M U R A LDireito em Movimento

Janeiro e Fevereiro / 2011 - Nº 80

Realidade e Informalidade

Condomínios de Fato

PEC 300

ROSSANA FISCILETTICoordenadora

Conselho Editorial: Dr. Aurélio Wander BastosDra. Cláudia Ribeiro Pereira NunesDr. Ivan Simões GarciaDr. Ricardo Lodi Ribeiro

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M U R A L é uma publicação de CULTURA JURÍDICA da Réplica Publicações (Mídia Jurídica) dirigida a estudantes e operadores do Direito.

A Mídia Jurídica não se responsabiliza por informações e opiniões contidas nos artigos, entrevistas, depoimentos e teor dos anúncios pu-blicitários, que são de inteira responsabilidade dos seus autores e não refletem, necessariamente, a posição desta revista.

Porque o SENHOR dá a sabedoria; da sua boca é que vem o conhecimento e o entendimento. Prov. 2:6

MURAL Jurisprudência

Aborto por Anencefalia Fetal ............................................... 12-16

Colunas

Todos sabem que a igualdade é um dos alicerces institucionais do Estado de Direito. Em nome deste princípio, alegando necessidade de isonomia com os Ministros do Judiciário, eis que Deputados se auto-beneficiam com aumento de salário superior a 60%, incluindo, neste pacote, Senadores, Ministros de Es-tado, o Presidente da República e, por efeito cascata, Governadores, Deputados Estaduais, Vereadores, etc.. Pois bem, enquanto isso o Ministro da área econômica da nova gestão, recomenda ao Congresso parcimônia na sua atuação, buscando diminuir gastos públicos.

No bojo desta “recomendação” flutua a PEC 300 que guarda a justa pretensão de policiais e bombeiros de equiparação nacional de seus salários. Nota-se, claramente, a falta de vontade política para resolver o assunto, adiando sine die a aprovação da matéria.

Neste caso, perguntamos ao leitor, onde foi parar o princípio da isonomia? Qual o critério que permite au-mentos astronômicos nos altos escalões da República e se esquece da luta de classes tão mal remuneradas?

Estamos atentos. É dever moral do Congresso aprovar a PEC 300 e do Governo Federal sancioná-la.

DROPS

Condomínios de fato:Por Leonardo Gonçalves ............................................................. 6-9

Matéria de Capa

................................................ 17

Artigo Entidades de Assistência SocialRenato Dolabella ..................................................................... 4 e 5

Artigo Uso de Sêmen e Óvulos de Pessoas MortasMarcelo Alvarez Meirelles .................................................... 10 e 11

Mais Que Vencedores .................... ......................................... 18

ARTIGO

ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E IMUNIDADE QUANTO

ÀS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL

Atualmente, a atuação do chama-do Terceiro Setor tem ganhado destaque em discussões não

apenas de cunho jurídico, mas de toda a opinião pública em geral. Trata-se de esfera que se encontra em crescimento constante, o que gera os debates sobre a matéria.

O Terceiro Setor é estruturado pela sociedade civil organizada de forma a planejar e executar ações de interesse social. É integrado por pessoas jurídicas de Direito privado sem fins lucrativos, destinadas a promover atividades de interesse público. Uma concepção mais madura da questão objetiva que o Terceiro Setor seja um meio pelo qual a sociedade, organizada através des-sas pessoas jurídicas, possa propor e planejar políticas públicas junto com o Estado, além da execução desse tipo de ação. Apesar de vulgarmente chamadas de Organizações Não Governamentais (ONGs), tecnicamente as entidades são comumente associações ou fundações.

A legislação tributária confere uma série de benefícios para o Terceiro Setor, mediante o cumprimento de certos requi-sitos. No presente estudo, o foco será a aparente isenção conferida às entidades beneficentes de assistência social – in-tegrantes do Terceiro Setor - quanto às contribuições para a seguridade social.

O professor Hugo de Brito Machado conceitua imunidade como a proibição de incidência de regra jurídica de tri-butação, imposta pela Constituição da República, de modo a vedar a existência de lei ordinária que tribute aquela hipó-tese tida como imune (Curso de Direito

Renato Dolabella *

Tributário. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 242).

Trata-se, portanto, de imposição constitucional que impede o Estado de atingir determinada situação por meio da tributação. Já a isenção, ainda segundo o professor, seria a “exceção feita por lei à regra jurídica de tributação”, no que diferiria da imunidade no sentido de que esta é determinada pela CR/88.

Consequência dessas colocações se materializa no fato de que, por força do artigo 146, II da CR/88, quaisquer exi-gências para o exercício da prerrogativa de imunidade fiscal devem ser estipula-das em lei complementar. Tal conclusão decorre da análise sistêmica do instituto, uma vez que se trata de limitação ao poder de tributar. No caso da isenção, não há problema que as condições para

seu exercício sejam indicadas em lei ordinária, uma vez que esta é a norma que estipula esse benefício.

O artigo 195, §7º da CR/88 aponta uma suposta isenção, para as entidades de assistência social, quanto às contri-buições para a seguridade social. Parte significativa da doutrina questiona o termo usado pelo legislador, pois entende não tratar-se tal situação de isenção, mas sim de imunidade, tendo em vista a instituição do benefício na Constituição. O professor Werther Botelho Spagnol entende que “existe para as contribuições sociais imu-nidade específica, prevista no §7º do art. 195 da Carta de Princípios [...]. Cumpre salientar a falta de técnica do legislador constituinte, que em verdade não tratou de isenção (regra infraconstitucional), mas sim de imunidade”. (Curso de Direito Tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.147)

Como consequência, temos que quais-quer imposições para o exercício dessa prerrogativa pelas entidades devem estar indicadas em lei complementar. Assim, deve-se atentar para as disposições pre-vistas no artigo 14 do Código Tributário Nacional, que estipula requisitos para o gozo da imunidade. Importante ressaltar que o CTN foi recepcionado pela CR/88 com o status de lei complementar.

A Lei 8.212/91, entretanto, impõe diversos requisitos para que a entidade fique dispensada do pagamento de con-tribuições para a seguridade social. Tendo em vista as conclusões apontadas acerca da questão da imunidade, não podemos exarar conclusão outra que não pela inconstitucionalidade dessas disposições, uma vez que previstos em lei ordinária, por ofensa ao artigo 146, II da Constituição.

Relevante notar que as imunidades

R. F

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* Advogado. Mestre em Propriedade Intelectual e Inovação pelo Instituto Nacional da Propriedade Indus-trial – INPI. Mestre em Direito Econômico pela UFMG. Pós-graduado em Direito de Empresa pelo CAD/Universidade Gama Filho – RJ. Membro da Comissão de Terceiro Setor da OAB/MG. Membro da Comissão de Concorrência e Regulação Econômica da OAB/MG. Membro fundador e Diretor do Centro Mineiro de Estudos em Propriedade Intelectual e Inovação – CE-MEPI. Professor de Direito da Propriedade Industrial no curso de graduação em Direito da FEAD. Professor de

apontadas podem ser exercidas pelas enti-dades independente de qualquer titulação concedida pelo poder público, uma vez que os requisitos presentes na Constitui-ção e no CTN não formulam exigência nesse sentido. Tendo concluído pela inconstitucionalidade da Lei 8.212/91 nesse âmbito, cai por terra inclusive a necessidade de obtenção do Certificado de Entidade Beneficente da Assistência Social – CEBAS para gozo do disposto no artigo 195, §7º da Constituição. Isso não quer dizer que as entidades não possam pleitear eventual titulação. Entretanto, a certificação não será obrigatória, pois as condições exigidas para o exercício da imunidade tributária, nesse caso, serão as apontadas no artigo 14 do CTN, e não as estipuladas em leis ordinárias.

O gozo de imunidades tributárias, assim como os seus requisitos, devem ter como base a correta aplicação da legislação pertinente, inclusive quanto à competência legal para tanto. No caso

do Terceiro Setor, é comum a prática de atos indevidos pelo fisco/Estado, especial-mente devido ao fato de que se trata de matéria incipiente em diversos aspectos, caracterizando-se os debates por sua novidade.

Muitas vezes, as ONGs possuem significativo know how em assuntos de relevante interesse público, como a as-sistência social, saúde e educação, entre outros. A partir daí, podem prestar serviços de suma importância nesses campos, in-clusive para o próprio Poder Público e em

prol da sociedade. Não faz sentido vedar essa prática ou desestimulá-la por meio de exigências tributárias ilegais/inconstitu-cionais, tendo em vista os impactos sociais desse tipo de atuação pelo Terceiro Setor.

Diante de tudo que foi exposto, pode-mos concluir pela necessidade de maior discussão sobre o assunto, inclusive no âmbito do Judiciário. A atuação do Ter-ceiro Setor pode gerar resultados sociais positivos e relevantes, mas esses impactos serão tão mais eficientes na medida em que sejam esclarecidas as questões polê-micas que ainda cercam a matéria.

Direito Econômico e da Concorrência, Direito do Con-sumidor, Propriedade Intelectual e Economia no curso de graduação em Direito da Unifenas. Ex-professor de Propriedade Intelectual, Direito Econômico e Direito do Consumidor no curso de graduação em Direito da UFMG. Professor de Propriedade Intelectual em cursos de pós-graduação do Cedin/Faculdades Milton Campos e do programa Global Talent do BI International. Profes-sor de Direito do Terceiro Setor em cursos de extensão e capacitação da FEAD e do Instituto de Governança Social – IGS. dolabella@dolabella.com.br

CAPA

CONDOMÍNIOS DE FATO Realidade e Informalidade

PC S

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1. EQUÍVOCO NA FORMA JURÍDICA ADOTADA

No Brasil, enquanto a produção legisla-tiva navega à vela, os fatos sociais viajam de forma supersônica. Assim ocorre com os con-domínios de fato, que não estão respaldados em nenhuma legislação de forma clara, mas são constantemente constituídos nas cidades.

O principal erro ocorre pela forma ‘as-sociativa’, eleição única e possível dentre as opções para firmar a natureza jurídica aceita pelas normas vigentes, o que culmina na equivocada aparência de associação, o que na realidade não é.

O advogado e professor André Roberto de Souza Machado explica que: “A expressão ‘condomínio de fato’ tem sido empregada para identificar situações de loteamentos fechados que não preenchem requisitos formais para serem constituídos como con-domínios edilícios ou de direito. A começar pela ausência de uma propriedade particular comum a todos os moradores, pois o que há na verdade é uma comunhão de interesses na conservação e utilização de logradouros públicos que servem de acesso aos imóveis ali situados. Deste modo, ausentes os pressu-postos para o condomínio regular, tornou-se costume a constituição de uma associação de moradores para administrar tais interesses comuns, arrecadando os valores necessários e prestando os serviços respectivos. Todavia, é de se reconhecer que o fim pretendido não é de fato o mesmo que ordinariamente motivaria a constituição de uma associação, mas sim contornar um obstáculo que o for-malismo em torno da propriedade impõe. Neste diapasão, se flexibilizássemos a noção de tipicidade dos direitos reais, poderíamos encontrar a real natureza dessas entidades e

Leonardo Gonçalves *

Os chamados ‘condomínios de fato’ nascem da intenção de uma vida coletiva mais segura e com maior qualidade de vida, partindo-se do fechamento de ruas que eventualmente se mostram pouco movimentadas e em locais onde a geografia, na maioria dos casos, permite tais fechamentos. Nesta matéria, serão abordados alguns aspectos desta espécie condominial, como a modificação da estrutura de vias públicas por particulares, a ausência de legislação específica sobre o assunto, opiniões e acórdãos a respeito da cobrança aos moradores pelos serviços prestados no interior dos condomínios de fato e o Projeto de Lei que pode por fim aos dilemas.

reconhecê-las como condomínios especiais, o que colocaria termo ao conflito e garantiria a natureza propter rem das contribuições”.

O advogado André Luiz Junqueira cor-robora com a opinião: “Muitos condomínios ‘de fato’ se organizam sob o rótulo de as-sociações de moradores, mas nem sempre seguindo a disciplina legal que é aplicável a esses tipos de pessoas jurídicas, que consiste na realização de uma assembleia de funda-ção, aprovação e registro de um estatuto. É essencial que uma proposta legislativa seja elaborada, pois de um lado, há o interesse de um determinado grupo em se organizar

e beneficiar um número ainda maior de pessoas, mas por outro, cuidados devem ser observados para que esse tipo movimento não dê espaço para abusos ou fortalecimento de entidades com interesses ilícitos”.

Na época da elaboração do projeto da Lei 4.591/64, pelo saudoso jurista Caio Mário da Silva Pereira, não existiam os atuais ‘condomínios de fato’ não fazendo a referida lei sua previsão, muito embora tenha regula-do a situação das vilas de casas, que se cons-tituem em unidades autônomas, com servidão de passagem e até mesmo áreas comuns para garagem e lazer. A Lei do Condomínio (Lei 4.591/64, em parte substituída pelos artigos 1331 a 1358 do Código Civil) em seu art. 8º, prevê o que Caio Mário denominou de ‘condomínios especiais’. E, nessas vilas ou ‘condomínios especiais’, há obrigatoriedade de contribuição e sua criação se dá por força do ente ‘condomínio’ e não por ‘associação’.

Tendo em vista a confusão entre os espaços públicos que são mantidos por particulares, em função da deficiência dos serviços públicos e da ausência de legislação para a constituição dos condomínios de fato, utilizou-se, indevidamente, a forma associa-tiva – distante do seu verdadeiro sentido de voluntariedade –, que não se assemelha em nada com o instituto do condomínio.

O advogado e pesquisador da Mídia Jurídica André Luiz Costa diferencia as diversas espécies condominiais: “quando entramos nesta seara, cumpre esclarecer que existem diversas modalidades e institutos que, embora visualmente se assemelhem, na realidade não são sinônimos. É oportuno destacar que a figura do loteamento não se confunde com a do condomínio de direito. Aquele é regido pela Lei 6766/79 (Lei de Loteamentos) e este pela Lei 4.591/64, que dispõe sobre condomínio em edificações e incorporações imobiliárias e pelo Código Civil, que classifica em condomínio voluntário

*O autor da matéria é advogado do Rocha Meirelles Advogados Associados, pós graduado em Direito Civil, Empresarial e Processual Civil pela Fesudeperj.

(arts. 1314 a 1332), condomínio necessário (arts. 1327 a 1330) e condomínio edilício (arts. 1331 a 1358)”.

André Costa ensina que, em se tratando de condomínio edilício, seu fechamento é legítimo, suas frações ideais regidas por convenções (art. 1333, CC) e os condô-minos compartilham as despesas de sua manutenção, através das chamadas taxas condominiais. No loteamento, não ocorre a transferência de suas vias e logradouros ao poder público, por serem de caráter privado, embora haja sua afetação, e são regidos por contratos sociais que preveem que os mora-dores dividam as despesas de sua utilização, através de contribuições associativas.

2. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES

Os condomínios de fato são áreas ur-banas, que se transmudam na intenção de terem a forma fechada, o que pode ocorrer desde a aquisição das propriedades. Nesta linha de raciocínio, os condomínios de fato nascem com aparências, características e nomes típicos de condomínios de direito.

Assim, um proprietário de lote ou casa em um desses condomínios de fato percebe que está inserido em um agrupamento de essência condominial e, por isso mesmo, recebe, mesmo que não queiram, diversos serviços, tais como os de portaria, controle de acesso, vigilância, sistemas de comunicação, limpeza, jardinagem, dentre outros que não podem ser considerados como dispensáveis para a melhoria da qualidade de vida. Con-

tudo, indiferentes a todos os serviços, alguns moradores se beneficiam sem quaisquer ônus para si e se recusam a participarem da divisão das despesas dos serviços prestados no local. Para Junqueira: “A legalidade da cobrança é baseada no princípio que proíbe o enriqueci-mento sem causa e na necessidade (que deve ser justificada e comprovada) de oferecimen-to de serviços para um determinado grupo de moradores em determinada localidade”.

2.1 OBRIGATORIEDADE CONTRIBUTIVA

A solução encontrada pelos ‘condomínios de fato’, em relação à cobrança de moradores inadimplentes, foi a busca na analogia e nos princípios gerais do Direito, uma vez que, na ausência da lei, o juiz não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional.

“O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, diante da realidade crescente e ine-gável dos ‘condomínios de fato’ constituídos a partir do fechamento informal de loteamentos urbanos, motivados por questões de segu-

rança pública e insatisfação com os serviços públicos de conservação dos logradouros, tem reconhecido o caráter obrigatório das contribuições associativas mesmo para os não associados, quando destinadas ao custeio de serviços comuns de conservação e segurança das quais usufrui também o morador não associado. O fundamento central é o dever de solidariedade e o não enriquecimento sem causa que tornariam inaceitável a conduta do morador que se beneficia dos serviços sem contribuir proporcionalmente para os mesmos”, explica André Roberto.

Assim, firmou-se forte tendência jurispru-dencial de tornar obrigatória a contribuição ‘associativa’, mesmo para os ‘não associa-dos’, a exemplo do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, com a edição da Súmula 79, que diz: “Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente

“Um dos problemas dos condomínios de fato reside no fechamento de ruas com alegação dos moradores de insegurança na localidade. As pessoas que não

conhecem a região acreditam tratar-se de um condomínio de direito e, em razão dos obstáculos, não cruzam pelas mesmas”, aponta André Costa.

CAPA

André Roberto de Souza Machado: Advogado, Sócio de SMGA - Souza Machado, Gonçalves e Arruda, Vieites Novaes e Amarante Advogados. Mestre em Direito das Relações Econômicas. Coordenador do Núcleo de Direito Civil do IBDN – Instituto Brasileiro de Direito dos Negócios. Professor da Emerj, Femperj, Amperj. Professor da FESUDEPERJ e do ÊNFASE PRAETORIUM, Professor de cursos de pós-graduação e de extensão de diversas instituições de ensino no Rio de Janeiro e em outros Estados da Federação.

prestados e que seja do interesse comum dos moradores da localidade”. Com igual enten-dimento, o Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado 89: ‘O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo’.

A jurisprudência do STJ, na análise das primeiras demandas sobre o tema, comparti-lhava deste mesmo entendimento, verificado pelos acórdãos proferidos até o ano de 2008. Porém, atualmente são encontrados julgados diametralmente diferentes dos anteriores, contrários à obrigatoriedade da cobrança.

3. TESE CONTRÁRIA À CONTRIBUIÇÃO

A defesa dos inadimplentes enfrenta a questão constitucional da ‘liberdade asso-ciativa’. Para André Roberto “A Constituição da República assegura a todos a liberdade de associar-se ou de se manter associado (art. 5º, XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado), então me parece inequívoco que ninguém possa ser compelido a se associar ainda que a associação de moradores em questão atue em seu benefício. Não integrando os quadros da associação, não seria o mora-dor, a priori, obrigado a contribuir para a existência da mesma e para a manutenção de seus serviços. A questão tem contornos especialmente relevantes em defesa da tese do morador se ele sequer foi um dia associado e adquiriu seu lote antes mesmo ter sido criada qualquer estrutura de ser-viços por essa associação, muito embora haja precedentes do Superior Tribunal de Justiça que entendam pela inexigibilidade de contribuição associativa de quem não é associado, mesmo quando este já integrou um dia tal associação. Entretanto, a questão não se resume ao ingresso compulsório nas associações de moradores, mas em enfrentar também a legalidade ou não de se exigir contribuição do não associado que se be-neficia dos serviços e utilidades decorrentes da situação de condomínio de fato”, salienta o professor.

André Roberto destaca, ainda, que a ju-risprudência do STJ, embora não tenha sido sempre na mesma direção, tem-se mostrado predominante desfavorável às Associações de Moradores, como se observa do acórdão seguinte: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECUR-SO ESPECIAL: AgRg nos EREsp 961927

RJ 2010/0095033-7. Resumo: Agravo Regimental. Embargos de Divergência em Recurso Especial. Associação de Morado-res. Condomínio Atípico. Cobrança de Não associado. Impossibilidade. Aplicação do Enunciado Sumular n.º 168/STJ. Rel. Minis-tro Vasco Della Giustina (Des. convocado TJ/RS). Data do Julgamento: 08/09/2010. Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO. Publicado no DJe de 15/09/2010. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONDO-MÍNIO ATÍPICO. COBRANÇA DE NÃO-AS-SOCIADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO SUMULAR N.º 168/STJ. 1. Consoante entendimento sedimentado no âmbito da Eg. Segunda Seção desta Corte Superior, as taxas de manutenção instituídas por associação de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que fixou o en-cargo (Precedentes: AgRg no Ag 1179073/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 02/02/2010; AgRg no Ag 953621/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quar-ta Turma, DJe de 14/12/2009; AgRg no REsp 1061702/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, Quarta Turma, DJe de 05/10/2009; AgRg no REsp 1034349/SP, Rel. Min. Massami

Uyeda, Terceira Turma, DJe 16/12/2008) 2. À luz da inteligência do verbete sumular n.º 168/STJ, “não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

“Também o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2008 ao julgar a ADI nº 1.706/DF, declarou inconstitucional a lei editada pelo Distrito Federal que pretendia a regu-larização do papel dessas associações de moradores equiparando-as a prefeituras par-ticulares. Em que pese neste julgado o STF não ter enfrentado a questão sob o mesmo prisma, parte dos argumentos apresentados serve igualmente de fundamento para a ine-xigibilidade de associação e/ou contribuição compulsórias”, salienta André Roberto.

André Costa traz outros argumentos que contrariam o instituto em enfoque: “o grande problema reside justamente no fechamento de ruas com alegação dos moradores de insegurança na localidade. O fechamento faz com que as pessoas que não conhecem a região acreditem tratar-se de um condomínio de direito em razão de obstáculos, tais como portões, guaritas e cancelas e, por isso não cruzam pelas mesmas. Ora, as ruas são bens públicos de uso comum do povo (art. 99, I, do CC), não se pode impedir o livre acesso de transeuntes, além de não serem passíveis de usucapião (art. 102, CC e súmula 340 do STF), pois uma vez fechadas equivaleriam, mal comparando, a uma fração ideal de cada morador. Esta nova modalidade con-dominial traz, ainda, o problema das falsas cobranças condominiais, uma vez que nestas ruas fechadas podem existir condomínios edilícios verticais aos quais os condôminos possuem seus próprios encargos e demais obrigações de natureza propter rem e com isso se sintam ainda mais onerados”.

Além disso, aponta André Costa: “nas ruas fechadas, denominadas de condomínios de fato, o fechamento não é autorizado por não estarem amparadas nem pela Lei de Loteamento e nem pelo Código Civil, razão pela qual são condomínios irregulares e, portanto, necessitam de maior atenção do poder público, pois são iniciativas ina-propriadas, mas que vêm crescendo no âmago das cidades. As ruas fechadas se tratam de uma verdadeira mutação, pois aproveitam das referidas leis para emba-sarem sua pseudo-legalidade, bem como se beneficiam da diminuição do tráfego de veículos e transeuntes que por estas ruas

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André Luiz Junqueira: Advogado, pós-graduado em Direito Civil e Empresarial. Consultor Jurídico da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ. Membro da Associação Brasileira de Advogados do Mercado Imobiliário – ABAMI. Associado ao escritório Schneider Advogados Associados.

circulavam. Em face da falta de fiscalização e de uma legislação específica, esta espécie tem ganhado força, especialmente através da constituição e atuação de associação de moradores formadas com este intuito. Todas estas questões merecem melhor abordagem por normas atinentes ao Direito Urbanístico”, observa.

4. CONDOMÍNIO URBANÍSTICO – UMA SOLUÇÃO PARA A QUESTÃO

Não há, hoje, nenhuma lei que ampare os ‘condomínios de fato’, a fim de tornar apli-cáveis as regras condominiais da lei civil. A criação dos chamados ‘condomínios urbanís-ticos’, inserido no Projeto da chamada Lei da Responsabilidade Territorial, PL nº 3.057/00, em trâmite no Congresso Nacional, que pode esclarecer este impasse entre as áreas públicas e privadas e, com isso, possibilitar regras condominiais e registrais, no intuito de afastar, definitivamente, o indevido uso das associações como forma jurídica dos condomínios.

O artigo 3º, XII do referido projeto dis-põe que: ‘a divisão de imóvel em unidades autônomas destinada à edificação, às quais correspondam frações ideais das áreas de uso comum dos condôminos, sendo admitida a abertura de vias de domínio privado e ve-dada a de logradouros públicos internamente ao perímetro do condomínio’.

Além disso, o referido Projeto de Lei prevê no art. 13, caput, a compensação pelo ônus em termos de infraestrutura e serviços públicos decorrente da implantação dos condomínios urbanísticos, assim como

também dispõe sobre a obrigatoriedade do pagamento das despesas com a manutenção das áreas comuns. Resta saber se o referido projeto, ao se tornar lei, poderá ser aplicado aos condomínios de fato, uma vez que seria inconcebível que, após extensa tramitação legislativa, eles estejam de fora e a situação de insegurança permaneça.

5. CONCLUSÃO

A matéria contém dose de controvérsia e é essencial que se façam debates sobre o tema, buscando soluções efetivas e que possam trazer paz aos moradores dos ‘condomínios de fato’. Esconder essa realidade e negar o direito de cobrança pelos serviços prestados simplesmente com base na liberdade associativa, ao invés de pacificar, produzirá mais conflitos. É necessário o advento de legislação que esclareça sobre a criação e registro de condomínios de fato com regras e limites próprios, que determine a obrigatoriedade no pagamento de cotas para o rateio de despesas de cunho exclusivamente condominial, caso contrário, tais condomínios continuarão existindo e novos se formarão, gerando, é claro, novas demandas judiciais e decisões divergentes nos Tribunais. Desta forma, espera-se que a nova produção legislativa regule de forma integral a questão.

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ARTIGO

O POLÊMICO USO DE SÊMEN E ÓVULOS DE PESSOAS MORTAS

NA REPRODUÇÃO HUMANAMarcelo Alvarez Meirelles *

DA NOVA RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

O Conselho Federal de Medicina publicou, em 06/01/2011, a Resolução 1957, que trata, dentre outros itens, da autorização para que médicos possam utilizar sêmen ou óvulos congelados de pessoas mortas, com fins de reprodução assistida, ou fertilização in vitro. A refe-rida resolução, que é norma de caráter deontológico, considera que há neces-sidade de avanço para novas maneiras de reprodução assistida, considerando relevantes os argumentos da infertilidade humana e do avanço científico, visando ‘harmonizar o uso das novas técnicas com os princípios da ética médica’. A en-tidade médica também dispôs, na mesma resolução, de limitação na implantação de embriões em mulheres (evitando-se múltiplos gêmeos), proíbe o descarte ou aborto de embriões excedentes implan-tados e continua vedando a seleção de sexo ou seleção biológica. A resolução cria a figura da ‘doadora temporária de útero’, desde que sem caráter comercial, firmando entendimento da possibilidade ética da ‘barriga de aluguel’. Entretanto, entende que a doadora deva pertencer à família doadora genética, mas permite a utilização de forma diversa, desde que com autorização do Conselho Estadual de Medicina. Novamente, são os médi-cos quem decidirão até na ultrapassagem de suas próprias regras.

DA AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE

REPRODUÇÃO ASSISTIDA

Não há nenhuma lei em vigor que trate da reprodução assistida, mesmo considerando o primeiro ‘bebê de pro-veta’ brasileiro ter nascido em 1984. O próprio Código Civil andou mais rápido, ao criar, no art. 1597, os incisos de nú-

meros 3 a 5, que presumem concebidos na constância do casamento os filhos ‘havidos por fecundação artificial homó-loga, mesmo que falecido o marido; os ‘havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decor-rentes de concepção artificial homóloga’ e os ‘havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia auto-rização do marido’. De se esclarecer que concepção homóloga é aquela feita com o sêmen do próprio marido e heteróloga, a advinda de sêmen de doadores. Há, no Código Civil, omissão em relação a outras formas possíveis de reprodução assistida, haja vista a possibilidade de se gerar uma criança com óvulos doados e com o uso de ‘barriga de aluguel’. A velha teoria da presunção absoluta da maternidade pode estar caindo em desuso, pois hoje uma mulher pode dar à luz sem ser mãe. A lei civil não prevê uma série de circunstâncias, como, por exemplo, a hoje possível existência de

um filho com ‘cinco pais’: a mãe sócio-afetiva, o pai sócio-afetivo, a doadora de óvulo, o doador de sêmen e a ‘barriga de aluguel’. Além de não existir previsão civil para tais possíveis circunstâncias, principalmente na questão da filiação e da sucessão, sequer possui o Brasil uma lei para cuidar da reprodução assistida.

DOS PROJETOS DE LEI SOBRE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

No Congresso Nacional tramitam, há anos, vários projetos de lei, que, em virtude de rápido desenvolvimento científico e lenta tramitação, acabam se tornando velhas, antes mesmo de aprovadas. Hoje, apenas o Projeto de Lei número 1184/2003 continua em tra-mitação, a fim de criar normas jurídicas sobre a reprodução humana assistida. Tal projeto veda, expressamente, a ‘barriga de aluguel’, estando, desta forma, antes mesmo de existir tal lei, colidindo com a atual resolução do Conselho Federal de Medicina. Como se vê, no vácuo legis-lativo a entidade dos médicos assume o papel que caberia ao legislador federal. De se perguntar quantas concepções polêmicas serão efetuadas, dentro de padrões éticos aceitos pela sociedade médica, quando sequer se sabe se a so-ciedade brasileira conseguiu estabelecer limites para tais condutas. Esses limites deveriam os definidos pelo legislador, que possui mandato da população, mas que permanece omisso. Verifica-se que a norma ética publicada visa, de forma clara, funcionar como ‘salvo-conduto’ para as ações médicas que, na ausência de leis, avança cientificamente e não enxerga limites em seu desenvolvimento. Por natureza e por suas formações, os pesquisadores em reprodução assistida e em genética desejam sempre mais. Enquanto a sociedade não definir os parâmetros da reprodução humana assistida, tais limites serão estabelecidos pelos próprios pesquisadores.

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DA CONCEPÇÃO COM

PAIS MORTOS

De acordo com a nova resolução do Conselho Federal de Medicina, age com ética o médico que implanta espermato-zóides de pai morto, óvulo de mãe morta ou mesmo embriões de casais mortos. Prevê a norma: ‘Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem des-de que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.’ Algumas questões devem ser imediatamente levantadas, em uma análise básica: a forma de autorização para tal procedimento e o interesse da criança que irá nascer (sem, pelo menos, um dos pais).

DA AUTORIZAÇÃO PARA A UTILIZAÇAO DE MATERIAL APÓS

A MORTE DO DOADOR

Com a morte, cessa o mandato. Pode-se entender que a autorização, esta deixada em vida nas mãos de alguém, para utilização de material humano depois da morte, tenha cessado com a própria morte, assim como ocorre com as procurações. Poderíamos dizer que, por analogia, seria a referida autorização uma espécie de ‘testamento vital’, não previsto em nossa legislação. O chama-do living will é uma última manifestação de vontade não visando o lado patrimo-nial, mas, isto sim, desejos do testador sobre questões de saúde, como a ma-nutenção de vida em estado vegetativo, tratamentos experimentais etc.. Poderia ser a referida autorização uma forma de testamento, que, neste caso, dispõe sobre uso e material genético, pertencente ao doador. A crítica que se faz é em relação à ausência de tutela jurisdicional para a referida autorização, como existente em alguns países que já tratam do uso de sêmen e óvulos após a morte. Como está redigida a resolução, a ‘autorização específica’ pode ser entendida como táci-ta, verbal, não expressa, trazendo muita insegurança sobre a grave possibilidade de se gerar um novo ser, visando aspectos puramente patrimoniais. Há claro risco de uma pessoa, alegando ou falseando uma ‘autorização’, conseguir implantar sêmen ou óvulo, buscando novo herdeiro para uma sucessão interessante. Depois

de concebida a criança, não haverá o que fazer. Desta forma, deveria existir prévia autorização judicial para tal proce-dimento, com participação do Ministério Público, a fim de garantir maior seguran-ça ao processo de reprodução humana que tem como pai, ou pais, pessoas que aqui não mais estão e não podem mais decidir sobre nada.

DO INTERESSE DA CRIANÇA

C o m o s e g u n d a a n á l i s e d a possibilidade de geração de bebês com pais previamente falecidos, deve ser visto o interesse da criança. Sabe-se que a maior motivação de tais concepções assistidas pode ser o desejo de continuidade familiar. Mas nem sempre se avalia a condição da futura criança, que será criada sem um dos pais, ou sem ambos. Uma criança precisa de pais vivos e jovens, a fim de ter uma evolução presumivelmente sadia. Colocar uma pessoa no mundo sem pais, com pais já idosos ou com apenas um dos genitores vivos é tarefa

* Advogado inscrito na OAB-RJ. Professor univer-sitário. Advogado militante em advocacia empre-sarial, com ênfase em Direito Civil, Direito Médico e Direito Imobiliário. Mestrando em Direito Civil, com pesquisa na área de responsabilidade civil médica. Pós-graduado e especializado em Direito Civil,

Direito Processual Civil, Direito Empresarial, Direito Imobiliário e Direito Médico pela PUC-RJ. Membro da ABAMI - Associação Brasileira dos Advogados do Mercado Imobiliário. Presidente da Comissão de Bioética e Biodireito da Ordem dos Advogados do Brasil, 57ª. Subseção.

a ser criteriosamente analisada. A ética médica, neste item, não poderá decidir sem um mínimo de preocupação com o futuro da criança. Trata-se da possibilidade de geração de um órfão por prévia manifestação de vontade. Sabe-se que a família vem evoluindo, novas formas de casamentos existem, há mães e pais solteiros, mas sempre a concepção deve ser muito bem pensada e programada, visando o interesse da criança, não apenas o dos pais.

A evolução científica avança de forma a possibilitar, a cada momento, novas formas de reprodução humana. No entanto, há lacuna legal para impor regras e barreiras bioéticas nas condutas de médicos, pesquisadores e até mesmo na própria sociedade. Desde 1999 circularam no Congresso Nacional diversos projetos para tratar do tema, sem sucesso algum de finalização. O Brasil precisa avançar, de forma urgente, com a edição de norma para a reprodução assistida, fato presente na sociedade desde 1984 e até hoje sem qualquer lei a respeito. Os médicos não são os legisladores.

Como ocorre a anencefalia na gestação?

A anencefalia é uma anomalia do tubo neural por falta do seu fecha-mento, isto é, a estrutura primitiva que dará origem ao sistema nervoso central que se caracteriza genericamente pela ausência da abóboda craniana e massa encefálica reduzida, assim como altera-ções na medula espinhal.

A anomalia ocorre na embriogênese (formação do embrião) em torno do 16º e 26º dia de gestação e é uma patologia letal.

Em grande percentagem dos casos, a deformidade está associada a defei-tos da coluna vertebral, cuja porção cervical pode estar consideravelmente atrofiada, ou de toda medula. Verifica-se pela ausência dos ossos frontal, pa-rietal e occiptal que formam a abóboda

MURAL JURISPRUDÊNCIA

ABORTO POR ANENCEFALIA FETAL

A possibilidade de aborto nos casos de comprovação de anencefalia fetal é tema interdisciplinar que re-percute nos Direitos Constitucional, Penal e Civil. O STF tem o assunto em pauta desde 2004, em sede de ADPF. Também de 2004 é o PL 4403, que tramita na Câmara dos Deputados objetivando alterar o artigo 128 do CP para autorizar o aborto nos casos comprovados

de fetos anencéfalos. Apesar destes órgãos terem a possibilidade de encerrar de uma vez por todas o im-passe, as decisões ficam nas mãos dos magistrados e Tribunais do país, quando da apreciação de casos con-cretos. Estima-se que, desde 1989, foram concedidos mais de 5 mil alvarás de autorização para interrupção de gestação.

A anencefalia consiste em uma má-formação fetal. Para abordar os aspectos clínicos que envolvem o tema, o médico, ginecologista-obstetra, Reginaldo Daltro Filho, explica o que é a anencefalia e os riscos da anomalia fetal para a gestante.

Quem é: Reginaldo Daltro Filho, médico (ginecologia, obstetrícia mastologia e medicina estét ica ) , membr o t i tu la r do Co lég io Brasileiro de Cirurgiões e membro titular da Academia Brasileira de Medicina Militar

Anencefalia - Entrevista com o Dr. Reginaldo Daltro Filho

André Costa e Rossana Fisciletti

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MURAL JURISPRUDÊNCIA

craniana. O cérebro remanescente encontra-se exposto e o tronco cere-bral deformado. Considera-se a causa genético-ambiental, apesar de não ter sido identificado um gene responsável.

A patologia em questão é atribuída à deficiência de ácido fólico.

Qual é a incidência de anence-falia no Brasil?

As estatísticas no Brasil não são fidedignas, há muita divergência. Um caso para 20 mil partos; 18 casos para 10 mil; 3,6 a 4,6 por 10mil, pois não foram identificados os abortos e mortes intra-uterinas.

A anencefalia é mais frequente nos fetos femininos na proporção de 4 para 1, na prole de mães com idade avan-çada ou muito jovens, diabéticas e/ou desnutridas.

Quais são os sintomas que a

gestante pode apresentar? Esta gestação pode apresen-tar risco para ela?

Chama a atenção no exame físico da gestante o excesso de líquido da bolsa amniótica “bolsa das águas”. Os movimentos fetais são exacerbados quando se apalpa o abdômen, pois se toca nas estruturas cerebrais, por não haver a parte superior da caixa craniana (abóboda craniana).

Em relação à gestante, podem ocor-rer complicações como o deslocamento da placenta, a demora no parto e a hipotonia uterina pós-parto e conse-quente hemorragia, mas de um modo geral a gestante evolui sem grandes problemas.

Como é realizado o diagnós-tico?

Esta anomalia é facilmente obser-vada no exame de ultrassonografia

obstétrica, a partir da 12ª semana e deve ser confirmada por mais de um exame. Antigamente era utilizada a radiografia antes do advento da ultras-sonografia obstétrica. Frequentemente a gravidez não atinge o termo, isto é, as 40 semanas (9 meses).

Qual é a expectativa de vida do anencéfalo?

Como a patologia é letal, os anen-céfalos têm expectativa de vida extra uterina muito curta, embora não possa se estabelecer com precisão o tempo, não sobrevivem e, na maioria dos ca-sos, excepcionalmente atingem 2 a 3 dias, apesar de existir no Brasil um caso com mais de 1 ano de vida vegetativa.

Como prevenir esta anomalia?Acredita-se que a administração de

ácido fólico na fase de embriogênese previna as anomalias do tubo neural.

MURAL JURISPRUDÊNCIA

A possibilidade de aborto nos casos de comprovação de anencefalia fetal está pendente

de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal desde 2004. A Arguição de Descumprimento de Preceito Funda-mental (ADPF) foi movida pela Confe-deração Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS).

Em 2008, o Ministro e relator Mar-co Aurélio, através do despacho de sa-neamento de audiência pública, expôs o seu entendimento sobre o assunto: (...) “No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no perío-do intra uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobre-vida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como regis-trado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, den-

ADPF tro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social” (...). ADPF 54 / DF - DISTRITO FEDERAL. ARGUIÇÃO DE DESCUM-PRIMENTO DE PRECEITO FUNDA-MENTAL. Rel. Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 1/07/2008. Publicação. DJe-151 DIVULG. 13/08/2008 PU-BLIC 14/08/2008. Partes: Argte: Con-federação Nacional Dos Trabalhadores Na Saúde – CNTS. Advs: Luís Roberto Barroso e outro(s).

No final de agosto de 2008, o STF realizou nova audiência pública para debater com diversas entidades

e especialistas sobre a antecipação terapêutica de parto em caso de fetos anencéfalos. Na ocasião, represen-tantes da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) apresenta-ram argumentos contra a permissão de interrupção de gravidez em casos de anencefalia, defendendo o início da vida na concepção e o direito à dignidade do feto anencéfalo. No mesmo sentido: Ementa: ALVARÁ JUDICIAL - ANENCEFALIA - PEDIDO DE INTERRUPÇÃO TERAPÊUTICA DA GESTAÇÃO - DIREITO À VIDA. Impossível decretar ou mesmo an-tecipar a morte, mesmo diante da situação apresentada nos autos, pois o feto é incontroverso pode nascer com vida, não sendo possível utilizar a analogia e/ou princípios genéricos para fundamentar suposições e ilações desprovidas de qualquer fundamento legal. Negaram provimento. Proc: 1.0024.06.199818-3/001(1). Proc: 1998183-45.2006.8.13.0024. Rel. Des. Nilo Lacerda. Data do Julgamen-to: 08/11/2006. Data da Publicação: 29/11/2006.

Tramita na Câmara dos Depu-tados o Projeto de Lei 4403 de 10.11.2004, que acrescenta

inciso III ao art. 128 do Código Penal, isentando de pena a prática de “aborto terapêutico” em caso de anomalia do feto, incluindo o feto anencéfalo, que implique em impossibilidade de vida extra uterina: “Art. 128: Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto Terapêutico. III – Se houver evidência clí-nica embasada por técnica de diagnós-

Projeto de Lei tico complementar de que o nascituro apresenta grave e incurável anomalia, que implique na impossibilidade de vida extra uterina.”

Na justificativa da propositura do PL 4403, a autora do projeto, então depu-tada Jandira Feghali, expôs: (...) “Deve-mos dar a opção para que cada mulher possa decidir se terá ou não condições físicas e psicológicas para levar a termo a gravidez. Tal opção poderá significar, para muitas, condições psicológicas

mais adequadas a uma nova tentativa. Lembro, ainda, que a alteração pro-posta não obriga nenhuma mulher a se submeter ao aborto terapêutico no caso em questão, apenas lhes dá esta opção. Acredito que negar-lhes esta opção é um retrocesso e aprofunda o abismo criado entre direitos de homens e mulheres. É papel do Congresso Nacional debater o assunto e aprovar uma legislação avan-çada, que responda aos verdadeiros anseios da sociedade brasileira”.

“O PL 4403/04 acrescenta inciso III ao art. 128 do Código Penal, isentando de pena a prática de aborto terapêutico”.

Apesar do STF ainda não ter dado seu veredito final, a maioria dos Tribunais têm

autorizado a interrupção da gestação quando o diagnóstico revela anence-falia, citamos apenas alguns:

EMENTA: HABEAS CORPUS. GESTAÇÃO DE FETO ANENCÉFALO. Pleito de autorização para interrup-ção da gravidez. Pedido anterior-mente indeferido em sede de medida cautelar por falta de amparo legal. Há comprovação nos autos de que o feto não traz qualquer possibilidade de vida extra uterina. Considerando-se que o Direito tutela é a vida - vida intra e extra uterina, nunca a morte nem a mera possibilidade de vida

Decisões nos Tribunaisextra uterina imediatamente seguida de morte e, desde que cientificamente comprovado que o feto não virá a ter vida extra uterina ou, ainda, que tal manutenção de vida não ocorrerá, a tutela jurídica não tem mais como ser exercida por falta de vida a pre-servar e assegurar. Concessão da ordem. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n.º 2008.059.07542, em que é impetrante a Defensoria Pública e, paciente, RLS, sendo autoridade apontada como coatora o Juízo da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias: ACORDAM os Desembargadores que compõem a 6.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,

em sessão realizada aos nove dias do mês de dezembro do ano de 2008, por maioria de votos, em conceder a ordem para, nos termos do pedido, autorizar a antecipação do parto, restando superado o exame da preliminar, sendo vencido o Desem-bargador Relator que a denegava e ficando designado para lavratura. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6.ª CÂMA-RA CRIMINAL. HABEAS CORPUS n.º 2008.059.07542. Rel: Des. Antônio Jayme Boente. Lavratura do acórdão o Desembargador 1.º Vogal. Rio de Janeiro, 02 de fevereiro de 2009. Des. Antônio Carlos Nascimento Amado, Relator vencido.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PE-

DIDO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO DE FETO ANENCEFÁLICO - PATOLOGIA LETAL COMPROVADA - DESCARAC-TERIZAÇÃO DA PRÁTICA DE ABORTO - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMA-NA - CONHECIMENTO E ADESÃO DO PAI. - Dispensa-se a presença do pai no pólo ativo se ele e gestante, ouvidos pelo médico e cientificados da ocorrência da anencefalia no feto, solicitam, expressamente, a expedi-ção de laudo para encaminhamento judicial de interrupção da gravidez. - “Existe, hoje, capacidade técnica para diagnosticar a anencefalia com 100% de segurança, já no primeiro trimestre de gestação, mais precisamente a partir da 8ª semana. Essa segurança técnica foi alcançada nos anos de 1995-1996, com o advento da ultras-sonografia em três dimensões (3D) e com a padronização de normas sobre o assunto. Basta termos a imagem do feto, um corte transverso no pólo cefálico, e teremos a imagem ultra-sonográfica bem clássica da formação correta do desenvolvimento do sistema nervoso central”. (Médico Everton Ne-ves Pettersen, da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal). - A interrupção de gestação de feto desprovido de vida cerebral não poderá ser considerada aborto, pois não há vida autônoma. Não se está diante de um pleito de pa-ralisação de uma vida indesejada ou que tenha uma deformidade qualquer, ainda que grave e incurável; não se quer evitar a existência de uma vida vegetativa, mas sim paralisar uma gra-videz sem vida presente ou futura. - O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana deverá prevalecer sobre a garantia de uma vida mera-mente orgânica, sendo indubitável que o prosseguimento da gravidez é capaz de gerar imensuráveis danos à integridade física e mental da gestante e demais familiares. Proc: 0351315-65.2010.8.13.0079. Rel. Des. José Antônio Braga. Data do Julgamento: 24/08/2010. Data da Publicação: 30/08/2010.

EMENTA: APELAÇÃO - PRE-

TENSÃO FUNDADA EM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL CONCRETIZADO NO CASO VERTENTE - LIMITAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTI-TUCIONAL - INIDONEIDADE PARA CARACTERIZAR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO - SENTENÇA - EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESO-LUÇÃO DO MÉRITO - CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO - POS-SIBILIDADE DE PERDA DE OBJETO DA AÇÃO - JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL - POSSI-BILIDADE - DIREITO FUNDAMENTAL ABSOLUTO - INEXISTÊNCIA - CON-FLITO - MÉTODO DE SOLUÇÃO - FETO - INVIABILIDADE DE VIDA EXTRA UTERINA - DIGNIDADE DA GESTANTE E SUA AUTONOMIA - PREPONDERÂNCIA - AUTORIZAÇÃO PARA INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. 1 - Fundada a pretensão em princípios constitucionais cuja concretização no caso vertente é inequívoca, a existên-cia de impeditivos infraconstitucionais não são oponíveis, asseverada a supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurí-dico, o que impede a caracterização da impossibilidade jurídica do pedido formulado, devendo ser conhecido e solucionado o conflito normativo existente. 2 - Tendo sido proferida sentença em que se extinguiu o pro-cesso sem resolução do mérito, pode o Tribunal apreciar desde logo o mérito da ação, desde que a causa esteja em condições de imediato julgamen-to, mormente na hipótese em que se constata que o retorno dos autos à origem pode ensejar a perda de objeto da ação, comprometendo irremedia-velmente a efetividade do processo. 3 - Nenhum direito fundamental é abso-luto, devendo o conflito de princípios constitucionais ser resolvido mediante juízo de ponderação no qual se avalia, no caso concreto, a preponderância de uma norma sobre a outra, segundo os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. 4 - Comprovado no caso concreto a incompatibilidade

do feto com a vida extra uterina, torna-se desproporcional e desarrazoada a imposição de manutenção da gravidez que ocasiona incomensuráveis abalos psíquicos a gestante, sacrificando in-justificadamente a dignidade desta, o que enseja seu direito à interrupção da gravidez, cessando o prolongamento do sofrimento por ela experimentado”. Proc.: 2355243-46.2009.8.13.0686. Rel. Des. Pedro Bernardes. Data do Julgamento: 09/06/2009. Data da Publicação: 15/06/2009.

EMENTA: ALVARÁ JUDICIAL. AN-TECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO. FETO ANENCEFÁLICO. Configura cla-ra afronta ao princípio da dignidade hu-mana submeter a gestante a sofrimento grave e desnecessário de levar em seu ventre um filho, que não poderá sobre-viver. No caso de anencefalia, dada a ausência de parte vital do cérebro e de qualquer atividade encefálica, é impos-sível se cogitar em vida, na medida em que o seu contraponto, a morte, está configurado. Negaram provimento. Proc: 0062718-37.2007.8.13.0297. Rel: Des. Mota e Silva. Data do Julga-mento: 17/01/2008. Data da Publica-ção: 22/01/2008.

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William Douglas*

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cedo

resComo aproveitar melhor seu professor

*William Douglas é Juiz Federal, professor, especialista em provas e concursos públicos, www.williamdouglas.com.br

Um dos grandes segredos para passar em concursos é aproveitar bem os professo-res. Na nossa área - concursos públicos - temos professores extremamente especializados e, em geral, muito bons. Claro que ninguém é perfeito, mas o fato de lidar com a matéria com foco em concursos e estar acom-panhando as provas, as bancas etc., pode ajudar muito.

Hoje, os professores podem ser encontrados nos cursos, na internet, nos livros: você vai conseguir achá-los.

Quando um professor é ruim, você deve mudar de professor, mas não faça isso antes de ava-liar com cuidado se ele é ruim mesmo ou se é você que está incidindo em preconceitos ou sendo traído por uma avaliação apressada. Se o professor é bom, aproveite-o!

Nesse passo, infelizmente, existem muitos candidatos que vão para os cursos não para aprender com os professores, mas para competir com eles. Isso é perda de tempo.

Os erros mais comuns que os alunos cometem:

• Ficar julgando o professor ao invés de aprender com ele.

• Endeusar ou menosprezar pro-fessores, o que inclui só aceitar professores de um ou de outro estilo (existe o sério, o divertido, o técnico, o showman etc., o que importa não é isso, mas aprender

o que ele tem a ensinar).

• Querer dar o tema, forma, ritmo etc. da aula. Se o siste-ma do professor não é bom, troque de professor ao invés de tentar usurpar suas fun-ções.

• Competir com o professor ou se dedicar a irritá-lo, procurar erros etc.

• Não respeitar a autoridade do professor.

• Não estudar e nem realizar as tarefas determinadas pelo professor.

• Não prestar atenção à aula (caso não queira ficar, saia, mas não atrapalhe o professor nem os colegas).

Enfim, tente evitar desperdi-çar esse aliado. Sim, o profes-sor não é o inimigo! Aprenda a ser tolerante, aprenda a evitar (de modo discreto) os profes-sores que não são bons pro-fissionais, e sempre procure aprender o que ele tem a en-sinar. Salvo raras exceções, se ele está ali é porque tem algo a dizer. Essa é a regra geral.

E lembre-se: quase tudo o que sabemos foi aprendido com um profissional destes. E, para concluir, uma sugestão: não deixe de dar um abraço e elogiar os bons professores. Eles merecem.

Estive em cerimônia realizada no dia 11 de janeiro, no Salão dos Actos, lugar nobre reservado aos seus grandes aconteci-

mentos, a Universidade de Buenos Aires (UBA) sediou, oficialmente, o nascimento da Escola de Magistratura do Mercosul. Na ocasião, a UBA celebrou convênio com a recém-criada Escola de Magistratura e é, agora, a única universidade da América do Sul autorizada a expedir certificados de conclusão, diplomas e graus de mestre e doutor aos que se formarem em qualquer dos seus cursos. Na mesma solenidade de instalação da Escola, o Prof. Ricardo Rabinovich foi eleito seu Diretor-Geral.

A Universidade de Buenos Aires, fundada em 1821, é a mais importante faculdade pública da Argentina. Foi criada cerca de 39 anos antes da própria organização do país, que se deu somente em 1860. Dos seus quadros saíram quatro ga-nhadores do Prêmio Nobel (Carlos Saavedra La-mas - o primeiro Prêmio Nobel latino-americano, formado na Faculdade de Direito -, Bernardo Houssay, Luis Federico Leloir e César Milstein) e quinze presidentes da República Argentina, além da maioria das figuras mais expressivas da comunidade intelectual portenha. Origina-riamente, a UBA nasceu da Academia Teórico Prática de Jurisprudência, fundada em 1814, e conta hoje com cerca de 25.000 alunos. Instalada em um monumental edifício gótico na Recoleta, um dos bairros históricos mais representativos da vida acadêmica da cidade de Buenos Aires, a UBA outorga o título de doutorado mais ambi-cionado da Argentina e dos mais cobiçados em todo o mundo.

Por decisão de seu Conselho Acadêmico, a Faculdade de Direito da UBA criou, em 18 de novembro de 2008, uma modalidade intensiva de doutorado, atualmente dirigido pelo Pro-fessor Doutor Ricardo Rabinovich-Berkman, que leciona no Brasil, em Portugal, na Polônia, França e Itália.

A ideia de criação da Escola de Magistratura do Mercosul vinha sendo acalentada há muito tempo, mas somente tomou forma agora, pelas mãos do presidente do Tribunal de Justiça do Paraná, desembargador Celso Rotoli de Macedo, que esteve presente no evento.

NASCE A ESCOLA DE MAGISTRATURA DO MERCOSUL

MERCOSUL

Além dos quase trezentos alunos de pós-graduação da UBA, vindos de Angola, Costa Rica, Colômbia, Chile, Portugal, Brasil e de quase todos os demais países da América do Sul, estiveram presentes o Professor Doutor Leandro Vergara, diretor de pós-graduação da UBA, o Ministro da Suprema Corte da Argentina Eugenio Raul Zaffaroni, os desembargadores estaduais Jorge Vargas, Francisco Rabelo Filho e José Fagundes Cunha, o Desembargador Federal do Trabalho (RJ) José Geraldo da Fonseca, juízes de diversos países, o Deputado Federal Gonzaga Patriota.

A Escola da Magistratura do Mercosul tem como prioridade a formação, a especialização, o aperfeiçoamento e a atualização dos magis-trados da América Latina. Sua missão será a

de contribuir para o aprimoramento cultural e jurídico dos operadores do Direito do Mercado Comum do Sul. Está entre os seus direcionado-res estratégicos promover a cooperação entre as escolas de magistratura da América Latina e realizar estudos voltados à modernização e ao aperfeiçoamento dos serviços judiciários, na esteira da recomendação do Código de Ética Judiciária aprovado pela Comissão Ibero-americana de Ética Judicial (CIEJ).

O Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) é uma zona de livre comércio estabelecida entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. A ideia de uma zona de livre comércio entre as nações nasceu com o tratado que criou a Associação Latino-americana de Livre Comércio (ALALC), na década de 1960, depois sucedido pela Asso-ciação Latino-Americana de Integração (ALADI). Em 1990, os presidentes Fernando Collor e Carlos Menem (Argentina) assinaram o Tratado de Buenos Aires, firmando a integração econômica entre os dois países. Em 26 de março de 1991, foi assinado o Tratado de Assunção, que abrangeu, além de Brasil e Argentina, Paraguai e Uruguai.

Embora outros países sul-americanos te-nham manifestado intenção de se juntar a esse bloco comercial, apenas a Venezuela assinou o protocolo de intenções, mas seu ingresso efe-tivo ainda depende de aprovação dos demais integrantes do Mercosul.

Professora Mônica Gusmão com o Presidente do TJ do Paraná e sua mulher.

O Presidente do TJ do Paraná, Celso Rotoli de Macedo, homenageia o Diretor Geral da Escola de Magistratura do Mercosul, Ricardo Rabinovich-Berkman.

Mônica Gusmão *

*Doutoranda UBA, professora de Direito Empresarial da UCAM, entre outras instituições de ensino e de diversos cursos preparatórios, como a Companhia Jurídica.

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