seccion ii: traducción jurídica de determinados torts al...
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UNA APROXIMACIÓN A LOS TORTS EN EL COMMON LAW.
Rodrigo S.E Campos Martínez.
SUMARIO
Introducción……………………………………………………………………….………. 2
SECCION I: Una exploración de los Torts en el Common Law………………………..2
A. ¿Qué son los Torts?..………………………………………………………………….2
a. Origen y explicación semántica de la acepción “Tort”……………………… 2
b. Perspectiva histórica de los Torts…………………………………………..…6
c. Algunas similitudes entre los Writs del Common Law y las Actio del Derecho
Romano…………………………………………………………………….….8
B. Principios y composición general……………………………………………………..8
1. Materias a las cuales se avoca el estudio de los Torts…………………………….8
2. Función de los Torts……………………………………………………………..10
3. Principios de los Torts……………………………………………...……………12
Excurso: El proceso del Common Law y las Injuctions……………………………..13
SECCION II: Traducción jurídica de determinados Torts al derecho nacional ......... 14
A. Breve estudio de algunas figuras de la Law of Torts .…….…………………..….... 15
1. Interferencias intencionales con las personas…………………………………...16
a. Battery…………………………………………………………………...…..16
b. Assault……………………………………………………………………….18
c. Infliction of Mental Distress…………………………………………………19
2. Interferencias intencionales con las cosas.............................................................20
a. Trespass to the Land………………………………………………………....20
b. Trespass to the Chattels.................................................................................22
c. Conversion......................................................................................................22
3. El Tort de Negligence............................................................................................23
B. Perspectivas de aplicación e implementación de los principios americanos al derecho
nacional.......................................................................................................................24
BIBLIOGRAFÍA.
2
INTRODUCCIÓN.
Sin duda, la Responsabilidad Civil al día de hoy sigue siendo la <<niña bonita>>1 del
Derecho Civil en Chile. Hemos querido crear un pequeño aporte a la cuestión, pero desde
una perspectiva nueva: La del Common Law. En efecto, ante la incansable tarea de
<<conquistar>> la Responsabilidad Civil, nos asaltó la legítima duda de si acaso ella en
nuestro país se bastaba a sí misma con la actual composición doctrinaria y teórica. Es de
nuestra consideración que, caprichosa, no lo está. Hemos elegido tratar el Common Law en
parte arrastrados por la novedad, y por otra de que no se ha tenido a la vista ningún artículo
de doctrina que explique cual es el sistema de responsabilidad extracontractual en él. Este
texto, propone aventurarse a descubrir si acaso los principios y las formas jurídicas de los
Torts pueden ser <<exportados>> o <<traducidos>> al derecho nacional, perfeccionando el
entendimiento de la Responsabilidad Civil. Desde luego que creemos que sí, lo que se
intentará defender en esta oportunidad. El plan, consistirá primero en hacer una exploración
panorámica de los Torts en el Common Law (I), para posteriormente avocarnos al
entendimiento de algunas figuras de los Torts, concluyendo con una perspectiva para su
aplicación (II).
SECCION I: Una exploración de los Torts en el Common Law.
A.- ¿Qué son los Torts?
1. Origen y explicación semántica de la acepción “Tort”.
Es difícil intentar definir lo que significa Tort2 en el Common Law
3. Restringiendo el
concepto se han dejado fuera algunos Torts, y extendiéndolo se han incluido materias
1 Comentario jocoso de la práctica relativo al alto interés que genera, a lo que se agrega que <<todos quieren
bailar con ella>, en cuanto que la profundidad y riqueza tanto para la docencia como para el ejercicio de la
profesión, sea para proyectos de investigación o juicios, es imposible de poner en duda hasta el momento. 2 Discusión similar para lo que nosotros ha significado el concepto de Causa. Un punto en común respecto de
ambas tradiciones jurídicas puede apreciarse en GUZMÁN B. Alejandro, “La doctrina de la „consideration‟
en Blackstone y sus relaciones con la „causa‟ en el „ius comunne‟”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos,
XXV, 2003, pp. 375 y ss. 3 El estudio del Common Law debe entenderse como un fragmento de los actuales sistemas modernos legales.
En efecto, ya MERRYMAN nos clarifica el tema al dividir los ordenamientos jurídicos en tres grandes
grupos: de Derecho Civil, de Common Law y de Derecho Socialista. Por tanto, debemos comprender que el
análisis se manifiesta en un grupo que representa no solo una forma de entender el derecho sino también una
3
extrañas o distintas. De cualquier forma, Tort se entiende provenir del latín <<tortus>>, que
significa <<torcido>>4. Así, un Tort es una conducta deshonesta, torcida, poco recta. En
Francia también se usó esta palabra para referirse a un civil wrong, o agravio civil.
En cualquier caso, se ha dicho generalmente que un Tort es un ilícito civil, distinto al
incumplimiento contractual, por cual los tribunales de justicia proveerán un remedio
materializado en una acción civil de daños. Definición poco feliz, pues para satisfacer el
interés de un demandante un tribunal también podría brindar una injuction –mandato u
orden judicial5-, o una restitution –restitución-, en el evento de que el tribunal
racionalmente pueda satisfacer el interés del demandante. Tort es el perjuicio ocasionado a
la víctima, y Torts son las sumas a que el demandado es condenado a pagar como resultado
del ejercicio de la acción de responsabilidad6.
PROSSER & KEETON., (1984) señalaron que otra forma de abordar el problema es
señalar las cosas que no es un Tort7, no es un crimen –penal-, ni un incumplimiento
contractual. Aunque de todas formas pueden estar relacionados con ambos, ya que un Tort
puede ser a su vez un delito8, o un incumplimiento contractual relacionado con un tercero.
En todo caso, el equilibrio de intereses entre lo que pide el demandante y las defensas del
<<elección político-social>> de como una sociedad civil determinada entiende que tales <<formas>> se
orientan a la persecución de un fin. Dicho de otro modo, la división no solo corresponde a la forma en que se
crea el derecho, sino al fin para el cual una sociedad determinada usa el derecho para lograr algún objetivo.
Ver, MERRYMAN. John Henry, Sistemas Legales en América Latina y Europa. Tradición y modernidad,
Fondo de cultura económica, 1995, pp. 15 y ss. 4 “„Tort‟, del Latín „tortus‟,a palabra francesa para daño o error, como „de son tort desmesne‟, en su propio
error.” Jacob‟s Law Diccionary, (1811). Así también GARNER. B. A., Black‟s Law Dictionary, 8ª Edición,
Thomson West, 2004, pp. 4644 y ss.; y MARTIN. E. A., A dictionary of Law, 5ª Edición, Oxford University
Press, 2002, pp. 500 y ss. Hace también el alcance al origen latino GUZMÁN B. Alejandro, Derecho Privado
Romano, Editorial Jurídica de Chile, 1996, t. II, p. 231 s. Para DÍEZ-PICAZO, derivaría del latín torquere, es
decir <<tuertos>> o <<entuertos>>. Entendibles así como actos realizados sin razón ni derecho para ello. Se
parece a su vez al romano <<damnum iniuria datum>>, que los juristas ingleses han señalado como
<<damnum absque iniuria is not accionable>>. En DIEZ-PICAZO. Luis, Derecho de Daños, Editorial
Civitas, 2000, p 90 s. 5 Burdamente, podemos asemejarlas por lo pronto con las medidas precautorias. Se verá más adelante.
6 DÍEZ-PICAZO. Luis, op. cit. p. 90 s.
7 PROSSER. William L., KEETON. W. Page., Prosser and Keeton on Torts, 5ª Edición, West Group, 1984,
p. 2 s. Ha sido la principal fuente de consulta. Se consideró igualmente a modo de comprensión general a
YEATS. I., GILIKER. P., y LUCKAM. M., Law of Torts, London University Press, 2005. 8 LEE. R.W., “Torts and Delicts”, The Yale Law Journal, vol. 27, N°6, Abril 1918, pp. 721 y ss.
4
demandado hacen entender que el Tort –y por ende la Law of Torts- se preocupa de lo que
entendemos como <<Responsabilidad Civil>>9
Dentro del título de <<Torts>>, se incluyen diversos ilícitos civiles. A saber, contra la
persona ya sea poniendo en peligro o dañando la integridad física de ella –en los Torts de
assault y battery-, la propiedad –en los de trespass o conversion- , diversas formas de
negligencia, perturbaciones de intereses intangibles, etc. En el fondo, daños que sufren los
particulares y que éstos desean que sean reparados. Por todo lo anterior, se ha llegado a
afirmar por algunos autores anglosajones que no existe algo así como la Ley de Torts, sino
un montón de Torts individuales y desconectados10
. Esto es, un set de casilleros, cada uno
con un nombre, en el cual el acto o la omisión del demandado debe encuadrarse –
verificarse el hecho con la hipótesis propuesta, para tener los efectos que se prescriben11
-
antes de que la ley pueda hacerse cargo de él y dar un remedio adecuado. En contra12
, se ha
dicho que la Law of Torts es mucho más que un grupo de categorías, y de una u otra forma
principios más o menos vagos y generales corren a través de ella, no obstante la dificultad
de formularlos debidamente. Se estima también que no hay necesidad de que los Torts
deban tener un determinado nombre o <<casillero>>.
Esto, pues por el acontecer social los tribunales al encontrarse con hechos nunca vistos
anteriormente deben actuar por la primera impresión, y dar remedios a situaciones que
nunca se habían discutido. Daño psicológico intencional, intromisión en la vida privada,
denegación del derecho a votar, daños prenatales, alienación de afectos por parte de un
9 En doctrina nacional se le ha entendido como: “un juicio normativo que consiste en imputar a una persona
una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”, BARROS B. Enrique,
Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 15, y “la necesidad
jurídica en que se encuentra una persona de reparar un daño causado a otra por hechos o abstenciones
suyas, de sus auxiliares o de las personas que están bajo sus dependencia o por el hecho de las cosas que
están bajo su guarda” BARCIA L. Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. De las fuentes de las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 240 s. 10
GOODHEART. A.L., “The foundation of Tortious Liability”, The Modern Law Review, vol. 2, N°1, Junio
1938, pp. 1 y ss. 11
Para una panorámica en cuanto a las hipótesis de curso causal que deben verificarse para imputar un daño,
ver: CORRAL T. Hernán, “La relación de causalidad en el sistema de Torts del Common Law”, en AA.VV.,
Nuevas tendencias del Derecho, LexisNexis, 2004, pp. 141 y ss. 12
SMITH. Jeremiah. “Torts without particular names”, University of Pennsylvania Law Review and American
Law Register, vol. 69, N°2, Enero 1921, pp. 91 y ss., y WINFIELD. Percy H., “The foundation of Liability in
Tort”, Columbia Law Review, vol. 27, N°1, Enero 1927, pp. 1 y ss.
5
padre a otro en perjuicio del hijo, en su momento no calificaban como Torts pero así fueron
considerados. Se colige de lo anterior que la Law of Torts es dinámica, sin límites
demarcados. También se ha intentado reducirla a un solo principio: Todo daño debe ser
reparado, salvo que exista una justificación. La ley de Torts, tiene la particularidad de ser
un área de constante conflicto, que dice relación con la Teoría Social. Ajena quizás a lo
puramente jurídico, pero no podemos negar que el siglo XX ha hecho patente que a veces
un conflicto entre privados puede afectar los intereses de la sociedad en general.13
Por otro lado, hay Torts que se basan solo en la ausencia de justificación: Los Torts de
malicious prosecution14
, libel15
y slander16
, donde el demandado debe justificar su
conducta o verse expuesto a ser condenado al pago de una indemnización. Incluso, esta
regla no nos explica que se considerará <<daño>> a otro, o cuando una conducta está
<<justificada>>.
Se verá entonces la complejidad de la situación y lo inoficioso de proseguir –por el
momento- buscando una definición. A modo de cierre, dejamos en cualquier caso la
definición de Tort que aparece en el BLACK‟S LAW DICTIONARY:
13
BOHLEN. Francis H., “Fifty Years of Torts”, Harvard Law Review, vol. 50, N° 8, Junio, 1937, pp. 1225 y
ss., y FRIED. Charles, “Right and Wrong – Preliminary Consideration”, The Journal of Legal Studies, vol. 5,
N°2, Junio 1976, pp. 165 y ss. 14
Una <<malicious prosecution>> o <<demanda de mala fe>> se entiende como el Tort consistente en el
inicio o la continuación de una demanda civil, con falta de causa probable, mediando malicia y plausible
veredicto favorable a favor de contra quien se entabla la demanda de mala fe. A su vez, como la iniciación
maliciosa de procedimientos legales en contra de una persona, requiriendo que sean iniciados maliciosamente
y sin causa razonable ni probable y que hayan fracasado. En GARNER. B. A., op. cit., p. 3041 s, y MARTIN.
E. A., op. cit., p. 302 s. 15
Una <<libel>> o <<injuria no verbal>> es una afirmación difamatoria expresa en un medio de
comunicación, especialmente por uno escrito pero también por imágenes, signos o incluso por emisión
electrónica. También como una afirmación difamatoria hecha de una forma permanente, como por medios
escritos, imágenes o filmes. Una injuria no verbal, no requiere prueba de que la publicación ha causado un
daño especial (una pérdida económica o material actual) a la persona difamada para iniciar una acción civil en
contra de quien ha difamado. En GARNER. B. A., op. cit., p. 2680 s, y MARTIN. E. A., op. cit., p. 287 s. 16
Un <<slander>> o <<injuria verbal>> Es una acepción difamatoria expresada en una forma transitoria.
También se define como una afirmación difamatoria hecha por medios verbales, gestos o cualquier forma no
permanente. Generalmente una <<slander>> es solo accionable mediando prueba que la publicación ha
causado algún daño especial, no solo la pérdida de reputación. Esto ultimo no es necesario cuando la injuria
verbal implica la comisión de un crimen que tenga relacionada una pena aflictiva, la infección de una
enfermedad contagiosa, la ausencia de castidad de una mujer, o ha sido realizada para perjudicar a una
persona en su trabajo, negocio, comercio o profesión. En GARNER. B. A., op. cit., p. 4333 s, y MARTIN. E.
A., op. cit., p. 465 s.
6
“Tort (tort).1. Un ilícito civil, distinto al incumplimiento contractual, por el cual puede
obtenerse un remedio, usualmente mediante una demanda de indemnización de daños y
perjuicios; el quiebre de un deber que la ley impone a personas que se encuentran en
una particular relación con otros. [Cases: Torts 1. C.J.S. Torts §§ 2–7.] 2. (pl.) La
rama del Derecho que trata de ese tipo de ilícitos.”17
2. Perspectiva histórica de los Torts.
Siendo la historia del hombre y de sus relaciones sociales, la historia misma de la Law of
Torts o la Responsabilidad Civil18
, es obvio que ella comienza a partir de la venganza
privada19
. Al menos en Inglaterra puede apreciarse la evolución desde la época prerromana
donde sin lugar a dudas también se aplicó la Ley del Talión –como en los periodos iniciales
de la historia jurídica de Roma-, pasando por el dominio romano sin que existan mayores
antecedentes sobre la recepción del Ius Commune. Con posterioridad y con la conquista
Normanda20
aparecen tribunales que regularizan estas contiendas en procesos civiles, a
partir de <<demandas>> denominadas <<Writs>>21
. En un principio solo existían los
antiguos Torts de Tresspass y Tresspass on the Case –alrededor del siglo XII-, y ello fue
evolucionando con el tiempo a partir de nuevos Writs y Torts que la Jurisprudencia en parte
17
GARNER. B.A., op.cit., p 4644 s. 18
En efecto dicen los hermanos MAZEAUD: “Tal vez no existe en el derecho principio más fecundo que éste
y cuyas aplicaciones sean más numerosas y variadas. A medida que la civilización se desarrolla, las
relaciones sociales se tornan cada vez más complejas, el círculo de la actividad jurídica de cada uno de
nosotros penetra más hondo que(sic) en el de sus semejantes. Estamos tan cerca los unos de los otros que nos
resulta imposible obrar sin correr el riesgo de causar un perjuicio a otro; y sin embargo estamos condenados
siempre a obrar más aún.” MAZEAUD. Henri, MAZEAUD. León, y TUNC. André, Tratado teórico y
práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. (Traducción de la 5° edición francesa por
SENTÍS M. Santiago), Ediciones Jurídicas Europa–América, 1961-63, p 14 s. 19
Tal como aparece en un completo, profundo y estructurado trabajo que se ha tenido a la vista, MADDEN.
Stuart M., “Tort Law trough time and culture: Themes of economic efficiency”, en MADDEN. Stuart M.,
(Editor) Exploring Tort Law, Cambridge University Press, 2005, pp. 11 y ss. 20
Aquí es donde aparece el <<Common Law>>, brevemente señala MORINEAU: “Para poder resolver los
asuntos de su competencia, los tribunales reales debieron buscar lo que había de “común” en las costumbres
locales, para así crear un derecho unificado, reglas, que aunque en un principio estuvieran basadas en esas
mismas costumbres, serían, en adelante, las normas aplicables en todo el país, o sea, que se convertirían en
un derecho común a todo el territorio, y así surgió el Common Law, la commune ley, como la llamaron los
normandos”, en MORINEAU. Marta, Una introducción al Common Law, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, 2004, México D.F, p. 15 s. 21
Al respecto véase, por todos: PÉREZ R. Álvaro J., “‟Writ‟ y „Actio‟ en el Surgimiento y la Configuración
del Proceso Civil Inglés Medieval”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXIX, 2007, pp. 333 y ss.
7
creó22
. Los ilícitos civiles debieron encuadrarse dentro de los distintos Torts que existían
hasta la aparición del moderno Tort de Negligence recién a finales del siglo XIX23
.
Anteriormente a ello, podría asimilarse bastante el sistema de Torts al de delitos civiles del
Derecho Romano24
. En todo caso, la eventual influencia del Derecho Romano a la
civilística anglosajona se discute en doctrina25
, aunque también al menos en EE.UU hay
muestra patente de que ha existido al menos a nivel académico desde principios del siglo
XVII, siendo su apogeo en el siglo XIX con la llamada <<Alta Cultura Jurídica de Estados
Unidos>>26
. Hasta hoy es parte del currículo de las más prestigiosas universidades de
EE.UU27
.
Hoy por hoy, se entiende que la Law of Torts se ha impregnado sin retorno de principios
adicionales –que no hemos tratado en esta oportunidad- como eficiencia económica,
disminución de la producción de contaminación, repulsión al enriquecimiento injusto y
aumento de las sanciones indemnizatorias para <<prevenir>> daños28
.
22
Este proceso puede verse con una interesante similitud en AEDO B. Cristián, “La interpretación
jurisprudencial extensiva a los verbos rectores de la lex Aquilia de damno”, Ius et praxis, Año 17, N°1, 2011,
pp. 3 – 30. 23
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., pp. 160 y ss. 24
Se harán alcances al derecho romano en capítulos posteriores. Se acudió a ARIAS R. J., y ARIAS B. J.A.,
Derecho Romano, 18ª Edición, Editorial Revista de Derecho Privado, 1994., GARCÍA G. Manuel Jesús,
Derecho Privado Romano. Casos, Acciones, Instituciones, Editorial Dykinson, 2000., GUZMÁN B.
Alejandro, Derecho Privado Romano., y PANERO G. Ricardo, Derecho Romano, Tirant Lo Blanch, 2008. 25
Hay autores como BUCKLAND y BORKOWSKI quienes plantean una eventual recepción o influencia del
derecho romano, reservando a que algunas instituciones son propias del Common Law y no de ascendencia
romana, por otro lado PÉREZ-RAGONE y HAMOWY señalan que las cosas en común son más bien
coincidencias antes que similitudes, o el natural desenvolvimiento jurídico de las sociedades libres –siguiendo
a HAYEK-, respectivamente. V.gr, BUCKLAND. W.W., y MCNAIR. Arnold D., Derecho Romano y
<<Common Law>>, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, 1994., pp. 317 y ss.;
BORKOWSKI. Andrew, Textbook on Roman Law, Oxford University Press, 2006, pp. 336 y ss.; PÉREZ R.
Álvaro J., op. cit., pp. 333 y ss.; y, HAMOWY. Ronald. “F.A. Hayek and the Common Law”, Cato Journal,
Vol. 23, N° 2, 2003, pp. 241 y ss. Lo que fue en parte nuestro estudio en CAMPOS M. Rodrigo S.E, “Algunas
consideraciones acerca del origen común de la responsabilidad civil en el Common Law y el Derecho
Continental. Una visita al extranjero desde el Derecho Romano”, inédito, en edición. 26
MIROW. Matthew C., “La tradición romanística en los Estados Unidos con una nota sobre el Estado de la
Florida”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXXII, 2010, pp. 383 y ss. 27
ZAMBRANA M. Patricia, “Las enseñanzas histórico-jurídicas y romanísticas en las principales facultades
de derecho de los Estados Unidos de América”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXVI, 2004, pp.
561 y ss. 28
MADDEN. Stuart M., op. cit., pp. 36 y ss.
8
3. Algunas similitudes entre los Writs del Common Law y las Actio del Derecho
Romano.
El interesante trabajo de PEREZ RAGONE ya citado que se ha tenido a la vista hace un
paralelo digno de reparar29
. En dos palabras, existiendo antiguamente en el Common Law
un sistema jurisdiccional de protección de derechos, éste tiene similitudes importantes con
el del derecho romano. Pues bien, el antiguo ubi remediu, ibi ius, acá se plantea como
where is a writ, there is a right. Entrando derechamente en la comparación el autor señala
entre ellas las siguientes30
:
1) Actio y Writ eran manifestaciones netamente procesales, de tal forma que los sistemas
de responsabilidad eran un ordenamiento de acciones., 2) Las Actio se constaban en un
catálogo denominado Album, mientras que los Writs en el Register of Writs., 3) Si bien en
el procedimiento formulario clásico el pretor tenía que estarse a la fórmula con el
demandante, y la exceptio con el demandado, el Writ se otorgaba bastando los hechos del
demandante., 4) En ambos, la relación entre el derecho material y formal era imprescindible
de tal forma que no podía existir el uno sin el otro., y ,5) El proceso del common law,
carecía en un principio de fórmulas, solo bastaba que el hecho que alegaba el demandante
cuadrara con un Writ, esto luego se fue modificando hacia la manera romano-germánica a
partir de la recepción del editio actionis.
B.- Principios y composición general.
1. Materias a las cuales se avoca el estudio de los Torts.
Siguiendo a PROSSER & KEETON, abandonamos la persecución de una definición cierta
de lo que es un Tort –como vaticinábamos al principio-, lo que es “estrictamente hablando,
nada más que una abreviación con la cual el usuario del término definido pueda
satisfacerse”31
. Algunos autores han intentado descubrir características comunes que
permitan descubrir algo acerca de su naturaleza.32
La Law of Torts trata un sinnúmero de
29
Véase, PEREZ R. Álvaro J., op. cit., pp. 333 y ss. 30
Ídem., p. 351 y ss. 31
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., p 4 s. 32
STONE. Ferdinand F., “Touchstones of Tort Liability”, Stanford Law Review, vol. 2, N°2, Febrero 1950,
pp. 259 y ss.
9
relaciones sociales, en las cuales estén en juego derecho contrapuestos de dos o más
personas, o grupos en particular. La manifestación última de la discusión que generan
abogados33
y jueces en The Court, es evidentemente la sentencia donde se señalan los Torts
o el damage que recibe el plantiff, o el demandante.
Ya tenemos claro que un error o agravio se le denomina Tort solamente cuando el daño
causado34
o que está por ser causado puede ser compensado por una acción
indemnizatoria35
, no obstante que existan otros remedios que también sirvan a los intereses
del demandante. También se ha dicho que consiste en el quebrantamiento de uno o más
deberes fijado por la ley a las partes, prescindiendo de su consentimiento o de sus esfuerzos
para evadirlos. Así, las obligaciones que emanan de los contratos siguen dependiendo de la
autonomía privada de las partes; pero cuando alguien conduce por la calle, la ley le impone
la obligación de cuidado suficiente en su conducción, sin su consentimiento, aunque no lo
sepa e incluso contra su protesto. Si el conductor no cumple con este deber de cuidado
esperado, y dañare a alguna persona, surge un Tort36
.
33
En cuanto a la conformación de los abogados y la profesión en Inglaterra y EE.UU véase: MANRIQUEZ
D. Pablo. La barra en el Common Law., disponible en: http://es.scribd.com/doc/15121499/La-Barra-de-
abogados-en-el-Common-Law. (26-11-2012). 34
“En efecto, toda víctima que intente una acción de responsabilidad civil (derivada de un Tort) debe
justificar un perjuicio, de una pérdida o un daño. Así, podrán resarcirse los daños pasados, presentes y
futuros, gastos médicos, pérdidas de ingresos o salarios pasados y futuros, emocionales, sufrimientos
morales etc. Para cuantificar el daño a asignar (daño imputable al demandado), el tribunal acudirá a una
variedad de expertos, economistas, contadores, actuarios, que ayudarán al tribunal a fijar la suma de la
indemnización pecuniaria o de otro tipo de indemnización para la víctima”. LEVASSEUR. Alain A, Droit
des États-Unis, Dalloz, 1994, p. 79 s. 35
Dentro de las partidas indemnizatorias generales podemos encontrar a los compensatory damages, que son
los perjuicios ocasionados por la conducta de quien cometió el ilícito –el tortefeasor-, busca dejar a la víctima
en una posición similar a la que tenía antes del delito civil. Los punitive damages son difíciles de categorizar
pero estos <<daños punitivos>> buscan castigar una conducta ultrajante, de suyo reprobable. Los exemplary
damages buscan castigar a quien lo comete para que no lo repita, y para desanimar a los demás de tener la
misma conducta. Finalmente, los nominal damages son una suma simbólica de dinero cuando existiendo un
ilícito civil in factum, no se ha podido comprobar en el proceso un daño que deba ser indemnizado, o
existiendo el daño no se pudo probar la cuantía de este. Ver, por todos BARRIENTOS Z. Marcelo, El
resarcimiento por daño moral en España y Europa. Ratio Legis, 2007, pp 46 y ss. En particular sobre los
punitive damages LARRAÍN P. Cristian, “Aproximación a los Punitive Damages”, en Estudios de Derecho
Civil IV, Legal Publishing, 2009, pp. 707 y ss., y SEGURA R. Francisco, “Algunas consideraciones sobre la
pena privada y los daños punitivos en el derecho civil chileno”, en Estudios de Derecho Civil II, 2007,
LexisNexis., pp. 354 y ss 36
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., p 4 s.
10
Esta distinción que pareciera resolver el problema, entre obligaciones que emanan del
contrato y de Torts37
, en Estados Unidos se ha estimado que es ilusoria38
. Los deberes
legales los impone la ley, y los contratos –para ellos- obligan porque la ley otorga
determinadas consecuencias jurídicas a ciertas promesas hechas y a representaciones que
objetivamente manifiestan el deseo de obligarse. El consentimiento obliga porque la ley le
ha otorgado un determinado valor. Los deberes y las obligaciones cuasicontractuales son
igualmente impuestos por la ley, sin tener en cuenta el consentimiento del demandado en
cuanto a querer los efectos que acarrea su comportamiento. En el mismo sentido, el Tort
por la no conducción con el debido cuidado aparece porque la ley vincula ese resultado a lo
que se ha hecho voluntariamente. Esas obligaciones que dan lugar a Torts, están
establecidas a razón de la relación que tienen recíprocamente las partes y para determinarla,
la ley –y evidentemente el juez- tendrá a la vista generalmente lo que se ha pactado entre
ellas, ya sea para aumentar o disminuir la responsabilidad de tal forma que este deber que
puede acarrear un Tort, debidamente fijado pueda luego coincidir con lo dispuesto en
alguno de los contratos que disponen las leyes, y por el quebrantamiento de este deber se
dará ya una acción de responsabilidad contractual o por un Tort –extracontractual,
digamos-. Decir que una obligación es voluntariamente asumida en el primero, y no en el
segundo, estiman que es recurrir a una ficción abstracta39
. La responsabilidad en los Torts
está basada en las relaciones entre las personas, por lo que en términos más o menos
precisos, podríamos acordar con que la Responsabilidad Extracontractual se ajusta con los
propósitos de la Ley de Torts.
2. Función de los Torts.
Señalar la función de la Law of Torts es más fácil que hacer las divisiones planteadas
anteriormente40
. La responsabilidad de las relaciones contractuales la impone la ley para
proteger un interés limitado y particular. La responsabilidad cuasicontractual busca
37
En nuestro medio hay un reciente trabajo que propone distinguir no entre cinco (Contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito y la ley) sino dos fuentes de las obligaciones, los hechos jurídicos y los actos jurídicos. Al
respecto, CAPRILE B. Bruno, “Los hechos jurídicos”, Revista Actualidad Jurídica, N° 22, 2010, pp. 457 y ss. 38
SEAVEY. Warren A., “The province of the Law of Tort by Percy H. Winfield”, Harvard Law Review, vol.
45, N°1, Noviembre 1931, pp. 209 y ss. 39
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., p 5 s. 40
SEAVEY. Warren A, op. cit.
11
prevenir en general el enriquecimiento injusto. El derecho penal busca proteger
determinados bienes jurídicos de relevancia pública, por medio de no solo indemnizaciones
sino penas corporales41
. Fuera de lo anterior, existe un cuerpo de la ley que tiene por objeto
compensar las pérdidas de los individuos que han sufrido dentro del ámbito del legítimo
ejercicio de sus libertades en persecución de sus intereses, de manera generalmente
aceptada, y no caprichosamente. Esta es la función de la Law of Torts –y de los Torts-.
Esta ley, entonces, tiene por objeto <<ajustar las pérdidas>>42
que ocurren dentro de la
actividad humana, y ya que esto cubre un amplio campo de hechos y situaciones, también
es amplio el espectro que cubre la Ley de Torts. De acuerdo con WRIGHT (1944), “A
partir de variados y cada vez mayores conflictos por las actividades de las personas
viviendo en una sociedad común, ejerciendo sus negocios en una atmósfera de competencia
con otros miembros, siendo dueños de propiedad que puede afectar en mil y una formas a
las personas o a la propiedad de otros –en dos palabras, haciendo todas las cosas que
constituyen la vivencia social moderna- tendrán que necesariamente haber pérdidas, o
daños de diversa índole sufridos como resultado de la actividad de otros. El propósito de
la Ley de Torts, es de ajustar esas pérdidas, y brindar una compensación por los daños
soportados por una persona a razón de la conducta de otra”43
. Los tribunales no pueden
excusarse de conocer demandas sobre temas <<nuevos>>, teniendo que otorgar soluciones
ex novo44
. Es su deber realizar un adecuado balance a la colisión de intereses entre las
peticiones o defensas de las partes45
41
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., p 5 s. Entre nosotros, también se ha referido a la
responsabilidad en general, de manera particularmente clara Rodrigo Barcia Lehmann en, BARCIA L.
Rodrigo, op.cit., p 237 s, y 237 y ss., para una lectura de la responsabilidad extracontractual chilena. 42
Lo que se manifiesta con tintes coercitivos en aquellos delitos civiles de relevancia pública y que afectan
múltiples intereses y patrimonios. Véase, STONER. Gordon, “The influence of Social and Economic Ideals
on the Law of Malicious Torts”, Michigan Law Review, vol. 8, N° 6, Abril 2010, pp. 468 y ss. 43
WRIGHT. Cecil A., “Introduction to the Law of Torts”, The Cambridge Law Journal, vol. 8, N°3, 1944,
pp. 238 y ss. 44
ALBERTSWORTH. E.F., “Recognition of New Interets in the Law of Torts”, California Law Review, vol.
10, N°6, Septiembre 1922, pp. 461 y ss. 45
Esta colisión de intereses que debe resolver un proceso judicial civil, lo que termina por producir es una
especie de <<ingeniería social>> -término acuñado por el autor citado en POUND. Roscoe, “A theory of
Social Interests”, Publications of the American Sociological Society, N° 15, 1920, pp. 16 y ss.-, ya que los
fallos entregan más o menos directamente directrices sobre cuáles son las consecuencias de una determinada
12
3. Principios de los Torts.
Este campo del cual debe preocuparse la ley –que ya hemos visto que es bastante extenso-,
donde hay tantos intereses individuales en juego, e incluso diversos tipos de conducta, no
es fácil encontrar algún principio axial que determine cuando una compensación debe ser
pagada. Más todavía cuando existen otras formas de satisfacer los intereses de quien
demanda por un Tort, como ya indicamos anteriormente.
Con todo, se ha formulado una idea central. La responsabilidad debe estar basada en cuanto
a que la conducta sea socialmente no razonable. Habrá un Tort toda vez que se interfiera
inapropiadamente a los intereses ajenos. En muchos casos, lo que es socialmente no
razonable dependerá de qué es injustificado desde el punto de vista del individuo. Quien es
hecho responsable de un Tort46
lo es por actuar con una intención que la ley considera
injustificado, o actuando de una forma que se aleja de estándar razonable de cuidado
debido. El intento de encontrar un estándar de interferencia intencional que otros pueden
ser razonablemente requeridos a soportar, de interferencia no intencional que es justificable
en ciertas circunstancias, del uso adecuado de lo que es de propiedad de alguien, de la
confianza razonable en las representaciones hechas por los dichos de otros, o dicho de otro
modo: El ajuste adecuado de la balanza entre las pretensiones del demandante en búsqueda
de la protección en contra de los daños, y el alegato del demandado en cuanto a la libertad
de acción para realizar sus propios fines, e incluso los de la sociedad, ocupa un largo
espacio de discusión en lo que se refiere a los Torts en Estados Unidos47
.
Lo que es o no socialmente razonable no solo tiene que ver con la intención o el motivo del
hechor, incluso de lo que se hubiere representado. Debe considerarse también el daño
producido, y si justificable como una conducta eventualmente socialmente aceptada. Habrá actividad u obrar negligente. Así, promueve de una u otra forma el mayor bien del grupo –cuando desecha
una demanda por ser un daño que debiera soportar- o el bien del particular protegiendo los derechos de hasta
el más pequeño de los ciudadanos por sobre la presión del grupo. En el Derecho Anglosajón, ver a RAWLS.
John, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971., pp. 27 y 28 s., observando el contraste y potencial
conflicto entre <<una inviolabilidad>> que cada persona posee y <<el bienestar de la sociedad como un
todo>> asesorado por <<el cálculo de los intereses sociales>>. 46
Que a estas alturas del trabajo, podemos calificar como algún ilícito civil, sin distinción si acaso es doloso o
culposo, o incluso si está o no tipificado por la Ley, o ha sido recogido y creado por la doctrina y la
jurisprudencia. 47
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., p 6 y s.
13
que mirarse en perspectiva respecto de las consecuencias sociales y comunitarias que la
sentencia puede crear –por la regla del precedente-. Aunque existan comportamientos de
Buena Fe, si ellos producen un daño, habrá que considerar también si el derecho afectado
merece perder su protección solo mediando esa circunstancia. Quien publica inocentemente
palabras que terminan siendo calumniosas puede haber obrado de Buena Fe, pero si por ello
dejamos desvalida a la persona que ha visto su reputación destruida, el acto ha sido en
algunos casos considerado, sea esto correcto o incorrecto, como una amenaza social y así
no razonable en sí mismo.48
Es dable señalar que ese tipo de situaciones en que se ha hecho
responsable a quien ha actuado <<razonablemente>> no son pacíficas, y representan otra
parte importante de las discusiones en cuanto a cuándo y cómo debe hacerse responsable a
un sujeto por su actuar. En fin, todo puede racionalizarse a que la Law of Torts se preocupa
no solamente de actos que no son razonables desde el punto de vista de quien sufre el daño,
sino que también de la sociedad como un todo cuando son socialmente dañosos o
injustificables.
Excurso: El proceso del Common Law y las Injuctions.
No siendo tema central de este trabajo, si es menester –brevemente- un par de líneas al
respecto. El sistema de Common Law, tal como señalara MERRYMAN49
, tiene una
dinámica jurídico cultural50
caracterizada por la manera en que se desarrollan sus procesos
–juicios, digamos-. Con la importancia que se le da al Judge y al Derecho Procesal, se
puede afirmar que es una forma de producir <<la verdad>>51
muy distinta a la que tenemos
en nuestra cultura romano-germánica52
. Muestra de ello es el característico sistema del
precedente, que es mucho menos bárbaro y más lógico de lo que se suele enseñar en las
48
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., sección 108. 49
MERRYMAN. John Henry, op. cit., pp. 209 y ss. 50
Señala la importancia del derecho procesal como una forma de diferenciación entre ordenamientos
jurídicos, y a mayor extensión, culturas jurídicas STÜRNER. Rolf, “Derecho procesal y culturas jurídicas”,
Ius et Praxis, vol. 13, N°1, 2007, pp. 435 y ss. 51
En filosofía francesa contemporánea en lo relativo a la verdad y el derecho consultar FOUCAULT.
Michael, La verdad y las formas jurídicas, Editorial GEDISA, 1980. 52
Hay una completa y pulcra obra que para cualquier trabajo comparatista creemos que debe consultarse. Al
menos es de nuestra opinión que permite una apertura jurídica y científica difícil de obtener por otros medios.
Ver, GARAPON. Antoine, y PAPADOPOULOS. Ioannis, Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura
jurídica francesa y Common Law, 1ª edición en Español, Legis Editores, 2006.
14
aulas de derecho53
. También puede decirse que existe una homologación más o menos
consciente54
entre las diversas formas de llevar adelante los procesos55
. La influencia no ha
sido solo de <<Americanización>>, al menos el proceso Inglés si ha sido modificado de
manera insospechada56
. Otro tanto puede decirse respecto de la institución de las
<<Injuctions>>57
, que son herramientas bastante útiles y llamativas para el abogado
continental. Dentro de ellas encontramos tres: 1) Las Ex Parte Injuctions, donde el Juez
ordena una determinada actuación sin audiencia de la parte contra las que se dictan, ante un
hecho que se presume grave, 2) Las Preliminary Injuctions, en las que para proveer el
remedio se requiere audiencia, pero de todas formas la actuación debe verificarse aunque
esté pendiente el fallo de la medida, y 3) Las Permanent Injuctions, que se asemejan a
nuestras medidas precautorias58
.
SECCION II: Traducción jurídica de determinados Torts al derecho nacional.
Esta parte creemos que es la más relevante de este trabajo. Ello dice relación con que en las
líneas que siguen se esbozarán algunos ilícitos del Common Law, intentando hacer una
aproximación en términos nacionales. La traducción no busca ser literal sino funcional, a
través de cómo funciona un determinado Tort, haremos una aproximación en terminología
jurídica chilena. Desde luego ello es posible toda vez que la responsabilidad civil en
nuestro país es <<atípica>>, por lo que cualquier conducta que se encuadre dentro de los
53
Véase, LEGARRE. Santiago y RIVERA. Julio César, “Naturaleza y dimensiones del „stare decisis‟”,
Revista Chilena de Derecho, vol. 33, N°1, pp. 109 – 124. 54
GARAPON. Antoine, y PAPADOPOULOS. Ioannis, op. cit., pp. 83 y ss. 55
El <<caballito de batalla>> de las reformas procesales, basado en una Audiencia Preparatoria, y luego una
Audiencia de Juicio, con todos los principios relativos a ellas se señala siempre como herederas de la Reforma
Procesal Española. Sin embargo, es quizás demasiado similar a la estructura que ya existe en EE.UU en
cuanto a la audiencia preparatoria de Pre-Trial y la audiencia de juicio o Trial. Ver, TARUFFO. Michelle, “El
proceso civil de „civil law‟: Aspectos fundamentales”, Ius et Praxis, vol. 12, N°1, 2006, pp. 69 y ss. 56
En comparación, lo más cercano a las modificaciones que sufrió el sistema de enjuiciamiento inglés es
haber sustituido por completo la Corte Suprema por otro órgano análogo al efecto. En ANDREWS. Neil,
“Inglaterra dejó de ser una isla: Influencia europea sobre el proceso civil inglés”, Ius et Praxis, vol. 17, N°2,
2011, pp. 371 y ss. 57
La única fuente sencilla que se pudo tener a mano fue BRADSHAW. Mark D., A Practical Guide To One
Of The Law‟s Most Powerful Tools, Disponible en: http://www.stevenslee.com/news/2002/injunction.pdf
(26-11-12). 58
Véase un paralelo entre las Injuctions y los Interdictos en el Derecho Romano en: BUCKLAND. W.W., y
MCNAIR. Arnold D., op. cit., pp. 392 y ss.
15
requisitos que se prescribe para ella es suficiente para que exista una acción59
. La doctrina
en general60
señala que los requisitos son: 1) Acción u omisión, 2) Antijurídica61
, 3) Por
una persona capaz, 4) Nexo causal entre la acción y el daño, y 5) Daño62
. En todo caso, el
legislador si ha señalado en algunos casos delitos civiles <<típicos>> que tienen una
estructura para su configuración diversa63
. Se verá la utilidad para nuestra investigación de
tal característica del derecho civil nacional.
A.- Breve estudio de algunas figuras de la Law of Torts.
Resulta imposible no relacionar el sistema del Common Law con el del Derecho Romano.
La responsabilidad civil u obligationes ex delicto emerge como respuesta a la ley del talión.
Nos encontramos con todo tipo de daños –básicamente damnum o iniurias- sea contra la
persona o su propiedad64
. La pena –poena- por el daño consistía en pagar una suma de
dinero, correlacionado a un múltiplo del daño causado por el delincuente a la víctima. La
jurisprudencia luego estimó que tal indemnización era el objeto de una obligatio civilis o
pretoria, como efecto del hecho dañoso, y éste como fuente o causa de obligaciones, que
podía obtenerse través de diversas acciones, in personam, in ius o in factum65
.
59
RODRÍGUEZ G. Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Editorial Juridica de Chile, 2002, p. 455 s. En
efecto los artículos todo el título 2314 y 2329 del Código Civil –relativo a los delitos y cuasidelitos civiles-
otorga una fórmula general, de la cual la doctrina y jurisprudencia han construido un mundo completo. Crítico
al respecto, puede verse a BARIENTOS G. Javier, “De la presunción general de culpa por el hecho propio. A
propósito de los artículos 2314 y 2329 y de nuestro „código civil imaginario‟ (II)”, Revista Chilena de
Derecho Privado, N°13, Diciembre 2009, pp. 9 y ss. 60
Ver, ALESSANDRI R. Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno,
Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 95 y ss., BARCIA L. Rodrigo, op. cit., pp. 247 y ss., BARROS B.
Enrique, op. cit., pp. 61 y ss., CORRAL T. Hernán. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 105 y ss., RODRÍGUEZ G. Pablo, Responsabilidad Extracontractual,
Editorial Juridica de Chile, 2002, pp. 115 y ss., y RAMOS P. René, De la responsabilidad extracontractual,
5ta Edición actualizada, LegalPublishing. 2008, pp. 40 y ss. 61
Discute este requisito en doctrina CESPEDES M. Carlos, “La Antijuricidad: ¿Presupuesto de la
responsabilidad civil extracontractual en el ordenamiento chileno?”, en Estudios de Derecho Civil V,
AbeladoPerrot – LegalPublishing, 2010, pp. 625 y ss. 62
Para una panorámica véase SALINAS U. Gastón, “Requisitos comunes del daño como elemento de la
indemnización de perjuicios”, en Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, 2008, pp. 735 y ss. Por otro
lado, para una visita a las resoluciones de nuestros tribunales de justicia, sigue vigente DIEZ S. Jose Luis, El
daño extracontractual ante la jurisprudencia. Comentarios. Universidad de Concepción, 1995. 63
Así, BARROS B. Enrique, op. cit., pp.655 y ss. CORRAL T. Hernán, op. cit., pp. 251 y ss. En cuanto al
delito civil típico, RODRIGUEZ G. Pablo, op. cit., 455 y ss. 64
Ilícitos que engloban la totalidad de Torts que trataremos a continuación, salvo del de Negligence. 65
Ver, por todos, GARCÍA G. Manuel Jesús, op. cit., pp. 497 - 498 s., GUZMAN B. Alejandro, Derecho
Privado Romano., pp. 232 y ss.
16
En cualquier caso, en el Derecho Romano no existía un concepto o categoría de <<delito>>
tal como en el caso del <<contrato>>66
, y así encontramos un grupo de acciones tipificadas
y las acciones penales in factum que estableció el Pretor –Ius honorarium- a razón de
obligationes quasi ex delicto. Dice PANERO: “…todo delictum genera dos acciones: una,
para castigar al delincuente –poenae persequeande- y otra para lograr la reparación del
daño ocasionado –rei persequendae-. En ciertos casos, estas acciones son distintas, en
otros forman una acción mixta –tam rei quam poenae persequandae-.”67
.
En suma, existían diversas acciones para perseguir la reparación del daño en el derecho
romano. Dentro de los delitos más comunes están el hurto (furtum) ya en las XII tablas, de
daños por perjuicio injustamente causado (damnum iniuria datum) que aparece con
anterioridad a la Ley Aquilia68
, y delitos de lesiones u ofensas (iniuriae) también contenido
en su momento en las XII tablas69
. A ello debe sumársele las acciones in factum,
provenientes del derecho pretorio, consideradas como cuasidelitos en el derecho
justinaneo70
. Las Institutas en su Libro IV en cuanto a las obligaciones que nacen de un
delito, no señala un principio general sino varios medios de acción71
. Con razón se ha dicho
que es más bien una especie de <<Ley de Delitos Civiles>>72
que una <<Ley de
Responsabilidad Extracontractual>>.
1. Interferencias intencionales con las personas.
a. Battery.
Una <<battery>> o <<agresión>>, se ha entendido como: “El toque intencional y ofensivo
a otra persona sin justificación legal”73
. O “la aplicación intencional de fuerza física a
otro sin su consentimiento”74
. Comprende todo tipo de toques intencionales, sea a la
66
Concuerdan, GARCÍA G. Manuel Jesús, op. cit., p. 499 s. y PANERO G. Ricardo, op. cit., p. 685 s. 67
PANERO G. Ricardo, op. cit., p. 685 s. 68
Sin embargo desde ya se hace la prevención como es usual que Ulpíano realiza en D.9.2.1: “La ley Aquilia
derogó todas las leyes que antes de ella trataron del daño con injuria, así la de las Doce Tablas, como
alguna otra que hubo; cuyas leyes no es necesario referir ahora”. 69
XII Tablas, 8, 4. 70
GARCÍA G. Manuel Jesús, op. cit., pp. 536 y ss., Digesto. 44.6.7.7; Institutas 4.5.1. 71
BORKOWSKI. Andrew, op. cit., p. 303 s. 72
Ídem. p. 303 s. 73
GARNER. B. A., op. cit., p. 458 s. 74
MARTIN. E. A., op. cit., p. 46 s.
17
persona misma del demandado o todo objeto que esté conectado o en contacto con ella75
. El
toque puede ser tan fuerte como para causar una lesión corporal, como débil –pero
relevante jurídicamente- de entidad ofensiva o insultante. Un golpe con un palo con un
clavo en la cabeza, es un Battery, y escupirle a otro en la cara, también es un Battery. No es
necesario que el toque se haya hecho con intención de causar daño, solo debe haber
intención de tocar a otro sin su consentimiento76
. Cuando la conducta razonablemente ha
afectado un derecho –como se ha dicho anteriormente-, la ausencia de prueba de daño no
afecta que exista una indemnización77
. Aunque sin duda la prueba de tal daño asegura el
éxito de la acción. La regla es que el contacto debe ser ofensivo para el <<hombre
medio>>, que no sea excesivamente sensible respecto de su dignidad personal78
. Acá se
indemnizan daños concretos y difusos79
.
El Tort de Battery es fácil de entender según la doctrina nacional. Pues engloba todos los
actos intencionales, donde hay un contacto no permitido con la víctima, en que se genera un
perjuicio a razón de esa acción del hechor. Si hay indemnización sin daño, es por las
condenas por nominal damages. Sin ello no procedería una reparación. Siguiendo al 2284,
el 2314 y el 2329 del Código Civil, nos encontramos frente a un delito civil propiamente
tal. El <<estándar>> de conducta tiene como fin verificar si el hecho afecta o no la dignidad
de otro ciudadano, y no otro. El debido cuidado no se analiza pues la acción es dolosa y por
ende se excluye su análisis. El derecho nacional, si bien no considera los nominal damages
por acciones sin daño, pero que razonablemente son deshonrosas para otro, considera el
delito de Injurias en el art. 416 del Código Penal al señalar “Es injuria toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. El
75
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., pp. 39 y ss. Sea la ropa, algo que el demandante haya
estado sosteniendo, el caballo en el que haya estado cabalgando, el auto en que manejaba, por ejemplo. 76
Ídem. p. 41 s. 77
Como se vió, en cuanto a los nominal damages. 78
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., p. 42 s. 79
Los compensatory damages del Common Law. Para nosotros, lucro cesante y daño emergente, tanto como
<<daño moral>>. Hacemos la prevención, pues más adelante se verá porque no estamos contestes con usar tal
acepción para los daños que escapan de la óptica patrimonial clásica. Al respecto del lucro cesante y el daño
físico véase ELORRIAGA D. Fabian. “Daño físico y lucro cesante”, en COURT M. Eduardo, et al., Derecho
de Daños, LexisNexis, 2002, pp. 53 y ss., y DOMÍNGUEZ A. Ramón, “Notas sobre el lucro cesante y el
perjuicio económico futuro”, en Estudios de Derecho Civil V, AbeladoPerrot – LegalPublishing, 2010, pp.
655 y ss.
18
caso de escupir en la cara podría considerarse como una acción ejecutada. Respecto de los
otros <<toques>> ofensivos, calzan sin problemas los delitos de Homicidio, Homicidio
Calificado, Parricidio y Lesiones80
.
b. Assault.
Un <<Assault>>, o <<asalto>> es “el acto en que una persona provoca en otra un miedo
razonable o una sospecha de una agresión inmediata ya sea por un hecho que constituya
un intento o amenaza de cometer una agresión”81
. También, “como el acto intencional que
causa a otro un miedo de sufrir un daño físico inmediato”82
. El contacto no es necesario
para configurar un asalto. En comparación con el Battery, éste es un golpe o un toque a la
víctima, y el Assault será el intento de golpe que falla. Este Tort existe para proteger la
libertad de las personas en cuanto a no tener que tolerar estas <<amenazas>> a sus
derechos83
. La aprensión o representación tiene que ser de tal entidad, que permita a la
víctima creer razonablemente que la amenaza está provista de la habilidad y oportunidad de
materializarse en el acto84
. De tal forma que la prueba es muy relevante a este respecto, el
contexto y las condiciones del ilícito permitirán comprender si era o no era razonable
representarse que tal amenaza podía realizarse inmediatamente85
. La intención del hechor,
al igual que en el Tort de Battery, no se satisface con querer causar daño, sino solo con
causar la aprehensión de que un daño puede verificarse. Pueden verse las similitudes entre
ambos Torts, la fina distinción está en que uno es con contacto físico, y el otro sin él.
Por tanto, las mismas indicaciones anteriores deben reproducirse aquí para realizar la
<<traducción>> civil. Sin embargo, el importante elemento del daño está ausente. ¿Hay
realmente un daño en un Assault? ¿Puede existir un <<daño>> sin que este efectivamente
se verifique? Pues bien, hay que hacer una distinción aquí. Una cosa es que hay una
representación de un eventual daño que no se verifica, y otra, que el acto que la genera sea
80
Todos ellos suponen una acción del hechor que culmina con la muerte o el daño físico del sujeto. Arts. 390
y ss. del Código Penal Chileno. 81
GARNER. B. A., op. cit., p 350 s. 82
MARTIN. E. A., op. cit., p. 34 s. 83
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., p. 43 s. 84
Ídem. p. 43 y ss. Apuntar a alguien con una pistola es un Assault, pero no solo llevarla en un bolsillo sin
que pueda verse. 85
Ibídem.
19
un daño en si mismo. Estos daños se encuadran en lo que se denomina non pecuniary
loss86
, lo que podría traer dificultades metodológicas y teóricas, que en realidad no existen.
Desde luego que en nuestro ordenamiento jurídico se reconocen las indemnizaciones por
daño moral87
, por lo que debemos entender que acá lo que se demanda es derechamente
solo una indemnización por este concepto. Podrá discutirse la indemnización solo por el
daño que no se verifica –que parece difícil sostener en nuestro medio-, pero no así por –al
menos- la aflicción88
. En el Derecho Penal, el Assault puede comprender tanto Injurias,
Homicidio, Homicidio Calificado, Parricidio y Lesiones, cuando se ejecutan como delitos
en grado de tentativas89
y frustrados90
. Ya que –repetimos- acá hay un daño que no se
produce, es decir, no hay un nexo causal entre la acción y el daño, pero si entre el daño que
la representación debe suponer91
.
c. Infliction of Mental Distress.
Un <<Infliction of Mental Distress>>, <<Infliction of Emotional Distress>> o
<<Imposición de Angustia Mental o Emocional>>, es “el Tort de causar intencional o
imprudentemente a otro una angustia emocional o mental severa, a través de actos
excepcionales –no aceptables, digamos- o escandalosos”92
. Es el Tort para todas aquellas
situaciones en que no existiendo ni un Battery ni un Assault, se causa un perjuicio no
económico a la víctima. Si bien parece un terreno poco claro y seguro, lo cierto es que la
86
O pérdida no patrimonial. Así se le ha denominado en el extranjero hace unos años y nos parece más amplia
y comprensiva que solo “Daño Moral”. Ver, pp 141 y ss. 87
Otra fuente solo respecto de indemnizaciones por esta partida, es DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS
JURÍDICOS PUNTOLEX, Jurisprudencia Daño Moral, Ediciones PuntoLEX, 2007. 88
Estamos por que haya indemnización no solo por el sufrimiento y el dolor, sino por toda afectación
antijurídica de los derechos de las personas. En doctrina ya manifiesta la estrechez del concepto de pretium
doloris, BARRIENTOS Z. Marcelo, “Del daño moral al daño extrapatrimonial: La superación del pretium
doloris”, Revista Chilena de Derecho, vol. 35, N°1, 2008, pp. 85 y ss. 89
Cuando el delito del hechor es puesto en marcha, pero falta uno o más hechos para que éste se verifique.
Art. 7 inc. 3° Código Penal: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero flatan uno o más para su complemento”. 90
Cuando el delito del hechor es puesto en marcha, y a pesar de que éste quería ejecutar un determinado
delito, esto no ocurre por motivos que no maneja. Por ejemplo, cuando se dispara a una persona y la bala no
da en el blanco. Art. 7 inc. 2° Código Penal: “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente
pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad”. 91
Ya se ha dicho que <<Todo daño debe ser indemnizado>>. Ver, DOMÍNGUEZ H. Carmen, “El principio
de reparación integral del daño y su contenido: Algunas consecuencias para el derecho Chileno”, en Estudios
de Derecho Civil V, AbeladoPerrot – LegalPublishing, 2010, pp 671 y ss. 92
GARNER. B. A., op. cit., pp. 2368 s.
20
ciencia si ha señalado que emociones como la ira y el temor, causan estados que afectan al
cuerpo de manera considerable, por lo que pueden considerarse así daños <<físicos>>
propiamente tales93
. En todo caso, existe acuerdo en EE.UU que la actitud del demandado
debe ser necesariamente de una entidad relevante, debe ser lo suficientemente
desconsiderada y agresiva. Si alguien demanda por ser llamado son of a bitch –hijo de
perra-, y que tal epíteto le causa graves y tremendos problemas estomacales, mentales y que
ha afectado permanentemente su salud, mientras que muchos otros ciudadanos viven su
vida sin sufrir estas apocalípticas consecuencias, se podrá acordar la baja posibilidad de que
dicha acción prospere94
. Salvo, que la víctima se encuentre en un estado en que fuera más
fácil causarle este tipo de aflicción –niños pequeños, mujeres embarazadas, o ancianos-95
.
La angustia mental debe existir en los hechos y debe ser severa, de tal forma que a <<una
persona razonable de sensibilidades ordinarias>> le podría haber causado tal perjuicio96
.
Puede decirse acá nuevamente lo relativo a los daños no patrimoniales o non pecuniary loss
respecto del Assault, ya que si se ve, es una especie de figura residual de éste. A su vez,
puede relacionarse con el art. 1456 del Código Civil cuando señala que la Fuerza es un
vicio del consentimiento. Ya que indica que: “La fuerza… (vicia el consentimiento cuando
produce)… una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición…”. Luego, el Tort buscará una indemnización solo por daño moral
sin la necesidad de que se genere una amenaza sobre un daño, el ataque directo a la psiquis
de la víctima constituye la esencia de esta figura.
2. Interferencias intencionales con las cosas.
a. Trespass to Land.
El <<Trespass to Land>> o <<Intrusión a la Propiedad>>, es el Tort que consiste en el
ingreso ilegal de una persona a la propiedad de otro que está visiblemente cerrada97
. Para
configurarlo se debe hacer cualquiera de las siguientes cosas sin justificación legal: Entrar a
93
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., pp. 55 y ss. 94
Ídem. p. 59 s. 95
Ídem. p. 60 s. 96
Ídem. p. 63 s. 97
GARNER. B. A., op. cit., p. 4687 s.
21
la propiedad del dominio de otro, permanecer en ella, o colocar o proyectar cualquier objeto
en ella98
. Cuando nos referimos a Trespass to Land, debe prevenirse que no es el antiguo
Writ of Trespass, aunque el primero sea una evolución del segundo99
. Este Tort requiere
que haya un uso intencional de la propiedad de otro sin que medie autorización del dueño.
Incluso, que el demandado haya obligado por cualquier medio a un tercero de que entrara a
la propiedad del demandante, o que permanezca en ella luego que el dueño haya dado
término a su permiso para esto100
. En cuanto a la intencionalidad de la intromisión con la
propiedad ajena, se sanciona cualquiera que sea, aunque esté de buena fe. El interés del
dueño es protegido a todo evento, a costa de aquellos que cometan errores inocentes101
.
Aunque este Tort se aleja de lo que hemos visto hasta el momento, también son formas de
hacer efectiva la <<Responsabilidad Civil>>. En el derecho nacional podemos encontrar el
delito penal de violación de morada, diversas acciones posesorias e incluso la
reivindicatoria para asemejarse a las funciones que cumple este Tort. En efecto, el art. 144
del Código Penal señala: “El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su
morador, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales...”. Con todo, el art. 145 excluye la penalidad cuando la
intrusión sea “para evitar un mal grave a si mismo, a los moradores o a un tercero”, por lo
que no tendría la misma entidad que el Trespass to Land americano. Por lo que no
tendríamos una figura análoga a la que acudir, aunque desde luego que el principio general
de responsabilidad extracontractual sería suficiente para accionar toda vez que pueda
acreditarse un daño. En cuanto a las acciones posesorias y el art. 921 del Código de Bello
indica que: “El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su
posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le
de seguridad contra el que fundadamente teme”, y luego el 926 que dice “El que
injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya,
con indemnización de perjuicios”. Posteriormente, encontramos la acción posesoria del art.
98
Ibídem. 99
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., pp. 67 y ss. 100
Íbid., pp. 72 y s. 101
Íbid., pp. 73 y ss.
22
930 cuando obras ajenas traten de construirse sobre suelo propio y la reivindicatoria del art.
889 del dueño no poseedor contra el poseedor no dueño. Como se verá, la esfera de análisis
en estos Torts se escapa de la mera acción de responsabilidad civil y comienza a
entrecruzarse con áreas que hemos entendido dentro del Derecho de Bienes, o el Derecho
Penal, estudiados por separado con la Responsabilidad Extracontractual, lo que se aleja del
objeto de investigación que se ha tenido a la vista, y que por otro lado nos abre puertas para
investigaciones futuras.
b. Trespass to Chattels.
Brevemente, el <<Trespass to Chattels>> o <<Intrusión a la Propiedad Mueble>> es muy
similar al Trespass to Land, con la diferencia de que este recae sobre bienes muebles.
Persiste esta acción, como una forma residual del Tort de Conversion cuando no se puede
probar la disposición o destrucción de la cosa, y solo la turbación de la posesión de la
misma, que puede ser recuperada102
. En Chile, lo mismo vale en cuanto a las acciones
posesorias respecto de los bienes muebles. En sede penal al no existir ánimo de lucro no
pueden aplicarse las figuras de hurto ni de robo.
c. Conversion.
La <<conversion>> o <<apropiación ilícita>> como aproximación, es ya sea: “La posesión
injusta o la disposición de la propiedad de otro como si fuera propia; un acto o una serie
de actos con la voluntad de interferir en la propiedad de otro sin justificación legal de un
bien suyo de una forma inconsistente con su derecho de dominio sobre la cosa, para que
esa persona sea desprovista del uso y la posesión del bien”103
, o también como “cualquier
negocio sobre los bienes de una persona de una forma que constituya una negación de los
derechos de éste, o la afirmación de derechos inconsistentes con los del propietario104
”. La
toma de posesión ilegal de bienes, su destrucción o el rechazo de devolverlos son actos de
<<conversion>>. Es un Tort altamente técnico, que recae sobre todo tipo de bienes
muebles, corporales e incorporales105
. El acto debe buscar afectar el dominio ajeno sobre
sus bienes muebles, conociendo o debiendo conocer los derechos dominicales del tercero.
102
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit.,pp. 85 y ss. 103
GARNER. B. A., op. cit., p. 1008 s. 104
MARTIN. E. A., op. cit., p. 116 s. 105
PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit.,pp. 88 y ss.
23
Acá nuevamente nos encontramos con una figura compleja, donde se entrecruzan diversas
instituciones nacionales. Toda vez que se disponga de un bien ajeno, se le destruya o se le
altere de forma que no puede destruirse lo hecho –como cuando tomo un bloque de granito
ajeno y con él hago una estatua-, habrá Conversion. Podemos relacionarlo con los delitos
penales y civiles de Daños106
, la apropiación ilícita –Art. 470 Código Penal-, y algunas
formas de accesión por las cuales el legislador prescribe expresamente que habrá
indemnización107
. La mera traducción civil de responsabilidad extracontractual, cada vez se
hace más difícil, y constatamos con sorpresa, como parte de nuestra investigación
irrefrenablemente escapa hacia otras ramas del derecho. Ello será reparado al final del
trabajo.
3. El Tort de Negligence.
El moderno y amplio Tort de Negligence es mucho más accesible que el resto. Se le define
como “La falla o el fracaso de ejercer un estándar de conducta que una persona
razonablemente prudente debió haber ejercido en una situación similar”108
. Aunque ríos
de tinta se han escrito sobre él109
, los elementos para configurarlo nos son demasiado
familiares: 1) Un deber de cuidado, 2) El quiebre de dicho deber por una persona, 3) Un
nexo causal entre la conducta y el daño que se produce por el quiebre del debido cuidado, y
4) Un daño actual. El daño futuro no es suficiente.
De ello se desprende que el Tort de Negligence es típicamente la estructura que posee toda
acción de responsabilidad civil continental por culpa. En este acápite al menos, la
traducción parece innecesaria. Entre otras cosas, comparten nuestra lectura del Buen Padre
de Familia, la graduación de la Culpa, e incluso la existencia de algunas presunciones de
culpa tal como contiene nuestro código110
.
106
Del art. 484 del Código Penal, además de la receptación del 456 bis A. 107
Arts. 657 y siguientes del Código Civil. Con todo, el artículo que mejor explica esto es el art. 662 relativo
a la especificación. Incluso prescribe que aún de Buena Fe, quien hace de un bien ajeno otra cosa –de plata,
una copa- podrá ser privado del bien, si el primitivo propietario de la plata paga la hechura. 108
GARNER. B. A., op. cit., pp. 3282 y s. 109
Véase PROSSER. William L., KEETON. W. Page., op. cit., pp. 160 y ss. 110
Ídem, (Buen padre de Familia – Reasonable Person) pp. 173 y ss., (Grados de culpa) pp. 208 y ss.,
(Presunciones de culpa) pp. 239 y ss.
24
B.- Perspectivas de aplicación e implementación de los principios americanos al
derecho nacional.
Si bien comenzamos esta investigación con la creencia de que podía complementarse la
teórica nacional con principios norteamericanos, nos encontramos con diversos problemas.
A saber, A) La diferencia de lenguaje impide en algunos casos realizar una traducción
completa, por lo que necesariamente el intérprete debe acudir a la matriz jurídica que posee,
B) La multiplicidad de vías de solución o remedy que poseen algunos Torts, se mezclan en
materias que no nos son del todo unidas o relacionadas, en cuanto que poseemos una
estricta clasificación de las áreas del Derecho., y, C) Hay algunas características o
principios, difícil de aplicar en Chile a razón de la diferencia jurídico cultural que se posee
con EE.UU.
No obstante lo anterior, todas ellas nos parecen solucionables. En cuanto a la primera, el
problema es la barrera lingüística. Si el espíritu de este trabajo ha sido conectar o
comunicar dos culturas jurídicas distintas, habrá que entender que ello presupone un canal
de comunicación adecuado. Hoy por hoy, el manejo de más de un lenguaje es necesario en
el mundo globalizado, por lo que aquellas partes intraducibles del Common Law, pueden
ser entendidas en su idioma nativo111
.
Respecto de lo segundo, el aparente problema se produce porque nuestra tradición romano-
germánica se ha empeñado en crear y subdistinguir categorías de todos los tipos para poder
manejar el problema del derecho. Lamentablemente, los americanos si tienen razón en
cuanto que el derecho es uno solo y que no puede parcelarse más que en la doctrina y en la
teoría. En los hechos todo se ve relacionado, y así también puede constatarse en la práctica
profesional112
.
111
En efecto, todos los libros de derecho comparado que hemos tenido a la vista para este trabajo, que han
estado escritos en español, buscan mantener las palabras en el idioma nativo siempre que es posible. 112
Ya que nuestro ordenamiento se construye de esta forma pues busca ser un sistema de normas autónomo,
lógico, sistemático y coherente, mientras que el Common Law busca ser una sucesión ininterrumpida de
soluciones prácticas. El primero es abstracto y sistemático, el segundo, pragmático y reactivo. GARAPON.
Antoine, y PAPADOPOULOS. Ioannis, op.cit., pp. 42 y ss.
25
Finalmente, es cierto que existen diferencias culturales, y por ello que cualquier intento de
<<importación>> debe ser tratado con sumo cuidado cada vez que a alguien le produzca
<<ruido>> tal o cual planteamiento con contenido más o menos axial113
.
Y es que en este punto está una importante inflexión. La forma en que entendamos la
función del Derecho, y el objetivo que busquemos con él marca una importante pauta de
como debe ejercerse el mismo dentro de un Estado determinado. Y aunque nos sintamos
orgullosos de nuestro sistema codificado, el mundo globalizado es uno donde el Common
Law se adapta mejor que el Civil Law114
. En todo caso, creemos más en la persecución de
reglas que puedan aplicarse en diversos ordenamientos, que la obligación de llevar solo un
lenguaje jurídico. Ante la competencia, convergencia o diálogo que se ha planteado, nos
quedamos con el diálogo115
.
De todas formas hay algunos que cuestionan la bondad de que dichas comunicaciones
puedan producir116
, inclusos otros reafirman la <<autoridad>> del Derecho Continental117
.
En general se suele rechazar ex ante toda influencia extranjera, pero estando a la altura de
las circunstancias parece que debe al menos llegarse a una solución ecléctica y aplicar todos
aquellos principios, figuras y soluciones que un trabajo prudente puede permitir118
. En las
páginas anteriores se pudo brevemente apreciar algunas manifestaciones del Common Law,
como aproximación, ansiando volver en lo pronto a profundizar las materias pendientes.
Esperamos con esto contribuir desde nuestra sencillez al enriquecimiento de la
Responsabilidad Civil en Chile. Quizás, con un poco de suerte, podremos así lograr que ella
también quiera bailar con nosotros.
113
Esta discusión axial puede apreciarse en GARAPON. Antoine, y PAPADOPOULOS. Ioannis, op. cit., a lo
largo de toda su lectura. 114
Ídem. p. 285 s. 115
Ídem. p. 301 y ss. 116
HONDIUS. Ewoud, “El impacto del derecho y el pensamiento jurídico de los Estados Unidos: ¿Amenaza
o incentivo?, Revista de Derecho (Valdivia), vol. 22, N°1, Diciembre 2009, pp. 27 y ss. 117
MARTÍNEZ C. Betty, “Nueva perspectiva del sistema de derecho continental en Colombia”, Ius et Praxis,
vol. 17, N°2, 2011, pp. 25 y ss. 118
Como no recordar la <<Meditación XVII>> de John Donne (1624) cuando dice: “Ningún hombre es una
isla, que se baste a sí mismo; cada hombre es una parte del continente, una parte del todo; si un trozo de
tierra es llevado por el mar, Europa se empequeñece… la muerte de cualquier hombre me disminuye, porque
estoy ligado a la humanidad…”.
26
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