240 m³/s. Las aguas se captarían
por medio gravitacional, a través de una presa y su respectivo embalse, para
aprovechamiento del recurso en generación hidroeléctrica.
El punto de captación se ubicaría inmediatamente aguas arriba de la
presa, en la ribera izquierda del Río Baker, en un punto ubicado
aproximadamente a unos 1.950 metros aguas arriba, medidos sobre el eje del
río Baker, desde la confluencia de los ríos Baker y El Saltón. El punto de
restitución se ubicaría en la ribera izquierda del mismo río Baker,
aproximadamente a unos 1.400 metros aguas arriba, medidos por el eje del
río Baker, desde la misma confluencia antes indicada. La distancia
contemplada entre ambos puntos sería de aproximadamente 550 metros,
medidos sobre el eje del río Baker. El desnivel máximo entre los puntos de
captación y restitución será de aproximadamente 40 metros.
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Sin perjuicio de lo anterior, el solicitante señala que “para dar
cumplimiento a lo establecido en el segundo inciso del número 3 del artículo
140 del Código de Aguas” y desde que la utilización de las aguas del derecho
de aprovechamiento que se solicita se haría mediante un embalse, se
entenderá, dice su solicitud, que para todos los efectos legales también serían
puntos de captación las intersecciones de los ríos Baker, Colonia y Los Ñadis
con el nivel de aguas máxima, así como las intersecciones del mismo nivel
máximo de las aguas del embalse, con todos los otros cauces naturales, sean
afluentes, subafluentes, quebradas, esteros u otros que afluyan al río Baker. A
consecuencia de lo anterior, la distancia entre el punto de captación en la
referida intersección en el río Baker y el punto de restitución sería de
aproximadamente 40 kilómetros, medidos por el eje del río Baker; la distancia
entre el punto de captación en la referida intersección en el río Colonia y el
punto de restitución sería de aproximadamente 35 kilómetros, medidos por el
eje del Río Baker; la distancia entre el punto de captación en la referida
intersección en el río Los Ñadis y el punto de restitución sería de
aproximadamente 10 kilómetros, medidos por el eje del Río Baker; y desnivel
máximo entre las captaciones y la restitución será de aproximadamente 40
metros.
Un extracto de la solicitud fue publicado en el Diario Oficial del día 16
de agosto de 2007. Con fecha 19 de octubre ingresó a la Dirección General de
Aguas IX Región. Los puntos de captación y restitución del derecho
solicitado, pueden apreciarse en la siguiente imagen1:
1 Gentileza del abogado Marcelo Castillo Sánchez.
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(2) INTERÉS DE LOS RECLAMANTES:
Doña Elisabeth María Schindele, es comodataria de un inmueble rural
que est{ compuesto por los Lotes “a” y “b”, ubicados en el lugar denominado
Río Los Ñadis, comuna de Cochrane, Provincia Capitán Prat, Undécima
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Región Aysén, de una superficie de 492 dos hectáreas 40 áreas;
individualizado en el plano Nº 11-4-301-C.R.; y deslinda: LOTE A, con una
superficie de 4 há. 20 áreas: Norte, confluencia Río Baker y Los Ñadis; Este,
Sur y Oeste, Río Baker. LOTE B, con una superficie de 482 há. 20 áreas:
Norte, Río Baker y Río Los Ñadis, Este, Nelson Correa y cordillera fiscal,
separado por faja; y Oeste, Carlos Cruces Sanhueza, separado por cercos. La
propiedad rola inscrita a nombre de su padre don Franz Yaver Schindele a
fojas 7 Nº 7 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de
Cochrane correspondiente al año 1999.
Este predio se encuentra bajo la cota de inundación del derecho de
aprovechamiento de aguas otorgado por Resolución de la DGA Nº 53 de 12
de enero de 1990, otorgado a la Empresa Nacional de Electricidad S.A.
(ENDESA S.A.). En menor medida, el predio se encontraría en el área de
influencia de la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas solicitado
por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. el año 2007 y tramitado en
expediente administrativo ND-1104-141.
Durante el año 2001, más específicamente el día 23 de agosto, doña
Elisabeth María Schindele solicitó dos derechos de aprovechamiento de aguas
de carácter consuntivo, uno por un caudal de 10 litros por segundo y, el otro,
por un caudal de 50 litros por segundo. Los puntos de captación de los
derechos solicitados se encontraban en el punto definido por la coordenada
U.T.M. N: 4.738.339 m y E: 655.738 m, y N: 4.737.318 m y E: 654.239 m,
respectivamente En ambos casos, los puntos de captación se encuentran en el
predio rural del cual doña Elisabeth María Schindele es comodataria. Dichas
solicitudes fueron tramitadas en el expediente administrativo de la DGA ND-
1104-52.
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Por Resolución DGA XIª Región Nº 195 de fecha 25 de junio de 2002, se
rechazaron las peticiones efectuadas por doña Elisabeth María Schindele
porque no se había indicado si los derechos de aprovechamiento de aguas se
solicitaban en el carácter de continuo o discontinuo y porque (cito
textualmente) “… dentro del Río Baker existe un derecho de aprovechamiento
de aguas constituido a favor de la Empresa Nacional de Electricidad S.A.,
ENDESA, por resolución D.G.A. Nº 53 de fecha 12 de enero de 1990, en el
sector El Saltón.
Que tal resolución implica derechos sobre aguas superficiales,
corrientes y detenidas del Río Baker y del embalse que se creará con las obras
proyectadas.
Que, al replantear las condiciones señaladas en la citada resolución,
para la captación, ubicación del coronamiento de la presa y restitución, se
identifica un área de inundación que implica hasta la cota 138 m.s.n.m., el
menos.
Que, al replantear los puntos de captación señalados para los
derechos de aprovechamientos solicitados en la carta IGM 1:50.000, LAGO
CHACABUCO 4715-7240 se constata que ellos se ubican bajo la cota 138
m.s.n.m., es decir bajo agua de hacerse efectivo el ejercicio del derecho de
ENDESA.
Que, de acuerdo con lo señalado en el Artículo Nº 22 del Título III del
libro I del Código de Aguas, la constitución de estos derechos significaría un
menoscabo y perjuicio a derechos de un tercero.”
La decisión de la Dirección General de Aguas, contenida en la
Resolución citada, grafica que el derecho de aprovechamiento de ENDESA
S.A. bloquea el otorgamiento de nuevos derechos.
Doña Elisabeth Schindele mantiene el derecho e interés de competir
por el escaso recurso hídrico disponible en la cuenca del Río Baker. Sin
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embargo, como se demostrará más adelante, su acceso al agua está
bloqueado, como se ha descrito, por ENDESA S.A. y también por la solicitud
de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. respecto de ésta ultima, es decir la
solicitud de Hidroaysen S.A., el desnivel entre el punto de captación y
restitución del derecho solicitado es de 40 metros y el punto de restitución de
la solicitud, una vez replanteado en la carta IGM correspondiente, se
encuentra ubicado en una cota inferior a la 35 m.s.n.m. por lo que la cota de
inundación no puede afectar más allá de la cota 75 m.s.n.m2, a diferencia del
derecho de aprovechamiento conferido a favor de ENDESA S.A., y
actualmente existente, mediante resolución D.G.A. Nº 53 de fecha 12 de enero
de 1990, en el sector El Saltón, cuya área de inundación es de
aproximadamente 30.000 há. y afectaría al menos hasta la cota 138 m.s.n.m.
En el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén3
(en adelante también PHA), se señala que el objetivo de éstas solicitudes
adicionales de Hidroaysen S.A. es precisamente el de reducir
significativamente el área de inundación.
El área de influencia de los derechos de aprovechamiento de aguas
solicitados por Hidroaysen S.A. se encuentra ilegalmente superpuesta
respecto de aquella correspondiente al derecho de aprovechamiento
conferido a ENDESA S.A., que mantiene el área de influencia de su derecho
sin que le reporte algún beneficio legítimo, causando perjuicios a terceros al
no trasladar los derechos de aprovechamiento de aguas que mantiene en la
cuenca del Baker, lo que en doctrina civilista se denomina abuso del derecho
y en legislación antimonopolio se designa con el nombre de abuso de
posición dominante, en cuanto impide el acceso a otros actores al mercado de
los derechos de aprovechamiento de aguas.
2 Aunque no tiene ninguna relevancia en el caso en discusión en el Estudio de Impacto Ambiental
presentado por Hidro Aysén S.A. con fecha 14 de agosto de 2008, la empresa sostiene que la central
Baker 2 operará en una cota máxima de 92 m.s.n.m. 3 Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico de Aysén presentado por Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A. ante la CONAMA Región de Aysén con fecha 14 de agosto de 2008.
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Este abuso de posición dominante, que se manifiesta en la mantención
de un derecho de aprovechamiento de aguas muy amplio que
declaradamente no utilizará, deja estancado el acceso a terceros al recurso
hídrico sin reportar ningún beneficio legítimo al titular del derecho. También
afecta las inversiones en otros aspectos de la vida económica al mantener un
falso eventual gravamen sobre las tierras cubiertas por una falsa zona de
inundación que abarca más de 30.000 hectáreas.
En ese sentido, los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos
que mi representada solicitó y que aún pretende obtener en la misma cuenca
del Baker, se encuentran muy por sobre la cota 100 m.s.n.m., por lo que es
relevante para ella que la empresa traslade su derecho de aprovechamiento
de aguas ubicado en la angostura el Saltón. Si la empresa traslada tales
derechos tal como está previsto en el Código de Aguas, mi representada
podrá solicitar y obtener los derechos de aprovechamiento que requiere para
desarrollar sus actividades económicas.
Mi representada tiene, por lo tanto, un interés legítimo, actual,
económico y de urgente tutela por parte del ordenamiento jurídico en este
procedimiento administrativo. Este interés está reconocido tanto en la
Constitución Política de la República (artículo 19 Nº 14 Constitución: “La
Constitución asegura a todas las personas: Nº 14 El derecho de presentar peticiones a
la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación
que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”), como en el Código de
Aguas (Artículo 132 del Código: “Los terceros que se sientan afectados en sus
derechos, podr{n oponerse a la presentación dentro del plazo de 30 días…”) y en las
normas subsidiarias de la Ley 19.880 que establece las bases de los
procedimientos administrativos, específicamente, su artículo 21, ya citado..
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Además de lo expuesto, mi representada esta menoscabada en su modo de
vida, en sus expectativas futuras, en su relación familiar y proyecciones ante
la posibilidad de que el campo donde vive desde 1999 sea inundado en su
parte productiva y especialmente en el lugar donde se encuentra su vivienda,
en virtud de una solicitud que no cumple con los requisitos para ser
otorgada.
(3) OPOSICIÓN DE DOÑA ELISABETH MARÍA SCHINDELE A LA
SOLICITUD DE DERECHOS DE AGUAS DE CENTRALES
HIDROELÉCTRICAS DE AYSÉN S.A. POR EXISTIR
INTERFERENCIA DE DERECHOS:
En el expediente administrativo ND-1104-141, doña Elisabeth María
Schindele, por si y en representación de su padre, don Yaver Schindele, se
opuso dentro del plazo legal, a la solicitud derecho de aprovechamiento de
aguas que le dio origen, sosteniendo que sería ilegal conceder dicho derecho
por cuanto se interfiere con otro constituido con anterioridad mediante
Resolución DGA Nº 53 de fecha 12 de enero de 1990.
Dicha solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter
no consuntivo se emplazaría bajo la cota de inundación (138 m.s.n.m.) de un
derecho previamente otorgado a la Empresa Nacional de Electricidad por
medio de la Resolución de la Dirección General de Aguas (en adelante
también DGA) Nº 53 de fecha 12 de enero de 1990. En efecto, las presas
mediante las cuales se aprovecharían tanto la solicitud presentada por la
sociedad Hidroaysen S.A. como el derecho otorgado a Endesa, se
encontrarían prácticamente superpuestas, ambas ubicadas en la angostura El
Saltón en el río Baker.
Los puntos de captación, restitución y coronamiento de la presa para
ejercitar el derecho de aprovechamiento de aguas otorgado por la
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mencionada Resolución DGA Nº 53 de 1990 se puede apreciar en la siguiente
imagen4:
La indicada resolución constituyó en favor de la Empresa Nacional de
Electricidad S.A. un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas
superficiales, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de hasta
1.075 m³/s en el río Baker y embalse que se creará con las obras proyectadas,
provincia de Capitán Prat, XIª Región. Las aguas, según la resolución en
comento, se captarán en forma gravitacional en la orilla izquierda en un
punto ubicado a unos 200 metros aguas arriba del coronamiento de la presa
que está proyectada en la angostura denominada El Saltón y su coronamiento
quedará ubicado en las coordenadas geográficas: Lat. 47º 31’ 30’’ S y Long .
73º 01’ 30’’ O, y a unos 10 kms. aguas debajo de la confluencia del río Baker 4 Gentileza del abogado Marcelo Castillo Sánchez.
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con el río Ñadis. Las aguas se restituirán al mismo río a 500 metros aguas
abajo del punto de captación. El desnivel entre el punto de captación y
restitución es de 104 metros. Con este derecho se proyectaba la construcción
de la central El Saltón.
El emplazarse el derecho solicitado por Hidroaysén S.A. algunos
metros aguas arriba del punto en que se emplazaría la presa que permitiría el
ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas otorgado a ENDESA S.A.
por la Resolución DGA Nº 53 de 1990, pero con un desnivel entre captación y
restitución de 40 metros la cota de máxima inundación del derecho solicitado
por Hidroaysen S.A. se encuentra 64 metros más abajo que la del derecho de
aprovechamiento de aguas otorgado a Endesa por la Resolución DGA antes
mencionada.
En la siguiente imagen, que corresponde al perfil longitudinal del río
Baker, se puede apreciar la interferencia del derecho solicitado por
Hidroaysén S.A. con el derecho otorgado por Resolución Nº 53 de 19905:
Res. Nº 53/1990 ND-1104-141
5 Hecho a partir de la figura 2 contenida en la página 5 del Informe Técnico de la DGA de Aysén Nº
177 de fecha 27 de octubre de 2008.
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(4) SITUACIÓN CONTRACTUAL DE LOS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE ENDESA
La nuda propiedad del derecho de aprovechamiento de aguas otorgado a la
Empresa Nacional de Electricidad S.A. en la década de los ’90 por resolución
DGA 39/1990 fue transferida a Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. por
medio de escritura pública de fecha 10 de octubre de 2006 otorgada en la
Notaría de Santiago de don Eduardo Avello Concha. La Empresa Nacional de
Electricidad S.A. se reservó el derecho real de usufructo de los mismos
derechos. La transferencia de la nuda propiedad de los derechos de
aprovechamiento de aguas que llamaremos “históricos” se hizo como pago de
acciones suscritas a un valor de 1$ cada uno de los derechos.
Por escritura pública de fecha 3 de diciembre de 2006 otorgada en la Notaría
de Santiago de don Ivan Tamargo Barros, la Empresa Nacional de
Electricidad S.A. entregó en arriendo los derechos reales de usufructo de los
derechos de aprovechamiento de aguas indicados a Centrales Hidroeléctricas
de Aysén S.A. La renta a pagar será la cantidad del 12,3 % de la electricidad
que se genere con estas concesiones producidas por un plazo de 30 años.
(5) LA INTERFERENCIA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE
AGUAS: UNA SITUACIÓN QUE NUESTRO ORDENAMIENTO
JURÍDICO REPUDIA Y NO TOLERA
Es bastante obvio que la posibilidad física o real de aprovechar un
embalse sumergido dentro de otro embalse atenta contra la lógica, del mismo
modo otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas que autoriza ello es
poco razonable, y desnaturaliza lo propio de dichos derechos de
aprovechamiento convirtiendo al resultado en una verdadera aberración
jurídica excluida de la reglamentación de derecho público que ordena el
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otorgamiento y administración de los recursos hídricos, como se verá a
continuación:
El Código de Aguas define lo que es un derecho de aprovechamiento
en su artículo 6º, al indicar que: “es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este código...”
El artículo 20 del Código de Aguas, en su inciso primero establece que:
“El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad.
La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente
inscripción.”
El artículo 22 del Código de Aguas, en tanto, obliga a la Dirección
General de Aguas a conceder los derechos de aprovechamiento solicitados
cuando exista recurso hídrico disponible y no afecte derechos de terceros
requiriendo, además, que la solicitud recaiga sobre aguas existentes en
fuentes naturales o en obras estatales de desarrollo del recurso: “La autoridad
constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales
y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar
derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y
subterr{neas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3º.”
Los artículos 13 y 14 definen lo que se entiende por derecho de
aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo y no consuntivo,
respectivamente. El primero, es aquel que permite consumir las aguas en
cualquier actividad y el segundo es aquel que permite emplear el agua sin
consumirla, obligando al titular a restituirla en la forma que determine el acto
de constitución o adquisición del derecho.
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Los elementos esenciales de un derecho de aprovechamiento de aguas
de carácter no consuntivo son: punto de captación y de restitución, desnivel y
distancia entre estos puntos, y el caudal expresado en volumen por unidad
de tiempo.
El Código de Aguas sufrió diversas modificaciones por medio de la ley
Nº 20.017 que, entre otras cosas, agregó un inciso al número 3 del artículo 140
del Código del ramo, estableciendo que: “Si la captación se efectúa mediante un
embalse o barrera ubicado en el álveo, se entenderá por punto de captación aquél que
corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la
corriente natural.”
De esta manera, el artículo 140 del Código de Aguas se fijó en el
siguiente tenor:
“La solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deber{ contener:
1. El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El
nombre del álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su naturaleza,
esto es, si son superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, y la
provincia en que estén ubicadas o que recorren.
Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna en que se
ubicará la captación y el área de protección que se solicita;
2. La cantidad de agua que se necesita extraer, expresada en medidas
métricas y de tiempo.
Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que
se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y
de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero,
expresado en metros cúbicos;
3. El o los puntos donde se desea captar el agua.
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Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado
en el álveo, se entenderá por punto de captación aquél que
corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha
obra con la corriente natural.
En el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de
restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la
restitución;
4. El modo de extraer las aguas;
5. La naturaleza del derecho que se solicita, esto es, si es consuntivo o no
consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o
alternado con otras personas, y
6. En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de
agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los
artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una
memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita
extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección
General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los
antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha
memoria se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de
los antecedentes que en ella se incorporen.”
Esta norma vino a confirmar lo que la jurisprudencia administrativa y
judicial había estado fallando hasta entonces.
Es doctrina mayoritaria, reconocida por una sentencia de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago del año 1992 y de otra pronunciada con fecha 6 de
mayo de 1993, que existe incompatibilidad absoluta entre solicitudes que
sobre las mismas aguas, pretendan aprovechar dichas aguas mediante obras
de aprovechamiento que se interfieran; resultando en la práctica imposible el
ejercicio conjunto de los derechos solicitados (en el caso analizado por la
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sentencia, el derecho solicitado con posterioridad sería inundado por el
ejercicio del derecho ubicados aguas abajo y la casa de máquinas del primero
quedaría 15 metros bajo el agua por lo que el ejercicio conjunto de ambos
sería físicamente imposible).
Esta sentencia se recogió en el Manual de Normas y Procedimientos
para la Administración de Recursos Hídricos aprobado por Resolución DGA
Nº 1503 de 2002 y en su apartado 3.5.4.- titulado: “Interferencias de obras y
derechos de aprovechamientos superficiales” establece que: Cuando en la
solicitud originaria del derecho de aprovechamiento constituido, el
peticionario haya indicado la forma como ejercerá el derecho solicitado (por
ejemplo, embalse o barrera en el río). En este caso se deberá considerar como
área de influencia de dicho derecho, para los efectos de analizar y resolver
otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el
punto de intersección del nivel de aguas máximas de la citada obra de
aprovechamiento con la corriente natural…”
De esta manera, la modificación al Nº 3 del artículo 140 del Código de
Aguas no vino más que a reconocer una serie de decisiones, judiciales y
administrativas, que tomaban el punto de intersección entre las aguas
máximas del embalse con el agua corriente como elemento del derecho de
aprovechamiento de aguas que se capte mediante presa o barrera de río, es
decir, como área de influencia del derecho constituido.
Sin embargo, estas decisiones se tomaron respecto a conflictos entre
distintos particulares. Pero ¿Qué ocurre cuando un titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas que se capte mediante presa o barrera de río,
solicita un nuevo derecho de aprovechamiento en el área de influencia del
constituido?
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La Dirección General de Aguas decidió en este caso que no es posible la
subsistencia de dos derechos de aprovechamiento de aguas (incompatibles)
aun cuando el solicitante sea el mismo titular. Ello ocurrió en el expediente
administrativo VT-1003-036 tramitado en la Región de Los Lagos la Empresa
Nacional de Electricidad S.A. solicitó el traslado, aguas arriba de la presa, de
la mitad del caudal otorgado, pero sin renunciar a la enorme zona de
inundación original. De esa manera, la parte del derecho trasladada quedaba
bajo la zona de inundación de la parte no trasladada. La DGA denegó la
solicitud de traslado parcial. La DGA Región de los Lagos, conociendo de este
procedimiento de traslado parcial, tramitado en el expediente VT-1003-036,
solicitado por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. en el río Puelo, la
denegó, por resolución 329 de fecha 16 de mayo de 2008, atendido a que, “al
replantear los puntos de captación y restitución indicados en la solicitud [de] traslado
parcial del ejercicio del derecho de la EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD
S.A., sobre la cartografía I.G.M., respectiva, se constata que tanto la captación como
la restitución quedan dentro de la zona de inundación del derecho del cual la
peticionaria es titular,”
“Que, por lo señalado en el p{rrafo anterior, no hay compatibilidad para la
coexistencia de un traslado parcial del derecho, con la parte no trasladada del derecho
originalmente constituido, toda vez que, sobre la parte no trasladada, seguiría
existiendo una zona de inundación,”
“Que, la solicitud de traslado parcial del ejercicio del derecho solicitado por la
EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A., al ubicarse dentro del área de
inundación del derecho constituido a su nombre, genera incompatibilidad absoluta,
resultando en la práctica imposible el ejercicio del derecho original y el de la parte
trasladada,”
“QUE, este criterio ha sido ratificado por la Contraloría General de la República
según consta en el dictamen Nº 16.091, de fecha 12 de abril de 2007,”
“Que, analizados todos los antecedentes presentados ante este Servicio, en la solicitud
de traslado parcial, en la Resolución DGA Nº 570 de fecha 12 de septiembre del año
19
1990, se ha determinado por esta Dirección Regional que la solicitud presentada por
la EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A., es incompatible con el
derecho ya concedido e inscrito, correspondiendo en consecuencia denegar la solicitud
de traslado parcial presentada con fecha 06 de agosto del año 2006.”
Luego, la Dirección General de Aguas dictó la Resolución Exenta Nº
3504 de fecha 17 de diciembre de 2008 que Deja sin efecto Resolución DGA
Exenta Nº 1503 de 31 de mayo de 2002 y aprobó un nuevo “Manual de
Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos-
2008”, SIT-Nº 156, de diciembre de 2008. La señalada resolución es obligatoria
para todos los funcionarios de la señala Dirección del Ministerio de Obras
Públicas y constituye una guía que debe dar certeza a los particulares que
hagan solicitudes y requerimientos a esa repartición pública. En el Manual de
Normas y Procedimiento para la Administración de Recursos Hídricos el
Director General de Aguas sostuvo que debe denegarse toda solicitud de
derecho de aprovechamiento de aguas que esté dentro del área de influencia
de un derecho de aprovechamiento de aguas que se capte mediante barrera
de río o presa, aún cuando el solicitante sea la misma persona que el
titular6:
“5.1.6 INTERFERENCIAS ENTRE OBRAS Y DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO: Esta situación se plantea básicamente en la
construcción de las obras destinadas al aprovechamiento de derechos no
consuntivos.
Al respecto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago declaró en
1992, como doctrina mayoritaria, que existe incompatibilidad absoluta
entre solicitudes que sobre las mismas aguas, pretendan aprovechar
dichas aguas mediante obras de aprovechamiento que se interfieran;
resultando en la práctica imposible el ejercicio de los derechos solicitados.
6 Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos-2008, página 60.
20
La Dirección General de Aguas, adoptando dicho criterio, analiza y
resuelve dichas solicitudes considerando como área de influencia del
derecho, para los efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo
comprendido entre la restitución del derecho y el punto de intersección
del nivel de aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con la
corriente natural.
Frente a esta situación el procedimiento adoptado por el Servicio, es el
siguiente:
a) Cuando en la solicitud originaria del derecho de aprovechamiento
constituido, el peticionario haya indicado la forma como ejercerá el
derecho solicitado (por ejemplo, embalse o barrera en el río). En este caso
se deberá considerar como área de influencia de dicho derecho, para los
efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido
entre la restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de
aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente
natural. Lo anterior significara la denegación de cualquier solicitud
cuyos puntos de captación y/o restitución recaigan en el área de
inundación a que da lugar dicha obra.
b) Sí en la solicitud originaria, el peticionario no hubiese indicado la
forma de ejercer el derecho solicitado o hubiese indicado una diferente a
la definitiva, la obra de aprovechamiento del derecho concedido se
aceptará siempre y cuando esta no perjudique derechos de terceros y/o a
solicitudes anteriores en trámite.
El criterio anterior, se aplicará además a las solicitudes
presentadas por el mismo titular del derecho que dio origen al
área de de inundación.”
En este sentido, la Dirección General de Aguas ha interpretado la norma
consagrada en el número 3 del artículo 140 en relación con el artículo 22,
ambos del Código de Aguas. Al ampliar el concepto de punto de captación al
21
punto de intersección entre el nivel de aguas máximo del embalse con la
corriente natural, ha reconocido que no es competente para entregar un
derecho de aprovechamiento de aguas incompatibles debido a que ya no se
encuentra frente a una fuente natural ni a una obra estatal de desarrollo del
recurso, sino que frente a un lago artificial (construido o no).
(4) RESOLUCIÓN DGA XIª Nº 607 DE 29 DE OCTUBRE DE 2008:
El día 29 de octubre de 2008, la DGA XIª Región, denegó, mediante
resolución Nº 607 la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de
carácter no consuntivo solicitado por Hidroaysén S.A. y tramitada en el
expediente administrativo de la DGA ND-1104-141. En dicha resolución se
acogió la tesis de que no pueden coexistir dos derechos de aprovechamiento
de aguas que se interfieran el uno con el otro, es decir, que el punto de
captación y/o restitución de un derecho quede bajo la zona de inundación de
otro y que no coincidan perfectamente en sus puntos de captación y
restitución.
La señalada Resolución se basó en el Informe Técnico Nº 177 de fecha
27 de octubre de 2008 en el cual se expresa que: “En base a los antecedentes
descritos en la solicitud se procedió a replantear los puntos de captación y restitución
en el río Baker, con la respectiva proyección de la zona de embalse, en base a lo
establecido en el Art. 140 Nº 3 inciso segundo, que se representa en la figura Nº 1
donde también se proyectan los embalses generados por los derechos ya constituidos
en el cauce7...”
“...En concordancia con lo precedentemente expuesto, el Manual de Normas y
Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos, aprobado por
Resolución D.G.A. (Exenta) Nº 1.503, de 2002 en el punto 3.5.4 denominado
“Interferencia de obras y derechos de aprovechamiento superficiales”, establece que
7 Informe Técnico DGA Aysén Nº 177 de fecha 27 de octubre de 2008, página 4.
22
cuando en la solicitud originaria del derecho de aprovechamiento constituido, el
peticionario haya indicado la forma cómo ejercerá el derecho solicitado, se deberá
considerar como área de influencia de dicho derecho, para los efectos de analizar y
resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el
punto de intersección del nivel de aguas máximas de la citada obra de
aprovechamiento con la corriente natural.”
“Por consiguiente, tanto la solicitud en virtud de la cual se constituyó el derecho a
Empresa Nacional de Electricidad S.A., como la presentación de Hidro Aysén S.A. en
este expediente administrativo, determinan las condiciones de ejercicio del respectivo
derecho.”
“Dado lo anterior, tanto el punto de captación como el punto de restitución de la
solicitud en trámite, se ubican en una zona donde el cauce natural desaparece,
existiendo en su lugar un embalse, el cual impide la construcción de todo tipo de
obra [el destacado es nuestro] necesaria para el ejercicio del derecho solicitado,
toda vez que dicha superficie se encuentra inundada.”
“En virtud de lo expuesto precedentemente, el referido derecho ya existente, es
incompatible con la constitución del derecho solicitado.8”
Teniendo en consideración el informe técnico citado, la Resolución
Exenta Nº 607 de 2008, la DGA de Aysén sostuvo, acertadamente, que las
normas que rigen la solicitud de Hidroaysén S.A. son normas de derecho
público. En efecto, el señalado acto administrativo señala que: “...cabe señalar
que la solicitud de HidroAysén S.A. se rige por las normas de derecho público, ya que
el objeto de este tipo de solicitud recae sobre un bien nacional de uso público, a saber,
las aguas terrestres, cuya administración está radicada en la Dirección General de
Aguas, la que debe actuar dentro del marco de su competencia.”
“QUE, en relación con lo indicado en el considerando anterior, la decisión final
corresponde a esta Repartición Pública, lo que implica que el solicitante, únicamente
8 Informe Técnico DGA Aysén Nº 177 de fecha 27 de octubre de 2008, página 5.
23
tiene un germen de derecho, el cual no goza de la garantía constitucional que protege
el derecho de propiedad sobre un derecho de aprovechamiento de aguas constituido en
conformidad a la ley...”
(6) RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PRESENTADO POR
HIDROAYSÉN S.A.
El día 28 de noviembre del 2009, Centrales Hidroeléctricas de Aysen S.A.
presentó un recurso de reconsideración en contra de la Resolución Exenta
DGA Aysén Nº 607 de fecha 29 de octubre de 2008. En dicho recurso, la
empresa peticionaria solicitó que se le conceda el derecho de
aprovechamiento de aguas rechazado por el Director Regional de Aysén y
que se pronuncie respecto de las oposiciones recibidas oportunamente (entre
las cuales se encuentran las de la Sra. Elisabeth Schindele).
El escrito de recurso de reconsideración presentado por la empresa
contiene una serie de interpretaciones legales erradas, y situaciones de hecho
inexistentes.
Hidroaysén S.A. sostuvo en su escrito de reconsideración que la
Resolución Nº 607 de 2008 de la DGA XIª Región es ilegal al rechazarle el
derecho solicitado en expediente ND-1104-141 por interferencia con el
derecho de aprovechamiento otorgado por Resolución DGA Nº 53 de 1990
por los siguientes argumentos relevantes:
i) Primer Argumento: Existencia de un solo interés y de un solo
proyecto: La empresa sostuvo que las normas legales de administración de
recursos hídricos se basan principalmente en dos premisas: Cumplimiento de
los requisitos formales de la presentación y la no afectación de derechos de
24
terceros (señalando que la disponibilidad del recurso hídrico no es más que
una expresión de esta no afectación a derechos de terceros).
Como se verá más adelante, la interpretación que hace Hidroaysén
S.A. sobre los requisitos que deben concurrir para otorgar un derecho de
aprovechamiento de aguas (Sostiene que los requisitos son: Disponibilidad
del recurso; cumplimiento de las formalidades legales, y no menoscabar o
perjudicar derechos de terceros), es reduccionista y simplista,
desvinculándose de una interpretación armónica con todo el resto de normas
del ordenamiento jurídico.
HidroAysén sostiene, hasta la majadería, que existe un solo interés
jurídico y un solo proyecto a pesar de haber dos personas jurídicas distintas
en colusión.
El recurrente cita una serie de contratos y declaraciones en las que
pretende demostrar que en el río Baker y en el río Pascua existe un solo
proyecto denominado proyecto hidroeléctrico de Aysén (PHA) y que las
partes que forman parte de este serían Endesa e Hidroaysén.
En el desarrollo de este argumento, Hidroaysén sostiene que no van a
existir dos embalses en la zona en que ha solicitado cada uno de los derechos
de aprovechamiento, sino que sólo existirá uno en el cual se aprovecharán
tanto el derecho solicitado como el otorgado por la Resolución DGA Nº 53 de
1990, respectivamente. También sostiene que a ENDESA no se le causa
ningún perjuicio porque es la matriz de la empresa solicitante; y, además,
arrendadora del derecho de aprovechamiento de aguas otorgado por las
citadas resoluciones de 1990. Señala que más que ser perjudicada, Endesa
será beneficiada si se concede estos derechos.
25
Según la recurrente, el derecho solicitado, en cada uno de los
expedientes, le “permitiría construir y operar una central de generación
hidroeléctrica – la misma central que pretendía construir Endesa el año 1990 cuando
obtuvo el correspondiente Derecho Histórico en el río Baker, pero modificada
parcialmente en su diseño por los motivos antes señalados – por medio de la cual
podrá ejercer el derecho de aprovechamiento de aguas en actual tramitación, en forma
conjunta y complementaria con el Derecho Histórico de cuya nuda propiedad es
titular Hidroaysén, y de cuyo usufructo será arrendatario durante toda la vigencia
del mismo usufructo...” Sin embargo, la expresión de la recurrente infunde a
error debido a que en ningún caso, se trata de un mismo proyecto.
Simplemente porque los puntos de captación y de restitución del derecho
otorgado no concuerdan con los puntos de captación y del de restitución del
derecho solicitado.
Claramente no se trata de un solo proyecto porque no se puede ejercer
un derecho de aprovechamiento de aguas sino en la forma y en las
condiciones en el que fue creado por el acto constitutivo de la DGA.
De ese modo, sostiene la recurrente, al no haber dos intereses distintos
ni dos proyectos distintos, la señalada interferencia de la solicitud de derecho
de aprovechamiento y los dos derechos previamente constituidos en la
cuenca, no existiría (en la voluntad de las partes involucradas).
Sin embargo, como analizaremos más abajo, estas declaraciones de
particulares son irrelevantes a la hora de administrar, por la DGA, los
recursos hídricos del país. Son irrelevantes porque pueden cambiar en el
tiempo al deshacerse del mismo modo en se hacen.
Por otro lado, como bien lo sostiene las Resolución Exenta n.° 607, las
normas que regulan la constitución y ejercicio de los derechos de
aprovechamiento de aguas son de derecho público por lo que no se puede
26
hacer sino lo que está expresamente autorizado por el legislador. La voluntad
de las partes no puede no puede constituir, modificar o renunciar a derechos
de aprovechamiento de aguas sino en la forma establecida en el Código de
Aguas.
ii) Segundo argumento: Los derechos solicitados sirven para optimizar
el aprovechamiento del recurso hídrico existente en los ríos Baker y Pascua:
Hidroaysén S.A. sostiene que solicitó el derecho de aprovechamiento de
aguas para ejercerlo en forma conjunta con los derechos de aprovechamiento
de aguas constituidos por la Resolución DGA n.ºs 53, de 1990, y que esos
derechos solicitados le permitirían aprovechar, de manera más eficiente, el
potencial de generación del cauce y que si no se le otorga al recurrente, nadie
más podría aprovechar el recurso hídrico.
Eso es una falsedad. Por supuesto que se podría aprovechar ese
recurso (si es que está realmente disponible) mediante derechos de
aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo aguas arriba del punto de
captación de los derechos de aprovechamiento otorgados el año 1990.
No es función de la DGA hacer que el proyecto de un particular sea
más eficiente, sino que administrar los recursos hídricos de acuerdo con un
principio de legalidad.
iii) Tercer argumento: Supuesto cumplimiento de los requisitos
formales en la solicitud de Hidroaysén
HidroAysén señala que en la Resolución recurrida “no se advierten
objeciones al cumplimiento de las exigencias formales de la solicitud materia del
rechazo”. Sin embargo, ello no significa que no existan estos vicios formales en
la solicitud, como se indicará.
27
iv) Cuarto argumento: Diversa interpretación dada por la recurrente a
los dictámenes de la Contraloría y del Manual de Normas y
Procedimientos:
Hidroaysén S.A. argumenta que la DGA Aysén ha dado una
interpretación errónea de la doctrina contenida en el dictamen de la
Contraloría General de la República 3.994/08 y señala que el Manual de
Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos
tampoco tendría aplicación en el caso concreto por cuanto la sentencia que
cita dicho Manual no se referiría al mismo.
(7) LA RESOLUCIÓN D.G.A. N.° 1.800 (EXENTA), DE 14 DE JULIO DE
2010
Con fecha 14 de julio de 2010 se dictó la Resolución D.G.A. n.° 1.800
(Exenta), publicada en el Diario Oficial del día 26 de julio de 2010, que
establece Criterios de la Dirección General de Aguas en Materias que indica.
Esta resolución se refiere a materias que escapan a la esfera de atribuciones
del Director General de Aguas, ya que las normas e instrucciones contenidas
en ellas no se refieren a la “correcta aplicación de las leyes y de los
reglamentos que sean de competencia de la Dirección a su cargo”, conforme
señala el artículo 300 del Código de Aguas, sino derechamente a materias
propias del dominio legal y sujetas a regulación en el Código de Aguas, por
lo que no pueden ser objeto de interpretación por parte del Director General
de Aguas:
a) Remates de Derechos de Aprovechamiento de Aguas: Artículos 142
y 147.
b) Oferta de Derechos de Aprovechamiento de Aguas: Artículo 147 bis.
c) Solicitudes de derechos de aguas y sus requisitos (Memoria
Explicativa): Artículos 22, 129 bis 4, 129 bis 5 y 2.° Transitorio.
28
d) Mercedes Provisionales de Aguas: 1.° Transitorio de la Ley 20.017.
e) Derechos de Aprovechamiento Provisionales: Artículos 67, 130 y
siguientes, y 142.
f) Solicitudes del Artículo 4.° Transitorio de la Ley n.° 20.017.
g) Reserva de Caudales: Artículo 147 bis.
h) Obras de embalses: Artículo 97.
i) Incompatibilidad de Solicitudes: Artículo 140 y siguientes.
Decimos que estas materias son propias de “dominio legal” por así
estar definidos en la Constitución Política de la República, en el Código Civil
y en el Código de Aguas. En efecto, la Resolución Exenta n.° 1.800 regula
materias propias del dominio legal, porque el número 2 del artículo 63
estipula que son “materias de ley” las que “la Constitución exija que sean
reguladas por una ley”. En esta materia, cabe señalar que existe un conjunto
de derechos constitucionales cuyo desarrollo o regulación el constituyente
entregó a normas legales de distinta jerarquía: leyes simples, leyes de quórum
calificado o leyes orgánicas constitucionales. Por tanto, jamás pueden ser
reguladas o complementadas administrativamente por un reglamento,
decreto o resolución. Sobre la materia, el Tribunal Constitucional en sentencia
de 2 de diciembre de 1996 (roles 245 y 246), señaló en su considerando 44 que
“...los actos del Presidente de la República derivados de su potestad
reglamentaria de ejecución deben atenerse a la Constitución y a la ley que
aplican y si exceden esta última regulando materias propias del campo del
legislador pasan a violar la Constitución...”. Lo mismo se predica respecto
de las resoluciones que dictan los órganos administrativos que deben
sujetarse a esta preceptiva constitucional.
De acuerdo con el artículo 595 del Código Civil, “todas las aguas son
bienes nacionales de uso público”. En el mismo sentido, el artículo 5.° del
Código de Aguas dice que: “Las aguas son bienes nacionales de uso público y
29
se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en
conformidad a las disposiciones del presente Código”.
De acuerdo con el artículo 589 del Código Civil, “Se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su
uso pertenece a todos los habitantes de la nación (…) se llaman bienes
nacionales de uso público o bienes públicos”.
Atendida su naturaleza, los bienes nacionales de uso público están
sujetos a una preceptiva especial. El artículo 19 n.° 23 de la Constitución
Política de la República asegura a todas las personas “la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así”. Su inciso 2.° agrega que: “Una ley de
quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”.
Por tanto, todas las materias que se refieren a bienes nacionales de uso
público o a las limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes son de exclusivo resorte legal.
Como señala el profesor JOSÉ LUIS CEA, esta locución significa
derecho a la propiedad. “Esa libertad se refiere al dominio de toda clase de
bienes, de manera que no hay ningún bien excluido” (Ver JOSÉ LUIS CEA:
Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago, 2004, página 516). Desde luego, ello incluye a las
concesiones de cualquier naturaleza que otorga el Estado, entre las que se
encuentran los derechos de aprovechamiento de aguas. La historia fidedigna
de este precepto constitucional, aclara cuál era el sentido de la expresión
“libertad para adquirir el dominio” en los siguientes términos:
“En el curso del debate hubo opinión unánime de que el sentido de la
30
palabra libertad se ha tomado en el de posibilidad jurídica de adquirir
el dominio o de ser titular de toda forma de propiedad” (Citado por el
profesor JOSÉ LUIS CEA, op. cit., página 519).
Estos bienes pueden ser corporales e incorporales, como los derechos;
de dominio privado o público, como las concesiones o derechos de
aprovechamiento de aguas. Sobre el particular, el profesor JOSÉ LUIS CEA
señala que:
“...los bienes públicos permiten aplicar técnicas jurídicas por virtud de las
cuales la autoridad estatal otorga un uso y goce preferente, pero no
exclusivo a favor de determinados sujetos. Tal es el caso de las
concesiones y permisos sobre bienes nacionales como las que se dan para
instalar kioskos, o aprovechar playas de mar, lagos y ríos, etc.” (Ver JOSÉ
LUIS CEA, op. cit., página 517).
La Constitución Política de la República señala en su artículo 19 n.° 24
que: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos”.
La Constitución, en la citada norma, asegura a todas las personas:
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de
su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales
de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas
y la conservación del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
31
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador.
Como se puede observar, los incisos 2.º y 3.º de la norma citada, son
muy relevantes en relación con la materia que nos ocupa. En efecto, el
constituyente con una clara finalidad protectora de los derechos de las
personas definió como de reserva legal, esto es, que sólo puede tener como
fuente la ley, a tres importantes materias, a saber:
a) el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de la
propiedad;
b) las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social; y
c) que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio.
El modo de adquirir el dominio se refiere a las fuentes o títulos del
mismo, y están regulados minuciosamente por el Código Civil; al igual que
las facultades inherentes al dominio, esto es, el uso, goce y disposición de los
bienes. Tal como señala Arturo Alessandri et all., “la facultad de uso se
traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe
su destrucción inmediata” (Ver Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y
Antonio Vodanovic: Tratado de los Derechos Reales, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1993, Tomo I, página 52). Por su parte, la facultad de goce “es la que
habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da” (Arturo
Alessandri et all., ob. Cit.). Finalmente, la facultad de disposición se refiere a la
capacidad de enajenar los bienes. Pues bien, la Resolución Exenta n.° 1.800 al
32
regular el derecho de aprovechamiento de las aguas está violando la
Constitución, ya que está reglando “el modo de adquirir la propiedad” y el
uso, goce y disposición de la misma.
Las limitaciones al dominio y las obligaciones que derivan de su
función social también son de exclusiva reserva legal -“sólo la ley”, dice la
Constitución- por lo que una resolución, atendida su naturaleza jurídica, no
puede limitar el dominio o derechos de terceros.
Por último, también son de exclusiva reserva legal, todas las materias
relacionadas con la privación de la propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, requiriéndose en
este caso, de una ley general o especial que autorice la expropiación.
(8) LA RESOLUCION D.G.A. 3.235 (EXENTA), DE 29 DE NOVIEMBRE
DE 2010
Con fecha 29 de noviembre de 2010, la Dirección General de Aguas se
pronunció sobre los recursos de reconsideración presentados por Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A. y emitió la Resolución D.G.A. n.° 3.235
(Exenta), de 29 de noviembre de 2010, de la Dirección General de Aguas, que
acoge recurso de reconsideración en contra de la Resolución D.G.A. de Aysén
(Exenta) n.° 607, de 29 de octubre de 2008.
Estas resoluciones son manifiestamente ilegales, pues atentan contra la
naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo
que no permite el ejercicio de derechos cuyos puntos de captación y/o
restitución se interfieran o sean incompatibles con otros derechos otorgados
previamente, en contra de los criterios técnicos históricos de la Dirección
General de Aguas y la jurisprudencia uniforme y mayoritaria de los
33
Tribunales de Justicia, Contraloría General de la República y de la propia
Dirección General de Aguas, por lo deben ser dejadas sin efecto.
Asimismo, cabe señalar a US. ILTMA. que esta resolución carece de
fundamento o motivación, por lo que, en cuanto actos administrativos, son
nulos. En efecto, del texto de dicha resolución se observa que su único
fundamento, aparte de citas legales, es el Informe Recurso de
Reconsideración n.° 395, referidos a recursos de reconsideración de la
Resolución DGA Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, n.°
606, 607, 608, 609 y 610, del 29/10/08. La única conclusión que contiene este
“Informe” dice que:
“Conforme a lo señalado anteriormente, considerando que el titular de
los derechos de aprovechamiento constituidos Empresa Nacional de
Electricidad S.A. renunció al perjuicio que le provocan las solicitudes
de HIDROAYSÉN S.A., los derechos de aprovechamiento solicitados
son compatibles con los derechos constituidos”.
Es decir que la resolución tiene como sustento la referida Resolución
1.800 (EXENTA), de 14 de Julio de 2010.
(9) RESOLUCIÓN D.G.A. DE LA REGIÓN DE AYSEN N° 410 DE 13 DE
MAYO DE 2011 (RECLAMADA)
La Resolución D.G.A. de la Región de Aysen N° 410 de fecha 13 de
mayo de 2011 Rechazó la oposición de doña Elisabeth María Schindele y de
don Franz Yaver Schindele a la solicitud de constitución del derecho de
aprovechamiento de aguas no consuntivo solicitado por Centrales
Hidroeléctricas de Aysen S.A. en el expediente ND-1104-141.
34
En los considerandos 14 – 19 se señala lo siguiente:
“14. Que, por último la Resolución Exenta D.G.A. N° 195 de fecha 25 de
junio de 2002, efectivamente denegó una solicitud de derecho de
aprovechamiento de aguas presentada por la opositora. Dicha denegación
se fundamentó en que los puntos de captación señalados en la petición se
encontraban bajo la cota de inundación de las obras proyectadas del
derecho constituido mediante Resolución D.G.A. N° 53 de fecha 12 de
Enero de 1990 sobre el río Báker.
15. Que, al respecto y sobre la posible interferencia de la solicitud de
derecho de aprovechamiento a la cual se opone doña ELISABETH MARÍA
SCHINDELE y don FRANZ YAVER SCHINDELE, con el derecho de
aprovechamiento constituido a la Empresa Nacional de Electricidad S.A.
es necesario establecer lo siguiente:
Efectivamente se ha establecido por ésta Dirección, en concordancia a la
legislación vigente, que de constatarse la existencia de incompatibilidad,
por existir perjuicio a terceros, se deberá rechazar la solicitud respectiva a
menos que el titular del derecho afectado, renuncie al perjuicio que le
provoca la petición, de lo cual debe quedar constancia en el expediente.
Ahora bien, del presente expediente se extrae que:
a) La Empresa Nacional de Electricidad S.A. es parte del Proyecto
Hidroaysen, como accionista relevante de la sociedad Centrales
Hidroeléctricas de Aysen S.A. a quien transfirió la propiedad de sus
derechos de aprovechamiento en los ríos Baker y Pascua constituidos
mediante las resoluciones N° 53, 164, 39 y 159 todas de 1990,
respectivamente.
35
b) A mayor abundamiento, consta que la Empresa Nacional de Electricidad
S.A. ha autorizado el accionar de la peticionaria, expresando que la posible
constitución del requerimiento en trámite no solo no la perjudica, sino que
la beneficia.
c) Dicha declaración fue manifestada con fecha 19 de agosto de 2008,
mediante carta G.G. N° 123 y confirmada por la carta Gerencia General
N° 165 de 30 de julio de 2010, donde además se indica que por ello no se
ejerció el derecho a presentar oposición en conformidad al artículo 132 del
Código de Aguas.
d) La declaración recién mencionada, fue ratificada en la sesión N° 1.426
del directorio de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. celebrada con
fecha 27 de julio de 2010, ante el Notario don Iván Tamargo Barros y
reducida a escritura pública el 29 de julio del mismo año. Documento
acompañado a la Dirección General de Aguas el 3 de agosto de 2010.
16. Que, en atención a lo expuesto por la Empresa Nacional de
Electricidad , se consignó en el informe Técnico “Informe Recurso de
Reconsideración N° 395, de 28 de octubre de 2010, del Departamento de
Administración de Recursos Hídricos de la Dirección General de Aguas,
que se renunció al perjuicio que eventualmente le podría producir
Centrales Hidroeléctricas de Aysen S.A. con su solicitud.
17. Que, de esta forma y verificados los antecedentes técnicos, y en el
evento que se acceda por la Dirección General de Aguas a la solicitud de
que se trata, se tomarán en consideración los legítimos derechos de terceros
que puedan verse afectados por dicha solicitud a objeto de no producirles
perjuicio.
18. Que, conforme a todo lo señalado precedentemente, los argumentos en
que se funda la oposición que se resuelve mediante este acto, no acreditan
36
la existencia de algún perjuicio de los establecidos en el Código de Aguas,
ni la afectación de derechos de aprovechamiento de aguas.
19. Que, en razón de todo lo expuesto anteriormente, no procede acoger la
oposición presentada por doña ELISABETH MARÍA SCHINDELE y don
FRANZ YAVER SCHINDELE.”
II. EL DERECHO
Como puede apreciarse, la Resolución de la Dirección General de
Aguas de la Región de Aysen D.G.A. N° 410 (Exenta), de fecha 13 de mayo
último, reclamada en el presente es ilegal e irroga perjuicio a mi parte.
El principal argumento de la resolución reclamada para desechar la
oposición presentada por mis representados es que la EMPRESA
NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A. dueña del derecho de
aprovechamiento de aguas constituido por Resolución 53 de 1990 ha
expresado que la constitución del requerimiento no solo no la perjudica, sino
que la beneficia.
Como hemos reiteradamente señalado a lo largo de esta presentación
es irrelevante la declaración de la empresa en éste sentido por que el
problema estriba en que no se puede ejercer un derecho de aprovechamiento
de aguas sino en la forma y en las condiciones en el que fue creado por el acto
constitutivo de la Dirección General de Aguas, de manera tal que la voluntad
de las partes no puede no puede constituir, modificar o renunciar a derechos
37
de aprovechamiento de aguas sino en la forma establecida en el Código de
Aguas.
(1) DEL IMPERIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:
El agua es un bien nacional de uso público, por tanto su dominio
pertenece a la nación toda, así mismo su uso pertenece a todos los habitantes
de la nación, se trata de un bien público9.
Según señala el Art. 6° del Código de Aguas el derecho de
aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe el mismo Código.
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su
titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.
Este derecho de aprovechamiento se constituye originariamente POR
ACTO DE AUTORIDAD, es decir un acto administrativo.
Para efecto de la Ley de Procedimientos Administrativos (L.
19.880/2003) se entender{ por acto administrativo (artículo 3º) “las decisiones
formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pública.”
Al tenor de la misma norma “Los actos administrativos gozan de una
presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios,
9 Código Civil, Art. 595.
38
desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la
autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.”
De esta manera el acto administrativo que constituyó el derecho de
aprovechamiento de aguas a favor de ENDESA (derecho de
aprovechamiento de aguas histórico) goza de imperio y exigibilidad no sólo
respecto de ENDESA, sino erga omnes.
El artículo 19º número 24 de la Constitución Política establece que los
derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos; y que
nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.
Es claro entonces que mediante un acto administrativo, dotado de
imperio y exigibilidad se constituyó un derecho de aprovechamiento de
aguas a favor de ENDESA, el cual manda u ordena ejercer dicho de derecho
mediante un embalse con las características establecidas en el respectivo acto
administrativo.
La resolución DGA Nº 53 de 1990 constituyó en favor de la Empresa
Nacional de Electricidad S.A. un derecho de aprovechamiento no consuntivo
de aguas superficiales, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de
hasta 1.075 m³/s en el río Baker y embalse que se creará con las obras
proyectadas, provincia de Capitán Prat, XIª Región.
39
Por lo señalado, el acto administrativo constitutivo del derecho al
particular, se agotó y la DGA no puede modificarlo sino de acuerdo con los
procedimientos establecidos en el Código de Aguas. Tampoco puede
implementarlo el particular con condiciones distintas a las que le fue
otorgado. En cambio, si puede disponer libremente de él, incluso,
renunciando parcial o totalmente, valga la redundancia, a la totalidad del
mismo10.
La renuncia parcial del derecho de aprovechamiento de aguas (como la
que ha efectuado la Empresa Nacional de Electricidad S.A.) está prevista en el
Código de Aguas en el artículo 6 y establece que esta renuncia producirá sus
efectos cuando conste en una escritura pública y esta se inscriba en el Registro
de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.
El derecho de aprovechamiento de aguas así concedido a ENDESA no
le faculta para modificarlo a su antojo sin la debida autorización de la
autoridad prevista en la ley en el artículo 163 del Código de Aguas, es decir
que no da derecho al titular a cambiar, a su arbitrio y sin autorización de la
repartición competente, los elementos del derecho de aprovechamiento de
aguas no consuntivo (caudal, puntos de captación y restitución y desnivel).
En este caso no rige el adagio “Quien puede lo m{s puede lo menos”. La
única libertad de que goza el titular de un derecho de aprovechamiento de
agua es a gozar de él, y a disponer de él, pero en las mismas condiciones que
lo estableció el acto constitutivo de la autoridad. Así lo establece
perentoriamente el artículo 6 en relación con el artículo 5 ambos del Código
de Aguas.
10
Con fecha 5 de septiembre de 2005, por escritura pública otorgada en la Notaría de Santiago de don
Guillermo Valenzuela León, ENDESA renunció a 40 m³/s del derecho indicado.
40
El verdadero sentido y alcance de dichas normas es que el recurso
hídrico es un bien nacional de uso público cuyo aprovechamiento sólo podrá
ser ejercido en las condiciones establecidas en el acto constitutivo y
cumpliendo con los requisitos que establece el Código de Aguas.
(2) Otorgar el derecho solicitado por Hidro Aysén S.A. significa revocar
parcialmente el acto administrativo que constituyó el derecho de
aprovechamiento de ENDESA, histórico:
Como contrapartida de este ORDEN QUE EMANA DE LA
POTESTAD DE IMPERIO está el deber del Estado de respetar el principio de
legalidad (Artículos 6.° y 7.° de la Constitución Política de la República); la
estabilidad de los actos administrativos y aquellos atributos o facultades
esenciales del dominio del derecho de aprovechamiento de aguas aludido, es
EVIDENTE que el otorgamiento de un nuevo derecho de aprovechamiento
de aguas hará imposible el uso y goce del derecho de aprovechamiento
previamente constituido, histórico, en la forma que ordena el primitivo acto
administrativo, puesto que el ejercicio del derecho de aprovechamiento de
aguas original o histórico no puede coexistir jurídicamente con aquellos
solicitados por Hidroaysén S.A.
De esta manera, de otorgarse el derecho de aprovechamiento de aguas
que solicita Hidroaysen S.A., el acto administrativo que se dictaría sería en los
hechos y en el derecho revocatorio o al menos modificatorio parcialmente, del
acto administrativo vigente y que constituyó en favor de ENDESA el
primitivo derecho de aprovechamiento de aguas, llamado histórico. Se
trataría pues de un acto evidentemente irregular de efecto doble, pues por
una parte concede derechos y por otra modifica otros ya concedidos al
margen de las fórmulas previstas por el propio Código de Aguas. Un acto
administrativo como el que pretende la recurrente está en definitiva fuera del
41
ámbito de las competencias de la DGA y de dictarse, nacería a la vida del
derecho como un acto viciado de nulidad de Derecho Público.
(3) Los “derechos de aprovechamiento complementarios” no tienen
existencia legal:
Según han expresado Hidro Aysen y ENDESA la constitución de este
nuevo derecho de aprovechamiento de aguas sería “complementario” de
aquel constituido a favor de ENDESA y no le reportaría perjuicio o
menoscabo al derecho de esta última.
Según sostienen sólo se construirá UN embalse y no DOS embalses por
lo que en definitiva, señalan, los derechos de aprovechamiento nunca
llegarán a interferirse en la realidad. Se trata pues de un verdadero juego de
palabras en que se tilda de “complementación” un derecho evidentemente
“incompatible” con otro ya existente con la finalidad de burlar consecuencias
que podría tener para Endesa e Hidro Aysén al hacer las cosas como es
debido11.
Sin embargo, esto constituye un verdadero “fraude a la ley”, en los
términos que cita don Arturo Alessandri, ya que son “actos reales queridos y
realizados efectivamente y combinados de tal manera que aun siendo lícitos
entre sí, aisladamente considerados, permiten, como resultado de la
combinación, burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su espíritu y
a su fin” (Ver Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, tomo
II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, página 369). Ello por cuanto es
de la esencia de los derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos
señalar el punto de captación y de restitución, y si la captación se efectúa
11
Así por lo demás lo reconocen en distintos pasajes de su presentación. Ver página 51 del Recurso de
Reconsideración.
42
mediante un embalse ubicado en el {lveo, “se entender{ por punto de
captación aquél que corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas
de dicha obra con la corriente natural”. En consecuencia, no existe
“complementariedad” entre dos derechos de aprovechamiento de aguas no
consuntivos que se interfieren el uno con el otro, simplemente son
incompatibles.
Si bien en un proyecto técnico, sea cual fuere su naturaleza, es
imaginariamente posible pensar que los derechos de aprovechamiento de
aguas puedan ser “complementarios” unos de otros, legalmente esta
complementariedad no existe. En materia de aguas el acto de la autoridad
que constituye un determinado derecho es declarativo en cuanto a la manera
en que se hará el aprovechamiento del agua, estableciendo reglas claras,
certeza jurídica, para quienes harán uso del recurso hídrico en una misma
cuenca. Es decir, no es indiferente el lugar en que se capta y restituye el agua,
así como tampoco es indiferente el caudal otorgado. En definitiva, interesa a
la comunidad saber dónde se emplazará el embalse, cual será exactamente la
superficie de inundación del mismo, el caudal que transitará por las turbinas,
el caudal ecológico, todo esto debido a la serie de consecuencias jurídicas del
eventual ejercicio del derecho y que van desde las servidumbres legales que
derivarían del mismo y que por consecuencia afectarían el uso de la tierra, la
posibilidad de otorgamiento de nuevos derechos de aprovechamiento de
aguas, la disponibilidad del recurso hídrico para riego, el manejo del embalse
en tiempos de sequía, las condiciones de seguridad del referido embalse,
etc…Incluso la eventual aplicación del pago de patentes. Ciertamente que las
normas que rigen al agua son de orden público.
De esta manera al indicar que habrá UN EMBALSE Y NO DOS
EMBALSES lo que Hidro Aysen S.A. y ENDESA le han dicho a la DGA es
que ejercerán UN DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS, pero
43
no le han señalado cuál, ni donde. Este es un procedimiento no ajustado a la
ley y, en este caso, la Dirección General de Aguas estaba obligada a seguir el
principio de legalidad y a respetar la legalidad del procedimiento. El artículo
7.° de la Constitución Política dice expresamente sobre la materia: “Los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.
La solicitud de Hidroaysén S.A. en cuanto al argumento de la
“complementariedad”, esta destinada únicamente a demostrar que no habría
perjuicio o menoscabo para ENDESA, matriz de Hidroaysen S.A., puesto que
son socios en el negocio hidroeléctrico proyectado en el Río Baker, la
“complementariedad” argüida esta destinada a desvirtuar la aplicación
eventual del artículo 22 del Código de Aguas en el sentido de que esta
prohibido a la autoridad constituir derechos de aprovechamiento que
pudieren perjudicar o menoscabar derechos de terceros.
Subyace a esta argumentación una creencia errada y tremendamente
peligrosa en lo que se refiere a gestión integrada de cuencas, ordenamiento
territorial, y eficiencia en el uso de los recursos, tal es que quien tiene un
derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo es en realidad dueño de
aprovechar el caudal otorgado en forma soberana en toda la extensión del
cauce pudiendo construir cuántas obras estime necesario en el lugar que
estime pertinente dentro del área de influencia de su derecho, con la única
limitación de utilizar el mismo caudal dentro del área de influencia.
Desde esa perspectiva y adoptándose dicha teoría, de Hidroaysén S.A.
y ENDESA aún cuando haya interferencia de derechos de aprovechamiento
de aguas, esta sería irrelevante en la medida en que el titular de los derechos
que se interfieren sea uno mismo, o que los titulares lleguen a acuerdo
privado para distribuirse el área de influencia de sus respectivos derechos, o
44
la construcción de las obras, pero el defecto es que se funda en una errada
concepción de la naturaleza jurídica de los derechos de aprovechamiento de
aguas, y en una extensión del mismo que lo constituye en un verdadero
derecho de aprovechamiento del cauce del río.
Admitir esta teoría es equivalente a señalar que podría llegar a
construirse efectivamente un embalse con una superficie de inundación de
5.910 há. (señaladas en el Estudio de Impacto Ambiental sometido al
conocimiento de la Comisión Regional del Medio Ambiente en el año 2008),
pero que por efecto de los derechos de aprovechamiento de aguas vigentes
desde el año ’90, las 33.000 h{. primitivas de inundación quedar{n excluidas
a perpetuidad del aprovechamiento no solo hidroeléctrico por parte de
terceros, sino también ganadero, agrícola o turístico.
Estos efectos, de paralización del mercado de los derechos de
aprovechamiento de aguas en la cuenca, de bloqueo a posibles competidores,
de falta de eficiencia en la distribución de los recursos no son deseados por
nuestra legislación, de ahí la inclusión de las normas de traslado, patentes,
remate de aguas y demás normas establecidas en el Código de Aguas por
medio de la Ley 20.017 de 2005.
En virtud de las modificaciones establecidas por la señalada Ley, el
Legislador buscó agilizar el mercado del recurso hídrico castigando, con el
cobro de patentes, el no uso efectivo de los derechos de aprovechamiento
otorgados. Por otro lado y por medio de la misma ley, se instauró la
institución del remate para el caso de que dos o más particulares solicitaren el
mismo derecho de aprovechamiento o las solicitudes fueran incompatibles
las unas con las otras de modo de no poder implementarse las dos. De ese
modo, se intentó dinamizar el mercado hídrico y evitar el acaparamiento
especulativo de los recursos hídricos nacionales.
45
Y de ahí otro efecto indicativo del absurdo que Hidroaysen S.A. ha
planteado que estriba en que habrá un derecho de aprovechamiento que
efectivamente se utilizará, o del que se abusará, o sea el histórico, el
solicitado si fuese constituido, o el que se ha planteado en el proceso de
evaluación de impacto ambiental. Así, en la resolución recurrida la Dirección
General de Aguas admite que le es irrelevante cuál sea el embalse que en
definitiva se construya, también que los puntos de captación y de restitución
del derecho de aprovechamiento son también irrelevantes, cuestión ésta que
implica un uso de sus competencias que no le ha sido conferido por la Ley,
dando lugar a un acto administrativo nulo.
(4) El Código de Aguas contempla soluciones específicas distintas a las
planteadas por Hidroaysen y Endesa, y aceptadas por la resolución
reclamada.
En efecto, si Hidro Aysén y Endesa quisieren utilizar su derecho de
aprovechamiento histórico en otro lugar y bajo otras condiciones, el artículo
163 del Código de Aguas12, les ha prometido someterse al procedimiento de
traslado del ejercicio de aprovechamiento de su derecho.
Sin embargo, en vez de seguir el camino legal que resuelve esta
materia han optado por montar una estructura legal que descansa sobre una
evidente ilegalidad que consiste en pedir aguas que se superponen a derechos
ya constituidos torciendo la voluntad del legislador a extremos intolerables.
12
Código de Aguas: Art. 163. “Todo traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento en
cauces naturales deberá efectuarse mediante una autorización del Director General de Aguas, la que
se tramitará en conformidad al párrafo 1° de este Título.
Si la solicitud fuera legalmente procedente, no se afectan derechos de terceros y existe disponibilidad
del recurso en el nuevo punto de captación, la Dirección General de Aguas deberá autorizar el
traslado”.
46
La propia Dirección Regional de Aguas, mediante oficio Nº 288 de
fecha 23 de julio de 2008, ha planteado la solución del problema a la empresa
solicitante. Le ha propuesto que siga el camino legal, esto es, que traslade
primero el derecho de aprovechamiento del cual es nudo propietario (el
otorgado mediante Resolución DGA Nº 53 de 1990 a los puntos de captación
y restitución respecto de los cuales la empresa pretende ejecutar su proyecto
y que luego pida un caudal adicional en los mismos puntos de captación y
restitución.
A pesar de esa solución propuesta, la empresa insistió en lograr
obtener un nuevo derecho, en calidad de complementario a otro ya
constituido superponiéndose a lo anterior.
Es que reiteradamente Hidroaysen S.A. buscó omitir el traslado del
ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas constituido el año ’90, que
es lo que en derecho habría correspondido según prescribe el art. 163 del
Código de Aguas, y en éste esfuerzo ha realizado una serie de actos jurídicos
cuyo objeto es ilícito, como el requerir un derecho de aprovechamiento de
aguas cuya finalidad es eludir el cumplimiento de la ley, pero a esto nos
referiremos más adelante en el curso de este escrito.
Los derechos de aprovechamiento de aguas “complementarios” no
existen en nuestra legislación, su otorgamiento vulnera el principio de
legalidad contenido en el artículo 7º de nuestra Constitución Política “Los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
47
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.”
En fin, tampoco los derechos de aprovechamiento de aguas podrían
otorgarse en calidad de “complementarios” por la propia naturaleza
regulatoria del derecho de aguas, cada derecho de aprovechamiento es de
naturaleza independiente, el agua susceptible de ser aprovechada en virtud
de un derecho no consuntivo no se puede captar y devolver en puntos
antojadizos y variables, según se ha expresado latamente.
Entonces, sólo cabe desechar la idea de la “complementariedad”, y
estimar que el nuevo derecho de aprovechamiento de aguas solicitado se
interfiere respecto del derecho de aprovechamiento histórico otorgado a
ENDESA.
(5) La declaración de ENDESA de que el otorgamiento no le perjudica o
menoscaba en sus derechos debe considerarse como no efectuada o
como irrelevante:
Hemos dicho reiteradamente que el derecho solicitado por Hidroaysen
S.A. adolece de objeto ilícito, y es que hay un objeto ilícito en todo lo que
contraviene el derecho público chileno (artículo 1462 del Código Civil), de la
misma manera hay objeto ilícito en la declaración de ENDESA, la cual tiene
su asidero en que adscribe a la teoría de Hidroaysen S.A., esto es de que goza
de un derecho de aprovechamiento del cauce que le faculta a cambiar a su
arbitrio los puntos de captación y de restitución de su derecho, cuestión que
ya hemos señalado es inconstitucional e ilegal, y viola el Código de Aguas, de
manera que la declaración de ENDESA importa que esta empresa se ha
48
atribuido una autoridad o derecho que no le ha sido expresamente conferida
en virtud de la Constitución o la ley, en cuyo caso debe hacerse caso omiso
de su declaración (art. 7º Constitución Política);
Además la Dirección General de Aguas carece de competencia para
otorgar el derecho solicitado por Hidroaysen S.A.
Como se señala en esta presentación, la Dirección General de Aguas ha
perdido la competencia para otorgar derechos de aprovechamiento de aguas
en áreas de influencia de otros derechos previamente otorgados que se deban
utilizar mediante embalse o barrera de río. Esto porque, una vez entregado
un derecho de aprovechamiento de aguas que se deba aprovechar por medio
de una presa, aunque esta no esté construida, la Dirección General de Aguas
debe entender para los efectos de otorgar nuevos derechos que en la zona no
hay nueva disponibilidad. De ese modo, según lo dispuesto en el artículo 22
del Código de Aguas, no puede la Dirección General de Aguas otorgar
derechos de aprovechamiento en fuentes de agua artificiales (a menos que
sean obras estatales de desarrollo del recurso hídrico) sin sujeción a la
protección de derechos de terceros. Aunque no exista tercero alguno afectado,
la DGA NO PUEDE, por no tener competencia, otorgar un derecho de
aprovechamiento, sobre un embalse que exista o pueda existir en virtud de
un derecho de aguas previamente otorgado.
La verdad es que no hay agua jurídicamente disponible, precisamente por
que existe un derecho de aprovechamiento de agua constituido que implica
un reconocimiento por parte de la Dirección General de Aguas de que, en el
área de influencia de dicho derecho, el cauce natural ha desaparecido.
Cualquier otra interpretación es, en demasía, peligrosa e implicaría
49
desconocer el dominio sobre cualquier derecho de aprovechamiento que no
se esté ejerciendo.
(6) La resolución Reclamada irroga perjuicio a mi parte
La negativa de Hidro Aysén S.A. y de su matriz Endesa de trasladar el punto
de captación y reducir efectivamente la zona de inundación del derecho de
aprovechamiento de aguas que concedió la DGA por Resolución Nº 53 de 12
de enero de 1990 causa un grave perjuicio a doña Elisabeth Schindele y a don
Franz Yaver Schindele en cuanto a la posibilidad de acceso al recurso hídrico,
porque de trasladar dicho derecho a los puntos de captación y restitución de
la solicitud presentada por la recurrente, esta podría solicitar y obtener parte
del caudal que solicitó en el año 2001 y que le fuera denegado al año
siguiente. Mientras más se demore el proceso de traslado, menos
posibilidades tendrá mi mandante de obtener parte de los 1,7 m³/s
disponibles, como se señalará más adelante, para riego en la cuenca.
(7) Otros vicios de la solicitud de Hidroaysen S.A. alegados por mis
representados y no comptemplados en la resolución reclamada.
La resolución reclamada no considera otros vicios que hacen improcedente el
otorgamiento del derecho solicitado. Estos otros vicios son:
a) Error al señalar el punto de captación en el punto de intersección
entre el nivel de aguas máximas del embalse con el río Los Ñadis:
Al solicitar el derecho de aprovechamiento de aguas Hidroaysén S.A.
con fecha 10 de agosto de 2007 y en cumplimiento de lo prescrito en el inciso
segundo del Nº 3 del artículo 140 del Código de Aguas, señaló que: “...la
distancia entre el punto de captación en la referida intersección en el río Los Ñadis y
50
el punto de restitución sería de aproximadamente 10 kilómetros, medidos por el eje del
Río Baker...” Replanteado ese punto en la Carta IGM correspondiente
podemos apreciar que la distancia de 10 kilómetros medidos por el eje del Río
Baker queda ubicado justo en ese río donde confluye el río Los Ñadis. Sin
embargo, el desnivel de 40 metros entre el punto de captación en ese último
cauce se encuentra a, por lo menos, una decena de kilómetros aguas arriba
por el río Ñadis y no en el confluencia con el Baker. Estamos hablando de un
error de por lo menos 10 kilómetros en señalar el punto de captación. El
margen de error que ha tolerado anteriormente la Dirección General de
Aguas no es más de 50 metros. Es por ello que la empresa solicitante no ha
cumplido con las exigencias señaladas en el artículo 140 del Código de Aguas
por lo que debe rechazarse el derecho solicitado por no ser legalmente
procedente y acogerse mi oposición
b) Afectación de un Parque Nacional:
En la ribera derecha del río Baker, en el lugar denominado como
Angostura el Saltón, se encuentra emplazado el Parque Nacional Laguna San
Rafael. Parte del derecho de aprovechamiento de aguas solicitado se
encuentra sobre dicho Parque por lo que no puede otorgarse este derecho por
no ser legalmente procedente desafectar un Parque Nacional por una simple
Resolución de la Dirección General de Aguas que conceda el derecho
solicitado. Así lo establece la Convención para la protección de la flora, de la
fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América o
Convención de Washington que en su artículo III establece y obliga al Estado
de Chile a no alterar los límites de los Parque Nacionales ni a enajenar parte
de ellos sino que por una acción de la autoridad legislativa, es decir, por Ley.
Por lo tanto debe rechazarse la solicitud formulada por Hidroaysen S.A. y
acogerse mi oposición.
51
c) Infracción a las normas sobre difusión radial:
De acuerdo con el certificado de difusión radial acompañado por la
solicitante, se demuestra que la difusión radial exigida en el artículo 131 que
exige que el extracto se difunda en tres oportunidades en una radio emisora
que tenga cobertura en el lugar que corresponda (por ejemplo, el lugar donde
se encuentre la bocatoma). En este caso, se debió haber difundido en alguna
de las dos radio emisoras fijadas para la comuna de Cochrane. Sin embargo,
según el certificado acompañado, la difusión del extracto por medio de avisos
radiales se realizó en la Radio Santa María de Coyhaique. Ese vicio hace que
no se hayan cumplido los requisitos formales contemplados en el Código de
Aguas para obtener un derecho de aprovechamiento.
d) No hay caudal suficiente en el Río Baker para satisfacer el derecho
solicitado por Hidro Aysén en el carácter de permanente y continuo:
Si bien es cierto que este vicio no acarrea la denegación de la solicitud
del derecho, esta parte estima que, aún cuando no se acogiera el argumento
de la interferencia de derechos ni ninguno de los otros vicios, no es posible
otorgar el derecho solicitado en el carácter de permanente y continuo porque
no existe esa disponibilidad de caudal en la cuenca. Es por ello que sería
necesario, todavía, solicitar a la empresa que acceda a la reducción de caudal
según la disponibilidad de la cuenca. Eso no ha ocurrido.
Para ilustrar ver el perjuicio por la demora en solicitar y obtener el
traslado por parte de Hidro Aysén de su derecho “histórico” hay que entender
la cuenca del Baker en su integridad en cuanto a la disponibilidad de recurso
hídrico. Esta cuenca está prácticamente agotada. Es decir, prácticamente no
52
quedan derechos de agua consuntivos que puedan concederse en el carácter
de permanentes. ¿Por qué? Porque a diferencia de lo que ocurre en la zona
central del país en que los proyectos hidroeléctricos y los derechos de
aprovechamiento de aguas se encuentran en el primer tramo de las cuencas
por lo que después de su uso se devuelve el recurso al cauce y este puede ser
aprovechado por otros usuarios; en esta, existen 2 grandes derechos de
aprovechamiento de aguas no consuntivos (los primeros en otorgarse en el
río en el año 1990) que se encuentran en el último tramo de la cuenca de
modo que condicionan la disponibilidad del recurso hídrico para fines
consuntivos aguas arriba. Estos derechos son los otorgados a Endesa
mediante resoluciones DGA Nº 53 y Nº 164 ambas de 1990 y los que fueron
transferidos en nuda propiedad a Hidro Aysén S.A.
Por otro lado, en reconocimiento de esta situación, con fecha 30 de
abril de 2008, mediante Resolución MOP Nº 316, la Presidenta de la República
fijó un caudal de reserva para la cuenca para abastecimiento de riego futuro
para los meses de octubre a marzo por un caudal de 1,7 m³/s.
La parte chilena de la cuenca del Baker tiene una superficie de 17.159
km² y en esa superficie hay muchos eventuales regantes que competirán por
ese mínimo 1,7 m³/s respecto del cual mi representada no puede acceder
porque Hidro Aysén S.A. no quiere trasladar su derecho de
aprovechamiento, en circunstancia que ha señalado en su escrito de
reconsideración y hasta la majadería que va a ejecutar UN solo proyecto y,
por lo tanto, renunciaría a la cota de inundación de la Central El Saltón
(ubicada en la cota 138 m.s.n.m.) rebajándola hasta la cota 75 o inferior. Pero
no lo ha hecho ¿Por qué? Cito textualmente a Hidroaysen S.A. (el subrayado
53
es de dicha empresa) porque el traslado “aumenta innecesariamente la
exposición a los escenarios de impugnación judicial y remate”13.
El artículo 19 Nº 22 de la Constitución garantiza a todas las personas a
no ser discriminados en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en
materia económica. Si se accede a otorgar el derecho de aprovechamiento de
aguas a Hidroaysén S.A., se discriminará arbitrariamente, en materia
económica, pues a otros solicitantes de derechos de agua en la zona no se les
han resuelto sus solicitudes en base a los mismos principios que invoca
Hidroaysen S.A..
Al no trasladar los derechos históricos sobre la cuenca del Río Baker, se
ha desconocido la situación de mi representada.
Por la misma razón que denegó el derecho a Elisabeth Schindele y a
otros, se lo debe rechazar la solicitud efectuada por Hidroaysén S.A., y acoger
la oposición presentada por mis representados.
(8) Ilegalidad de la Resolución D.G.A. N° 410 (Exenta), de 13 de Mayo
de 2011, de la Dirección General de Aguas, Región de Aysen.
Por todas las consideraciones anteriores, se puede concluir que la
Resolución D.G.A. n.° 410 (EXENTA), de 13 de mayo de 2011, de la Dirección
General de Aguas, Región de Aysén, que rechazó la oposición de doña
Elisabeth María Schindele y de don Franz Yaver Schindele a la solicitud de
constitución de derecho de aprovechamiento no consuntivo, comuna de
O´Higgins, Provincia de Capitán Prat, Región de Aysén General Carlos
13
Página 51 recurso de reconsideración proceso 2556792
54
Ibañez del Campo, a Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. es
manifiestamente ilegal, por lo que debe ser dejada sin efecto. Por lo anterior,
es que interpongo recurso de reclamación en contra de la citada resolución, a
fin de que, conforme al artículo 137 del Código de Aguas, la deje sin efecto,
por ser manifiestamente ilegal; rechazándose, en definitiva, la solicitud hecha
por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
POR TANTO, en razón de los hechos expuestos más arriba, y lo
dispuesto en los artículos 6, 22, 129 bis 1, 137 140 y 141 del Código de Aguas;
artículos 6.°, 7.° y 19 de la Constitución Política de la República; Ley n.° 18.575
sobre Bases Generales de la Administración del Estado; Ley n.º 19.880 sobre
Procedimientos Administrativos; y demás normas legales pertinentes;
A US. ILTMA. PEDIMOS: Se sirva por tener interpuesto recurso de
reclamación en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, REGIÓN
DE AYSÉN, representada por su Director Fabián Espinoza Castillo,
ingeniero civil, ambos ya individualizados, por haber emitido la
Resolución D.G.A. n.°410 (EXENTA), de 13 de mayo de 2011, que rechazó la
oposición de doña Elisabeth María Schindele y de don Franz Yaver Schindele
a la solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento no
consuntivo de aguas hecha por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. en
el Expediente ND-1104-141, a fin de que la deje sin efecto, por ser
manifiestamente ilegal; acogiéndose, en definitiva, la oposición hecha por
mi representada y rechazando la citada solicitud contenida en el
Expediente ND-1104-141, con costas.
PRIMER OTROSÍ: Solicitamos a US. ILTMA. tener por acompañados los
siguientes documentos:
1.- Resolución D.G.A. n.°410 (EXENTA), de 13 de mayo de 2011, de la
Dirección General de Aguas de la Región de Aysén.
2.- Copia del Acta de Notificación de fecha 16 de mayo de 2011.
3.- Copia de la escritura pública que acredita mi personería para representar a
doña Elisabeth María Schindele y a don Franz Yaver Schindele.
55
POR TANTO,
A US. ILTMA. PIDO: tener por acompañados los citados documentos, con
citación de la contraria y bajo los apercibimientos legales.
SEGUNDO OTROSÍ: Solicitamos a US. tenga a bien traer a la vista
Expediente ND-1104-141, de la Dirección General de Aguas de la Región de
Aysén, para un mejor acierto del presente recurso.
TERCER OTROSÍ: Solicitamos a US. ILTMA. tener presente, que nuestra
personería para actuar en representación de Elisabeth María Schindele y
Franz Yaver Schindele consta de la escritura pública otorgada en la Notaría
de Cochrane de don Sergio Arturo Martel Becerra de fecha 13 de junio de
2011, y que en nuestra calidad de abogados habilitados para el ejercicio de la
profesión, patrocinamos y actuaremos personalmente en esta causa; y
conferimos poder a la egresada de derecho doña JOSEFINA RUIZ
CATALÁN, todos con domicilio en Simón Bolívar n.° 254, comuna y ciudad
de Coyhaique, todos quienes podrán actuar en forma conjunta o separada, e
indistintamente.