roma yargılamasında ispat yükü

T.C.ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜÖZEL HUKUK (ROMA ÖZEL HUKUKU)

ANABİLİM DALI

“ONUS PROBANDI”

ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ

Master Tezi

Bahar Öcal

Ankara-2006

This document was created by the trial version of Print2PDF. !

Once Print2PDF is registered, this message will disappear.!

Purchase Print2PDF at http://www.software602.com

http://www.software602.com

2



ANABİLİM DALI

“ONUS PROBANDI”


Master Tezi

Bahar Öcal

Tez Danışmanı

Doç Dr. Nadi GÜNAL

Ankara-2006





3



ANABİLİM DALI

“ONUS PROBANDI”


Master Tezi

Tez Danışmanı : Doç. Dr. Nadi GÜNAL

Tez Jürisi Üyeleri

Adı ve Soyadı İmzası

.................................................................... ........................................

.................................................................... ........................................

.................................................................... ........................................

.................................................................... .........................................

.................................................................... .........................................

.................................................................... .........................................

Tez Sınavı Tarihi ..................................





4

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER………………………………………………………………………..I

KAYNAKÇA………………………………………………………………….........IV

GİRİŞ

BİRİNCİ BÖLÜM

ANTİK ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ

I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI……………………………………….1

II-YARGILAMA USULÜ…………………………………………………….5

1-CAUSA (DAVA)…………………………………………………..5

2-SACRAMENTUM……………………………………………….12

III-TEMEL OLARAK DELİLLERİN İŞLEVİ……………………..............20

IV-İSPAT YÜKÜ…………………………………………………..............21

İKİNCİ BÖLÜM

FORMULA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ

I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI………………………….................24

1-FORMULA……………………………………………………….27

2- FORMULA’NIN YAPISI………………………………………..29

a-)FORMULANIN BÖLÜMLERİ……………………….…30

aa-)HAKİM TAYİNİ………..............................................30

bb-)INTENTIO……………..............................................30

cc-)DEMONSTRATIO……………………………………..32





5

dd-)CONDEMNATIO………………………………………33

ee-)AIUDICATIO…………..............................................34

ff-)ARBITRATUS DE RESTITUENDO…………………..35

gg-)EXCEPTIO ……………………………………………36

hh-)PRAESCRIPTIO……………………………………...39

II-YARGILAMA USULÜ…………………………………………………..40

1-LİTİS CONTESTATIO’DAN ÖNCEKİ İŞLEMLER………......40

2- LİTİS CONTESTATIO’NUN ETKİLERİ………………………45

3-IN IUDICIO (APUD IUDİCEM)………………………………...46

III-İSPAT YÜKÜ……………………………………………………………47

1-GENEL OLARAK………………………………………………..47

2-“EI INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI NEGAT”

İLKESİ………………………………………………………………62

3- İSPAT YÜKÜ İLE İLGİLİ KURALLARIN

DEĞERLENDİRİLMESİ…………………………………………..66

4- İSPAT YÜKÜ İLE İLGİLİ DİĞER ÖNEMLİ

METİNLER……………………………………………...………….70

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SİSTEM DIŞI YARGILAMADA İSPAT YÜKÜ

I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI…………………………….............75

II-YARGILAMA USULÜ…………………………………………………..79

III-IUSTINIANUS DÖNEMİ YARGILAMASI….…………………………81

IV-İSPAT YÜKÜ…………………………………………………..............86





6

1-GENEL OLARAK…….………………………………………….86

2-FORMULA YARGILAMASI VE SİSTEM DIŞI YARGILAMADA

BİRTAKIM KURUM ve İLKELERİN İSPAT YÜKÜ BAKIMINDAN

KARŞILAŞTIRILMASI…………………………………………….93

a-)YEMİN…………………………...................................93

b-)EXCEPTIO……………………………………………...95

c-) “EI INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI

NEGAT” İLKESİ……………………………………………99

SONUÇ

ÖZET





7

KAYNAKÇA

ARCHI Gian Gualberto; La Prova nel Diritto del Basso Impero, IVRA 12,

1961, S.1-23

BARBERIS Mario Ricca; L'Onere della Prova in Chi Abbia Ritratto, Studi

Onore di Emilio Betti V, S. 511-519

BEKRİ Şakir; Roma Hukuku, Ankara, 1949

BROGGINI Gerardo; La Prova nel Processo Romano Arcaico, JUS 11,

1960, S. 348-385

CANNATA Carlo Augusto; Profilo Istituzionale del Processo Privato

Romano, I- Legis Actiones, Torino, 1980

CANNATA Carlo Augusto; Profilo Istituzionale del Processo Privato

Romano, II- Il Processo Formulare, Torino, 1982

CORDOPATRI Franco; Il Problema della Prova Civile nei Diritti Antichi, AG

188, 1975,S. 131-194

ÇELEBİCAN Özcan; Roma Hukuku, Targhi Giriş Kaynaklar, Genel

Kavramlar, Şahsın Hukuku, Hakların Korunması, Ankara, 1989

DE FRANCISCI Pietro; La Prova Giudiziale, Helikon I, 1961,S. 591-604

DE SARLO Luigi; “Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat” Spunti di

Storia e di Dogmatica sulla Regola in Diritto Romano, AG, CXIV, 1935, S.

184-218

DI MARZO Salvatore (Çeviren;UMUR Z.); Roma Hukuku, İstanbul, 1959

ERDOĞMUŞ Belgin-TAHİROĞLU Bülent; Roma Usul Hukuku Özet,

İstanbul, 1977





8

FALCHI Gianluigi; L'Onere della Prova nella "Legis Actio Sacramento In

Rem", SDHI 38, 1972. S. 247-276

FORAMITI Francesco; Corpus Iuris Civilis, Volume I, Digestum, Venedik,

1842

FORAMITI Francesco; Corpus Iuris Civilis, Volume III, Codex Iustinianus,

Venedik, 1842

FORAMITI Francesco; Corpus Iuris Civilis, Volume IV, Novellae, Venedik,

1842

GIUFFRE Vincenzo; Necessitas Probandi, Napoli, 1984

GIULIANI Alessandro; Il Concetto Classico di Prova: La Prova Come

Argumentum, JUS 11, 1960, S. 425- 444

KASER Max (Çeviren; DANNENBRING R.); Roman Private Law, Durban,

1965

KURU Baki-ASLAN Ramazan-YILMAZ Ejder; Medeni Usul Hukuku,

Ankara, 2001

KURU Baki; Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 1990

KÜÇÜKGÜNGÖR Erkan; Roma Özel Hukukunda Delil ve İspat, Ali Bozer’e

Armağan, Ankara, 1998

LONGO Giannetto; Onus Probandi, AG 149, 1955, S. 61vd.

LONGO Giannetto; Nuovi Contributi in Tema Onus Probandi, IVRA 8, 1957,

S. 43-56

LONGO Giannetto; L'Onere della Prova nel Processo Civile Romano, Studi

Betti III,S. 335-365





9

MOMMSEN-KRUEGER-WATSON; The Digest of Justinian, Philadelphia,

1985

NARDI Enzo; Istituzioni di Diritto Romano, Test I, Istituzioni di Gaius, Milano,

1973

NARDI Enzo; Istituzioni di Diritto Romano, Test Iı, Istituzioni di Iustinianus,

Milano, 1975

NICOSIA Giovanni; Il Processo Privato Romano, I. Le Origini, Catania 1980

ÖZTEK Selçuk; Roma Medeni usul Hukukunun Ana Hatları, “Törenden

Şekle, Hususi Adaletten Devlet Adaletine, İstanbul Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi, 1985

PHARA Clyde; The Teodosian Code, Princeton, 1952

POLARA Giovanni; Autonomia ed Indipendenza del Guidice nell’Evoluzione

Storica delle Forme Processuali: “Iuravi Mihi Non Liquere”, Scritti in Ricordo

di Barbara Bonfiglio, Milano, 2004, S. 333-389

PROVERA Giuseppe; Lezioni sul Processo Giustinianeo , Torino, 1989

PROVERA Giuseppe; Prova, Sentenza, Appello in Diritto Romano,

Apollinaris 52, 1979 S. 134-142

PUGLIESE Giovanni; Il Processo Civile Romano, I-Legis Actiones, Roma,

1961-1962

PUGLIESE Giovanni; Il Processo Civile Romano, II-Il Processo Formulare,

Milano, 1963

PUGLIESE Giovanni; L'Onere della Prova nel Processo Romano per

Formulas, RIDA 3, 1956, S. 349-422

PUGLIESE Giovanni; Regole e Direttive sull'Onere della Prova nel Processo





10

Romano per Formulas, Scritti Calamandrei III, S. 579 vd.

PUGLIESE Giovanni; La Prova nel Processo Romano Classico, JUS 11,

1960, S. 386-424

SCHERILLO Gaetano; Lezioni sul Processo; Introduzione alla "Cognitio

Extra Ordinem." Corso Di Diritto Romano, Milano, 1960

SHULZ Fritz; Classical Roman Law, Oxford, 1969

SCHWARZ Andreas (Çeviren; Basman T.); Roma Hukuku Dersleri,

İstanbul, 1943

UMUR Ziya; Roma Hukuku, Umumi Mefhumlar, Hakların Himayesi, İstanbul,

1974

UMUR Ziya; Roma Hukuku Lügatı, İstanbul, 1983

VENTURA Mişan; Roma Hukuku, İstanbul, 1934

VINCENTI Umberto; Duo Genera Sunt Testium, Contributo allo Studio della

Prova Testimoniale nel Processo Romano, Padova, 1989

VISKY Karoly; La Prova per Esperti nel Processo Civile Romano, Studi

Senesi 80, 1968, S. 23- 70

WACKE Andreas; L'Onere della Prova nella Procedura Civile Romana,

“Secondo L'Interpretazione di Giovanni Pugliese”, Incontro con Giovanni

Pugliese, Milano, 1992, S. 1-14

ZILLETTI Ugo; Sul Valore Probatorio della Testimonianza nella Cognitio

Extra Ordinem, SDHI 29, 1963, S. 124-150

ZILLETTI Ugo; Interventi della Cognitio Extra Ordinem in Tema di

Testimonianza, Labeo 9, 1963, S. 416- 418





11

ZILLETTI Ugo; Studi sulle Prove nel Diritto Giustinianeo, BIDR 67, 1964, S.

167-215





12

GİRİŞ

Onus Probandi, yani İspat Yükü , yargılamanın sağlıklı bir şekilde

sonuçlandırılması için gerekli vasıtalardan belki de en önemlisidir.

Yargılamayı yapan yargıcın gerçeğe ulaşmasındaki en önemli faktör

tarafların ileri sürmüş olduğu delillerdir. Ancak bu delillerin kim tarafından ne

zaman ileri sürüleceği Roma Hukuku zamanından beri hukukçuları meşgul

eden bir olgudur.

Roma imparatorluğunda ilk olarak karşımıza çıkan ‘Legis Actio’

usulünde ispat yükünün kime ait olduğuna ilişkin rasyonel bir

değerlendirmeye rastlayamıyoruz. Legis Actio usulü Roma İmparatorluğunun

antik devirlerinden başlayarak yürürlükte olan bir sistemdi. Bu usulde

yargılama ilk zamanlarda Rex (Kral) huzurunda, zamanla Magistra

huzurunda cereyan eden In Iure ve özel yargıç önünde cereyan eden In

Iudicio (Apud Iudicem) aşamalarından oluşmaktadır. Magistra imparatorluğu

temsilen hareket etmekte iken, In Iudicio safhasında taraflarca üzerinde

anlaşılan bir yargıç yargılamayı yapmakta ve karar vermekteydi. O devirlerde

söz konusu özel yargıç rahipler arasından seçilmelteydi. Öyleyse Legis Actio

usulü, imparatorluğu temsil eden devlet memuru niteliğindeki Magistra

huzurunda başlamakta ve rahiplik görevini yerine getirenler arasından,

taraflarca seçilen bi özel yargıç huzurunda devam etmektedir. Laik olarak





13

nitelendirebileceğimiz birinci aşamanın yanı sıra ikinci aşamanın din etkisi

altında olduğunu söylemek mümkündür. Antik çağlarda gücünü tanrıdan ve

halkından alan Rex tarafından dağıtılan adalet, zamanla ikili bir sistemden

oluşan ve son derece şekilci ve törensel olan Legis Actio usulü ile dağıtılır

olmuştu.

Magistranın görevi kendisine başvuran tarafların taleplerini

değerlendirip bir karara varmak değildi. Uyuşmazlık konusunun dava hakkı

verilmeye layık olup olmadığını değerlendirerek şayet dava hakkı verecek ise

karar vermek üzere yargıca yetki vermekti. Yargıcın görevi ise hem Ius Civile

hem de Magistra tarafından ana hatları zaten çizilmiş olan uyuşmazlık

üzerinde karar vermekti. Dolayısıyla görevi yargıçlık olmayan hakimin

yargılamayı yaparken bağımsız ve rasyonel bir değerlendirmeden uzak

olduğunu söyleyemek mümkündür.

Legis Actio’lar usulü uygulanmaktayken sınırları genişleyen

imparatorluğun artık Romalı olmayanları da kapsayan halk profili sebebiyle,

ortaya çıkan uyuşmazlıkların halledilmesinde Praetorlar tarafından

oluşturulan Formula isimli yeni bir yargılma sistemi uygulanmaya başlamıştı.

Önceleri yalnızca yabancılar arasında Ius Gentium’a dayanan ihtilafların

hallinde başvurulan bu usul zamanla yabancılar ile Roma yurttaşları

arasındaki uyuşmazlıklar ile Ius Civile tarafından belirlenmemiş yeni dava





14

hallerinde Roma yurttaşlarına da uygulanır olmuştu. İsmini Praetor tarafından

düzenlenen Formula’dan alan bu usul de Praetor önünde gerçekleşen In Iure

ve özel yargıç önünde gerçekleşen In Iudicio (Apud Iudicem) safhalarından

oluşmaktaydı. Praetor’lar Ius Civile tarafından tanınmış dava hallerinin yanı

sıra Imperium’larına dayanarak göreve başladıkları her sene dava hakkı

tanıyacakları uyuşmazlık konularını belirlerlerdi. Formula usulü yargılamayı

Legis Actioların ağır törensel yapısından kurtamış ancak şekilciliğin tam

olarak önüne geçememişti. Ancak bu dönemde yargıçlar daha ziyade rahipler

arasından değil de Praetolar’rca oluşturulan listelerde yer alan kişiler

arasından seçilir olmuştu. Bu da Roma’da Özel Yargılama Sistemi’nde (Ordo

Iudiciorum Privatorum) yargılamanın ikinci safhasının da laikleştirildiği

anlamına gelmektedir.

Praetor önüne gelen uyuşmazlığa dava hakkı tanıdığı takdirde

tarafların taleplerini bir Formula’ya1 bağlayarak taraflarca seçilmiş hakime

yargılamayı yürütme yetkisi verirdi (Dare Iudicium). Bu dönemde İspat

yüküne ilişkin yerleşmiş çok fazla kurala rastlamıyoruz; ancak uygulamada,

Roma yargılamasında açık bir şekilde “yargıcın serbestçe iknası” kuralının

olduğunu söyleyebiliriz. Bu dönemde de yargıçlık görevini yerine getiren

kişiler hukukçu olmasa da hukuk kurallarının, çözüme ulaşmada rol oynadığı

bilinmektedir.

1 Gaius Formula’ya düzenlenmiş sözler anlamına gelen Concepta Verba demektedir. Gai.4,30





15

Bu iki sistem yargılamanın bir kısmının özel yargıç (Iudex) önünde

görülmesinden ötürü Ordo Iudiciorum Privatorum (Özel Yargılama Sistemi)

adını almaktadır. Formula usulünün uygulanmaya devam ettiği dönemlerde

bazı hallerde Magistra’nın uyuşmazlığı başından sonuna kadar sürdürdüğü

durumlar ortaya çıkmış zamanla bu durumlar yaygınlaşmış ve yeni bir usul

olan Cognitio Extra Ordinem (Sistem Dışı Yargılama) usulü tüm

imparatorlukta uygulanan yargılıma sistemi haline gelmişti. Cognitio Extra

Ordinem usulü yargılamanın başından sonuna kadar devlet memuru

niteliğindeki Magistra huzurunda gerçekleşmesi bakımından günümüz

yargılama sisteminin temeli niteliğindedir. Magistra, huzurunda cereyan eden

uyuşmazlık konusunda hüküm vermekte ve bu hüküm taraflarca , diğer

yargılama usullerindekinin aksine, bugün istinaf olarak isimlendirdiğimiz

Appellatio yoluna başvurulmak suretiyle bir üst derece mahkemesine

götürülebilmekteydi.

Cognitio Extra Ordinem usulünün uygulandığı dönemde ispat yüküne

ilişkin günümüzde de uygulanmaya devam edilen bazı temel kuralları içeren

imparator emirnamelerine rastlıyoruz.

Bu çalışmamızda öncelikle Roma imparatorluğu yargılamasında onus

probandi ,ispat yükü, kavramına ilişkin tarihsel bir değerlendirme yapılması

ve ardından Roma Klasik Dönemi Hukuku ile Post Klasik dönem hukuku





16

kaynaklarında konu ile ilgili düzenlemeler incelenerek İspat yükü kurumunun

geçirdiği gelişimin gözler önüne serilmesi amaçlanmaktadır. Söz konusu

gelişim süreci değerlendirilirken modern Türk ve İtalyan hukukundaki kurum

ile ilgili düzenlemelere atıf yapılarak günümüzdeki ispat yükü kurumunun

gelmiş olduğu nokta beirtilmeye çalışılacaktır.





17

BİRİNCİ BÖLÜM

ANTİK ROMA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ

I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI

Yargılama hukuku antik döneme kadar uzanmakta temellerini ise

geleneklerden ve yasadan almaktadır. Antik dönemde uyuşmazlıkların

çözümünde etkin olan hukuk makamı, Kral (rex), magistra ve onun yetkili

temsilcileri olmaktaydı. Bu usul hareketinin arkasındaki güç ise Magistra’ydı.

Magistra her zaman dava açma talebinin değerlendirilmesinde, davanın

açılmasında yahut reddinde bizzat rol oynamaktaydı.

Antik çağ yargılamasında, Legis Actiolar usulünün en etkin biçimi olan

Legis Actio Sacramento üzerinden örneklerle konuyu açıklamaya çalışalım.

Legis Actio Sacramento usulünde taraflar karşılıklı olarak, törensel bir

biçimde iddialarını Magistra huzurunda dile getirmekteydi. Daha sonra Iudex

Privatus tarafından bu iddialar doğrulanmaktaydı. Bu doğrulanma yapılırken

hem hakkın varlığı hem de vakıa incelemesi aynı zamanda yapılmaktaydı.

Legis Actio Sacramento In Rem’de her iki taraf da dava konusu şey üzerinde





18

‘meum esse’ yani istihkak talebinde bulunmaktaydı. Magistra huzurunda her

iki taraf da ellerinde değnekle (festuca) ihtilaf konusu mala dokunmakta ve

hak iddiasında bulunmaktaydı. Legis Actio Sacramento Personam’da ise

taraflardan biri diğerinin “dare facere oportet” yani “vermek,yapmak borcu”

altında olduğunu ileri sürer diğeri ise iddiayı inkar etmek suretiyle ihtilafa

vucüt verirdi.

İspat sistemi, hukuk ve yargılamanın laikleşmesi ile birlikte çok önemli

bir biçimde değişikliğe uğramıştır. Bu konuda farklı Roma hukukçuları farklı

görüşlere sahiptir. Bir kısım hukukçuya göre, söz konusu değişim, roma

vatandaşı “civitas” ve roma halkı “gentes” in merkezi gücünün etkisinden

kaynaklanmaktaydı. Öyleyse sosyolojik anlamda bir değişim yaşanmıştı.2

Diğer birtakım hukukçulara göre ise, rasyonel nitelikli delillerin yargılamada

yer almaya başlaması sosyal bir dönüşümden kaynaklanmamaktaydı, Yunan

helenistik düşüncesinin etkisi ile bu değişim yaşanmıştı. Yunan düşüncesi

ister direkt ister dolaylı olsun, 5.yy’ın ikinci yarısından itibaren, Roma

vatandaşlarını etkilediği gibi, düşünce yapısının üzerinde de etkiler

bırakmıştı. 3

2 Noailles, Fas et Ius, 1948, 84 ss; Lévy-Bruhl, RIDA, 6, 1951, 97 (Broggini G., La Prova nel Processo Romano Arcaico JUS, 1961(La Prova in Arcaico), s. 80 den aynen alınmıştır.)3 Broggini G., La Prova in Arcaico, s.369, Pugliese G., La Prova nel Processo Romano Classico JUS 11, 1960 (La Prova in Classico),, s. 387, Giuliani A., Il Concetto Classico di Prova: La Prova Come “Argumentum”, JUS 11, 1960, s. 427-428





19

Doğa üstü ispat vasıtalarının yerine rasyonel ispat vasıtalarının

değerlendirilir olması aşamasına geçilmesi ise, daha çok Magistra’nın

yargılama üzerindeki etkisinden kaynaklanmıştı. Başlangıçta uygulama alanı

bulan doğa üstü delillerin kabulü ve yargılamanın bu şekilde cerayan etmesi,

delilleri değerlendiren Magistra’dan çok tanrısal gücün etkisini sembolize

etmekte idi. Ancak yavaş yavaş Magistra’yı karara götüren etkenler,

Magistra’nın delilleri değerlendirmesinde ve karar vermesinde, daha çok

kendisi etkisinin bulunmasına yol açmıştı. Bu döneme kadar ki zaman

diliminde ispat ile hükmün birbirinden ayrılamaz durumda bulunduğu

görülmektedir. İşte bu nedenledir ki, tarafların iddiaları ile hüküm arasında

tarafların delilleri sunmasına ilişkin bir aşamanın varlığından söz edemiyoruz.

Dolayısıyla o dönemde doğrulama ve kanıtlamanın kendi içinde yargılama

anlamına geldiğini söyleyebiliriz.

Legis Actio’lar usulünde Apud Iudicem aşamasında yargılamayı

gerçekleştiren Iudex Privatus’un rahipler arasından seçiliyor olması da,

yargılmanın dinin etkisinde olduğunun bir göstergesi olarak kabul

edilmektedir. Dolayısıyla mesleği hukukçuluk olmayan din adamları

arasından seçilen yargıcın, delillerin değerlendirilmesinde rasyonel bir bakış

açısına sahip olmadığını söylemek mümkündür. Bu dönemde somut ve

gerçek çözümlere ulaşılabildiğinden söz edemiyoruz, her olay ya da

uyuşmazlık ilahların görüşü aracılığı ile kendisinden önceki benzer

uyuşmazlık için oluşturulmuş çözümden esinlenerek halledilmekte idi. Bu





20

çağda tanrısallığı yorumlayacak otorite pek de mevcut olmadığından, benzer

olayda verilmiş önceki hüküm oldukça önemli bir kaynak teşkil etmekteydi.

Önceki uyuşmazlıklara ilişkin çözümlerin muhafazasına ilişkin yeni tekniklerin

geliştirilmesine rağmen; o dönemde bu konuda tek yetkili diyebileceğimiz

rahipler kurulunun pek de güvenilir olmadığı bilinmektedir.4 Bu hükümlerin

korunmasının yanı sıra koordine edilmesi ve farklı çözümler arasında

mantıklı bir ilişki kurulması, benzerliklerin ortaya çıkarılması ya da tipik ve

herkesi ilgilendiren cözümlerin ayrı tutulması gibi yükümlülükler de mevcuttu.

Daha önce benzer ihtilaflarda verilmiş hükümlerin pek çok hukuki karar

üzerindeki etkisi bir rasyonellik kriteri olarak kabul edilebilir. Şayet önceki

çözüm magistra yahut yargıç tarafından hatırlanamaz durumda ise, onlar ya

da taraflar ihtilafı rahipler kurulunun önüne taşıyabilirdi, ilerleyen zamanlarda

rahipler kurulu yerini Iurisconsulti5’ye bırakmıştır.

Bu noktada Roma Hukuku tarihindeki önemli bir kurala değinmek

gerekmektedir. “Si in ius vocat ito.”6 Davalının yargıç önüne gelmesi

zorunluluğunu ifade eden, genel ve soyut bu kural davacının bir kimseyi

yargıç önüne çağırmasına neden olan vakıaların ifadesini de ihtiva eden bir

hukuk kuralıydı. Hukuki bir problemin yanında nasıl ki hukuk kuralının varlığı

sorunu yer almaktaysa, vakıaya ilişkin problemin yanında da, hukuk kuralınca

4 Schulz F., History of Roman Legal Science, 1953, 6 ss, De Francisci, Primordia Civitatis, 1959, s. 440 (Broggini G., La Prova in Arcaico, s.370’den aynen alınmıştır) 5 Hukuk bilimini ve uygulamasıni bilen ve kendilerine hukuki danışmada bulunulan kimseler. (Umur Z., Roma Hukuku Lügatı) 6 XXII Tav.Tab.I., “Her kim yargılamaya çağrıldıysa, gitsin”





21

zorunlu olarak aranan koşulun mevcudiyeti sorunu yer almaktadır.7

Dolayısıyla hem hakkın ispatı ve hem de vakıanın ispatı gerekli olmaktadır.

Her iki durum arasında karar verme yetkisi o çağda Magistra’ya

düşmekteydi.

II- YARGILAMA USULÜ

1- CAUSA( DAVA)

Gaius’un incelemelerine göre Causa, şu şekilde ortaya çıkmaktadır;

a.) Gai.4.16

“Hunc ego hominem ex iure Quriritium meum essse aio secundum

suam causam. Sicut dixi ecce tibi vinditam imposui”

“Bu adam(köle) iddia ediyorum ki, Quirites hukukunun uygun

hükmüne göre benim. Sonuç olarak işte değneğimi üzerine koydum.”

7 Cordopatri F., Il Problema della Prova Cicile nei Diritti Antichi, AG 188, 1975, s. 133





22

b.) Gai.4.16

“Postulo anne dicas, qua ex causa vindicaveris”

“Sana soruyorum hangi hakka dayanarak istihkak talep ediyorsun”

c.) Gai.4.15

“Deinde cum ad iudicem venerant, antequam apud eum causam

perorarent, solebant breviter ei et quasi per indicem rem exponere:

quae dicebatur causae coniectio, quasi causae suae in breve coactio.”

“Yargıç huzuruna çıktıktan sonra, uyuşmazlık konusunun

incelenmesinden önce, dava konusu şeyi adet olduğu üzere ana

hatları ile kısa bir sürede sergilerlerdi, uyuşmazlık konusu ana hatları

ile, uyuşmazlık konusunun en az terime indirgenmiş hali gibi, dile

getirilirdi.”

Gaius’un bir başka metninde “Hunc ego hominem meum esse aio”,

mülkiyet iddiasının daha eski bir biçimi ifade edilmektedir. Bu anlamda

“mancipatio” (Hunc ego hominem ex iure Qiuritium meum esso aio isque mihi





23

emptus esto hoc aere aencaque libra) 8 ve ”in iure cessio” (Hunc ego

hominem ex iure Qiritium meum esse aio)9 ile ilgili metinlerde daha çok bu

ibare ile karşılaşıyoruz. Mancipatio’nun yapısı içinde, mülkiyet iddiasını,

örneğin; “dava konusu mal bana ait çünkü ben onu işte bu elimdeki madenle

birlikte satın aldım” şeklinde bir açıklama takip etmekteydi. Ancak “in iure

cessio” da iddianın benzer şekilde bir açıklaması yapılmadığı kabul

edilmektedir. Fakat bu durum; “deinde postquam hic vindicaverit praetor

interrogat eum quo cedit, an contra vindicet; qounegante aut tacente tunc ei

qui vindicaverit cam rem addicit”10 bu genel kabulün aksini gösteren,

vindicatio ya direnmek için bir contravindicatio’nun varlığından söz eden,

belki de tek örnektir.

Causa’nın varlığına ilişkin iddia, yargılamanın gelişimine temel teşkil

eden çok önemli bir unsurdur ve diğer taraftan Legis Actio sisteminin

karakteristik özelliğidir. Örneğin, Legis Actiones Per Iudicis Postulationem ’de

ancak causa’nın tayininden sonra Iudex yahut Arbiter talep edilebilirdi. Manus

Iniectio’da davacı ya pro iudicatio (hüküm giymiş davalı önünde) sözlerini11

söyler ya da kime karşı davası varsa o kişiyi belirtirdi ve derdi ki; “ob cam rem

ego tibi manum inicio”12

8Gai.2.24;”iddia ediyorum ki bu adam(köle), Quirites hukukuna göre benim”9Gai.1.119;”Diyorum ki, bu adam(köle) Quirites hukukuna göre benim, bu broz tartı ve bakır ile birlikte satın aldım”10Gai.2.24; “İstihkak iddiasında bulunduktan sonra, praetor karşı istihkak iddiasını duymak için hasma sorardı. Eğer karşı taraf hayır derse, praetor uyuşmalık konusu şeyi istihkak iddiasında bulunmuş olan tarafa verirdi” 11Legis Actiones Per Manus Iniectionem’de davacının ,usul gereğince davalı üzerine el koyma isteğini belirlenmiş bir takım sözleri sıralayarak dile getirmesi gerekiyordu. 12Gai. 4.21;22;24; “Buna göre sana el koyuyorum”





24

Yine Gaius’un, metinlerinde tüm Legis Actio sistemlerinde, causa’nın

kendine özgülüğünün ve iddiaların törensel yapısının önemine değindiğini

görüyoruz.13

Oysa Sacramento bir çeşit causa sahibi olmak gibi temel ve önemli bir

iddia barındırmadığı gibi, iddialar arasında eşitlik yaratma gibi bir amacı da

yoktu. Yalnızca defensor’un contravindicatio (karşı istihkak iddiası) sunu ileri

sürebileceği tek yoldu. Petitor, defensor’a karşı istihkak talebini içeren

causa’sını ileri sürerdi; bundan sonraki cevap ve tutumları hukuk kuralları

tarafından belirlenmişti. Davacı tarafından davalıya yapılan bu merasimli

davet aynı zamanda ihtilaf konusunu da açıklar nitelikteydi. “ Quando tu

iniuria vindicavisti ..... sacramento te provoco” 14

Tüm bunlar göstermektedir ki, tarafların rolleri arasında zımni bir fark

bulunmaktaydı.15 Defensor kendi konumunun avantajı ile karşı istihkak

iddiasında bulunurdu. Bu iddiası aynı zamanda petitor’un sacramentum’a

davetine yol açacağı için yargılamanın yürümesine yardımcı olmaktaydı.

Tarihsel incelememize kaldığımız yerden devam edecek olursak, mülkiyet

savunması ya da daha belirli sınırlar içinde ifade edecek olursak bir şeye ya

da bir köleye ilişkin hak iddiasında, davalının davacıya göre daha zayıf

13Gai. 4.3014“Madem ki; haksız olarak istihkak iddiasında bulunuyorsun, seni sacramento’ya davet ediyorum” 15Legis Actio in Rem’de başlangıçta taraflardan her ikisi de ihitilaf konusu şey üzerinde istihkak iddiasında bulunduğundan, günümüz yargılamasında olduğu gibi, tarafların rolleri arasında açık bir fark olduğunu ileri süremiyoruz.





25

durumda olması göstermektedir ki, davada bir furtum araştırması söz konusu

ise, davalı itirazında uyuşmazlık konusu şeyi (res) elinde bulundurmasının

meşruiyetini ispat etmek zorunda idi. Aksi takdirde söz konusu haksız fiilden

sorumluluğu gündeme gelirdi.

Legis Actio Sacramento In Rem ve In Personam ayrımından sonra,

taraflardan hangisine ispat yükü düşeceğine ilişkin sorundan daha öncelikli

olarak, delil yokluğu ya da delil yetersizliği durumunda davanın kaybedilmesi

değerlendirmesine ilişkin sorun bulunmaktaydı. Sonuç olarak Iudex her

seferinde hangi delilin daha yeterli hangisinin daha yetersiz olduğunu tek tek

değerlendirmekteydi. Bu yeniden yapılandırmanın odak noktasında Legis

Actio Sacramento In Rem ve Legis Actio Sacramento In Personam’daki

“thema probandum”(ispat konusu)’nun farklı nitelikler barındırmasını neden

olarak gösterebiliriz. Öncelikle ispat konusuna ilişkin bir birlik olduğu kabul

edilirse, mükellefiyet olarak, ispat konusu petitor’un mülkiyeti ve defensor’un

mülkiyetinden meydana gelmekteydi. İşte bu nedenle deliller arasında

karşılaştırmalı bir değerlendirme yapılması zorunluluk arz etmekteydi.

Taraflardan birinin iddiası yeterli bir şekilde ispat edilmediği takdirde,

diğerinin ispatının geçerliliğine bakılması gerekmekteydi. Iudex sonuçta,

taraflardan hangisinin daha güçlü bir hakka sahip olduğunu göz önüne alarak

bir karara varırdı.





26

Mülkiyet hakkının biçimine ilişkin antik problem bir yana bırakılırsa,

Legis Actio Sacramento In Rem’de ispata ilişkin değerlendirmelerin diğer

Legis Actio usullerinden ayrı tutularak yapılması oldukça yaygın bir

durumdur. Bu yaygın değerlendirmenin ardında mülkiyet hukukuna dayanan

sacramento içerikli bu davanın yapısının, diğer Legis Actio usullerine oranla

karmaşıklığı ileri sürülebilir.16 Benzer şekilde yapılan diğer bir yaygın

değerlendirme de, yargıcın delilleri değerlendirmek konusundaki serbestliği

ve yargıcın serbest biçimde iknası ilkeleri üzerinedir.17 Pek çok Roma

hukukukçusu, Romalıların ‘ispat yükü”ne ilişkin problemle klasik dönem ya da

klasik dönem öncesinde meşgul olduklarını ileri sürmektedir.18 Diğer bir

görüşe göre ise Legis Actio’ lar usulünde de, ispat yüküne ilişkin temel

prensip belirlenmiş bir hukuk kuralı olarak değil de, zamanla oluşmuş bir ilke

biçiminde uygulanmaktaydı.19

Lévy-Bruhl istihkak hukukuna ilişkin olarak rakip iki taraf hakkında,

“medeni hukuk ne zamanki rasyonel karakterine ve davayı sona erdirmek için

tarafların ileri sürmüş oldukları delillerin incelenmesi usulüne sahip olmuştu

tarafları yalnızca “zilyet olma” veya “zilyet olmama” iddiasını içeren sistem

içerisinde tutmak mümkün olmamıştır. Bu durum “Actio in Rem per

16De Sarlo L., “Ei incumbit procbatio qui dicit, non qui negat”, Spunti di Storia e di Dogmatica sulla Regola in Diritto Romano, AG, 114,1935 s. 189 (Sulla Regola in Diritto Romano) 17Küçükgüngör E., Roma Özel Hukukunda Delil ve İspat, Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998, s. 480, (Delil ve İspat)18De Sarlo, Sulla Regola in Diritto Romano, s. 84, Longo, Onus Probandi, AG 149 , 1955, s. 61, Longo G., Nuovi Contributi in Tema di “Onus Probandi”, IURA 9, 1957 (Nuovi Contributi), s. 4319Broggini G., La Prova in Arcaico; De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano s. 186: “Bethmann-Hollweg’e göre yargıçların bir hukuk ilkesine dayanmasa da emprik bir kurala göre değerlendirme yapmaları eşyanın doğasından kaynaklanmaktadır.”





27

Sponsionem”in mülkiyet hukuku içerisinde yer almaya başlaması ile ortaya

çıkmıştır. Söz konusu usulün uygulanmasında, zilyetlik durumunun önemi ile

Sponsio gereğince tarafların ayırt edilmesine imkan verilmesi arasında ilişki

kurulması gerekmiştir. Bu açık ayrım, Actio in Rem per Sponsionem’ den

önceki, doğa üstü delillerin değerlendirildiği dönemde var olmamış,

yargılamanın laikleştiği döneme rastlamıştır. Interdictum possesori’lerin

uygulanmaya başlaması ile defensor’un durumu daha da iyileşmiştir”

biçiminde görüşünü belirtmektedir20

Ancak, aynı zamanda Legis Acto Sacramento in Rem’de de, eğer

petitor hakkını ispat edemezse, dava konusu şeyin zilyetliği davalıda

kalmaktaydı.

Manus Iniectio usulü icrai nitelikli hızlı bir yargılama usulüydü ve

burada davalının taraf ehliyeti olukça kısıtlı bulunmakta; ancak davacı

yargılamanın temel unsurunu teşkil etmekteydi. Manus İniectio Pro Iudicati ve

Manus Iniectio Pura’da yargılamanın başlatılabilmesi için hakkın doğrulanmış

olması koşulu aranmaktaydı. Legis Actio Sacramento in Personam’da da

olduğu gibi, burada ispat yükü, iddiadan kaynaklandığından davacıya

düşmekteydi. Legis Actio Per Iudicis Postulationem’de davacı bir alacak

20Lévy-Bruhl, Recherches sur les Actions de la Loi, Paris, 1960 (Falchi, L’Onere della Prova nella “Legis Actio Sacramento In Rem”, SDHI 38, 1972, ss 252’den aynen alınmıştır)





28

iddiasında bulunmaktaydı ve davalı da bu alacak iddiasını inkar etmekteydi.

Burada da ispat yükü iddia sahibi davacıya düşmekteydi.21

2- SACRAMENTUM

Taraflar, yargılamanın başlamasını istiyorlarsa, “sacramentum” u icra

etmek zorundaydılar. Burada taraflardan hangisinin “sacramentum” u ilk

olarak yerine getireceği sorusu gündeme gelebilirdi. Usulü harekete geçiren

taraf davacı olduğundan burada da sacramenrum’u yerine getirme görevinin

davacıya düştüğü ifade edilebilirdi.22 Legis Actio Sacramento in

Personam’da, in Rem’den farklı olarak taraflar arasında yargılamanın

başında bir ayrım mevcuttu. In rem’de her iki taraf da dava konusu şeyin

kendilerine ait olduğunu iddia etmekteydi, yani her iki taraf da başlangıçta

iddia sahibidiydi. Oysa in personam’da davacı, davalının kendisine bir “dare,

facere opertet” yani “verme, yapma borcu” olduğunu ileri sürerek Magistra’ya

başvurmaktaydı. Davalı ise Magistra huzuruna çağırılmakta ve bu çağrıya

uymak zorundaydı.23 Magistra huzurunda ise davalı ya davacının iddiasını

kabul etmekte, yani davacıya borcu olduğunu ikrar etmekte ya da bu iddiayı

reddetmekte, yani davacıya karşı borçlu olduğunu inkar etmekteydi. Birinci

21 De Sarlo L.,Sulla Regola in Diritto Romano, s. 188 22Bu konuda iki biçimde değerlendirme yapılabilir. Şayet sacramentum ayrılma durumu üzerinden incelenecek olursa, davacının davalıyı kendi adına yemin etmeye zorladığı görülecektir, o halde davacı ilk olarak yemini yerine getirecektir. Ancak eğer yönelme durumu dikkate alınarak değerlendirme yapılacak olursa o hade davalı ilk olarak yemini yerine getirecektir. Pugliese, Processo Civile Romano, I-Legis Actiones, Roma, 1961-62, s. 238(Legis Actiones)23In ius vocatio





29

durumda yargılama sona erdirilir ve icraya geçilirdi.24 İkinci durumda ise

davacı davalıyı “sacramentum” a davet ederdi.

Ancak her iki Legis Actio’da da sacramentum aynı fonksiyona sahipti.

Taraflar daha antik dönemde ilahlar huzurunda yemin eder, ilahlara çeşitli

hayvanları kurban etme taahhütü altına girerlerdi. Daha ileriki zamanlarda,

paranın icadı ile birlikte taraflar yeminlerinin yanı sıra belirli bir para miktarı

taahhüt etmekteydi. Antik çağlarda özellikle “sacramentum” un dini ve kutsal

niteliği ağır basmaktaydı.

Pugliese’ye göre “Sacramentum’un, formula usulü ya da cognitio’da

karşımıza çıkan yeminden farklı olarak, kesin ve yargılamamayı karara

götürücü bir niteliği bulunmamaktaydı. Yalnızca taraflardan birinin bu daveti

üzerine almaması durumunda bu niteliği haiz olabilirdi. Öyleyse

sacramentum olumsuz biçimi ile, yani ifa edilmemesi halinde, davanın sona

ermesine neden olabilirdi.”25

Sonuç olarak, sacramentum’um taraflardan biri tarafından yerine

getirilmemesi halinde karara götürücü bir etkisi olduğundan söz edebiliriz. Bu

durumda yargıç seçimine gerek kalmaksızın, iki tarafın istihkak iddiası

24Manus iniectio pro iudicato25Pugliese G., Legis Actiones, s.55





30

“sacramentum” a bağlı olarak değerlendirilmekteydi. Yani bir nevi kesin delil

niteliği kazanmaktadır, iki haktan birisi “sacramentum” a verilen değer

nispetinde kanıtlanmış sayılmaktaydı. In iure safhasında “sacramentum” un

karara olumlu ve olumsuz etkileri olduğu görülmekteydi. Şayet taraflar

“sacramentum” u icra ederlerse bu kez olumlu bir delil olarak göz önüne

alınabilirdi. Bu konuda Pugliese’nin değerlendirmesine göre, eğer

sacramentum’un karara götüren bir niteliği varsa, bu niteliği Legis Actio

Sacramento In Rem yapısı içindeki işlevi dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

Şöyle ki, şayet taraflar yargılamanın hukuki bir organ tarafıdan yapılmasını

istiyorlarsa, “sacramentum” u yerine getirmeleri gerekirdi. Çünkü Legis Actio

Sacramento’nun yapısı gereğince iki sacramentum’un da yerine getirilmiş

olması koşulunu aranmaktaydı. Sacramentum yapısal olarak, dini gücün

etkisi de dikkate alınacak olursa, olumsuz etkisi yani taraflardan birinin icra

etmemesi hali ile değerlendirirsek, karara götürücü bir niteliğe sahiptir.

Ancak diğer tarafın ise In iure aşamasında sacramentum’u yerine getirmiş

olması halinde bu tarz bir sonuç çıkartılabilir. Sacramentum’un işlevsel niteliği

göz önüne alınırsa, sacramentum’un karara götürücü bir niteliği olduğundan

söz edilemez. Çünkü kendisinden sonraki yargılama safhasını etkileyen bir

yemin niteliği yoktur.

Uyuşmazlıkların büyük bir çoğunluğunda Yemin (Iusiurandum) deliline

başvurulduğu da görülmektedir. In iure safhasının bir bölümünde, genellikle

davacı taraf hasmını yemin etmeye davet etmekte, magistra ise yemin





31

teklifini ya kabul etmek ya da reddetmek zorunda idi. Karşı tarafın beyanı ile

davacı tatmin olduktan sonra başka hiçbir araştırmaya gerek kalmazdı.

Burada söz konusu yemin kesin delil niteliğinde idi ve yargıç kararını direkt

olarak etkilmekteydi. 26

Davacının “sacramentum” a başvurması gerektiğinin, Legis Actio

Sacramentum’un temel unsuru olduğundan ve yargılamanın harakete

geçirilmesine yol açtığından bahsetmiştik. Davacı, davalıyı “sacramentum” a

davet etmediği takdirde uyuşmazlık yargılama öncesi safhada kalacaktı, ki bu

durum davalının yararına olacaktı. Örneğin Legis Actio Sacramento in

Rem’de taraflar Magistra huzurunda sadece mülkiyet iddiasında bulunurlardı.

“Sacramentum” daveti ile davacı, davalının törensel ve davacının talebine

karşı direnç içeren iddiasını çürütmek istemekteydi çünkü bir causa (dava) sı

vardır. Kaynaklardan yararlanarak bu durumu Legis Actio Sacramento in

Rem üzerinden inceleyek olursak;

1- Petitor iddiasına dayanarak davalıya karşı bir causa talebinde

bulunurdu,

2- Karşı tarafın görevi bu iddiaya direnç göstererek (infitiatio gibi),

davacıyı “sacramentum” daveti yapmaya zorlamak, böylece

26Küçükgüngör E., Delil ve İspat, s. 479, Honig R., (Çeviren Talip Ş.), Roma Hukuku, İstanbul, 1938, s. 84





32

yargılamanın civitas (halk)’ın yargı organı önüne götürülmesini

sağlamaktı,

3- Eğer davacı sacramentum’u harekete geçirmez ise, uyuşmazlık

konusu şey (res litigiosa) elinde zilyet olarak bulunduran davalıda

kalırdı.

Vakıa incelemesine ilişkin tarihsel değerlendirmemizi Roma

yargılamasının iki aşamadan oluştuğunu göz önüne alarak yapabiliriz.

Magistra In Iure aşamasının tamamlanması ile mümkünse tarafların da

üzerinde anlaştıkları, güvenilir bir Roma yurttaşını yargıç (Iudex Privatus)

olarak seçmek zorunda idi . Bunu yaparken öncelikle yargılama koşullarını

belirlemesi, olaya ilişkin hukuk kuralını kesin olarak saptaması, yargıca hangi

hukuk kuralının uygulanacağına ilişkin koşullarını saptamış olduğu ihtilaf

konusu ile ilgili olarak kendi kararını vermesi görevini yüklemesi

gerekmekteydi. Magistra tarafından yerine getirilmekte olan tüm bu işlemler

“Litis Contestatio” ya vücut vermekteydi.27 Öyleyse Magistra kendisine intikal

eden uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuki tespit yapmakta, vakıa

değerlendirmesini özel yargıca bırakmaktaydı.

27Schulz F., Classical Roman Law, Oxford, 1969, s. 1969





33

O halde incelememizi vakıa değerlendirilmesinin yapıldığı Apud

Iudicem aşamasına yoğunlaştıralım. Pek tabidir ki olguların ispatı

vasıtalarının tarihsel gelişimi ile delillerin değerlendirilmesi, daha doğrusu

delillerin değerlendirilmesinde rasyonelliğin ortaya çıktığı gelişim aşamalarını,

birbirinden ayırmadan incelemek daha sağlıklı bir yol olacaktır. Örneğin antik

dönemde deliller arasında karşılıklı bir mücadele olduğundan söz

edemiyoruz. Her ispat vasıtası kendine özgü bir niteliğe sahipti. Uyuşmazlık

ile ilgili olarak sayı bakımından daha fazla delilin varlığı ile olayın ispatı

arasında bir orantı bulunmadığı gibi, antik dönem Roma yargılamasında özel

yargıcın delilleri değerlendirmesi bakımından tam bir serbestlik söz

konusuydu.

Haliyle delillerin şekli ve ispat vasıtası niteliği arasındaki ilişki ile ilgili

oldukça geniş kapsamlı bu probleme değinmeden geçmeyelim. Nasıl ki antik

dönem Roma yargılamasının törensel bir yapısı varsa, bazı hukuki işlemlerin

de geçerli bir biçimde yapılması sıkı şekil şartlarına ve benzer şekilde

törensel bir yapıya sahipti. Söz konusu bu işlemlerin bazılarında tanıklık

oldukça önemli bir konumda bulunuyordu.28 Kuşkusuz ki tanıklık tek başına

bu işlemlerin tek temel unsurunu teşkil etmiyordu, tanıklara, el ve değnekle

yapılan törensel haraketler de eşlik etmekteydi. 29 Bununla birlikte, bu hukuki

işlemlerde, tüm bu törenlere rağmen, tanıklığın işlemi teminat altıına alan ve

28Örneğin; Confarreatio (Antik döneme ait bu evlilik muamelesinde roma vatandaşı on kişinin şahitliği aranmaktaydı) , Cretio (ihtiyari mirasçıların mirası kabul ettiklerini şahit huzurunda beyan etmeleri) , Litis Contestatio (Legis Actio’lar zamanında bu safhada taraflar, kararına uyacaklarını kabul ettikleri bir hakimi Magistra’nın kontrolünde ve şahitler huzurunda seçmekteydi) 29Manu capere, festucam imponere





34

işlemin doğruluğunu topluma gösteren bir işleve sahip olduğunu

söyleyebiliriz. Özellikle magistra önünde iyi bir savunma ve ispat vasıtası

işlevine sahip olmaktaydı. Sonuç olarak, törensel işlemlerin bir unsuru olan

tanıklar aynı zamanda yargılamada ispat aracı görevini yerine getirmekteydi.

XXII Tav. Tab.8.22

”qui se sierit testarier, ni testimonium fatiatur inprobus intestabilisque

esto”

“Eğer birisine tanıklık yapması yahut terazi ile tartması teklif edilmişse

ve sonra bu kişi tanıklıkta bulunmamışsa, şerefsizlikle değerlendirilir

ve tanıklık yapma ehliyeti olmadığı kabul edilir.”

Gai.2.104.

“haec ita ut his tabulis cerisque scripta sunt ita do, ita lego, ita testor,

itaque vos quirites testimonium mihi perhibetote”

“Bu balmumu tablette yazılı olana göre ben veriyorum, anlaşıyorum,

tanıklık yapıyorum ve sizler ya da Quiriti(Roma Halkı) benim

tanıklığımı uygun bulun”





35

Legis Actio Sacramento üzerinden açıklamalarımıza devam edecek

olursak, hasma karşı ileri sürülen istihkak iddiasını, “meum esse”, davalıyı

yüküm altına sokan bir soru takip etmekteydi.

Gai.4,16.

“postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris”

“Sana soruyorum hangi hakka dayanarak istihkak talep ediyorsun”

Söz konusu soru, doğaüstü delil vasıtalarına en güzel örneklerden biri

olan Sacramentum’u ihtiva etmekteydi. Sacramentum’un bu antik törenin

içine sokulması, iki kere yemin edilmesi riskini engelleyerek, Magistra

önündeki tarafların uyuşmazlığa bağlı kalmalarına imkan tanımaktaydı.

Benzer şekilde taraflar Magistra huzurunda, rasyonel delil vasıtaları ya da

tanıklığa yahut da daha önce aynı Magistra tarafından verilmiş benzer karar

ya da görüşlere dayanarak hukuki iddialarının haklılığını ileri sürebilirlerdi.

Gaius’un metinlerinde bu soruyu kalıplaşmış bir cevap takip

etmektedir: “ Ius feci sicut vindictam imposui...”30 Davalı tarafından verilen

30“Değneğimle buyurarak, haklı olarak dava açtım”





36

bu cevap Sacramentum hakkına başvurmak için In Iure safhasında

uyuşmazlığı reddetme isteğini dile getirirdi. Buna karşılık, vermek zorunda

olduğu genel cevabın niteliği, Gaius’un da ortaya koyduğu gibi, daha ileriki

dönemlerde ve Sacramentum’un antik (dini, doğaüstü) anlamını kaybetmiş

olduğu, onun yerine belirli bir miktar para tahhütüne dönüştüğü dönemde yer

almaktadır. Söz konusu bu dönemde Sacramentum’ların açıklanmasını takip

ederek, rasyonel delillerin ve ispat yöntemlerinin tartışılması yargılamanın

vazgeçilmez bir unsuru haline gelmişti.

III- TEMEL OLARAK DELİLLERİN İŞLEVİ

Roma antik yargılmasında irrasyonel deliller her zaman kesin nitelikte

idi. İspat ile karar tanımları arasında bir ayrım bulunmamaktaydı. Hatta ispata

ilişkin belirli bir sistem bulunmamaktaydı. İspat ve hüküm arasındaki ayrım,

Magistra’nın daha önceki yargılamalardaki görüşlere dayanarak somut olayı

değerlendirmeye başladığı dönemlerde ortaya çıkmaya başlamıştır. Eğer

somut olayda dayanılan hak direkt olarak tanrılar tarafından korunmuş bir

hak değilse, daha önce benzer olaylardaki değerlendirmelere başvurularak

çözüm aranmaya, farklı görüş ve değerlendirmeler arasında mantıklı bir ilişki

kurulmaya başlanmıştı. Böylece somut olayda verilecek yeni karar daha önce

benzer olaylarda verilmiş kararların bir nevi delil olarak değerlendirilmesi ile

verilmiş olacaktı. Buradaki değerlendirme mantiki bir işlemin yani; daha önce





37

verilmiş kararlarlardaki unsurların tanımlanması ve somut olay ile bağlantı

kurulması işlemlerinin ürünü olmaktaydı. Böylece “hak” ve “vakıa” “hakkın

ispatı” ve “vakıa’nın ispatı” arasındaki ayrımın doğduğunu söylemek mümkün

olmaktadır. Vakıa’nın ispatında da, hakkın ispatından daha az olmakla

birlikte, rasyonellikten söz edemiyoruz. Her ispat vasıtası yargıca kendi görev

sınırları dahilinde ve hatta daha çok kendi “gerçek” tanımı içerisinde olayı

değerlendirme olanağı vermekteydi.

Ancak bu dönemde Confessio (ikrar) kesin delil niteliğinde bir ispat

aracıydı. kendisine karşı iddiada bulunulmuş kişi, Magistra huzurunda bu

iddiayı ikrar ederse, yargılama bu noktada sona eriyordu. Magistra hangi

olgunun tanınacağını, hangi vaziyetin aynı değere sahip olduğunu

saptayacak ve yargılamayı ya kabulü ya da uzlaşmayı içeren bir resmi belge

ile sona erdirecekti.

IV- İSPAT YÜKÜ

Antik Roma yargılamasında “ispat yükü”ne ilişkin sorunun temelinde

özellikle Legis Actio Sacramento In Rem’deki karşılıklı çekişme yatmaktadır.

Legis Actio Sacramento In Rem’de, taraflar, törensel olarak iddialarını dile

getirdikten ve ihtilaf konusu mal (res litigiosa) üzerindeki istihkak iddialarını





38

ifade ettikten sonra, yargıç önüne giderlerdi. Yargıç ileri sürülen delillere

dayanarak karar verirdi. Ancak bunu başarabilmesi çok da kolay değildi ve

tarafların ileri sürmüş oldukları delillerle ilgili olarak, kendisini zor bir durumun

içinde bulabilirdi. Ancak yine de temel bir ilkeyi takip etmeliydi, bu ilke bir

gerçekten çok bir kuralı yansıtmaktaydı. Şöyle ki, ispat yükününün ya

“petitor” yani dava açma talebinde bulunan kişiye ya da “infitians” yani bu

talebi inkar eden kişiye düştüğüne karar vermeliydi.31 Ancak yine de her

somut olay için bir sorun ortaya çıkmaktaydı.

Kaynaklarda “Legis Actio Sacramento In Rem” i ispat yükünün

incelenmesi bakımından diğer Legis Actio’lardan ayrı tutulduğu

görülmektedir. Bu ayrım prensip olarak yargılama usulünün yapısından ve

özellikle iddia mekanizmasından kaynaklanmaktaydı. Sonuçta, söz konusu

Legis Actio’nun tipik yapısını dikkate alarak yola çıkacak olursak, tarafların

birbirinden farklı olan rolleri geleneksel anlamdaki “thema probandum” yani

ispat konusuna ilişkin anlayışı değiştirmektedir. Ki bu konudaki en önemli

etken kuşkusuz “sacramentum” ve “sacramentum”un kutsal ve dini yapısı

olmaktadır. Yapısal olarak yargılamanın teknik (laik) işlevi dikkate alınırsa,

“ab antiquo” (antik dönemden beri) “delil yokluğu “defensor”(savunmada yer

alan kişi) lehinedir” temel ilkesi uygulanmaktadır. Yalnızca, dava konusu

malın(res litigiosa) zilyetliğinin korunması amacıyla geçici olarak taraflardan

31Legis Actiones Sacramento in Rem’de tarafların iddialarının aynı olması nedeniyle kimi Roma Hukukçuları Actor (davacı) ve Reus (davalı) terimlerinin yerine Petitor(talepte bulunan) ve İnfitians(talebi inkar eden) ya da Defensor( savunmada bulunan kişi) terimleri kaullanılmaktadır.





39

birisine bırakıldığı durumlarda, bu kurala bir istisna teşkil edecek biçimde,

ispat yükü defensor’e düşmekteydi.





40

İKİNCİ BÖLÜM

FORMULA YARGILAMASINDA İSPAT YÜKÜ

I-YARGILAMANIN GENEL YAPISI

Formula yargılamasının ortaya çıkması ve gelişimi, Roma

imparatorluğu topraklarının genişlemesi ve yabancılarla ticari ilişkilerin

başladığı döneme rastlamaktadır. Uluslararası ticarette ortaya çıkan

sorunlarda Legis Actiones usulünün yetersiz kalması ve en önemlisi yalnızca

Roma vatandaşları arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda uygulanabiliyor

olması; Roma vatandaşları ile yabancılar arasındaki ya da yabancıların kendi

aralarındaki ihtilaflara çözüm bulma zorunluluğunu doğurmuştu. Bu amaçla

Praetor Peregrinus yani Yabancılar Praetor’u ihdas edilmiş, Romalıların

kendi aralarındaki uyuşmazlıkların hallinde ise Praetor Urbanus

görevlendirilmişti.

Formula yargılamasının ilk uygulaması taraflardan birinin yabancı

olduğu uyuşmazlıklarla, taraflar Roma vatandaşı olsa bile kesin olmayan borç

münasebetlerine ilişkin uyuşmazlıklarda görülmektedir. Bu dönemde Formula





41

usulü, Legis Actiones’in tatbik edilemediği hallerde uygulama alanı

bulmaktaydı. Özellikle yabancıların kendi aralarındaki yahut yabancılarla

Roma vatandaşları arasında çıkan ihtilaflarda, sıkı şekil şartlarına ve törensel

bir yapıya sahip olan Legis Actio usulünün uygulanması mümkün olmuyordu.

Bu uyuşmazlıkların çözümünde ise Praetor’ lara çok önemli bir görev

düşmekteydi. Praetor’ lar Imperium’ larına dayanarak kendi önlerine gelen

ihtilafların çözümünde Formula isimli yeni bir yargılama usulünü uygulamaya

başlamışlardı. Başlangıçta Legis Actio usulünde boşluk bulunan hallerde

Roma vatandaşlarına da uygulanmaya başlanmış, zamanla Legis Actio’nun

aşırı şekilci ve törensel yapısı nedeniyle tarafların ihtilaflarda uygulanmasını

talep ettikleri bir usul haline dönüşmüştü. Ancak o dönemde yasal bir

dayanaktan yoksundu. M.Ö. 110 yılı civarlarında çıktığı sanılan Lex Aebutia

ile yasal bir dayanağa kavuşan bu usul, daha sonra çıkan Lex Iulia ile tek

yargılama usulü olarak kabul edilmişti.

Formula usulü de Magistra önünde gerçekleşen In Iure ve özel hakim

önünde cereyan eden In Iudicio (Apud Iudicem) safhalarından oluşmaktaydı.

Taraflar In Iure aşamasında, Magistra önünde taleplerini dile getirir ve

Magistra uyuşmazlığa uygun bir Formula vererek onları hakime gönderirdi.

Legis Actio’dan farklı olarak tarafların Formula üzerinde anlaşmaları zorunlu

olduğundan davalının magistra huzuruna gelmesi şarttı. Ayrıca yine bazı





42

Legis Actio’lardan farklı olarak taraflardan hangisinin davacı hangisinin davalı

olduğu magistraya başvurdukları anda ortaya çıkmaktaydı.32

Formula’da öncelikle tarafların ve magistranın üzerinde anlaşmış

oladukları hakim veya hakimlerin ismi yazılırdı. Ardından davacının idiasını

içeren şartlı bir cümle olan “intentio”, daha sonra “condemnatio” yer alırdı,

“condemnatio”, “si paret.. non si paret..” tabirleri ile başlar ve hakime

davacının iddiası ispat edildiği takdirde davalıyı mahkum etmesi, aksi

takdirde beraat ettirmesi emrini içerirdi. Exceptio kısmında ise davalının ileri

sürdüğü def’iler yer almaktaydı. Tarafların Formula üzerinde anlaşması ile

yani Litis Contestatio ile In Iure aşaması sona ererdi.

Apud Iudicem aşaması ise tarafların seçtiği ve Magistra’nın da

onayladığı hakim huzurunda gerçekleşirdi. Hakim, magistra tarafından

kendisine verilen emri yerine getirerek yargılamayı yapar ve davalıyı ya

mahkum eder ya da beraat ettirirdi.

32Cannata C.A., Profilo Istituzionale del Processo Privato Romano, II-Il Processo Formulare, Torino, 1980 (Il Processo Formulare), s. 9-10





43

1- FORMULA

Formula, Gaius’un da dediği gibi, düzenlenmiş sözlerden (Concepta

Verba) oluşmaktaydı. Magistra önüne gelen her uyuşmazlık için bir Formula

düzenlemekteydi. Magistra’nın Formula oluşturabilme yetkisi, Iurisdictio’ya

dayanmaktaydı. Iurisdictio, Magistra’nın Imperium’unda yer alan yetkilerden

birisiydi ve “yargılama yetkisi”ni ifade etmekteydi. “Dare Iudicium” ise

Magistra’nın özel olarak tarafların taleplerini değerlendirmesi ve üzerinde

anlaştıkları Formula’yı onlara vermesi demekti. Klasik Hukuk dönemine kadar

Iurisdictio daha dar ve katı bir anlamda yorumlanmaktaydı, modern hukukta

“iurisdictio” yu somut olayda yasaya başvurma ya da daha geniş anlamı ile

genel ve soyut kuralları somut olaya uygulama yetkisi biçiminde

yorumlayabiliriz. Bu anlamda her türlü yargılama faaliyetinde “iurisdictio” nun

varlığından söz edebiliriz. Oysa Roma hukukunda Legis Actio ve Formula

yargılamamalarının uygulandığı dönemde “iurisdictio” yalnızca özel hukuk

yargılamasında kullanılan bir tabirdi.33 Özellikle klasik hukuk döneminde

Formula yargılaması ile bağlantılı olarak, iurisdictio’nun “dare iudicium”

kullanma yetkisi anlamına geldiğini söylemek mümkündür. Daha açık bir

şekilde, uygulamada, davacı “dare iudicium” talebi ile magistraya

başvurmakta, magistra tarafların üzerinde anlaştıkları bir hakime “iudicare

iubere” yani yargılama görevini vermekteydi. Eklemek gerekirse, Praetor

hangi uyuşmazlıklara “dare iudicium” yani formula vereceğini her yıl

33 Nicosia G., Il Processo Privato Romano, I. Le Origini, Catania 1980, s.10, PUGLIESE Giovanni, Il Processo Civile Romano, II-Il Processo Formulare, Milano, 1963, (Il Processo Formulare), s. 115





44

yayınladığı “edictum”unda dile getirmekteydi. “Dare iudicem” ise Legis

Actiones’e kadar uzanmakta ve Praetor’un yargılamayı yürütmek üzere

hakim ya da hakem tayin etme yetkisi anlamına gelmekteydi. 34

XII.Levha Kanunu, Tab.II.

“Actor dicito:> …..Quando tu negas, te praetor iudicem sive arbitrum

postulo uti des.”

“Davacı derdi ki: “mademki inkar ediyorsun (hasmına karşı), Praetor

senden bana bir hakim ya da hakem vermeni talep ediyorum”

D.2.1.3.

“…. Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia”

“Yargı yetkisi (Iurisdictio) aynı zamanda yargıç tayin etme yetkisini de

içerir.”

34 Cannata C.A., Il Processo Formulare, s.27-28





45

“Dare iudicium”, “dare iudicem” ve “iudicare iubere” her üç tabir de

“iurisdictio” yetkisi kapsamında Magistra’nın yargılama yetkisinin içeriğini

belirtmekteydi. Legis Actiones ve Formula yargılamalarında; Magistra,

uyuşmazlığı bir karara bağlamamakta önüne gelen ihtilafa ilişkin hukuki tespit

yapmakta, hakime bu tespite uygun olarak yargılamayı yapması ve karar

vermesi emrini vermekte idi. 35

Magistra’lar işe başladıklarında o yıl yürürlükte kalmak üzere “edictium

perpetuum” yayınlarlardı. Bu beyanname içinde tanıyacakları dava haklarını,

exceptio’ları, in integrum restitio’ları, interdictum’ları vs. leri ilan ederlerdi.

Magistra, Iurisdictio görevini yerine getirirken Ius Civile’de tanınmayan bir

hakka ilişkin olarak yargılama yapabilmesi için, söz konusu uyuşmazlığa

dava hakkı tanıyacağını “edictum”unda belirlemiş olması gerekmekteydi.

2- FORMULA’NIN YAPISI

Açıklamaya çalıştığımız üzere “Iudicium” Praetorun genel anlamda

yargılama yapma yetkisini ifade etmekteydi. Praetor bu yetkisine dayanarak

önüne gelen her uyuşmazlık için bir “Formula” oluşturmaktaydı.

35Cognitio Extra Ordinem yargılaması baştan sona devlet memuru olan Magistra önünde cereyan etmekte ve “Iurisdictio” tam anlamı ile Magistra’nın yargılama yapma yetkisi anlamına gelmekteydi.





46

Formula’da davacıyı belirtmek üzere “Aulus Agerius”(AsAs, AA) yani

“qui agit” (dava açan), davalıyı belirtmek üzere “Numerius Negidius”(NsNs,

NN) yani “qui negat”(inkar eden) tabirleri kullanılmaktaydı.

a-) FORMULA’NIN BÖLÜMLERİ (PARS FORMULARUM)

aa-) HAKİM TAYİNİ

Formula’nın bu bölümünde, Magistra Apud Iudicem aşamasında

yargılamayı yapacak olan hakim ya da hakimlerin ismini yazmaktaydı. “Caio

(yani hakimin ismi) iudex esto” 36 Hakim tayini Formula’da bulunması zorunlu

bölümlerden birisiydi. Gaius’a göre Formula’da, ilk bölüm olan “Praescriptio”

‘dan sonra hakim tayinini içeren cümle yer almaktaydı. 37

bb-) INTENTIO

Formula’nın hakim tayininden sonra yer alan bu kısmıyla ilgili olarak

Gaius, “intentio est ea pars formulae qua actor desideruium suum

36“Caio, yargıç olsun”, Gai.4.34; 36; 37; 46; 47 37Gai.4.132





47

concludit”38 biçiminde bir tanımlama yapmaktadır. Intentio Formula’da,

davacının iddiasını belirten ve dayandığı hukuki mesnedi açıklayan en önemli

kısımdı. Intentio’nun karakteristik özelliği şartlı bir cümle olmasıydı. Söz

konusu cümleye göre bir davanın in ius concepta- in factum concepta ya da

in rem-in personam olduğu anlaşılmaktaydı.39 Davacının davalıdan talebi,

belirli bir şey ya da belirli bir miktar para ise yani talep konusunun sınırları

belirli ise, o takdirde “intentio certa”nın varlığından söz edilmekteydi. Bu

takdirde Intentio, “si paret”40 tabiri ile başlamaktaydı ve hakimin dava

konusuna ilişkin bir değerlendirme yapmasına gerek yoktu. Ancak şayet

davacının talebi kesin olarak belirlenmiş bir şey değilse o zaman, “Intentio

Incerta” söz konusu oluyordu. Intentio Incerta genellikle “quidquid paret”41,

tabirleri ile başlamaktaydı ve hakimin dava konusunu kesin olarak belirlemesi

gerekiyordu.42 Ancak “praeiudicia” davalarında fiili veya hukuki bir durum

tespit edildiğinden, talep konusunun belirlenmesine gerek yoktu. Bazen in

factum concepta olmayan davada da, gerçekte mevcut olmayan bir olay ya

da unsurun, mevcut farz edilmesi durumu, yani Fictio ortaya çıkmaktaydı.

Fictio Formula’nın bir bölümü (pars formulae) olarak şekillenmemekte,

Formulayı etkileyen bir kısım olmakla birlikte intentio’ya eklenmekteydi.

38“Intentio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada davacı talebini dile getirir” Gai. 4.4139Eğer Intentio’da Ius Civile’nin tanıdığı bir haktan bahsediliyorsa, dava “In Ius Concepta” dır. Şayet Ius Civile tarafından tanınan bir haktan değil de Praetor tarafından tanınmış bir davaya ilişkin olaydan söz ediliyorsa “In Factum Concepta”dır. Dava konusu ayni bir hakka dayanıyorsa “in rem”, şahsi bir hakka dayanıyorsa “in personam” bir davanın varlığı söz konusudur. 40“sabit olursa, sonuçlanırsa, doğru ise”41“sabit görülmesi durumunda, sonuçlanması durumunda”42Formula yargılamasında, clausula arbitraria dahil edilebilen davalar hariç olmak üzere, mahkumiyet her zaman belirli bir miktar para olmaktaydı. Dolayısıyla intentio’da talep konusunun değerinin saptanması bir zorunluluk arz etmekteydi.





48

cc-) DEMONSTRATIO

Gaius Demonstratio’yu, “demontratio est ae pars formulae, quae

praecipue ideo inseritur ut demonstratur res de qua agitur”43 yani dava

konusunun “res de qua agitur”, Formula’da belirtilmesine yarayan bir bölüm

olarak tasvir etmektedir. Demonstraito miktarı kesin olarak belirlenmemiş

olan alacak haklarına ilişkin Ius Civile şahsi davalarında, hakime davacının

isnadını göstermek üzere, uyuşmazlık konusunu açıklayan kısımdı. Gaius

“intentio”dan önce “demonstatio”yu açıklamıştır. Formula’nın yapısı içerisinde

de “intentio” dan önce, “quod” yani “madem ki” tabiri ile başlayan cümle olan

“demonstratio” yer almaktaydı. 44

Intentio’sunda “ex bonae fidei” ibareleri bulunan, Actiones Bonae

Fidei, yani iyiniyet davalarında, davacının iddiası (intentio’da açıklanan),

yargıç tarafından taraflar arasındaki borç münasebeti dikkate alınarak,

değerlendirilmekteydi. Bu değerlendirme yapılırken “demonstratio” daki dava

konusuna ilişkin açıklamaya bağlı kalınmaktaydı. Intentio yalnızca davacıyı

ilgilendirmekteydi; ancak demonstratio’ya ilişkin yargıcın yapacağı

değerlendirme davanın her iki tarafını da ilgilendirmekteydi. Bu anlamda

davacının yararına davalının borcunun belirlenmesi, davalı yararına ise

davacı iddiasının bir değerinin belirlenmiş olması söz konusu idi. Örneğin 43“Demontratio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada dava konusu belirlenmektedir.” Gai.4.40 44Örneğin, “quod AsAs NoNo hominem vendidit” yani “ madem ki davacı davalıya bir köle satmıştı”, Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 89





49

satım sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin bir uyuşmazlıkta öncelikle

satım aktinin varlığına ve satım konusuna ilişkin bir değerlendirmenin

bulunması gerekmekteydi, burada demontratio’dan bahsediyoruz. Eğer In

Iure aşamasında taraflar arasında bir anlaşma olmaz ise, davalı söz konusu

borcu kabul etmeyerek, sözleşmenin varlığına itiraz ederse, formula

değişmemekteydi. Madem ki “demonstratio” ile bağlantılı bir “confessio” (in

iure), yani ikrar bulunmamaktaydı, o takdirde davalı demonstratio

kapsamındaki olguları “apud iudicem” aşamasındaki önemine göre ispat

etmek durumundaydı.45

dd-) CONDEMNATIO

Gaius “Condemtaio” yu “Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici

condemnandi absolvendive potestas permittitur”46 biçiminde tanımlamıştır.

Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere Condemnatio’da yargıca davalıyı

mahkum etme ya da beraat ettirme görevi yüklenmektedir. Gaius söz konusu

metinde “si paret….condemnato,…….si non paret absolvito”, yani “ sabit ise

mahkum et, eğer sabit olmazsa beraat ettir” ibarelerini kullanmaktadır. Fark

edildiği üzere, intentio’da “si paret..” ibaresi kullanılmakta, condemnatio ise

“si paret…condemnato, non si paret… absolvito” ibareleri ile ifade

edilmektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere “intentio certa” söz konusu ise 45Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 96 46“Condemnatio Formula’nın bir bölümüdür ki, burada yargıca davalıyı mahkum etme ya da beraat ettirme görevi verilmektedir.” Gai. 4. 43





50

yani “si paret” ile başlayan bir intentio var ise, condemnatio “si paret..

condemnato, non si paret … absolvito” biçiminde şekillenmektedir, yani

condemnatio, intentio ile yakından ilgilidir. Intentio ile kesin olarak belirlenmiş

bir para miktarı talep edilmekte ise Gaius “condemnatio certae pecuniae” nin

varlığından söz etmektedir. 47 Burada mahkumiyet miktarı ile ilgili olarak

hakime herhangi bir takdir yetkisi verilmemektedir. “Condemnatio incerta” da

ise, Gaius’un tabiri ile “condemnatio incerta pecuniae”48, mahkumiyet

miktarına ilişkin hakime bir yetki verilmektedir. Kesin olarak fark edileceği

üzere “intentio incerta” söz konusu ise, hakime talep konusunun değerinin

belirlenmesi yetkisi verilmekte olduğundan, burada “condemnato incerta” nın

varlığından söz edilmektedir.

ee-) ADIUDICATIO

Gaius “Adiudicatio”yu, “adiudicatio est ea pars formulae, qua

permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare: velut si inter coheredes

familiae erciscundae agatur, aut inter socios communi dividundo, aut inter

vicinos finium regundarum” biçiminde ifade etmiştir. 49 Müşterek bir malın ya

da terekenin taksimine ilişkin davalarda, dava konusu malın mülkiyetinin,

47“Mahkumiyet miktarını para olarak, kesin bir şekilde tayin eden condemnatio” Gai.4.49; 50; 5248“Mahkumiyet miktarının para olarak, kesin bir şekilde tayin edlmemiş olduğu condemnatio” Gai.4. 49; 5149“Adiudicatio, Formula’nın bir bölümüdür ki, burada yargıca dava konusu şeyin mülkiyetini taraflardan birine tahsis yetkisi verilmektedir. Örneğin; “familiae erciscundae”, yani terekenin taksimi ya da “communi dividundo”, yani müşterek malın taksimine ilişkin dava açılmışsa söz konusudur.” Gai.4.42





51

taraflardan birine verilmesi konusunda hakimi yetkili kılınabilmesi için

formula’da bu hükmün olması şarttı. Söz konusu tahsisi yapabilmesi için

Iudex’in, dava konusu malın değerini tespit etmesi gerekirdi ki, bu tespit

çoğunlukla teknik bilgi gerektirmekteydi. Dolayısıyla bu tarz uyuşmazlıkların

hallinde daha çok arbiter50 tayini uygun bulunmaktaydı. Burada taksime

ilişkin hesaplama yaplılırken Formula’da buna uygun özel bir condemnatio

bulunması gerekmekteydi ve bu condemnatio adiudicatio’ya eklenmekteydi.

ff-) ARBITRATUS DE RESTITUENDO

Gaius “arbitratus de restiruendo” yu, formula’nın bir bölümü olarak

değerlendirmemekte, intentio’nun eki olarak tasvir etmektedir. Formula

yargılamasında mahkumiyet daima bir para miktarı üzerinden verilmekteydi.

Çoğunlukla “rei vindicatio”, yani istihkak davalarında, davacı dava konusu

şeyin kendisine aynen iadesini talep edebilirdi. Bu durumda yargıcın, malın

davacıya iadesi kararı verebilmesi için, davanın Formula’sının “intentio” suna

“arbitratus de restituendo” kaydının eklenmiş olması gerekliydi.

Örneğin;

“neque is homo arbitratu tuo a NoNo AoAo restitoatur”

50Visky K., La Prova per Esperti nel Processo Civile Romano, Studi Senesi, 1968, s. 41





52

“ve eğer söz konusu köle gelmezse, arbitraria kaydına göre, NN’den

alınarak AA’ya iadesi”

Formula’sında arbitraria kaydı yer alan davalarda, iudex, intentio’daki

talebi kabul ettikten sonra ve kararaını açıklamadan önce, davalıya dava

konusu malı davacıya iade etmesi emrini verirdi. Burada icra yönü kuvvetli bir

emrin varlığından çok, davalıya ya uyuşmazlık konusu malı iade etmesi ya da

malı iade etmediği takdirde davacı tarafından “iusiurandum in litem”51 ile

takdir edilmiş olan malın değeri oranındaki para miktarına mahkum edileceği

bildirilirdi.52

gg-) EXCEPTIO

Gaius “exceptio”yu da Formula’nın bir parçası olarak değil de

intentio’nun eki olarak tasvir etmiştir. “Exceptio” davalının savunmasını teşkil

eden, praetor tarafından Formula’ya dahil edilen, davalı yararına şartlı bir

cümleydi.

51Davanın in iudicio aşamasında, davacı tarafından iadesini istediği malın değerinin ne olduğunu, hakkaniyete uyacağına dair yemin edilerek bizzat takdir edilmesi. 52Shwarz A. (Çeviren Basman T.), Roma Hukuku Dersleri, İstanbul, 1943, s. 285





53

Örneğin Exceptio doli,

“si in ea re nihil dolo malo AiAi factum sitneque fiat”

“eğer burada AA dava açmamışsa ya da hileli açmışsa” biçiminde

olmaktaydı.

Formula içerisinde Intentio ve Condemnatio arasında bulunmaktaydı.

Exceptio kaynağını Ius Civile’den değil Ius Honararium’dan almaktaydı.

Praetorlar tarafından, Iurisdictio yetkisine dayanarak, formula’ya dahil

edilmekteydi . Exceptio herhangi bir ayrım olmadan gerek “actiones in

personam” gerek “actiones in rem” davalarının formulalarına gerekse “in ius

concepta” ya da “in factum concepta” olan formulalara dahil edilebiliyordu.

Exceptio ile davacının iddiası reddedilmemekte, davalının

mahkumiyeti, ileri sürülen exceptio’daki vakıanın mevcudiyetine

bağlanmaktaydı.53 Kaynaklarda exceptio’lar arasında bir sınıflandırma

yapıldığı göze çarpmaktadır.

53Umur Z., Roma Hukuku Lügatı, s.66





54

a- “Exceptiones peremptoriae” ve “exceptiones dilatoriae”54 ayrımı;

“Exceptiones peremptoriae” dava ne zaman açılmış olursa olsun, ileri

sürülebilen ve davacının iddiasını çürüten defilerdir. “exceptio doli”, “exceptio

metus”, “exceptio rei iudicatae” gibi. “Exceptio dilatoriae” ise, davayı belirli bir

zaman ya da belirli koşulların varlığı halinde çürüten defilerdier. Örneğin

“exceptio pacti conventi temporalis”, “exceptio litis dividuae et rei residuae”

gibi.

b- “Exceptiones in rem” ve “exceptiones in personam”ayrımı;

“Exceptio in personam” Formula’da ismi muayyen bir şekilde geçen,

”scripta in personam”, davacıya karşı ileri sürülebilen defilerdir. “Exceptio in

rem” de ise davalının ileri sürdüğü hadiseler direkt olarak karşı tarafa

yönelmemekte, davacı kim olursa olsun ileri sürülebilmekteydi (scripta in

rem).

54Gai.4.120-125





55

c- Bazı kaynaklarda, “exceptiones in factum” a rastlanmaktadır.55

Gai.4.118’de, praetor’un edictum’una dayanarak davalı tarafından ileri

sürülebilen “exceptio” ları “exceptio in factum” olarak tasvir etmiştir.

hh- PRAESCRIPTIO

Gaius, “praescriptio”yu Formula’nın bir bölümü olarak belirlememiş,

Formula’da hakim tayininden önce yer alan, yani formula’daki ilk cümle

olması sebebiyle Formula’nın kimi zaman “praescriptio” olarak

adlandırıldığına dikkat çekmiştir. Praescriptio, kimi zaman davacı lehine

(praescriptio pro auctor) kimi zaman davalı lehine (praescriptio pro reo)

yazılmış bir cümle olarak Formula’da yerini almakta idi. Ancak davalı lehine

yazılmış olan praescriptio’lar, exceptio’ya dönüşerek kaybolmuşlardır.56

Gaius’un metinlerindeki praescriptio örnekleri, “ea res agatur”57 ile

başlamaktaydı.

55D. 21.3.1.4; D.23.3.7.1; D.43.18.1.4; D.44.4.2.156Gai.4.133;137, Di Marzo S. (Çeviren Umur Z.), Roma Hukuku, İstanbul, 1959, s.123 57“Bu sorun incelensin”





56

II- YARGILAMA USULÜ

1- LITIS CONTESTATIO’DAN ÖNCEKİ İŞLEMLER

Formula yargılaması da davalının magistra huzuruna çağırılması ile

başlardı. Davacı burada iki yola başvurabilirdi, “in ius vocatio” ya da

“vadimonium”. In ius vocatio’da davacı davalıya derhal magistra huzuruna

çıkması için çağrı yapardı. Davalı hemen magistra huzuruna çıkmak

durumundaydı, aksi halde belirlenen günde magistra huzuruna geleceğine

dair vindex yani kefil gösterirdi. Vadimonium’da ise davalı belirlenen günde

magistra önünde olacağına dair, stipulatio ile taahhüt altına girerdi. Birinci

durumda magistra huzuruna çıkmazsa vindex’e karşı bir ceza davası söz

konusu olurdu, ikincisinde stipulatio’yu yerine getirmemiş olduğu için taahhüt

altına girdiği para cezasından davalı sorumlu olurdu.

Formula yargılamasında Legis Actiones’den farklı olarak davalı

magistra huzuruna çağrıldığı zaman, in iure aşaması başlamadan önce hangi

dava için çağrıldığını ve davacının taleplerini bilmeliydi. Bu amaçla Praetor,

davalıya bildirimde bulunmak üzere davacıyı yüküm altına sokmaktaydı.

“Editio actionis” isimli bu yükümlülükle davacı, ikame etmek istediği davayı

davalıya bildirmek durumundaydı. Davalının magistra önünde yargılama





57

başlamadan önce, kendisine karşı yöneltilmiş dava hakkında en azından

savunmasını hazırlayabilecek kadar önceden, bilgi sahibi olması gerekiyordu.

Dolayısıyla editio actionis’in, in ius vocatio ile birlikte yapılmış olması en

uygun çözüm oluyordu. Ancak bu konuda bir kural mevcut değildi. Davacı,

magistra önünde de davalıya yönelttiği davasını sözlü olarak ifade edip,

davalı onu yazıya geçirebiliyordu. Editio Actionis, Edictum perpetuum’dan

kaynaklanmaktaydı. Davacının Apud Iudicem aşamasında ise meydana

getirmiş olduğu tüm belgelerin birer kopyalarını davalıya verme yükümlülüğü

söz konusu olmaktaydı ki, bu mükellefiyet “editio instrumentum” ismini

almaktaydı. 58

Ardından davacı ve davalının magistra huzurunda hazır olması ile in

iure aşaması başlardı. Burada davacı formulanın “intentio” sunda yer alacak

talebini dile getirir, praetor davacıya dava hakkı vermez ise, yani “denegatio

actio”, yargılama sona ermiş olurdu. Praetor dava hakkı tanıyacağı halleri

“edictum”unda beyan ederdi; ancak hukuka veya ahlaka uygun olmadığına

kanaat getirdiği taleplere dava hakkı vermekten imtina edebilir ve talep edilen

Formula’yı düzenlemeyebilirdi. Praetor davacıya dava hakkı tanımaya karar

verirse, talebini Formula’ya dahil ederdi. Davalı’nın savunmalarını, “exceptio”

olarak Formula’ya dahil ederdi. Burada davacı, davalının “exceptio” suna

karşı iddialarını dile getirir ise o takdirde “replicatio” su formulaya dahil

58Cannata C.A., Il processo Formulare, s.141





58

edilirdi. Davalının buna karşı cevapları “duplicatio” olarak Formulaya dahil

edilir ve bu şekilde devam ederdi.

Formula yargılamasının bu aşamasında, davacı “plus petitio” riski ile

karşı karşıya kalabilmekteydi. Davacı “intento”da hakkı olandan daha

fazlasına ilişkin bir talepte bulunacak olursa o takdirde davayı kaybederdi.

“Plus petitio” “formula certa” söz konusu ise uygulama alanı bulmaktaydı.

Şayet “intentio certa” ise ve Formula’nın “condemnatio” sunda, davalının

mahkum edileceği miktar kesin olarak para değeri biçiminde belirlenmiş ise,

“formula certa”dan bahsediyoruz. Bu durumda davacı talep konusunu fazla

belirlemiş ise, Iudex Formula ile bağlı olduğundan, davacının iddiası

ispatlanmamış gibi davalıyı beraat ettirmek durumundaydı. Davacı dava

hakkını kullanmış olacağından bir daha aynı talep konusu ile ilgili olarak dava

açamazdı.59 Eğer davacı talep konusunu gerçektekinden daha az olarak

belirlemiş ise, o takdirde “minus petito” söz konu olacağından, yalnızca talep

ettiği miktar üzerinden davalı mahkum edilirdi.

In iure aşamasında davalı, magistra önünde, davacı tarafından değeri

belirlenmiş olan talep konusunun varlığını ve geçerliliğini kabul edebilirdi. Bu

durumda “confessio in iure” söz konusu olurdu ve bu ikrar bizzat davalı

tarafından davacıya karşı yerine getirilmeliydi. Davacı iddiasının kesin olarak

59“bis de eadem re ne sit actio”





59

belirlenmiş bir şey olması durumunda yargılama sona erdirilirdi. 60 Talep

konusunun kesin olarak belirlenmemiş olduğu davalarda, davalının ikrarından

sonra yargılamaya davalının mahkumiyetine karar verilecek miktarın

belirlenmesi için devam edilirdi.61

Bu aşamada “iusiurandum” yani yemin de söz konusu olabilirdi.

Confessio yani ikrarın aksine, taraflardan herhangi biri karşı tarafa yemin

teklifinde bulunabilirdi. Davacı davalıya iddianın geçersizliği üzerine yemin

etmesi, davalı da davacının iddiasının geçerliliği üzerine yemin etmesini

önerebilirdi. Her türlü davada söz konusu olabilecek bu yeminin yerine

getirilmemesi durumunda, yargılamaya kaldığı yerden devam edilirdi.62

Burada kesin ve karara yönelik bir yemin delilinden bahsedemiyoruz. Ancak

“iusiurandum calumniae”63, yani davada tarafların, davayı iyiniyetle

yürüteceklerine, iddia ve savunmalarında haklı olduklarına dair birbirlerine

yönelttikleri yemin söz konusu olduğunda; şayet davacı yemin etmekten

imtina ederse ve davalı yemini yerine getirirse praetor “denagatio actionis”

kararı verirdi. Eğer davalı yemini yerine getirmez ve davacı yemin ederse, bu

takdirde yargılama sona erdirilir ve icraya geçilirdi.64

60Davalı, davayı kaybedeceğini öngörerek ikrar da bulunabilirdi. Bu takdirde haksız olduğu halde yargılamaya devam edilmesine sebep olduğu gerekçesiyle talep miktarının iki katına mahkum edilmekten kurtulmuş olurdu. Gai.4.171 61Pugliese G, La Prova in Classico s. 41562Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 15163Gai.4, 17664Cannata C.A., Il Processo Formulare, s. 151-152





60

Davacı ve davalının, magistra önünde iddia ve savunmalarını dile

getirmeleriyle (postulationes) magistra Formula’yı düzenleyebilecek yeterli

bilgiye sahip olduğu kaanatinde ise yargıç seçimine geçilirdi. Taraflar, Album

Iudicium’da yazılı isimlerden birini (iudex unus) ya da dava gereği birden

fazla kişiyi (recuperatores) yargıç olarak seçerlerdi ve magistra onay verirdi.

Yargılamaya ilişkin teminatlar (cautiones) de bu aşamada gündeme

gelmekteydi. Davada temsilci (procurator) bulunması halinde, procurator

tarafından, işlemlerin tanınacağına dair yapılan praetor stipulatiosu, yani

“cautio de rato” bu aşamada yapılmaktaydı. Yine “cautio iudicatum solvi”,

davalının mahkum edilmesi halinde mahkumiyet miktarını ödeyeceğine dair

yapılan stipulatio teminatı bu safhada yerine getirilmekteydi.

Tüm bu aşamalardan sonra magistra, tarafların iddia ve savunmalarını

dikkate alarak yukarıda açıklamaya çalıştığımız bölümleri ihtiva eden bir

Formula düzenlerdi ve düzenlenen bu Formula’nın taraflarca kabulü ile (litis

Contestatio) In Iure safhası sona ererdi.





61

2- LITIS CONTESTATIO’NUN ETKİLERİ

Tarafların Formula üzerinde anlaşmaları ile dava tesbit edilmiş olurdu.

Yargıç “litis contestatio” ile belirlenmiş uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir hukuki

değerlendirme yapamayacağı gibi, talep konusu ya da savunma kapsamına

ilişkin de bir değerlendirme yapamazdı. Yalnızca formula’da sözü edilen

olgulara ilişkin bir inceleme yaparak karar verirdi.

Litis Contestatio ile birlikte tarafların yükümlülükleri değişirdi. Örneğin

bu aşamaya kadar davalı herhangi bir borcu yerine getirmek durumunda

iken, bu aşamadan sonra yargılamanın bir süjesi haline dönüştüğünden

“condemnatio” da belirtildiği üzere mahkumiyet yaptırımı ile karşı karşıya idi.

Litis Contestaio ile birlikte tarafların dava ile ilgili iddia ve savunmaları

bir Formula’ya bağlanmış olduğundan artık aynı davanın bir daha

açılamaması (bis de eadem re ne sit actio) sonucu gündeme gelirdi. Bu

yargısal etki “ope exceptionis” yani praetor tarafından kabul edilen bir

“exceptio” yoluyla iddia edilebilirdi. Davalı tarafından “exceptio rei in iudicium

deductae”, yani kesin hüküm defi ileri sürüldüğü takdirde, In Iudicio

safhasında yargıç ilk olarak bu sorunu değerlendirecekti. Eğer davalı

tarafından davanın litis contestatio’sunun daha önce yapılmış olduğu olgusu





62

kanıtlanırsa, davacının ileri sürdüğü iddiaların kanıtlanmasına lüzum

kalmadan yargıç duruşmayı sona erdirerek davalının beraatine karar

verecekti. 65

3- IN IUDICIO (APUD IUDICEM)66

Litis Contestatio’dan sonra taraflarca seçilmiş ve magistra tarafından

onaylanmış özel yargıç öünde yargılamanın yapılacağı “apud iudicem”

aşamasına geçilirdi. Yargıç yargılamaya başlamadan önce yemin etmek

zorunda idi. Bu aşamada yargılama sözlü olarak cereyan etmekteydi.

Taraflar her türlü belge, tanık vb delil vasıtalarına başvurmak suretiyle iddia

ve savunmalarını kanıtlamaya çalışırlardı. Yargıç yalnızca Formula’daki

olgularla bağlı olduğundan Formula’da sözü geçmeyen vakılara ilişkin bir

değerlendirme yapamamaktaydı. Buradaki en önemli sorun kuşkusuz ki ispat

yükü sorunu idi.67 İspat yüküne ilişkin yazılı ve kesin bir kural bulunmamakla

birlikte, uygulamada yargıcın ikna edilmesinde serbestlik bulunduğundan söz

edilebilirdi. Ancak genel olarak iki kuralın varlığından söz edilebilmektedir.

Birincisi davacı, Actio (dava)’ ya temel olarak gösterdiği olguların, yani

65Cannata C.A., Il Processo Formulare, ss 18066Roma’da hukukçular, yargılamanın bu evresini pek incelememiş olduğundan konu ile ilgili elimize ulaşan bilgiler daha çok “retorik” kaynaklardandır.67Klasik hukukçular tarafından In Iudicio aşaması ile ilgili olarak az da olsa ciddiyetle üzerinde durulan konulardan biridir.





63

intentio’ya dayanak gösterdiği olguların varlığını kanıtlamak zorundaydı.

Davalı da “exceptio” ya mesnet olan olguların varlığını kanıtlamalydı.68

Yargıç tarafların ileri sürmüş olduğu delillere ilişkin değerlendirmesini

yaptıktan sonra kendisine verilmiş olan görevi yerine getirerek, davalının

mahkumiyeti ya da beraati kararı verirdi. Ancak ileri sürülen delillere rağmen

kanaat oluşturamamışsa, “sibi non liquere”, yani “bana göre açık değil”

diğerek yargılamadan çekilirdi.

III- İSPAT YÜKÜ

1- GENEL OLARAK

Lévy’ye göre “Roma klasik hukukunda, ispat yükünün taraflardan

hangisine düşeceği ile ilgili genel bir kural bulunmamaktadır, her somut

olayda ispat yükünün hangi tarafa düşeceğine ilişkin bir değerlendirme

yapılmaktadır. Formula’nın yapısı içinde, taraflardan hangisinin dava konusu

uyuşmazlığın dayandığı olguları ispat edeceğine dair bir tanımlama yer

almamaktadır. Ancak geleneksel iki kuralın tekrar edildiğine rastlanmaktadır. 68Cannata C.A., Il Processo Formulare, s.184-185, Öztek S., “Törenden Şekle, Hususi Adaletten Devler Adalateine”, Roma Medeni Usul Hukukunun Ana Hatları, İstanbul Hukuk Dergisi, Cilt 51, Sayılar 1-4, İstanbul 1985, s. 356





64

Birincisi ispat yükü davacıya düşer69, ikincisi davalı exceptio’sunda dayandığı

vakıaları ispat etmelidir.”70 Lévy burada Digesta 22.3.2 ‘de yer alan

Paulus’un, “ ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.” 71 ve Ulpianus’un

Dig. 22.3.19 2’da yer alan “In exceptionibus dicendum est reum partibus

actoris fungi oportere ipsumque exceptionem velut intentionem implere…”72

metinlerine atıf yapmaktadır.

Lévy’nin ispat yüküne ilişkin Klasik Hukuk döneminde belirli bir kuralın

varolmadığı ve yargıcın delilleri serbestçe değerlendirebildiği görüşüne Kaser

de katılmaktaydı.73 Özellikle yargıcın delilleri serbestçe değerlendirmesi ve

bu konuya ilişkin bir kuralın varolmayışı antik zamana kadar uzanan bir

durum olmakla birlikte ispatın davacıda olduğuna ilişkin zımni kural o

zamandan klasik döneme kadar varlığını sürdürmekteydi.

Davacının davasını ispat etmekle yükümlü olduğu ve “exceptio” da

bulunan davalının, davacı konumunda olacağı temel kuralları klasik

metinlerde yerini almış kurallardır.74 Bu kurallardan ilki antik çağlara “Legis

69Türk Medeni Kanunu 6. Maddesine göre, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Bu temel ilkeye göre ispat yükü önce davacıya düşer.70Lévy, Die Beweislast im Klasschen Recht, IURA III, 1952, s. 155 (Pugliese G., L’onere della Prova nel Processo per Formulas RIDA III, 1956, (L’Onere Della Prova),, ss 351-352’den aynen alın mıştır)71“İspat yükü iddia edene düşer, inkar edene değil”. İspat yüküne ilişkin Türk hukukundaki genel kurala göre de “bir olgudan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o olguyu ispat etmelidir. 72“Exceptio’sunda, davalı davacı gibi hareket eder ve exceptio’sunda dayandığı olguları davacının iddiasında olduğu gibi ispat etmekle yükümlüdür”73 Pugliese G., L’Onere della Prova, s.352 74 De Francisci, La Prova Giudiziale, Helikon I, 1961 (La Prova Giudiziale), s. 503





65

Actiones” yargılamasına kadar uzanmakla birlikte bu kuralın aksini gösteren

durumlara da rastlanmaktaydı. Her şeyden önce ikili bir mülkiyet iddiasını

içeren Legis Actio Sacramento In Rem’de her iki taraf da kendi iddiasını ispat

etmek durumundaydı. Yargılamanın laikleşmesi ile beraber, iki tarafca yerine

getirilen dini nitelikli yemine dayanan bu yargılmanın yerini almaya başlayan

“Agere Per Sponsionem” ile istihkak iddiası içeren davalara ilişkin köklü bir

değişim yaşandı. Dolayısıyla istihkak iddiası içeren “Agere Per Sponsionem”

de ispat yükü istihkak iddia eden tarafa düşmekteydi. Şayet iddiasını ispat

edemezse, zilyedin dava konusu şey üzerindeki yararlanma hakkı hiç dava

açılmamış gibi devam etmekteydi.75

Benzer şekilde klasik hukuk metinlerinde de ispat yükünün davacıya

düşeceği kuralının aksi ile karşılaşmak mümkünüdür.

Dig. 22.3.18pr.

Ulpianus 6 disp.

“Quotiens operae quasi a liberto petuntur, probationes ab eo qui se

patronum dicit exiguntur: et ideo iulianus scripsit, licet in praeiudicio

possessor patronus esse videtur, verum partibus actoris non libertum

fungi debere, sed eum qui se patronum esse contendit.”

75Provera G, Lezioni sul Processo Giustinianeo, Torino, 1989, (Processo Giustinianeo), s. 20





66

“Ne zaman ki azatlı tarafından hizmet karşılığı talep edilir, kim

tarafından iddia edilirse edilsin patronus davasını ispatla yükümlüdür.

Bu yüzden Iulianus her ne kadar hazırlık işlemlerinde patronusun

davalı olarak belirdiğini yazsa da, davacı azatlı değil, iddiada

bulunulan patronusdur.”

Bu metinle ilgili olarak Pugliese’nin değerlendirmesinde, Ulpianus ve

Iulianus ispat yükünün kime düşeceğinin saptanmasında davacı konumunda

olmaktan bahsetmektedirler. Her kim davacı ise otomatik olarak ispat yükü

ona düşmektedir ve her kim ispat etmek durumunda ise davacı gibi görev

üstlenmektedir. Söz konusu metinde ispat yükünün davalıda olduğu hal bu

şekilde açıklanmaktadır.

Dig. 22.3.12

Celsus 17 Dig.

“Quingenta testamento tibi legata sunt: idem scriptum est in codicillis

postea scriptis: refert, duplicare legatum voluerit an repetere et oblitus

se in testamento legasse id fecerit: ab utro ergo probatio eius rei

exigenda est? prima fronte aequius videtur, ut petitor probet quod

intendit: sed nimirum probationes quaedam a reo exiguntur: nam si

creditum petam, ille respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc





67

probare cogendus est. et hic igitur cum petitor duas scripturas

ostendit, heres posteriorem inanem esse, ipse heres id adprobare

iudici debet.”

“Beş yüz değerinde bir miktar sana miras olarak bırakıldı. Aynı meblağ

daha sonra bir ek vasiyetnamede de yer almaktadır. Muris mirası iki

katına çıkarmak mı yoksa tekrar etmek mi istemiştir veyahut da

vasiyetnamede unutmuş olduğu mirastan mı bahsetmektedir? İspat

yükü hangi tarafa düşmektedir? İlk bakışta davacının (petitore)

davasını ispat etmesi daha doğru görünmekteyse de, bazı hallerde

ispat yükü davalıya düşmektedir. Bu suretle, eğer ben bir alacak

iddiasında bulunursam ve borçlu parayı ödediğini söylerse, o bunu

ispat etmek zorundadır. O halde, burada davacı iki belgeye

dayanmaktaysa ve mirasçı daha sonraki belgenin geçersiz olduğunu

söylerse, yargıç huzurunda bunu kanıtlamak zorundadır.”

Metinde “ilk bakışta davacının davasını iddia etmesi adil

görünmektedir” demek suretiyle, davacının iddiasını ispatlaması gerektiği

temel kuralına değinen Celsus, basit bir biçimde kendi çözümünü ortaya

koymakta ve mirasçının ek vasiyetnamenin içeriğinin geçersizliğini

kanıtlamak zorunda olduğunu belirtmektedir. Celsus Legatum Per

Damnationem76 ile ilgili davalarda da ana kuralın davacının davasını ispat

76Lehine mal vaisyet edilen kimseye, mirasçıya karşı bir alacak hakkı temin eden ve akit benzerleri arasına giren muayyen bir mal vaisyeti. Umur Z., Roma Hukuku Lügatı, 109





68

etmesi olduğunu belirtmiştir. Ancak somut olayda alacak davasına ilişkin bir

örnek ile devam ettiği metinde ispat yükünün davalıda olması gereğinin daha

adil olacağı sonucuna ulaşmıştır. 77

Davalının “exceptio” sundaki vakıları ispat etme yükümlülüğüne ilişkin

kural daha sonraki dönemlerde ortaya çıkmıştır.78 Bu kurala iki önemli klasik

metinde rastlamak mümkündür.

Dig. 22.3.19pr.

Ulpianus 7 disp.

“In exceptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere

ipsumque exceptionem velut intentionem implere: ut puta si pacti

conventi exceptione utatur, docere debet pactum conventum factum

esse.”

“Exceptio’sunda, davalı davacı gibi hareket eder ve exceptio’sunda

dayandığı olguları davacının iddiasında olduğu gibi ispat etmekle

yükümlüdür. Bu suretle, eğer davalı “exceptio” sunda “pactum” a

77Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 363, Giuffre V., Necessitas Probandi, Napoli, 1984, s. 11778Wacke A. , L'Onere della Prova nella Procedura Civile Romana, Secondo L'Interpretazione di Giovanni Pugliese, Incontro con Giovanni Pugliese, Milano, 1992, s. 6, (L’Onere della Prova)





69

dayanmaktaysa, bu pactum’un yapılmış olduğunu ispat etmek

zorundadır”

Dig. 44.1.1

Ulpianus 4 ad ed.

“Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione

actor est.”

“Aynı zamanda,“exceptio” ileri süren, bu usulü harekete geçien, yani

davalı, “exceptio” söz konusu olduğunda davacı gibi hareket eder.”

Metinlerden anlaşıldığı üzere exceptio’da bulunan, exceptio’sunda

dayandığı vakıaları ispat ile yükümlüdür. Anlaşıldığı üzere ispat yükünün

davalıda olduğunu göstermek için, davalının davacı gibi hareket edeceği ve

davalının exceptio’sunun davacının iddiası gibi değerlendirileceği

belirtilmiştir.

Genel olarak “exceptio” ileri sürmüş olan davalının, dayandığı olguları

ispat edeceği kuralı başka metinlerde de yer almaktadır.





70

Dig. 22.3.9

Celsus 17 Dig.

“…...Sed quamvis verum est, quod qui excipit probare debeat quod

excipitur, attamen…”

“….Ancak şu da önemli bir gerçektir ki her kim exceptio ileri sürmüş

ise onu kanıtlamalıdır….”

Bu kuralları, yargıcın işini kolaylaştıracak biçimde ve formula’nın yapısı

içinde değerlendirecek olursak, davacı intentio’da yer alan vakıları davalı ise

exceptio’da yer alanları ispat etmek durumundadır. “Replicatio” ve

“duplicatio” gibi Formula’nın daha sonraki bölümlerinde de iddiada bulunan

tarafın, olguları ispat edeceği kabul edilmektedir. Tarafların iddiaları arasında

var olan bu mücadele, öncelikle intentio’nun doğruluğuna ilişkin bir

mücadeledir ki, diğer olgularla birlikte intentio’nun dayandığı vakıaların

geçersizliğinin davalı tarafından ispat edilmesi gerektiği söylenebilirse de,

aksine davacı tarafından doğruluğu ispatlanmalıdır. “Actio In Personam” a

göz atacak olursak, burada borçlu ödemenin yapıldığını ileri sürmektedir.

Formula yapısına göre ve açıklamaya çalıştığımız bu eski kural gereğince

davacı, “litis contestatio” anındaki daha doğrusu bu ana kadar ki, “dare

oportere”79 in varlığını ispat etmek zorundaydı. Davalı bir “pactum de non

79“Verme borcu.”





71

petendo” nun varlığını ileri sürerse ve Praetor’dan bir “exceptio pacti

conventi” talep ederse ve praetor tarafından “exceptio” Formula’ya dahil

edilecek olursa, davalı “pactum”un varlığını kanıtlamalıydı. Dolayısıyla

davacının “dare oportere” üzerindeki ısrarına gerek kalmamaktaydı. Söz

konusu “pactum” Ius Civile tarafından tanınan bir anlaşma olmamakla

beraber Praetor tarafından davalıya “exceptio” verilmek suretiyle “pactum de

non petendo” ya rağmen alacağını isteyen alacaklı karşısında, borçlunun

mahkumiyetten kurtulmasına olanak tanımaktaydı.80

Dig. 22.3.12.

Celsus 17 Dig.

“….sed nimirum probationes quaedam a reo exiguntur: nam si

creditum petam, ille respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc

probare cogendus est…”

“…bazı hallerde ispat yükü davalıya düşmektedir. Bu suretle, eğer ben

bir alacak iddiasında bulunursam ve borçlu parayı ödediğini söylerse,

bunu ispat etmek zorundadır.”

80 Pugliese G., Regole e Direttive della Prova nel Processo Romano Per Formulas, Scritti in Memoria di Calamandrei III, s. 596





72

Dig. 22.3.22

Ulpianus 1 resp.

“Eum, qui voluntatem mutatam dicit, probare hoc debere.”

“Her kim niyette bir değişiklik olduğunu ileri sürüyorsa bunu kanıtlamak

zorundadır.”

Celsus’un metninde, borcun ifasına ilişkin temel ilkeden

bahsedilmektedir. Yukarıda da açıklamaya çalıştığımız gibi, ek

vaisyetnamenin geçersiz olduğunu iddia eden mirasçı bunu ispatla

yükümlüdür. Celsus burada, alacak iddiasına karşı, ödemenin yapıldığı

savunmasını yapan davalının bunu ispatlamak zorunda olduğuna değinerek

konuyu açıklamıştır. Diğer metinde ise karşı tarafın niyetinde değişiklik

olduğunu ileri süren tarafın bunu ispat etmek durumunda olduğu belirtilmiştir.

İleri de ayrıntıları ile üzerinde durulacağı üzere, taraflardan biri herhangi bir

değişim olgusunu ileri sürmekteyse onu kanıtlamalıydı.





73

Dig. 22.3.17

Celsus 6 Dig.

“Cum de lege falcidia quaeritur, heredis probatio est locum habere

legem Falcidiam…”

“Lex Falcidia hakkındaki ihtilaflarda, mirasçı Lex Falcidia’nın uygulama

alanı bulacağını kanıtlamalıdır.”

Burada da dava konusu ile ilgili bir yasanın uygulanması iddiasına

rastlıyoruz. Davacı vasiyetle bırakılan mirasla kendisine geçen bir şeyin ya

da bir miktar paranın iadesini talep ediyorsa ve davalı vasiyetnamenin yerine

getirilmesi gerektiğini ileri sürüyorsa, Lex Falcidia’nın uygulanmasına ilişkin

olguların ispatı bu konudaki iddia sahibi olan davalıya düşmektedir.

Dig. 22.3.5.1

Paulus 9 resp.

“Idem respondit, si quis negat emancipationem recte factam,

probationem ipsum praestare debere.”





74

“ Aynı zamanda her kim “emancipatio” nun geçerli olduğunu inkar

ederse, bunu kanıtlamak zorundadır.”

Benzer şekilde, herhangi bir belgenin geçersizliğini iddia eden tarafın

bu iddiasını ispat etmesi gerektiğine ilişkin kurala, burada da bir örnek

verilmektedir.81

Intentio’nun kapsamında yer alan olguların davacı tarafından ispat

edilmesi gerektiği kuralına geri dönecek olursak, “Intentiones in factum” yani,

birleştirici ve inşa edici ya da sona erdirici olgulara ilişkin davaların, “actio de

pecunia constituta”, “actio serviana ve quasi serviana”, “actio deposito del

factum” ların Formulalarında, klasik hukukçular taraflar arasında, ispat

yüküne ilişkin genel kurala paralel bir dağıtım yapmışlardır. Örneğin “ actio de

pecunia costituta”, “actio serviana veya quasi serviana” da davacı,

“constitutum” un ya da “conventio pignoris”i kanıtlamak durumundaydı, bu

arada davalı da ifanın varlığını kanıtlamalıydı.

81Türk hukukuna göre de, normal ya da olağan bir durumun varlığına dayanan taraf bunu ispat etmek durumunda değildir. Aksine tersini iddia eden taraf bu iddiasını ispat ile yükümlüdür. Dolayısıyla sözleşmenin ya da herhangi bir hukuki belgenin geçersizliğini ileri süren taraf bunu ispat etmelidir. Öyleyse normal durumun aksini iddia eden taraf bu iddiasını ispat etmelidir. İtalyan Medeni Yasası 1298. Maddesi’ne göre de “Borçlu ileri sürmüş olduğu beklenmedik br durumun varlığını ispat etmelidir.”





75

Pugliese tarafından “exceptio interrogatoria” olarak isimlendirilmekle

beraber kimi hukukçular tarafından, Formula içerisinde davanın çözümünde

etkili olan bir olguya ilişkin soru olarak değerlendirilen “interrogatio”nun varlığı

halinde, söz konusu sorunun yanıtlanması zarureti ortaya çıkmaktaydı.

Ancak Pugliese “interrogatio” nun Formula’nın bir bölümü olarak

değerlendirildiğine dair kaynaklarda herhangi bir ize rastlanmadığını,

“exceptio” olarak da nitelendirilmesine ilişkin net bir bilgi olmadığını

vurgulamaktadır. 82

Dig. 22.3.18.2

Ulpianus 6 disp.

“Interrogationis factae probationem actori imponi debere, id est ei, qui

in iure interrogatum dixit respondisse se solum heredem esse. vel si

tacuisse dicatur interrogatus, aeque tantundem erit dicendum

impositam improbationem non ei qui excepit se non respondisse, sed

actori.”

“In Iure aşamasındaki soru olgusuna ilişkin ispat yükü davacıdadır.

Şöyle denilebilir ki; soru sorulan kimse yargılama öncesinde yalnızca

“mirasçı olduğu” şeklinde cevap verebilirdi ya da sadece kendisine

soru sorulmuş olduğunu ileri sürebilirdi. Burada bir karar verilmelidir;

82 Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 375; Wacke A., “L'Onere della Prova”, s. 7





76

savunmayı sürdüren davalı soruya cevap vermemiş olsa da, davacı

hala davasını ispat ile yükümlüdür,”

Bir örnekle açıklayacak olursak, davacı Tizio’nun mirasçısına karşı

aynı taleple dava açmış ise, sadece hakkı olduğunu iddia ettiği şeye ilişkin

olguları ispat etmek zorundaydı (mesela alacak hakkı ile ilgili). Kuşkusuz

mirasçı, davanın pasif sujesi olarak ortaya çıkmaktaydı. Burada davalının

Tizio’nun mirasçısı olup olmadığı yani dava ehliyetinin olup olmadığı sorunu

belirmekteydi ki, In Iure aşamasında “interrogatio” nun ortaya çıkması ile bu

sorunun araştırılması süreci başlamaktaydı. Ancak davalı kendisine soru

sorulmasına ya da davacının üstlendiği gibi soruyu yanıtlamaya itiraz

edebilirdi. Bu noktada Praetor kendisi bu sorunu aydınlatmak isterse “causae

cognitio” ile sorunu ele alabilirdi ya da “iudidicium” una dayanarak formula’ya

bir “exceptio” ekleyerek bu sorunun çözümünü yargıca bırakabilirdi. Sorunu

kendisi ele alan magistra davalının Tizio’nun mirasçısı olmadığına kanaat

getirirse “denegatio actonis” ile davacının talebini ret ederdi. Şayet mirasçısı

olduğuna kanaat getirirse davacının talep ettiği formulayı kendisine verirdi.

Kaynaklarda “interrogatio”nun, her ne kadar “exceptio” ile Formula’ya dahil

edilmiş olsa da ispatının, davacıya düştüğü kabul edilmektedir. Davacı ileri

sürdüğü hakka ilişkin hasmının neden davalı, yani davanın pasif sujesi

olduğunu kanıtlamak durumundaydı.83

83Giuffre V., Necessitas Probandi, s. 121; Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 379





77

Benzer şekilde “exceptio bonorum possesionis non datae” ve

“exceptio procuratoria” da da ispat yükü davacıya düşmektedir. “Exceptio

bonorum possesionis non datae” de davalının “bonorum possessor” olup

olmadığından şüphe duyulduğu zaman, bu varsayımın açıklığa

kavuşturulması için Praetor In Iure aşamasında “causae cognitio” ile sorunu

ele alıp çözüme kavuşturabilileceği gibi “exceptio” yu formulaya dahil ederek

bu sorunun çözümünü yargıca bırakabilirdi. “Interrogatio” da olduğu gibi bu

varsayıma ilişkin exceptio’nun ispatı davacıya düşmektedir. 84

Diğer “exceptio”lardan farklı olarak, “Exceptio procuratoria”, “dominus

litis” yani namına dava yürütülen kimsenin vekiline karşı ileri sürülmekteydi.

Vekaletin varlığına ve geçerliliğine ilişkin ispatın, davada vekil olarak hareket

eden kişi tarafından ileri sürülmesi gerektiği söylenebilirse de, “exceptio

procuratoria” ile söz konusu vekilliğin meşruluğu inkar edildiğinden, ispat

yükü inkar eden kişiye düşmekteydi.

84Wacke A., “L’Onere della Prova”, s. 7-8





78

Dig. 22.3.19.2

Ulpianus 7 disp.

"Sed et si procuratoria quis exceptione utatur, eo quod non licuisset

adversario dare vel fieri procuratorem, probare id oportet obicientem

exceptionem.”

“Eğer bir kimse davada yolsuz temsil olduğunu ileri sürmüş ise, vekilin

katılımının izinsiz bir atama ile yapıldığı ya da karşı tarafın vekil

atamaya yetkili olmadığı iddiasındaysa, bunu ispat etmekle

yükümlüdür.”

2- “EI INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI NEGAT” İLKESİ

D.22.3.2

Paulus 69 ad ed.

“Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”

“İspat yükü iddia edene düşer, inkar edene değil”





79

Lévy ve Kaser bu metnin, “tarafların olumsuz olguları ispat vasıtası

olarak ileri süremeyecekleri” ilkesine kaynaklık ettiği yorumunu yapmaktadır.

Oysa Pugliese’ ye göre bu metinde, “qui negat” tabiri “kim olumsuz bir olguyu

ileri sürerse” anlamına gelmemekte, “kim inkar ederse ya da hasmının

iddiasını reddederse” anlamında kullanılmaktadır. Benzer biçimde “qui dicit”,

“kim olumlu bir olguyu ileri sürerse” anlamından ziyade “kim herhangi bir

iddiada bulunursa” anlamına gelmektedir. 85

Metinden de anlaşıldığı üzere, Roma usul hukukunda, günümüz usul

hukuku ile paralel olarak, her kim bir iddiada bulunduysa iddiasına

dayandırdığı olguları ispat ile yükümlüydü. Eğer iddiasını dayandırdığı

olguları ispat edemezse, yargıcı ikna edemediği sürece, davayı kazanması

mümkün değildi. Davacı konumu gereği davalıya karşı ileri sürdüğü hakkın

varlığı ve geçerliliğini kanıtlamakla yükümlüydü.

Kaynaklarda, borcun doğumu ya da ayni hakkın nasıl elde edildiğine

ilişkin ispat yükünün davacıda olduğu görülmektedir.86 Davalı ise gerek “Ius

Civile” gerek “Ius Honorarium”a dayanarak ileri sürmüş olduğu olguları ispat

ile yükümlüydü. Burada ikili bir ayrım yapılmaktaydı, davalı davacı tarafından

ileri sürülmüş olan hakkın sona erdiği ya da zorla elde edildiği olgusuna

dayanmaktaysa, yahut davacı tarafından ileri sürülmüş olan hakkın varlığına 85Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 387, De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano, s. 189;Barberis M. R., L'Onere della Prova in Chi Abbia Ritratto, Studi Onore di Emilio Betti V, s. 511 86D.2.7.5.2; D.4.2.14.2; D.30.39.6; D.22.3.6; D.38.5.1.1; D.47.8.4.12





80

ilişkin bir tartışma varsa örneğin, geçersiz olduğu olgusuna dayanmaktaysa

bunları ispat etmesi gerekmekteydi. Bir hukuki işlemle ilgili olarak da davacı,

hukuki işlemin varlığını ileri sürdüğünden onu ispat ile yükümlüydü; davalı ise

bu hukuki işlemin geçersiz olduğunu ileri sürerse bunu ispat ile yükümlüydü.

Dig. 22.3.21

Marcianus 6 inst.

“Verius esse existimo ipsum qui agit, id est legatarium, probare

oportere scisse alienam rem vel obligatam legare defunctum, non

heredem probare oportere ignorasse alienam vel obligatam, quia

semper necessitas probandi incumbit illi qui agit.”

“Bana göre en iyi yol davacının, lehine mal vasiyet edilen kimsenin,

müteveffanın vasiyet konusu malı bir başkasına miras bıraktığını ya da

başkası yararına vermekle yükümlü olduğunu bildiğini ispat etmesidir;

yoksa davalı mirasçının onun bunu bilmediğini ispatlaması gerekmez.

İspat yükü her zaman davacı üzerindedir.”

Bu metinde, davacının murisin vasiyet konusu malı miras bıraktığını

bildiğini ispat etmesi gerekmekte, davalının murisin bu hususu bilmediğini

ispat etmesine gerek olmadığı belirtilmektedir. Burada da aynı ilkeye





81

dayanılmaktadır. Davacı somut olayda, positif durumu ispat etmekle

yükümlüdür. Davalının negatif yani bilinmemezlik halini ispat etmesi

kendisinden beklenemez. Ancak davalı vasiyetin geçersizliği iddiasında

bulunursa, o takdirde bu geçersizlik iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür.

Dig. 22.3.11

Celsus 11 Dig.

“Non est necesse pupillo probare fideiussores pro tutore datos, cum

accipiebantur, idoneos non fuisse: nam probatio exigenda est ab his,

quorum officii fuit providere, ut pupillo caveretur.”

“Pupillus kendisine vasi olarak verilen Fideiussor (Sponsor)’un tayin

edildiği zamanki yeterliliğini kanıtlamakla yükümlü değildir. İspat yükü,

‘pupillus’ üzerinde resmi olarak koruma sağlamakla görevlendirilen

kişidedir.”

Bu metin yukarıda açıklamaya çalıştığımız ilkeye bir istisna teşkil

etmektedir. Genel olarak, taraflardan birinin olumsuz bir olguyu ispat

etmesinin beklenemeyeceği düşünülürse, burada ispat yükünün pupillus’ta

olması gerekmektedir. Ancak Celsus, pupillus’u korumak amacıyla, ispat

yükünün “sponsor” da olduğuna işaret etmektedir.





82

3- İSPAT YÜKÜ İLE İLGİLİ KURALLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Bu dönemde ispat yüküne ilişkin hakimi bağlayıcı, soyut ve tanımlayıcı

bir hukuk kuralının varlığı konusunda Roma hukukçuları arasında bir görüş

birliği bulunmamaktadır. Lévy ve Kaser’e göre, söz konusu nitelikleri haiz bir

hukuk kuralı bulunmamaktaydı. Bu hukukçular, yargıcın takdir yetkisi

dahilinde, ispat yükü ile ilgili sorunu serbestçe değerlendirebildiği öte yandan

herhangi bir kuralla bağlı olmadığı, dilerse kuralın aksine diğer tarafa

iddiasını ispat etme görevi verebildiği ve kanaatini, iddiasını hiç

ispatlamamış tarafın lehine dahi oluşturabildiği görüşündedir.

Kaser, “ İspat yükü ile ilgili kurallar, hakimi bağlayıcı kesin buyruk

niteliğinde değil de; daha çok teknik destek amaçlı, uygulamada sınırlı bir yol

gösterme işlevine sahipti. Yargıcın farklı bir davranış içinde olması ve hakkı

ihlal etmeden bu kurallardan ayrılması mümkündü. Yargıcın sorumluluğu ile

ilgili elimize ulaşan sınırlı kaynaklar da bize bu konuda yardım etmemektedir.

Kabul etmeliyiz ki, söz konusu kurallara aykırı davranışı halinde hakimin

hiçbir sorumluluğu bulunmamaktadır.” şeklinde görüşünü belirtmiştir. 87

87Kaser M, Beweislast und Vermutung im röm. Formularprozess, Zeitschr.Sav. Stift., 1954, s.224 (Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 398’den aynen alınmıştır.)





83

Formula yargılaması ile ilgili kaynaklarda, yargıcın ispat yüküne ilişkin

kuralları ihlal ettiği takdirde sorumlu olacağına ve verdiği karara karşı,

hükmün geçersizliği yaptırımı ile karşı karşıya kalacağına dair bir bilgiye

rastlamıyoruz. Dolayısıyla bu dönemde yargıç kararlarına karşı herhangi bir

yaptırım olduğundan söz edemiyoruz. Hatta hüküm Ius Civile, Ius Gentium ve

Ius Honorarium gibi temel kaynaklara aykırılık teşkil etse bile geçerli olarak

kabul edilmekteydi. 88

Yargılamanın yürütülmesi ve taraflarca ileri sürülen delillerin

değerlendirilmesi hususunda, yargıçlar genelde serbestçe hareket

edebilirlerdi. Ancak kaynaklarda yargıcın taraflarca ileri sürülmüş delilleri göz

önüde bulundurmayarak gerçeği serbestçe araştırabileceğine ilişkin de net

kayıtlar bulunmamaktadır.

De Francisci, Gellius’un N.A. 14.2 de yar alan metnine ilişkin yapmış

olduğu incelemesinde; “Şayet davacı tarafından iddiası ispat edilemezse

davalının beraat ettirileceği ve tarafların ahlak anlayışlarının yargıcın

değerlendirilmesine esas alınamayacağını, yargıcın davacı hakkında edinmiş

olduğu izlenimin (dürüslük, doğruluk gibi) davacının haksız yere dava açması

nedeniyle cezalandırılması durumunda dikkate alınacağını” belirtmektedir.89

Yine de, inceleme konusu dönemde uyuşmazlık taraflarınca ileri sürülen 88Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 40289De Francisci, La Prova Giudiziale, s. 596-597. Aksi görüşte Pugliese G., La Prova in Classico, s. 389





84

delillerin hakimi ikna etme amacıyla ileri sürüldüğü göz önüne alınacak

olursa, bu ikna katı anlamda bir ispata yer bırakmayacak biçimde manevi

değerlerin dikkate alınması ile de olabilirdi. Taraflardan biri, dayandığı

olgularla ilgili delillere sahip değilse, söz konusu olgunun varlığını yargıç

tarafından kabul edilebilen her türlü yolla ispat edebilirdi.

Roma yargılamasında bu dönemde, uyuşmazlık hakkında belirgin ve

kesin bir kanaat oluşturamamış yargıca “sibi non liquere”90 diyerek yemin

etme ve davadan bir nevi çekilme hakkı ya da daha doğrusu sorumluluğu

tanınmıştı. Yargıç taraflardan hangisine ispat yükünün düşeceğini tayin

edememiş ya da ileri sürülmüş delillerle ikna olmamış ise “ bana göre açık

değil” diyerek yemin etmek suretiyle yargılamayı devam ettirmekten ve bir

hüküm vermekten imtina edebilirdi. Bu karar, ispat yüküne ilişkin sorunu

bertaraf etmezdi, yeni seçilecek ve atanacak yargıç tarafından bu sorunun

çözülmesi gerekecekti.91 Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte kimi hukukçular

Formula usulünde yargıç “condemnatio” ile bağlı olduğundan “si

paret……condemnato si non paret ……..absolvito” yani davalıyı mahkum

etmek ya da beraat ettirmekten başka bir seçeneği olmadığı görüşünde de

olsa, bir kısım hukukçular Gellius’un metninden yola çıkarak yargıcın bir de

90Gell.14.2, Küçükgüngör E., Delil ve İspat, s. 490 91Pugliese G., L’Onere della Prova, s. 404, Polara G., Autonomia ed Indipendenza del Guidice nell’Evoluzione Storica delle Forme Processuali: “Iuravi Mihi Non Liquere” Scritti in Ricordo di Barbara Bonfiglio, Milano, 2004, (Evoluzione Storica delle Forme Processuali), s. 340, De Francisci, La Prova Giudiziale, s. 591





85

“sibi non liquere” diyerek davayı sona erdirebilecek olduğunu kabul

etmektedir.92

Taraflardan birine ispat yükünün verilmiş olması, ne diğer tarafın delil

sunmasını yasaklayıcı ne de sunduğu delilleri yararsız kılıcı bir anlama

gelmekteydi. Diğer taraf buna karşılık, delil ileri sürebilir ya da hareketsiz

kalarak karşı tarafın sunduğu delillerin isabetsizliğine kanaat getirilmesini

bekleyebilirdi. Bu süreçte karşı taraf delillerinin isabetsizliğine ilişkin belge

sunmakta tanık göstermekte ya da dayanılan olguların geçersiz ya da

imkansız olduğuna dair her türlü delili ileri sürmekte serbestti. 93

Sonuç olarak Formula usulü uygulamasında, ispat yükü olgusunun

hukuki bir önemi olmadığını söylemek mümkündür. Elimize ulaşan

kaynaklarda o dönemde hukukçuların konu ile ilgili değerlendirmelerine ve

soyut kurallar oluşturma çabalarına rastlıyoruz.94 Ancak vakıa incelemesinin

yapıldığı Apud Iudicem aşamasını, görevi hukukçuluk olmayan yargıçların

yürüttüğü bu çağda, yaratılmaya çalışılan bu kuralların, uygulamada pek de

önemi olduğunu söyleyemiyoruz. Yargıcın kanaat oluşturmasında bir

92Polara G.,Evoluzione Storica delle Forme Processuali, s. 34393Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 404, De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano, s. 184 Söz konusu değerlendirmenin bir benzerinin Türk hukukuna yansıması Hukuk Usukü Muhakemeleri Kanunu’muzda açıkça görülmektedir. HUMK 239. maddesinde, “Delil ikamesiyle mükellef olan veya meşhur ve maruf bir vakaya istinat eden tarafın iddiası hilafını ispat için hasmı delil ikame edebilir. Fakat mücerret bu talebiyle beyyinenin kendisine müteveccih olduğunu kabul etmiş addolunamaz.” 94Longo’ya göre bu kaynaklar “ispat yükü ile ilgili değerlendirme ve genellemeler yapmak bakımından oldukça yetersizdir. Çünkü Iustinianus döneminde interpratio’ya uğramıştır ve yalınlığını kaybetmiştir.”, Longo G., Nuovi Contributi, ss 45; Longo G., L’Onere della Prova nel Processo Romano, Studi Betti III, s. 337





86

serbestlik mevcut olduğu gibi yargılamanın taraflarınca yargıcın ikna edilmesi

hususunda da bir serbestik söz konu olmaktaydı. Haliyle hukukçular

tarafından oluşturulmaya çalışılan, ispat yüküne ilişkin soyut ve genel kurallar

uygulamada hukuki bir önemi haiz değildi. 95

4- İSPAT YÜKÜ İLE İLGİLİ DİĞER ÖNEMLİ METİNLER

Dig. 22.3.9

Celsus 1 Dig.

“Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, quaeritur, an id

actum sit, ut ipsius dumtaxat persona eo statueretur. sed quamvis

verum est, quod qui excipit probare debeat quod excipitur, attamen de

ipso dumtaxat ac non de herede eius quoque convenisse petitor, non

qui excipit probare debet, quia plerumque tam heredibus nostris quam

nobismet ipsis cavemus.”

“Eğer mirasçıdan bahsedilmeyen bir pactum söz konusu ise, bu

anlaşmanın yalnızca anlaşma taraflarını mı bağladığı yoksa mirasçıyı

da bağlayıp bağlamadığı sorulur. Ancak şu da önemli bir gerçektir ki

her kim exceptio ileri sürmüş ise onu kanıtlamalıdır. Bununla birlikte

95 Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 408





87

talepte bulunan (petitor) exceptio’yu ileri sürmüş kişi olmasa da

pactum( anlaşma)un yalnızca kendi aralarında yapıldığı ve mirasçı ile

yapılmadığını kanıtlamalıdır. Çünkü çoğu kez bu anlaşmalar (pactum)

daha çok özellikle mirasçılar için yapılır.”

Bir örnekle açıklayacak olursak, Tizio ile borçlusu arasında bir “pactum

de non petendo” yapılmış ise, yani alacağını istemeyeceğine dair yaptığı

şekilsiz bir anlaşma varsa, gerçek borçlunun mirasçısı (Mevio) ya karşı dava

açılabilir. Mevio ona karşı “exceptio pactum de non petendo” ileri sürebilirdi.

Bu takdirde Tizio “pactum” un sonuçlarının müteveffayı etkilediği, anlaşmada

mirasçıdan söz edilmediği biçiminde “replicatio” da bulunurdu. Celsus burada

ispat yükünün kime düşeceği sorununa bir cevap getirmiştir. Iustinianus

hukuku geleneğine değinerek, “exceptio”yu ileri süren davalının,

exceptio’sundaki olguları ispat etmesi gerekmektedir. Ancak burada ispat

yükünün davacıda olacağına işaret etmiştir. Davacı “pactum” un yalnızca

müteveffa iler yapılmış olduğunu va mirasçıyı etkilemediğini ispat etmek

durumundaydı.





88

Dig. 9.2.23.11

Ulpianus 18 ad ed.

“Si quis hominem vivum falso confiteatur occidisse et postea paratus

sit ostendere hominem vivum esse, iulianus scribit cessare aquiliam,

quamvis confessus sit se occidisse: hoc enim solum remittere actori

confessoriam actionem, ne necesse habeat docere eum occidisse:

ceterum occisum esse hominem a quocumque oportet.”

“Eğer bir kişi halen yaşamakta olan bir köleyi öldürdüğünü yanılarak

ikrar ederse ve sonradan kölenin hala yaşadığını göstermek

konusunda hazırsa, Iulianus şöyle yazmaktadır ki; Lex Aqiulia’nın

daha fazla uygulama alanı yoktur, her ne kadar köleyi öldürdüğünü

ikrar etmiş de olsa, bu ikrar davada, kölenin davalı tarafından

öldürürüldüğünün ispatı hususunda davacıya yardımcı olmaktadır.

Ancak hala kölenin gerçekten bir başkası tarafından öldürüldüğü

hususunun aydınlatılması gerekmektedir.”

“Actio Legis Aquiliae” de davalı, köleyi öldürdüğü iddia edilen kişi,

kölenin hala yaşadığını ispat etmek zorundaydı. Bu durumda davacı,

davalının haksız fiili gerçekleştiren kişi olduğunu ispat etmeliydi. Eğer davalı

In Iure aşamasında, durumu ikrar (confessio) ederse, söz konusu ispat

yüküne ilişkin zorunluluğu ortadan kalkmaktaydı.





89

Dig. 9.4.22.4

Paulus 18 ad ed.

“Si negavit dominus in sua potestate esse servum, permittit praetor

actori arbitrium, utrum iureiurando id decidere an iudicium dictare sine

noxae deditione velit, per quod vincet, si probaverit eum in potestate

esse vel dolo eius factum, quo minus esset: qui autem non probaverit

in potestate adversarii esse servum, rem amittit.”

“Eğer sahibi, kölenin kendi hakimiyetinde olduğunu inkar ederse,

Praetor davacıya “karara yönelik yemin” ya da “yargılılamayı zararın

tazminini kabul etmeden sona erdirmek” konusunda seçim hakkı tanır.

Bu durumda eğer kölenin davalının hakimiyeti altında olduğunu ya da

hileli bir biçimde hakimiyeti altında değilmiş gibi gösterdiğini kanıtlarsa

davayı kazanır. Ancak davacı eğer kölenin davalının hakimiyeti altında

olduğunu kanıtlayamazsa davayı kaybeder.”

In Iure aşamasındaki “interrogatio”dan sonra, kim “actio noxalis” de

davalı, hakimiyetindeki kölenin efendisi, ise ve “interrogatio” ya olumsuz

cevap vermişse, davacı bu yanıtın yanlış olduğuna dair yemin edebililirdi. Bu

takdirde yanlışlık iddiasının ispatı davacıya düşmekteydi. Eğer ispat ederse





90

davalı, haksız fiili gerçekleştiren kölenin efendisi, mahkum olacak edemezse

beraat ettirilecekti. 96

96 Kaser M. (Çeviren Dannenbring R.), Roman Private Law, Durban, 1965, s. 340, Ventura M., Roma Hukuku, İstanbul, 1934, s. 194





91

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SİSTEM DIŞI YARGILAMADA İSPAT YÜKÜ

I- YARGILAMANIN GENEL YAPISI

Bu sistem olağanüstü bir yargılama sistemi olarak doğmuş ve yavaş

yavaş Post Klasik dönemde ve Iustinianus zamanında olağan bir yargılama

sistemi haline dönüşmüştü. Olağan üstü bir yargılama olması, temel olarak

bu yargılamanın bir “Formula”ya dayanmamasından ve “iudex privatus”un

yerini imparatorluğun bürokratik yönetim yapısı içinden bir memurun almış

olmasından kaynaklanmaktaydı.

Ordo Iudiciorum Privatorum (Özel Yargılama Sistemi)

uygulanmaktayken, bazı hallerde Magistra, “imperium” una dayanarak kimi

uyuşmazlıkları, “iudex” e sevk etmemekte kendisi çözüme kavuşturmaktaydı.

Bazı hukukçular “interdictum” ların sistem dışı yargılamaya temel teşkil ettiği

görüşündedir. 97

97Scherillo Gaetano, Lezioni sul Processo; Introduzione alla "Cognitio Extra Ordinem." Corso Di Diritto Romano Milano, 1960, s. 99 (Cognitio Extra Ordinem)





92

Roma imparatorluğu, başarılı savaşlar sonucunda egemenlik altına

aldığı ve eyalet olarak kabul ettiği ülkeleri atatığı valiler ile yönetmekteydi.

“Proconsul” olarak isimlendirilen bu valilerin, İtalya yarımadası dışında

“imperium”ları vardı ve bu “imperium”larına dayanarak eyalette meydana

gelen uyuşmazlıkları baştan sona kendileri ele alıp, yargılamayı yerine

getiriyorlardı. Ancak çoğu zaman yargılama işini, bu amaçla görevlendirdikleri

memurlara yaptırıyorlardı.

Principatus devrinin ilk zamanları, Cumhuriyet dönemi kurumları

korunmaya çalışılmış, köklü değişiklikler yapılmamıştı. Ancak zamanla,

Praetor’ların yetkileri kısıtlanmaya başlanmıştı. Şöyle ki, Princeps’ler

tarafından atanan devlet memurlarının yetkileri Praetor’ların yetkilerini

kapsayacak biçimde genişletiliyordu. Birtakım davalar bu memurlara

gördürülmeye başlandı. Diocletianus, yargı işlevini yerine getirmek üzere yeni

bir yapılanma getirerek, Praetor’luk makamına son vermişti. Bu dönemde

sınırları genişleyen imparatorluğun, Roma ve Constantinopolis olmak üzere

iki merkezi ve bu merkezlere atanmış, geniş yetkilerle donatılmış iki valisi

bulunmaktaydı. Bu iki vali Praetor Urbanus satatüsünde idi. Ancak zamanla,

merkezi yönetimi daha güçlü kılacak şekilde devlet örgütlenmesinde

değişiklikler yapılmıştı. Yargılamalar artık, yargılama yapmak görevini





93

tekelinde bulunduran Magistra statüsündeki Praetor’larca değil, devlet

memuru statüsündeki kişiler tarafından yapılmaktaydı. 98

Sistem Dışı Yargılama’nın özel hukuk yargılamasında uygulanmaya

başlaması daha çok, imparatorluğun sosyal ve ekonomik yönden gelişmesi

ile yeni oluşan ve Ius Civile’de tanımlanmamış bazı hukuki ilişkilere dayalı

uyuşmazlıklara çözüm aranması ile olmuştur. Bu değişimler neticesi; nafaka,

vesayet, miras gibi toplumsal konularda Formula yargılamasının sıkı şekil

şartlarından uzaklaşılarak, yargıca daha çok takdir yetkisi tanınması gerektiği

fikri ortaya çıkmaya başlamıştı. Ancak hukukçu olmayan yargıçlara bu gibi

konularda takdir yetkisi tanınmasından ziyade, söz konusu uyuşmazlıkların

Sistem Dışı Yargılama usulü ile görülmesi uygun bulunmuştu. Zamanla

uyuşmazlık taraflarına Formula yargılaması ile Sistem Dışı Yargılama

arasında bir seçim yapma olanağı tanınmaya başlanmıştı. Sistem Dışı

Yargılama usulünde, Formula’ dan farklı olarak yargılamayı başından sonuna

kadar yürüten devlet memuru statüsündeki yargıç daha fazla takdir yetkisine

sahipti. Davalı, yargılama esnasında taleplerini dile getirebiliyordu. Yukarıda

da ayrıntıları ile açıklamaya çalıştığımız üzere, Formula yargılamasında

kural, mahkumiyetin bir miktar para cezası olarak belirlenmesiydi. Özel

yargıç, “iudex”, formula ile bağlı olduğundan, “condemnatio” ile kendisine

gösterilmiş sınırların dışına çıkamamaktaydı. Dolayısıyla davacı, “pluris

petitio”-“minus petitio” gibi risklerle karşı karşıya kalmaktaydı. Oysa Sistem 98Scherillo G., “Cognitio Extra Ordinem”, s. 199, Çelebican Ö., Roma Hukuku, Tarihi Giriş, Kaynaklar, Genel Kavramlar, Şahsın Hukuku, Hakların Korunması, Ankara, 1989, s. 352, Umur Z., Roma Hukuku, Umumi Mefhumlar, Hakların Himayesi, İstanbul, 1974, s. 298





94

Dışı Yargılama, devlet memuru yargıca daha çok takdir yetkisi verdiğinden,

yargılama sürecinde davacının talepleri incelenmekte ve dava sonucunda

daha çok tatmin edilmesi mümkün olabilmekteydi. Ayrıca, modern hukuk

sistemlerinde olduğu gibi, “appellatio”ya yani, yargıç kararının yeniden

incelenebilmesi için bir üst derece mahkemesine başvurulabiliyordu.99

Dolayısıyla Formula’ya oranla daha esnek bir yargılama olması sebebiyle

zamanla daha çok tercih edilmeye başlanmıştı. İmparator Diocletianus M.S.

294 yılında çıkardığı bir emirname ile, Magistra’lara, uyuşmazlıkları mecbur

kalmadıkça özel yargıca göndermemelerini ve kendilerinin çözmelerini

bildirmişti. M.S. 342 yılında çıkarılan bir emirname ile Formula yargılaması

“bir takım yararsız kelime oyunları” olarak nitelendirilmiş ve uygulamadan

kaldırılmıştı.100 M.S. 4. Y.Y.’dan itibaren Roma İmparatorluğu topraklarında

uygulanan tek yargılama sistemi olarak Cognitio Extra Ordinem

benimsenmişti. Bu sistem, modern yargılama hukukuna pek çok açıdan

kaynaklık etmektedir.

99 Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, s. 355; HUMK 426/A Maddesinde “ İlk derece mahkemelerinden verilen nihaî kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.” denmek suretiyle istinaftan bahsedilmektedir. 100 Provera, Processo Giustinianeo, s. 61





95

II-YARGILAMA USULÜ

Modern yargılamanın temeli diyebileceğimiz bu yargılama sisteminde,

yargılama Ordo Iudiciorum Privatorum’dan farklı olarak tek bir aşamada

gerçekleşmekteydi. Bu usulde de yargı işlevinin harekete geçmesi için, iddia

sahibi “petitor” un, dava talebi ile mahkemeye başvurması gerekmekteydi.

Ancak bu usulde, davacının davalıyı yargıç önüne getirmesi zorunluluğu

ortadan kalkmıştı. M.S. 322 yılında İmparator Constantinus, çıkardığı bir

emirname ile resmi çağrı (Litis Denuntiatio) usulünü getirmişti. Dava açma

talebiyle başvuran kişinin bu talebi, görevli memur tarafından kayda alınır,

davacının iddialarının özetini içeren bir çağrı yazısı davalıya gönderilirdi.

Davacı, mahkemeye hitaben yaptığı başvurusunda (Libellus Conventionis),

iddialarını dile getirir ve davalının mahkeme huzuruna çağırılması talebinde

bulunurdu. Görevli yargıç, uygun bulursa bu yazının bir nüshasını “executor”

aracılığıyla davalıya gönderirdi. Bu suretle yargılama başlamış olurdu.

Iustinianus zamanına kadar yalnızca çağrı yazısı gönderilmekteyken, daha

sonra yapılan değişiklikle yazının bir sureti de davalıya gönderilmeye

başlanmıştı. Davalı yazının kendisine ulaşması ile belirlenen gün mahkeme

huzurunda olacağına dair görevli memura teminat vermekteydi. Aynı

zamanda görevli yargıca yönelik, davacı iddialarını kabul etmediğini ya da

karşı iddialarını yahut varsa “excepto”larını dile getirdiği, bir yazıyı bu

memura verebilmekteydi. (Libellum Contadictionis)





96

Yargıç huzurunda taraflar, iddia ve savunmalarını dile getirilerdi.

Davacının sözlü olarak taleplerini dile getirmesinden yani “narratio” dan

sonra, davalı itirazlarını ve karşı iddialarını, yani “contradictio” sunu dile

getirirdi.101 İddia ve savunmalar sona erdikten sonra, görevli yargıç tarafından

davanın hukuki tespiti yapılmaktaydı, bu aşama “litis contestatio” olarak

adlandırlmaktaydı, ancak Formula yargılamasında olduğu gibi önemli

sonuçlar bağlanmamıştı. Örneğin, Sistem Dışı Yargılamada “litis contestatio”

nun yapılmış olması, aynı uyuşmazlık konusunda dava açılmasına engel

teşkil etmezdi. Formula yargılamasında, “litis contestatio” tarafların formula

üzerinde anlaşmış olduklarını göstermekteydi ve bu aşamadan sonra

uyuşmazlıkla ilgili olarak herhangi bir değişiklik yapılması mümkün olamazdı.

Ayrıca tarafların, “consensus” una ihtiyaç duyulduğundan her ikisinin de

Magistra önünde hazır bulunması ve davaya aktif olarak katılması şarttı.

Oysa Sistem Dışı Yargılama usulünde, “litis contestatio” ya bu tarz bir

yaptırım bağlanmamş olduğundan, davalının yokluğu yani “in absentia” hali

yargılamanın yapılmasına bir engel teşkil etmezdi. Devlet adına adalet

dağıtımı görevini üstelenen yargıç, davacının taleplerini dinlemekte, sunduğu

delilleri değerlendirmekte ve sonuçta haklı bulursa davalıyı mahkum etmekte;

ancak haksız bulursa ya da davasının ispat edilememiş olduğu kanaatinde

olursa davalıyı beraat ettirmekteydi. Davacının mahkeme huzuruna gelmediği

durumda, eğer davalı davayı sürdürmek istemiyorsa davaya devam

edilmezdi. Ancak davalı, davacının haksız olduğu kanaatindeyse ve beraat

etmek istiyorsa bu durumda yargılamaya devam edilebilirdi. Dolayısıyla bu

101 Provera G., Processo Giustinianeo, s. 62, Berki Ş., Roma Hukuku , Ankara, 1949, s. 92





97

dönemde artık “exceptio rei in iudicium deductae” ortadan kaybolmuştu;

ancak “exceptio rei iudicate”102 varlığını sürdürmekteydi.103

III-IUSTINIANUS DÖNEMİ YARGILAMASI

Iustinianus’un Instituniones’ inde yargılama hususundaki

değerlendirmeler, Gaius’ unkinde olduğu gibi, “actio” üzerinden

yapılmaktadır.

I. 4.6

“actio autem nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi

debetur.”

“actio, gerek duyulmuş olan yargılamanın yapılmasını talep etme

hakkından başka bir şey değildir.”

102Aynı kişiler arasında aynı uyuşmazlık dolayısıyla, ikinci kez dava açıldığı takdirde davalı tarafından ileri sürülen “kesin hüküm defi” olarak isimlendirebileceğimiz “exceptio.” HUMK 237. maddesinde kesin hüküm itirazı şu şekilde öngörülmüştür; “Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu teşkil eden husus hakkında muteberdir.Kaziyei muhkeme, mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin ve istinat olunan sebebin müttehit olması lazımdır.” 103 Provera G, Processo Giustinianeo, s. 54





98

Benzer bir tanımlama Celsus tarafından da yapılmıştır.

Dig.44.7.51

Celsus 3 Dig.

“Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi”

“Dava, usul hukukunda takip edilen ve birine bağlı bir haktan başka bir

şey değildir.”

Iustinianus dönemi kaynaklarını incelediğimiz zaman, antik dönemden

itibaren kullanılmaya başlanmış ve klasik dönemde yerleşmiş kavramların

çoğunun bir takım değişikliklere uğramış olsa da varlığını koruduğu göze

çarpmaktadır. Bu dönemde de davalar çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır.

a.) “Actio in rem”- “Actio in Personam” ayrımı:

Antik dönem yargılmasından beri varlığını koruyan bu ayrım

Iustinianus’un Institutiones’ inde de yer almaktadır. Buna göre “actio in

personam” , borçluyu direkt olarak yalnızca sözleşme ve haksız fiilden değil

aynı zamanda “sözleşme benzeri” veya “haksız fiil benzeri” nedeniyle





99

doğmuş, “yapmak ve vermek” borcunu ifaya zorlayan dava, biçiminde

tanımlanmaktadır. 104”Actio in rem” ise davacının her zaman bir şeyin

istihkakını talep ettiği, davalının herhangi bir borçtan bağımsız olarak hasım

olduğu dava, şeklinde tasvir edilmiştir. Artık bu dönemde uyuşmazlık bir

Formula’ya bağlanmadığından davanın “actio in rem” mi yoksa “actio in

personam” mı olduğunu, “intentio” ya bakarak anlamak mümkün olmuyordu.

Ancak tarafların görevli yargıca sunmuş oldukları iddia ve savunmaları

neticesi davaya ilişkin bir ayrım yapılabilmekteydi.

Post klasik dönem yargılamasında, “rei vindicatio” yani istihkak

davasında, iddianın yöneltildiği kişi davada taraf (davalı konumunda) olmayı

kabul etmezse, davacı bu kişinin gerçekte zilyet (possessor) yahut elde

bulunduran (detentor) olduğunu kanıtlayabilirse, kendisinin malik olduğunu

kanıtlamasına gerek kalmaksızın yargıç, davalının dava konusu şeyi

davacıya iadesi emri vermekteydi. 105 “Translatio possessionis”, yani dava

konusu şeyin istihkakına ilişkin mülkiyetin varlığının ispatına gerek

duyulmaması hususunda, Iustinianus zamanında getirilen bir düzenleme ile

davalının “indifensus” olduğu yani savunma yapmadığı halde, yargılamayı bir

sene içinde tamamlamak üzere hemen “translatio possessionis” kararı

verileceği, davada zilyetlik hususunun inceleneceği ve yargılamanın kesin

karar verilene kadar süreceği şeklinde düzenleme getirilmişti. Ardından

104 I.4.6.1.; Gaius’un Institutiones’inden farklı olarak borç kaynakları da tanım içerisinde açık bi biçimde yer almaktadır. 105 D.6.1.80, Provera’ya göre bu metin interpretatio’ya uğramıştır. Provera, Processo Giustinianeo, s. 31





100

delillerin değerlendirilmesi sonucu davalının mahkumiyetine ya da beraatine

karar verilirdi.106

Klasik hukuk döneminde olduğu gibi, “rei vindicatio” davalarında, ispat

yükü istihkak iddiasında bulunan davacıya düşmekteydi.

Formula yargılamasında “actio in rem” davalarında da, mahkumiyet

daima bir miktar para miktarı üzerinden verilmekteydi ve davalının

mahkumiyet miktarını ödeceğine dair teminat niteliğinde bir işlem olan “cautio

iudicatum solvi” oldukça önemli bir yere sahipti. Ancak Iustinianus dönemi

yargılamasında göstermelik bir usul işlemine dönüşmüştü.

b.) “Actio civilis”-“Actio praetorium” ayrımı,

Klasik dönemde olduğu gibi, Iustinianus döneminde de bu ayrım

varlığını sürdürmüştür. Iustinianus’un Instituniones’inde, “Actio civilis”,

kaynağını yasadan ya da örf ve adetten yahut Ius Civile’den alan haklara

dayanan münasebetlere ilişkin davalar biçiminde tanımlanmıştı. “Actio

106 C.7.39.8.3





101

praetorium”, ister “actio in rem” ister “actio in personam” olsun Praetorlar’ca

hukuk uygulamaları neticesinde yaratılmış davalar olarak tasvir edilmişti.107

Klasik hukuk döneminde yukarıda değindiğimiz üzere, Formula’nın “in

ius concepta” ve “in factum concepta” olduğu şeklinde bu ayrım yapılmakta

ve söz konusu değerlendirme “intentio” ya bakılmak suretiyle olmaktaydı.

İmparatorluk döneminde, imparatorların istekleri tek hukuk kaynağı

olmaktaydı ve bu tekel hali yasaların ortaya çıkması ve yorumlanması

bakımından da geçerliydi. Yargıçlar ise yargılamada bu emirleri

uygulamaktaydı. Yasa tarafından düzenlenmemiş hallerde ise örf ve adet

kurallarına başvurulabiliyordu.108

c.) “Acito bonae fidei”- “Actio sitricti iuris” ayrımı,

I.4.6.28

“Actionum autem quaedem bonae fidei sunt, quaedam stricti iuris”

107 I.4.6.3108 Küçükgüngör E., Delil ve İspat, s. 491





102

“Bazı davalar “bonae fidei” yani iyi niyet davaları, diğerleri “stricti iuris”

yani dar hukuk davalarıdır.”

Bu ayrım klasik hukuk dönemindeki temel ayrımlardan birisidir.

Formula’nın intentio kısmında (intentio incerta söz konusu ise) “ex fide bona”

yani “iyiniyetin icabına göre” ifadeleri bulunan ve yargıca geniş bir takdir

yetkisi tanıyan davalar “iudicia bonae fidei” olarak nitelendirilmekteydi. Ancak

hakimin formula ile sıkı bir biçimde bağlı olduğu ve yetkisinin bu şekilde

kısıtlanmış olduğu davalar “iudicia stricti iuris” olarak belirlenmişti. Cognitio

Extra Ordinem’ de genel olarak iddia ve savunmanın denkleştirilmesi

hususunda yargıca oldukça geniş bir serbesti tanınmıştı. Özellikle Iustinianus

döneminde pek çok dava “bonae fidei” olarak nitelendirilmş pek azı “stricti

iuris” olarak varlığnı korumuştu.

IV- İSPAT YÜKÜ

1-GENEL OLARAK

Sistem dışı yargılamanın kendine özgü niteliğini de göz önüne alarak

bu dönemde hukukçular, yargıcın ispat yükünü taraflar arasında dağıtma





103

görevi üstlendiğini kabul etmekteydi. Özellikle Constantinius dönemi

kaynaklarında daha çok “veritas” yani “gerçek” e ulaşma kavramı üzerinde

durulmaktaydı. Yargılama faaliyetinde gerçeğe ulaşma, “taraflar” üstü bir yere

sahipti, dolayısıyla bu dönemde genel olarak, ispat yükü ile ilgili rasyonel

değerlendirmelere rastlayamıyoruz. 109

Ancak imparatorluk dönemi kaynaklarında ispat yüküne ilişkin iki

önemli metin karşımıza çıkmaktadır.

CTh.11.39.1

“Imp. constantinus a. aurelio helladio. etsi veteris iuris definitio et retro

principum rescripta in iudicio petitori eius rei quam petit necessitatem

probationis dederunt, tamen nos aequitate et iustitia moti iubemus, ut,

si quando talis emerserit causa, in primordio iuxta regulam iuris petitor

debeat probare, unde res ad ipsum pertineat; sed si deficiat pars eius

in probationibus, tunc demum possessori necessitas imponatur

probandi, unde possideat vel quo iure teneat, ut sic veritas

examinetur. dat. naisso xv kal. octob. paulino et iuliano conss. (325

sept. 17).”

109 CTh. 11.39.6





104

“Her ne kadar antik dönem hukuk kuralları ve önceki imparatorların

emirnameleri ile mahkemede ileri sürmüş olduğu mülkiyet iddiasını

ispat yükünün davacıda olacağı tayin edilmişse de, gene, kendi adalet

ve eşitlik duygularımız bizi harekete geçirir ve buyururuz; ne zaman ki,

yargılamanın başında böylesine bir dava ileri sürülür, hukuk kurallarına

göre, iddia sahibi uyuşmazlık konusu şeyi nereden elde ettiğini

ispatlamalıdır. Eğer davası ispattan yoksun ise, o takdirde ispat yükü

nihayet davalı üzerinde olacaktır. Davalı dava konusu şeyin

zilyetliğinin kaynağını ve hangi hakka dayanarak elinde elde

bulundurduğunu kanıtlamalıdır. Böylece gerçek araştırılmış olacaktır. ”

Bu metinde de “gerçeğin araştırılması” üzerinde durulmaktadır.

Contantinius, kendisinden önceki döenemdeki hukuk kuralları ve

imparatorların emirnameleri tarafından belirlendiği üzere istihkak davalarında

ispat yükünün davacıda olacağı kuralına gönderme yapmakta ve

yargılamanın başında istihkak iddiaasında bulunan davacının, dava konusu

şeyi nereden elde ettiğini kanıtlaması gerektiğini vurgulanmaktadır. Şayet

ispat edemezse o takdirde ispat yükü bu kez davalıya düşecektir. Davalı ise

dava konusu şeyi haklı nedenle elinde bulundurduğunu kanıtlayacak olursa

davayı kazanacaktır.





105

CTh.4.4.2pr. [=brev.4.4.2pr.]

“Imppp. valentin., theodos. et arcad. aaa. proculo pf. u. quae codicillis

aut epistolis nobis necessitudinibusve nostris relinquuntur, non

admittimus; sit ille usus inter privatos ratus. et sane hoc loco

praebemus licentiam, ut civiliter sive criminaliter, ut actor elegerit,

super prolata epistola requiratur, et incumbat probatio ei primitus, qui

scripturam obtulerit……”

“Bize ya da civar hısımlarımıza bir yazı ya da ek bir vasiyetname

vasıtasıyla bırakılmış geçerli hiçbir şeyi kabul etmiyoruz, sıradan

vatandaşlar arasından maruf örf ve adetce yapılan doğrulamaya izin

ver. Gerçekten bu durumda, davacının seçim yapabildiğiı üzere, özel

hukuk ya da ceza hukukunda herhangi bir yazının meydana getirilip

getirilmediği ile ilgili bir araştırmanın yapılması iznini bahşediyoruz.

İspat yükü, her şeyden önce, yazıyı meydana getirmiş olan taraftadır.”

Bu metinde yazılı bir şeyi meydana getirmiş olan tarafın, içeriğini ispat

edeceği belirtilmektedir. Ek bir vasiyetname ya da yazı ile bırakılan miras

reddedilirse ve bu miras yazılı bir şekilde doğrulanırsa bu doğrulamayı yapan

taraf iddiasını ispat etmek durumundadır.





106

CTh.11.39.12 [=brev.11.14.6]

“Impp. arcad. et honor. aa. aeternali proconsuli asiae. cogi

possessorem ab eo, qui expetit, titulum suae possessionis edicere,

quae tanta erit amentia, ut, ratione praepostera, petitor ab eo, quem

pulsat, informari suas postulet actiones, quum omnem probationem

exigi oporteat ab eo, qui vindicare nititur, non ab eo, qui se iuste

tenere contendit? intentanti namque, non suscipienti, probationum

necessitas imponenda est praeter eum, qui edicere cogitur, utrum pro

possessore an pro herede possideat. dat. xii. kal. april.

constantinopoli, arcadio iv. et honorio iii. aa. coss.”

“Ne büyük çılgınlıktır ki, davalı davacı tarafından zilyetlik hakkının

dışına çıkmaya zorlanmış olsun. Bu mantıksız nedene dayanarak

davacı davalı tarafından biçimlendirilmiş kendi davasını talep edebilir.

Bununla birlikte tüm deliller istihkak hakkını dayandırdığı mülkiyet

iddiasını ileri süren kişiden talep edilmelidir, hukuka uygun olarak

zilyetliği elinde bulundurduğunu ileri sürenden değil. İspat yükü dava

açmış kişinin üzerinde olmalıdır, davalı üzerinde değil. Mülkiyeti

olağan zilyet ya da mirasçı olarak elinde bulundurduğunu ifade

etmeye zorlanmış olanlar hariçtir.”





107

Burada da yine istihkak davasında delillerin mülkiyet iddiasını ileri

süren taraftan talep edilmesi geretiği üzerinde durulmaktadır. Hukuka uygun

olarak dava konusu şeyin zilyetliğini elinde bulundurduğunu ileri süren

davalıya ispat yükü düşmez, şayet bu ifadesi herhangi bir zorlamadan

kaynaklanmışsa o takdir de ispat yükü davalı üzerinde olacaktır.

Sistem Dışı Yargılama ile yargılama sisteminin genel yapısı ve

delillerin değerlendirilmesi belirli sınırlar dahilinde kurallara bağlanmıştı.

Örneğin, Diocletianus zamanında hukukçular tarafından yapılan bir

genelleme ile, davalı iddiasını ispat edemeyeceğini söylediği zaman, davalı

aksini göstermeye mecbur değildi. Aynı imparator döneminde “engelleyici ya

da yasaklayıcı” bir koşul ileri süren tarafın bunu kanıtlaması gerektiği

belirtilmişti. 110

Sistem Dışı Yargılama’nın uygulandığı dönemde genel olarak klasik

hukukçular tarafından oluşturulmuş genel ilkeler varlığını sürdürmekteydi.

Dolayısıyla davacı davasını dayandırdığı olguları, davalı ise “exceptio”sunda

dayandığı olguları ispat etmek durumundaydı. Ancak yargılama sistemindeki

temel değişiklik nedeniyle artık yargılama Formula üzerinden yapılmadığı için

davacı “intentio” sundaki olguları kanıtlamalıdır tabiri yerine “actio” sunda

dayandığı olguları kanıtlamalıdır biçimine dönüşmüştü.

110 C. 5.38.5, De Sarlo L., Sulla Regola in Diritto Romano, s.202





108

Bu dönemde üzerinde durulması gereken en önemli dağişiklik,

kuşkusuz yargıcın genel olarak tüm hukuk kuralları ile bağlı olarak

yargılamayı gerçekleştirmesiydi. Görevi yargıçlık olan ve devlet

hiyerarşisinde yer alan bu memurlar, imparator emirnameleri ve yasaların

denetimi altındaydı. Dolayısıyla Ordo Iudiciorum Privatorum sisteminde

olduğu gibi geniş bir serbesti içerisinde hareket edemiyordu. Artık “ispat

yükü” ne ilişkin kuralları göz ardı etmeden yargılamayı yapmakla görevliydi.

Yargıçların hukuk kurallarını bildiği kabul ediliyordu ve hukuk kurallarını ihlal

eden kararları hükmün geçersizliği yaptırımı ile karşı karşıyaydı.111

Formula yargılamasını incelerken üzerinde durduğumuz, “sibi non

liquere” ilkesi bu dönemde çok fazla uygulama alanı bulamıyordu.

Iustiniasnus Novella’da, yargıca uyuşmazlığı mükemmel bir biçimde

incelemesi ve kararını ilan etmesi emrini vemektedir.112 Bu sistemde yargıçlık

bir uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak üzere verilen bir emirle icra

edilmiyordu, yargıç bizzat bu işle görevliydi. Haliyle uyuşmazlık konusu ile

ilgili olarak yargılamanın başından sonuna kadar tüm araştırmayı yapmak ve

bir karara ulaşmak zorundaydı ve “sibi non liquere” yargılamayı sona erdiren

bir karar değildi.113

111Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, ss 368, Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 401112 Nov. 125113 Polara G., Evoluzione Storica delle Forme Processuali, ss 360





109

2- FORMULA YARGILAMASI VE SİSTEM DIŞI YARGILAMADA

BİRTAKIM KURUM ve İLKELERİN İSPAT YÜKÜ BAKIMINDAN

KARŞILAŞTIRILMASI

a-) YEMİN

Klasik hukuk döneminde, üç çeşit yemin karşımıza çıkmaktaydı.

Birincisi yargılama dışında taraflarca yapılan yemin, ikincisi In Iure

aşamasındaki “iusiurandum in iure” ve üçüncüsü ise Apud Iudicem

aşamasında yargıç önünde yerine getirilen “iusiurandum litem” di.

Yargılama öncesi yemin taraflar arasında daha çok dini niteliği ağır

basan bir yemin olmakla beraber eğer davacı tarafından teklif edildiyse davalı

tarafından yemin ifa edilmiş olsa da davacı iddiasını Praetor önüne

taşındığında, Praetor ya davayı reddeder ya da davalıya bir “exceptio

iusiurandi” verirdi. Şayet yemin davalı tarafından teklif edilmişse ve davacı

örneğin alacaklı olduğu konusunda yemin etmişse, buna rağmen borç ifa

edilmemişse bu takdirde “actio iusiurandi” ile davacı alacak iddiasını ileri

sürerdi. Davacı yargıç önünde yemin etmiş olduğunu ispat ederse, borcun

varlığının ispatına gerek kalmadan, davalı yemin ile belirlenmiş alacak

miktarını ödemeye mahkum olurdu.





110

“Iusiurandum in iure” ise Magistra önünde ifa edilmekteydi. Formula

yargılaması ile ilgili açıklamalarımız esnasında da belirtmeye çalıştığımız

üzere bu yeminin kesin ve karara yönelik bir niteliği bulunmamaktaydı.

Taraflardan herhangi biri karşı tarafa yemin teklifinde bulunabilirdi. Davacı

davalıya iddianın geçersizliği üzerine yemin etmesini, davalı da davacının

iddiasının geçerliliği üzerine yemin etmesini önerebilirdi. Bu yeminin yerine

getirilmemesi durumunda, yargılamaya kaldığı yerden devam edilirdi. Ancak

Provera’ya göre “causa pecuniae” söz konusu ise bu aşamada yemin,

yalnızca davacı tarafından teklif edilebilirdi. Davalı ya yemin etmek ya da

yemin teklifini karşı tarafa iletmek durumundaydı. Davalı ne yemini yerine

getirir ne de davacıya iletirse, “borcun varlığına ilişkin” yemin etmiş gibi

değerlendirilir ve mahkumiyet yaptırımı altındaki dava ile karşı karşıya kalırdı.

Ancak eğer “borcu olmadığına” dair yemin etmişse, davacının dava talebi

Praetor tarafından reddedilirdi.”114

Yargıç önünde yerine getirilen yemin ise, sadece ispat işlevi

görmekteydi. Örneğin davacı, bir “rei vindicatio” davasında, dava konusu

şeyin istihkak edilmiş olduğu üzerine yemin edebilirdi.115

Iustinianus hukukunda ise, söz konusu bu üç çeşit yemin biçiminin

birleştirildiğini görmekteyiz. Bu dönemde yeminin tek bir işlevi olması, yani

114Provera G, Processo Giustinianeo, s. 89 115 Pugliese G., La Prova in Classico, s. 413-414





111

yalnızca ispat vasıtası olması gerektiği belirtilmişti. Ayrıca yargıç tarafından

kararda değerlendirilmesi zorunluydu. Şayet davanın sonuçlandırılması

yemine bağlanmışsa, davalı borçlu olmadığına dair yemin ederse yargıç

davalıyı beraat ettirmek zorundaydı. Ancak davalı yemini davacıya

yöneltmişse ve davacı alacaklı olduğu şeklinde yemin etmişse yargıç davalıyı

mahkum etmek zorundaydı. 116

b-) EXCEPTIO

Cognitio Extra Ordinem’de, tarafların iddia ve savunmaları bir Formula

ile düzenlenmediğinden, “exceptio” nun ileri sürülmüş olması gerekmekteydi.

Formula yargılmasında kural olarak, “exceptio”nun “litis contestatio” dan önce

Formula’ya dahil edilmiş olması şarttı. Cognitio Extra Ordinem’de ise

“exceptio dilatoria” bakımından benzer bir kural vardı. Şöyle ki, “excepito

dilatoria”nın davada değerlendirilebilmesi için “litis contestaio”dan önce ileri

sürülmüş olması şarttı. Bu tip bir “exceptio” dava hakkını tamamen ortadan

kaldırmaz sadece ertelemiş olurdu. Davalı “exceptio”sunda dayandığı olguları

ispat etmek durumundaydı.

116Provera G, Processo Giustinianeo, s. 90; D.12.2.34.9 (Provera Ulpianus’un bu metninin “interpretatio” ya uğradığı görüşündedir.); Zilletti U., Studi sulle Prove nel Diritto Giustinianeo, BIDR 67, 1964, s. 181





112

C.4.19.19

“Exceptionem dilatoriam opponi quidem initio, probari vero, postquam

actor monstraverit quod adseverat oportet.”

“Exceptio dilatoria, yargılamanın başında ileri sürülmüş olmalıdır.

Burada dayanılan olgular, davacının iddiasını ispatından sonra ispat

edilmelidir.”

Klasik hukuk döneminde yer alan temel ispat kurallarından birisinin

“reus in excipiendo fit actor”117 olduğuna değinmiştik.

C.4.30.3

“Si ex cautione tua, licet hypotheca data, conveniri coeperis,

exceptione opposita seu doli seu non numeratae pecuniae compelletur

petitor probare pecuniam tibi esse numeratam: quo non impleto,

absolutio sequetur.”

“Eğer sen bir ipoteğin teminatı için vermiş olduğun sözle ilgili olan

yargılamada davalı isen, “exceptio doli” veya “exceptio non numeratae

117 “Exceptio”sunda davalı davacı gibi değerlendirilir.”





113

pecuniae” ileri sürersen, davacı sana parayı vermiş olduğunu

kanıtlamak mecburiyetinde kalacaktır. Aksi takdirde beraat

ettirilmelisin.”

Burada eskiden beri varlığını korumuş olan “exceptio doli” ve “exceptio

non numeratae pecuniae” ye değinilmektedir. Söz konusu “exceptio” lar ileri

sürüldüğü takdirde buna ilişkin olguları ispat yükü davacıya düşmekteydi.

Oysa klasik dönem yargılamasında Gaius’un metinlerinde de yer aldığı üzere

“exceptio doli” nin ileri sürülmüş olması halinde ispat yükü davalıya

düşmekteydi. Oysa yukarıda yer alan metinde direkt olarak “stipulatio”ya

bağlanmış olan olguların ispatının davacıda olacağı ve olumlu olguların

ispatının mümkün olduğu kuralları göz önünde tutulmuştu.118 “Exceptio non

numeratiae pecuniae” bakımından ise, iadeye dayalı bir borca ilişkin olgular

söz konusu olduğundan ispat yükü davacıya düşmekteydi. “Stipulatio” nun

soyutluğunun inkar edildiği durumda, “numeratio pecuniae” yani iadeye ilişkin

borcu meydana getirici olgunun davacı tarfından ispatı söz konusu

olmaktaydı.

“Exceptio non numeratae pecuniae” İmparatorluk emirnameleri ile III.

YY.’dan sonra tespit edilmiş ve “exceptio doli” den ayrı bir yapıda olduğu

kabul edilmişti. “Exceptio non numeratae pecuniae”deki ispat sistemi

118 Provera G., Processo Giustinianeo, s. 403





114

yukarıda da belirttiğimiz üzere Iustinianus’un Codex’inde 4.30. başlık altında

düzenlenmişti. Buna göre paranın ödendiğine dair ispat yükü alacaklıya

düşmektedir, burada borçlunun parayı iade ettiği kaydı “stipulatio” ya

bağlanmıştır. “Exceptio doli”nin uygulanması ile ilgili metinlerde genel olarak,

hilenin varlığına ilişkin ispat yükünün ileri süren tarafa, daha açık bir tabirle

“exceptio doli”yi ileri süren davalıya düşeceği kabul edilmektedir. Ancak

kaynaklarda “stipulatio de pecunia credita” da farklı bir çözüm yer almakta,

ispat yükünün borçluda olduğu kabul edilmektedir.119 İncelemekte olduğumuz

“exceptio numaratae pecunia” açısından ise ispat yükünün davalıda olduğu

kuralının uygulama alanı bulması mümkün olmamaktadır. Bunun nedeni ise

“davada tarafların olumlu olguları ispat edebilecekleri, olumsuz olguları ispat

edemeyecekleri” ilkesinden kaynaklanmaktadır.120 Burada “numeratio”

davanın ve “stipulato”nun geçerliliğine temel teşkil ettiğinden, davacı yalnızca

stipulatio’nun sonuçlarını değil aynı zamanda numeratio’nun meydana gelmiş

olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür. Dolayısıyla burada da “interrogatio” da

olduğu gibi genel kuralın bir istisnası yer almaktadır. 121

119C.8.32(33).1120Türk hukukundada varlığını sürdüren, tarafların olağan olguları ispat etmelerine gerek olmadığı, ancak aksini yani normal olmayan durumun varlığını iddia eden tarafın bu iddiasını ispat etmek durumunda olduğu kuralıdır. 121Pugliese G., L’Onere Della Prova, s. 384-385





115

c-) “EI INCUMBIT PROBATIO QUI DICIT, NON QUI NEGAT” İLKESİ

Roma hukukunda davayı “meydana getiren”, “engelleyen” ve “sona

erdiren” olguların ayrımında, özellikle ispat yüküne ilişkin kesin

değerlendirmelere rastlayamıyoruz. Bu konuda bir takım genel ilkeler

karşımıza çıksa da, “interpretatio” yani hukukçular tarafından yapılan

yorumlar bakımından bu ilkelerin oldukça esnek olması, kesin bir bilgi

edinmeyi zorlaştırmaktadır.

D.22.3.2 de yer alan “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.”122

ve D.22.3.21’de yer alan “necessitas probandi incumbit illi qui agit.”123

ilkelerine göre ispat yükü iddia sahibi davacı üzerine düşmektedir. Formula

yargılaması ile ilgili değerlendirmelerimizi yaparken belirtmeye çalıştığımız

gibi, birinci ilkeye göre olumlu olguların ispat edilebileceği belirtilmemekte,

ispat yükünün herhangi bir olguyu iddia eden kişiye düştüğü belirtilmektedir.

Benzer şekilde “qui negat”, olumsuz olguların ispat edilemeyeceği anlamında

kullanılmamakta, ispat yükünün söz konusu iddiayı inkar eden kişiye

düşmediği anlatılmak istenmektedir. Anlaşıldığı üzere ispat yükü,

kaynaklarda derin bir bilimsel sistemin konusunu oluşturmamaktaydı. Bunun

bir nedeni klasik dönemde halen yargıcın serbest bir biçimde ikna edileceği

ilkesinin varlığını koruyor olmasından kaynaklanmaktaydı.

122“İspat yükü iddia edendedir, inkar eden de değil”123“İspat yükü dava açan üzerindedir.”





116

Iustinianus’un Institutiones’inde, I.2.20.4’de “onus probandi incumbit ei

qui agit” yani “ispat yükü davayı açan kişi üzerindedir” denmek suretiyle

klasik dönemdeki kural tekrar edilmiştir.

Iustinianus hukukunda ispat yükünün taraflar arasındaki dağılımı ile

ilgili olarak genel bir kurala rastlamak mümkündür. Olguların dava üzerindeki

“yapıcı”, “sona erdirici” ya da “ortadan kaldırıcı” nitelikte etkileri ile taraflara

ispat yükünün düşmesi arasında bir ilişki kurulmaktaydı. Buna göre davacı

iddiasını dayandırdığı “yapıcı” olguları ileri sürmeli ve bunları ispatlamalıydı.

“Sona erdirici” ya da “ortadan kaldırıcı” olguların ise davalı tarafından ileri

sürülmesinin ve ispat edilmesinin beklenebileceği kabul edilmekteydi.





117

SONUÇ

Antik çağlardan beri hukuki ilişkilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkları

kendi aralarında halledemeyen taraflar önceleri özel kişilere

başvurmaktayken zamanla devlet otoritesinin oluşmasıyla devletin

müdahalesi ile karşı karşıya kalmıştır.

Roma İmparatorluğu’ nda antik dönem yargılmasından günümüz

yargılamasının temellerini teşkil eden “Cognitio Extra Ordinem” e kadar

yaşanan süreçte, yargılama hukuku ile ilgili temel kavram ve kurumların

ortaya çıktığı ve bir gelişim yaşandığı görülmektedir. Çalışma konumuzu

teşkil eden ve yargılamanın sağlıklı bir biçimde sonuçlanabilmesi için

yargılamanın adeta bel kemiğini oluşturan “ispat yükü” kurumu antik

dönemden günümüz yargılama sistemine gelene kadar bu gelişim sürecinin

içinde yer almıştır.

Antik çağlardan başlayıp klasik hukuk dönemine kadar uygulanmış

olan “Legis Actiones” usulünde, yargılamanın törensel ve dini yapısı gereği

“ispat yükü” ile ilgili olarak var olan sistemli ve rasyonel bir değerlendirmeye

rastlayamıyoruz. Ancak uygulamadan kaynaklanan birtakım ilkelerin ortaya

çıkmaya başladığını gözlemleyebiliyoruz. Özellikle Legis Actio Sacramento in





118

Rem’de tarafların karşılıklı mülkiyet iddialarını dayandırdıkları olguları ispat

etmelerine ve Legis Actio Sacramento in Personam’da alacak iddiasındaki

davacının alacağın varlığını kanıtlaması gerektiğine dair genel kurallar

uygulamada yer almaktaydı.

Konu ile ilgili olarak hukukçuların en çok kafa yorduğu dönem olan

klasik hukuk döneminde, “onus probandi” yani “ispat yükü” ile ilgili olarak

soyut ve genel kurallar oluşturma çabası dikkati çekmektedir. Günümüz

yargılama hukukunda da yer alan “iddia eden iddiasını dayandırdığı olguları

kanıtlamalıdır” ve “ancak olumlu olgular ispat edilebilir, olumsuz olguların

ispatı beklenemez” temel kuralları, kaynağını bu dönemdeki hukukçuların

değerlendirmelerinden almaktadır. Ancak bu dönemde uygulanan Formula

yargılamasında, vakıa incelemesinin yapıldığı “apud iudicem” aşamasının

özel yargıçlar tarafından gerçekleştiriliyor olması ve hukukçu olmayan bu

yargıçların kanaatlerini oluştururken herhangi bir kural ile bağlı olmamaları ve

“yargıcın serbestçe iknası” uygulamasının varlığı, söz konusu kuralların daha

çok teoride kalmasına neden olmuştu. Elimize ulaşan kaynakların

değerlendirilmesiyle hakimin ispat yükü ile ilgili kurallara uymadan verdiği

kararlara karşı herhangi bir yaptırımın uygulanmadığı görülmektedir.





119

Roma yargılamasının tek bir aşamada ve devlet memuru yargıçlar

tarafından gerçekleştirilmeye başlandığı “Sistem Dışı Yargılama”

döneminde, adalet dağıtma görevinin devletin tekelinde olması ve otoritenin

bu yargı işlevindeki etkisi nedeniyle, artık devlet memuru yargıç kanaatini

oluşturuken yasa ve imparator emirnameleri ile bağlı bulunmaktaydı. Söz

konusu kaynaklara aykırı hüküm vermesi halinde “hükmün geçersizliği”

yaptırımı ile karşı karşıya kalmaktaydı. Bu dönemde ispat yükü ile ilgili olarak

klasik dönemde oluşturulmuş kuralların imparator emirnameleri ile yaptırım

gücü olan kurallar haline dönüştürüldüğünü söylemek mümkündür.

Sonuç olarak, ispat yükü yani “onus probandi” ile ilgili ilke ve kurallar

antik dönem Roma yargılamasından başlamak üzere zamanla şekillenmiştir

ve bugünkü modern hukuk sistemimizde kullanmakta olduğumuz kurallara

kaynaklık etmektedir.





roma yargılamasında ispat yükü

Documents