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REVISTA DEL POSGRADOEN DERECHO DE LA UNAMVol. 3, núm. 4, enero-junio 2007

UNIVERSIDAD NACIONALAUTÓNOMA DE MÉXICO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Dr. Juan Ramón de la FuenteRector

Lic. Enrique del Val BlancoSecretario General

Dra. Rosaura Ruiz GutiérrezSecretaria de Desarrollo Institucional

Dr. José Luis Palacio PrietoCoordinador de Estudios de Posgrado

FACULTAD DE DERECHO

Dr. Fernando Serrano MigallónDirector

FES ACATLÁN

Mtra. Hermelinda Osorio CarranzaDirectora

FES ARAGÓN

Arq. Lilia Turcott GonzálezDirectora

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Dr. Héctor Fix FierroDirector

POSGRADO EN DERECHO

Dr. Ruperto Patiño ManfferCoordinador

La Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, es una publicación semestral editada por la Coordinación del Programade Posgrado en Derecho de la UNAM, ubicada en el edificio de la División del Posgrado de la Facultad de Derecho,Circuito Interior, Ciudad Universitaria, 04510 México D.F. Teléfono 5622 2386 y 5623 0400, www.posgrado.unam.mx/derecho. Certificado de reserva de derechos al uso exclusivo del título No. 04-2005-091914211800-102. ISSN en trámiteImpresión Creativa Impresores SA de CV, Quetzalcoatl 69, Tlaxpana, 11320, Miguel Hidalgo, México D.F. 5566 5338. Losautores son responsables de su contribución. Se permite la reproducción parcial o total del contenido otorgando el créditocorrespondiente a la fuente.

REVISTA DEL POSGRADOEN DERECHO DE LA UNAM

COMITÉ EDITORIAL

Dr. Ruperto Patiño ManfferDr. Emilio Aguilar Rodríguez

Dr. Guillermo González RiveraDr. Francisco Alberto Ibarra Palafox

Dr. José Sánchez FabiánDr. Augusto Sánchez Sandoval

Dr. Elías Polanco BragaDr. Eduardo Torres Espinosa

Mtra. Elizabeth Aquino PalmeroMtra. Margarita Puente MunguíaMtro. Benito Hernández Jiménez


Vol. 3, núm. 4, enero-junio 2007

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN vii

LOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA,SU NATURALEZA Y CONTROL CONSTITUCIONAL 1Velasco Gutiérrez Darío, Lorenzana Rojas Fernando, Bello Nava AdriánArias Pérez Francisco

ANÁLISIS DE LOS MECANISMOS DE CONTROL Y PREVENCIÓNQUE SE APLICAN EN EL SISTEMA ADUANERO DE MÉXICO 45Luis Enrique Navarro Chavarría, Hadar Moreno Valdez

JUZGUEMOS AL JUZGADOR. ELECCIÓN PRESIDENCIALDEL AÑO 2006. ¿CALIFICACIÓN O VALIDACIÓN? 85Oswald Lara Borges

ANÁLISIS JUDICIAL DE PRUEBAS CIENTÍFICAS Y TÉCNICASEN JUICIOS AMBIENTALES 131Gustavo Arturo Esquivel Vázquez

EL MARCO INSTITUCIONAL DE LA UNIÓN EUROPEA 143Hugo Carrasco Soulé

RACIONALIDAD Y EFICACIA EN LOS PROCESOSDE DEMOCRATIZACIÓN. CONTRALORÍA SOCIAL 169Socorro Moyado Flores

¿ES POSIBLE UNA CIENCIA JURÍDICA? 193Diego Flores Mejía

LA AUTOPOIESIS DEL SISTEMA JURÍDICO COMO LA IMPOSIBILIDADDEL DIÁLOGO HERMENÉUTICO 211Jacqueline Gpe. Ortiz Andrade

vi Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 2, núm. 3, 2006

ANÁLISIS METODOLÓGICO DE UNA RESOLUCIÓN.UNA VISIÓN DE CONSTITUCIONALISMO JURÍDICO 237María Del Socorro Razo Zamora

FETICHISMO DE LA MERCANCÍA Y DERECHO DE ACCESIÓN.EL CASO DE LOS FRUTOS CIVILES EN EL DERECHO CIVIL MEXICANO 251Mauricio Humberto Mendoza Sánchez

EL DERECHO A LA LENGUA Y A LA COMUNICACIÓN PRIVADACOMO INSTRUMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 279Antonio Juárez Acevedo

EL FUTURO DEL DERECHO: LA ARGUMENTACIÓN 301Víctor Amaury Simental Franco

LA TEORÍA DEL DERECHO DE RONALD MYLES DWORKIN:UNA CRÍTICA AL POSITIVISMO DE H. L. A. HART 325Godolfino Humberto Juárez Mejía

LO REAL DE LA VIOLENCIA DEL ESTADO 345Benito Hernández Jiménez

EL POSGRADO EN DERECHO EN EL MUNDO ANGLOSAJÓN 353Eduardo Torres Espinosa

PONENCIA 383DERECHOS FUNDAMENTALES: ALGUNOS RETOS INSTITUCIONALESPARA EL SIGLO XXIJuan N. Silva Meza

viiContenido

INTRODUCCIÓN

De nueva cuenta nos sentimos muy satisfechos de haber recibido una respues-ta tan entusiasta por parte tanto de alumnos como de profesores del Programade Posgrado en Derecho para escribir en nuestra revista

En esta ocasión recibimos aportaciones sobre temas muy novedosos, queabordan desde el Derecho Constitucional, Electoral, Ambiental, Aduanero, So-cial, Comparado y Filosofía del Derecho, por mencionar algunos.

Profesores de nuestra Facultad presentaron interesantes aportaciones entemas de frontera, como la Unión Europea, tratado por el Dr. Hugo CarrascoSoulé, o Derecho Ambiental, tratado por el Dr. Gustavo Esquivel Vázquez, asícomo el Derecho del Comercio Exterior, abordando el tema aduanero por el Lic.Hadar Moreno Valdez y el Lic. Luis Enrique Navarro Cavaría, entre otros.

Mención especial merece la ponencia presentada por el Ministro de la Su-prema Corte de Justicia de la Nación, Juan N. Silva Meza, titulada “Derechosfundamentales: algunos retos institucionales para el siglo XXI”, presentada enla conferencia dictada en la Facultad de Derecho de la UNAM, el pasado mesde febrero de 2007, y que fue recibida con gran entusiasmo por parte de nuestroalumnado.

Otro trabajo que vale la pena leer con detenimiento es el elaborado por el Lic.Eduardo Torres Espinosa, profesor de la ENEP Acatlán, sobre “El Posgrado enDerecho en el mundo anglosajón”, el cual aborda de manera clara y precisa laforma en que se realizan los estudios de Posgrado en Estados Unidos y Gran Bre-taña básicamente, y su comparación con la manera en que se realizan en México.

Una vez más sirva la presente, para agradecer el gran apoyo que en esteproyecto hemos recibido de parte de las señoras y señores directores de lasentidades académicas que participan en el Programa de Posgrado en Derecho,sin el cual no sería posible la presente publicación.

Así mismo esperamos seguir contando con el invaluable respaldo de los alum-nos, profesores y autoridades del Programa de Posgrado en Derecho, a fin depreservar este interesante esfuerzo de difusión.

AtentamenteDR. RUPERTO PATIÑO MANFFER

viivii

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LOS MECANISMOS DE DEMOCRACIASEMIDIRECTA, SU NATURALEZAY CONTROL CONSTITUCIONAL

Darío VELASCO GUTIÉRREZ*Fernando LORENZANA ROJAS**

Francisco ARIAS PÉREZ***Adrián BELLO NAVA

SUMARIO: I. Introducción. II. El control constitucional de los actos y resolucioneselectorales. III. La democracia semidirecta o participativa. IV. El control constitu-cional de los mecanismos de democracia semidirecta. V. Conclusión. VI. Fuentesde consulta

I. INTRODUCCIÓN

Desde hace mucho tiempo, la relación entre política e impartición de justicia esobservada con recelo por la sociedad en general y más por aquellos que partici-pan en estas actividades. No podemos negar que este vínculo también ha sidoobjeto de críticas, muchas veces fundadas, que se manifiestan primordialmen-te, en el sentido de mantener lo más alejada posible a la justicia de la política,dada la influencia supuestamente negativa que esta última ejerce sobre los ór-ganos jurisdiccionales, al mermar la independencia e imparcialidad de sus inte-grantes, quienes pese a su formación profesional, pueden doblegar su actuacióna los intereses y presiones de carácter político.

Lo cierto es que con el paso de los años, se ha podido concluir que no puedeexistir una separación total entre justicia y política, dado que los individuos, sus

* Magistrado Propietario del Tribunal Electoral del Distrito Federal.** Director General Jurídico del Tribunal Electoral del Distrito Federal.*** Secretarios de Estudio y Cuenta del Tribunal Electoral del Distrito Federal, adscritos a la ponencia delMagistrado Darío Velasco Gutiérrez.

2 Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, núm. 4, 2007

instituciones de justicia, así como los integrantes de éstas, no pueden vivir almargen de los sucesos políticos, máxime cuando cada uno tiene su opiniónpersonal sobre ellos. Y así como los juzgadores no pueden desvincularse de lapolítica, igualmente ésta no puede desarrollarse adecuadamente sin autorida-des imparciales, dado que dentro de lo político existe una multitud de actos quepueden ser objeto del examen de legalidad y constitucionalidad, tales como losinherentes a la integración o renovación de los cargos de elección popular, yaquéllos por los que un órgano de Estado ejercita sus facultades.

Con el tiempo, se ha buscado instrumentar la intervención de órganos juris-diccionales para corregir o subsanar las irregularidades que se suscitan conmotivo de los procesos de índole político. A esta intervención de los tribunalesse le ha llamado comúnmente la “judicialización de la política”, que en nuestropaís ha cobrado mayor fuerza a medida que se advierte la necesidad de quetodos los actos y resoluciones en materia electoral, queden sujetos al control dela legalidad por parte de las instituciones creadas para tal efecto, lo que garan-tiza el fortalecimiento del régimen democrático, evitando los excesos en el ejer-cicio del poder y las arbitrariedades.

Este proceso no es sencillo, pues implica la creación, planteamiento yreformulación de ordenamientos jurídicos que garanticen, en lo posible, unaactuación objetiva, independiente e imparcial de los órganos jurisdiccionales enla materia, de modo que sean confiables para la ciudadanía y los actores políti-cos; además, el establecimiento de un sistema completo de medios de impug-nación que permitan la revisión de todos los actos y resoluciones en la materia,sin incurrir en un exceso de regulación que lejos de beneficiar, obstaculice eladecuado desarrollo de la vida política.

En nuestro país, la “judicialización de la política” ha mostrado un desarrolloconstante en los últimos años, un proceso evolutivo que parece no culminar.Desde la tesis de la no intromisión del Poder Judicial en los asuntos políticos yla existencia de los añejos colegios electorales, hemos presenciado la actua-ción de diversos órganos jurisdiccionales electorales que, en su momento, hantenido un espacio importante en el fortalecimiento del sistema democrático.Muestra de ello son el Tribunal de lo Contencioso Electoral (1987), el TribunalFederal Electoral en sus dos etapas (1990 y 1994) y el actual Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación (1996).

Es bien sabido que el desarrollo de los organismos jurisdiccionales en lamateria no se ha limitado a la modificación de su denominación y estructura,sino que ha comprendido el marco de sus atribuciones y competencia, lo que ha

3Los mecanismos de democracia semidirecta

permitido que cada vez sea mayor el número de actos o decisiones que estánbajo el escrutinio del juez electoral.

Al respecto, el maestro Héctor Fix Zamudio sostiene que, contrariamente alo que acontecía en épocas pasadas, cuando las cuestiones de índole políticase encontraban excluidas de la revisión por parte de los órganos jurisdicciona-les, en la actualidad rige un criterio completamente distinto, según el cual, sólopor excepción las controversias en la materia están exentas de tal conocimientoy que estas salvedades son cada vez menores, en virtud de que el concepto deJusticia Constitucional (en donde queda comprendida la justicia electoral), escada vez más amplio.1

Actualmente contamos con disposiciones constitucionales y legales que de-linean un esquema de justicia electoral en el que los ámbitos de competenciade los distintos órganos jurisdiccionales en materia electoral se encuentran per-fectamente delimitados, muestra de ello es que la Suprema Corte de Justicia dela Nación, conoce, entre otros asuntos, de controversias constitucionales en lasque se ventilan asuntos de naturaleza política, así como de acciones deinconstitucionalidad, en las que se resuelve sobre el apego a la Constitución delas leyes electorales; y por otra parte, un Tribunal especializado en materia elec-toral, que es garante de los principios de constitucionalidad y legalidad de losactos y resoluciones en la materia, y no obstante encontrarse incorporado alPoder Judicial de la Federación, goza de autonomía en su funcionamiento eindependencia en sus decisiones.

Este es el punto de partida del tema que se pretende abordar, mismo que seorigina precisamente, en una decisión del Tribunal Electoral del Poder Judicialde la Federación, que en nuestro concepto, reviste particular trascendencia,dado que a través de ella amplía su ámbito de conocimiento a los actos deriva-dos de los llamados instrumentos de democracia semidirecta (plebiscito, refe-réndum, iniciativa popular, entre otros), mismos que califica de naturalezaelectoral y por tanto, sujetos al control constitucional, lo que confirma que latendencia actual es que ningún acto o resolución en la materia queden exentosde dicho control por parte de las autoridades creadas para tal efecto.

Con ese fin, se hará una breve alusión a las anteriores interpretaciones lleva-das a cabo por el citado Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,respecto de su ámbito de competencia y a la procedencia del Juicio de Revisión

1 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Justicia Constitucional y judicialización de la política, en Sistemas de Justicia Elec-toral: Evaluación y Perspectiva, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2001, págs. 12y 13.


Constitucional Electoral, para después dar cabida al examen de los diversos me-canismos de democracia semidirecta y al criterio del órgano jurisdiccional men-cionado, que otorga a dichos instrumentos el carácter de actos electorales sujetosal control constitucional por la vía impugnativa aludida, para estar en posibilidadde exponer finalmente algunas ideas, a manera de conclusión sobre el tema.

II. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS ACTOSY RESOLUCIONES ELECTORALES

2.1 Un sistema integral de justicia electoral

La reforma constitucional y posteriormente legal de mil novecientos noventa yseis, resultó particularmente trascendente en materia de justicia electoral, puesconsolidó la judicialización de los procesos electorales y dispuso mecanismosespecíficos de protección en contra de leyes, actos o resoluciones de las auto-ridades electorales, federales o locales, violatorios de los derechos político-elec-torales de los ciudadanos o contrarios a la Constitución y las leyes.

Al respecto, el poder revisor de la Constitución quedó dispuesto desde sumismo artículo 41 en que la ley establecería un sistema de medios de impugna-ción para salvaguardar que los actos y resoluciones de las autoridades electo-rales se ajustaran invariablemente a los principios de legalidad y deconstitucionalidad. Asimismo, señaló que este sistema permitiría dar definitividada las distintas etapas del proceso electoral y garantizar la protección de losderechos políticos de los ciudadanos de votar, ser votado y asociarse, en lostérminos del artículo 99 Constitucional.

Del proceso de reformas del que surgió el texto constitucional citado,2 seadvierte la intención del poder revisor de la Constitución de establecer un siste-ma integral de medios de impugnación, para garantizar los principios deconstitucionalidad y legalidad de todas las leyes, actos y resoluciones electora-les, sin excepción, es decir, para que ninguno quedara exento del control juris-diccional de constitucionalidad, garantizando en todo momento el respeto y ladivisión de funciones entre el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-ción y la Suprema Corte de Justicia de la Nación.3

2 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintidós de agosto de mil novecientos noventa y seis.3 Véase, Exposición de motivos de la iniciativa de decreto de reformas y adiciones a la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos, presentada por los coordinadores de los grupos parlamentarios de los PartidosAcción Nacional, Revolucionario Institucional, de la Revolución Democrática, y del Trabajo, así como por el


Así, a partir de la reforma de mérito, todas las leyes, actos y resolucioneselectorales deben ajustarse a los principios de constitucionalidad y legalidad, ypara tal efecto, se establece un sistema de medios de impugnación en la materia.

La Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral,es el ordenamiento que expidió el legislador con tal fin, pues contiene los instru-mentos impugnativos en la materia, que de conformidad con su artículo 3º, sonlos siguientes: recurso de revisión, para garantizar la legalidad de actos y reso-luciones de la autoridad electoral federal; recurso de apelación, juicio de incon-formidad y recurso de reconsideración, para garantizar la constitucionalidad ylegalidad de actos y resoluciones de la autoridad electoral federal; juicio para laProtección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano; juicio de revi-sión constitucional electoral, para garantizar la constitucionalidad de actos oresoluciones de las autoridades locales en los procesos electorales de las enti-dades federativas, y juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales en-tre el Instituto Federal Electoral y sus servidores.4

Por el tema central que se aborda en este trabajo, nos limitaremos a exami-nar el Juicio de Revisión Constitucional Electoral, por ser el medio impugnativoque permite ejercer el control constitucional de los procesos electorales que selleven a cabo en las entidades federativas, rubro en el que podrían tener cabidalos procesos de democracia semidirecta como el plebiscito, referéndum y lainiciativa popular.

2.2 El Juicio de Revisión Constitucional Electoral. Naturaleza y alcances

A partir de la reforma mencionada y en concordancia con lo dispuesto en elartículo 115, párrafo primero, fracción I, de la Constitución Política de los Esta-

Presidente de la República, a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, que finalmente culminó en eldecreto de reformas mencionado.4 Entre estos ubicamos al Recurso de Revisión Administrativo del que conocen los órganos del Instituto FederalElectoral; los recursos de apelación y reconsideración, así como los Juicios de Inconformidad y para la Protec-ción de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano, que son competencia del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación, cabe apuntar que los tres primeros están encaminados a ejercer el control de laconstitucionalidad y legalidad de actos relacionados con procesos electorales de carácter federal, y el último,es un medio de defensa exclusivo de los ciudadanos, que se concreta a los casos en que los actos o resolucio-nes de la autoridad responsable pueden producir una afectación individualizada, cierta, directa e inmediata enel contenido de sus derechos político-electorales de votar, ser votado o de asociación, y que en tales hipótesis,la restitución en el goce de los derechos conculcados se pueda hacer efectiva sin involucrar al resto de lacomunidad ciudadana, ni alterar en lo sustancial las medidas o determinaciones tomadas para la organizacióny preparación de un proceso electoral con efectos generales.


dos Unidos Mexicanos, que impone a los Estados la obligación de adoptar unaforma de gobierno republicano, representativo y popular, en el artículo 116, frac-ción IV, del citado ordenamiento fundamental, se determinaron las condicionesmínimas que debían satisfacer las Constituciones y leyes electorales de losEstados para garantizar la legitimidad de sus procesos electorales,5 entre lasque figuran las siguientes:

a) Los comicios para elegir al titular de su órgano Ejecutivo, a los integrantesde las legislaturas locales, así como de los ayuntamientos y titulares delos órganos políticos administrativos del Distrito Federal (delegados), serealizarán mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo.

b) Serán principios rectores de la función electoral los de legalidad, impar-cialidad, objetividad, certeza e independencia.

c) Las autoridades locales encargadas de organizar las elecciones y las ju-risdiccionales que resuelvan las controversias en la materia, gozarán deautonomía en su funcionamiento e independencia en sus decisiones.

d) Se establecerá un sistema de medios de impugnación para que todos losactos y resoluciones electorales se sujeten invariablemente al principiode legalidad.

e) Se fijarán plazos convenientes para el desahogo de todas las instanciasimpugnativas, tomando en cuenta el principio de definitividad de las eta-pas de los procesos electorales.

f) Se otorgará a los partidos políticos, en forma equitativa y de acuerdo a lasposibilidades presupuestales, financiamiento público para el sostenimientode sus actividades y para campañas electorales.

g) Se garantizará a los partidos políticos el acceso equitativo a los mediosde comunicación social.

h) Se fijarán límites a los gastos de campaña de los partidos políticos, a lasaportaciones de sus simpatizantes y se dispondrán procedimientos decontrol y vigilancia sobre el origen y uso de sus recursos.

i) Se establecerán las sanciones por el incumplimiento a las disposicioneselectorales y los delitos electorales.

Como puede advertirse, estas previsiones elevadas al rango de bases o prin-cipios constitucionales, tienen como objetivo fundamental encauzar los proce-

5 Estas exigencias también aplican para el Distrito Federal, por remisión expresa del numeral 122 Constitucio-nal, Apartado C, BASE PRIMERA, fracción V, inciso f).


sos electorales locales a un “Estado constitucional democrático de derecho”,del que, en otras épocas, se apartaban, según se expresa en la iniciativa dereformas, pues era de todos conocido que el resultado de éstos, con frecuenciase prestaba a negociaciones políticas, en perjuicio de la voluntad popular expre-sada en las urnas y con la consecuente inobservancia del principio democráticoque está implícito en toda renovación de poderes.

En concordancia con la obligación impuesta a las entidades federativas paraque sus procesos electorales se apeguen a los principios constitucionales refe-ridos, el legislador estableció un proceso jurisdiccional para controlar laconstitucionalidad de los actos y resoluciones emitidos dentro del marco de laselecciones locales, al cual denominó Juicio de Revisión Constitucional Electo-ral, mismo que, como ha quedado apuntado, insertó en la jurisdicción del Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la Federación, como parte del sistema demedios de impugnación en la materia.

De esta forma, el Juicio de Revisión Constitucional Electoral se erige en lavía constitucional y legalmente establecida para controvertir la constitucionalidady legalidad de los actos y resoluciones definitivos emitidos por las autoridadeselectorales, tanto administrativas como jurisdiccionales de las entidadesfederativas, responsables de llevar a cabo los procesos electorales y, en sucaso, de resolver los conflictos que se susciten.6

Desde su origen, este juicio se instrumentó como un medio extraordinario dedefensa, cuya procedencia quedaba limitada a supuestos específicos.

Esto es así, ya que el texto constitucional hace un señalamiento genérico, enel sentido de que “Al Tribunal Electoral le corresponde resolver en forma defini-tiva e inatacable… sobre:… IV. Las impugnaciones de actos o resoluciones de-finitivos y firmes de las autoridades competentes de las entidades federativaspara organizar y calificar los comicios o resolver las controversias que surjandurante los mismos, que puedan resultar determinantes para el desarrollo delproceso respectivo o el resultado final de las elecciones. Esta vía procederásolamente cuando la reparación solicitada sea material y jurídicamente posibledentro de los plazos electorales y sea factible antes de la fecha constitucional olegalmente fijada para la instalación de los órganos o la toma de posesión de losfuncionarios elegidos”, según se observa del artículo 99, fracción IV, de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

6 Cfr. Galván Rivera, Flavio, Derecho Procesal Electoral Mexicano, Editorial Mc Graw Hill, México, 1997, pág.392.


Luego, al constituir una hipótesis genérica, era necesaria una regulaciónespecífica que precisara los requisitos de procedibilidad, los sujetos legitima-dos para su ejercicio y las formalidades que deberían observarse en su tramita-ción, como bien lo hizo notar en su oportunidad José Fernando Franco GonzálezSalas, al decir “la Ley reglamentaria tendrá que acotar los casos de procedenciade esta vía de impugnación y señalar que procede sólo cuando se hayan agota-do todas las instancias establecidas en las Leyes locales, por las que el acto oresolución pudieren haberse modificado, revocado o anulado. De otra suerte, elTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación corre el riesgo de serinundado con todo tipo de reclamaciones derivadas de los procesos electoraleslocales”.7

Es el Libro Cuarto de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnaciónen Materia Electoral, particularmente, los numerales 86, 87 y 88, donde se con-tienen las disposiciones particulares de esta vía de impugnación extraordinaria.

En dichos preceptos se plasmó la intención del legislador de acotar el acce-so a este instrumento de defensa, de tal forma que sólo en casos extraordina-rios sea factible su interposición, exclusivamente por los partidos políticos. Elloes así, ya que al expedir las disposiciones reglamentarias en comento, exigió elcumplimiento de requisitos específicos, determinando además, que el incumpli-miento de cualquiera de éstos, traería como consecuencia su desechamientode plano.

En consecuencia, es válido sostener que este mecanismo de defensa es unjuicio selectivo, de excepción y de estricta aplicación, el cual obedece además,a la perentoriedad de los procesos electorales y al impacto del acto o resoluciónimpugnado. Se trata por tanto, de una verdadera acción de impugnación suma-ria, ulterior al proceso o procedimiento del que emana el acto o resolución quese combate.8

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,órgano encargado de conocer y resolver el Juicio de Revisión ConstitucionalElectoral, ha corroborado a través de diversos fallos el carácter extraordinariode este medio de impugnación,9 argumentando lo siguiente:

7 González Salas, José Fernando Franco, Evolución del Contencioso Electoral Federal Mexicano 1916-1996,en Justicia Electoral, Revista del Tribunal Federal Electoral, Vol. V, No. 8, México, 1996, pág.41.8 Cfr. Lacroix Macosay, Miguel R., Juicio de Revisión Constitucional Electoral, CD-ROM elaborado por la Escue-la Judicial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Coordinación de Documentación de laUnidad Regional Distrito Federal, México, 2001.9 Se sugiere examinar los Juicios de Revisión Constitucional Electoral identificados con las claves SUP-JRC-001/98 y SUP-JRC-033/98 de diez de febrero y dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho.


1. El Juicio de Revisión Constitucional Electoral es un medio de impugna-ción de carácter excepcional y extraordinario, dado que procede única-mente en los casos en que concurran los requisitos a que se refieren losartículos 99, fracción IV, Constitucional y 86 de la Ley General del Siste-ma de Medios de Impugnación en Materia Electoral, los cuales se en-cuentran vinculados entre sí, de modo tal que la ausencia de uno impideel análisis de los demás. El primero de los preceptos citados exige comoelementos:a) Que se reclamen actos o resoluciones que sean definitivos y firmes;b) Que provengan de las autoridades locales encargadas de organizar y

calificar los comicios, o bien, de resolver las controversias que surjandurante los mismos;

c) Que los actos o resoluciones impugnados puedan resultar determi-nantes para el desarrollo del proceso respectivo o para el resultadofinal de las elecciones; y

d) Que la reparación solicitada sea material y jurídicamente posible den-tro de los plazos electorales y sea factible antes de la fecha constitu-cional o legalmente fijada para la instalación de los órganos o la tomade posesión de los funcionarios elegidos.

Por su parte, el segundo numeral, además de recoger tales condiciones,adiciona los siguientes:

a) Que se viole algún precepto de la Constitución General de la República; yb) Que se hayan agotado en tiempo y forma todas las instancias previas

establecidas por las leyes para combatir dichos actos o resoluciones, envirtud de las cuales éstos pudieran haber sido modificados, revocados oanulados.

2. La calidad de excepcional y extraordinario que tiene este medio de im-pugnación se ve corroborada al efectuar una interpretación auténtica dela norma fundamental, pues se infiere que los órganos que intervinieronen el proceso de reforma constitucional de la que surgió la revisión cons-titucional, tuvieron conciencia plena de que el nuevo instrumento juris-diccional tenía por único objeto el examen de la constitucionalidad ylegalidad de actos y resoluciones importantes y trascendentes de losprocesos electorales concretos y actuales para las elecciones en lasentidades federativas, y no revisar la constitucionalidad y la legalidad dela totalidad de los actos y resoluciones de las autoridades electorales


locales, muestra de ello es que en la iniciativa del decreto de reformas yadiciones de mil novecientos noventa y seis, se precisó que con estemecanismo se pretendía la revisión constitucional de los actos y resolu-ciones definitivos de las autoridades electorales locales, con lo que seexcluyeron los que no tuvieran esta calidad; asimismo, se puntualizóque con esta nueva vía se pretendía superar los debates sobre la lega-lidad de los procesos locales, cerrando el camino a decisiones políticassin fundamento jurídico que pudieren afectar el sentido de la voluntadpopular expresada en las urnas, con lo que se destaca que el objetivofundamental radica en garantizar la constitucionalidad y legalidad de losactos y resoluciones electorales trascendentes.

Hasta antes del plebiscito 2002 sobre la construcción de los segundos nive-les en Viaducto y Periférico, convocado por el Instituto Electoral del Distrito Fe-deral a solicitud del entonces Jefe de Gobierno del Distrito Federal, ningunadiscusión se había suscitado con relación al tipo de “procesos electorales loca-les” que se hallan sujetos a control constitucional mediante el Juicio de RevisiónConstitucional Electoral, ya que, como ha quedado expuesto, desde su origen,este mecanismo se instituyó con el objeto de controlar la legalidad yconstitucionalidad de los procesos electorales locales para la renovación de loscargos de elección popular, esto es, de los órganos ejecutivo y legislativo.

Muestra de ello es que el artículo 99, fracción IV, de la Carta Fundamental,después de señalar que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-ción es el órgano competente para resolver en forma definitiva e inacatable “lasimpugnaciones de actos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridadescompetentes de las entidades federativas para organizar y calificar los comicioso resolver las controversias que surjan durante los mismos, que puedan resultardeterminantes para el desarrollo del proceso respectivo o el resultado final delas elecciones”, agrega que “ésta vía (el Juicio de Revisión Constitucional Elec-toral) procederá solamente cuando la reparación solicitada sea material y jurídi-camente posible dentro de los plazos electorales y sea factible antes de la fechaconstitucional o legalmente fijada para la instalación de los órganos o la toma deposesión de los funcionarios elegidos”, dejando en claro que los términos“comicios”, “procesos respectivos” y “elecciones” a que hace referencia el textoconstitucional, no son otros sino los que se llevan a cabo en las distintas entida-des federativas para la integración o renovación de sus cargos de elección po-pular.


Además, la generalidad de la primera parte del enunciado constitucional quedócompletamente despejada con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Generaldel Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, que señala expre-samente que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación es el órgano competente para conocer y resolver, en única instan-cia, del Juicio de Revisión Constitucional Electoral “tratándose de actos o reso-luciones relativos a las elecciones de Gobernadores, Diputados Locales,autoridades municipales, así como de Jefe de Gobierno, Diputados a la Asam-blea Legislativa y titulares de los órganos político-administrativos del DistritoFederal”.

De igual forma, partiendo del proceso de creación del Juicio de RevisiónConstitucional Electoral, así como de las disposiciones señaladas, el órganoencargado de conocer y resolver este medio extraordinario de defensa, tampo-co tuvo la menor duda de que éstos eran los únicos comicios o procesos electi-vos a los que hacía alusión el texto constitucional, lo que plasmó en diversasresoluciones.

Ejemplo de ello es el fallo que emitió dicho órgano jurisdiccional en el año demil novecientos noventa y nueve, al resolver diversos Juicios para la Protecciónde los Derechos Político-Electorales del Ciudadano promovidos por los miem-bros de las planillas que contendieron en las elecciones para integrar los Comi-tés Vecinales que tuvieron verificativo ese año en el Distrito Federal:10

En aquellos asuntos, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judi-cial de la Federación, fue enfática en declarar que atendiendo al proceso decreación del Juicio de Revisión Constitucional Electoral, a la naturaleza, objetoy fines de éste, a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, asícomo a su interpretación sistemática y no aislada, debe concluirse que las úni-cas “elecciones”, “comicios” o “procesos” electivos de las entidades federativasque pueden ser objeto de control constitucional, son las de Gobernadores, Di-putados Locales, autoridades municipales, así como de Jefe de Gobierno, Dipu-tados a la Asamblea Legislativa y titulares de los órganos político-administrativosdel Distrito Federal (Delegados).

Ahora bien, en algunas entidades federativas, las Constituciones y leyeselectorales locales prevén la realización de otros procesos distintos de los

10 Juicios para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano identificados con las clavesSUP-JDC-024/99, SUP-JDC-029/99 y SUP-JDC-030/99, nueve de septiembre de mil novecientos noventa ynueve, págs. 8-16.


antes mencionados, que igualmente involucran el ejercicio del sufragio e im-plican la actuación de las autoridades electorales. Estos procesos que aten-diendo a sus características, también pudieran comprenderse en el conceptogenérico de “elecciones” o “comicios”, forman parte de los llamados mecanis-mos de democracia semidirecta o participativa (plebiscito, referéndum, inicia-tiva popular, revocación de mandato), cuyo auge se ha incrementado en losúltimos años, al grado de que actualmente se discute su establecimiento en elorden federal.

Como hemos apuntado, en estos mecanismos de participación ciudadana,el voto de los electores juega un papel preponderante, al igual que la actuaciónde las autoridades electorales locales, tanto administrativa como jurisdiccional,son las que se encargan de su organización, vigilancia y declaración de validez,así como, en su caso, de la solución de los conflictos que pudieran suscitarsecon motivo de su realización.

Estas premisas son las que dan sustento a la interrogante que constituyeel tema central de esta monografía: ¿Deben ser los mecanismos de demo-cracia semidirecta objeto del control constitucional por parte del Tribunal Elec-toral del Poder Judicial de la Federación, de la misma forma en que éste loejerce respecto de los procesos electorales tendientes a la integración orenovación de los cargos de elección popular? o por el contrario, tal comosucedió con las elecciones de Comités Vecinales en el Distrito Federal enmil novecientos noventa y nueve, debe concluirse que estos mecanismos,no obstante constituir procesos en los que está inmerso el ejercicio del su-fragio y la actuación de las autoridades electorales locales, están exentos dedicho control y no son reclamables vía Juicio de Revisión Constitucional Elec-toral, en tanto que se trata de elecciones distintas a aquéllas a que hacealusión el texto constitucional y a las que se refiere la ley de la materia, y enconsecuencia, corresponde exclusivamente a las autoridades electorales delas entidades federativas, en ejercicio de sus facultades autónomas, vigilarque su organización y desarrollo se apeguen en todo momento al principiode legalidad.

Como puede advertirse, el cuestionamiento no es sencillo e implica muchascomplicaciones, pues conlleva la necesidad de analizar en primer término, aun-que sea brevemente, la naturaleza y objeto de estos instrumentos de democra-cia semidirecta o participativa, lo que intentaremos realizar en el apartadosiguiente.


III. LA DEMOCRACIA SEMIDIRECTA O PARTICIPATIVA

3.1 La democracia y sus modalidades

El significado de la democracia ha sido largamente debatido e históricamenteha evolucionado según el lugar y momento en que se ha intentado definir, puesno puede estimarse que la idea que se tenía de ella en la Grecia o Roma clási-cas, sea el mismo que el que le otorgamos en nuestros días; no sólo porque setrata de sociedades de características geográficas y demográficas distintas, sinoademás, porque la posibilidad de participar en la vida pública no era dada atodas las personas, sino sólo a aquéllas que reunían ciertas cualidades, ideaque resulta inaceptable en nuestros días, en que la democracia supone la parti-cipación de todo el grupo social.

Giovanni Sartori señala que el concepto contemporáneo de democracia seintegra por diversas reglas, entre las que destacan la de la mayoría, que es elfundamento de las decisiones colectivas, las que por consiguiente, son obliga-torias para el grupo en su conjunto; la que garantiza la atribución o derecho delos gobernados a participar directa o indirectamente en la toma de decisionescolectivas, lo que lleva al establecimiento de instrumentos para llevar a cabo talparticipación; y la relativa a la garantía de los derechos políticos (libertad deexpresión, de reunión, de asociación, de sufragio, de voto pasivo y activo, deoposición y de disenso).11

En nuestro país, la democracia es un concepto básico de la estructura gu-bernamental, pues el artículo 40 de la Carta Magna señala que es voluntad delpueblo mexicano constituirse en una República representativa y democrática.

El propio ordenamiento fundamental en su artículo 3º, fracción II, inciso a),hace referencia al contenido ideológico que reviste la democracia en México,señalando que ésta no sólo debe entenderse “…como una estructura jurídica yun régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante me-joramiento económico, social y cultural del pueblo”, de donde se advierte queeste concepto comprende aspectos formales como son las normas jurídicas ylos principios, y también aspectos socioeconómicos y culturales.

Lo anterior pone de manifiesto que en nuestro país rige un concepto ampliode la democracia, en el que permea la idea de que todos los ciudadanos debenparticipar del ejercicio del poder, para lo cual se hace necesario establecer me-dios que les permitan no sólo participar en la integración de sus órganos funda-

11 Cfr. Sartori, Giovanni, Teoría de la Democracia, Tomo II, Editorial Alianza Editorial, México, 1994, pág. 374.


mentales, sino además, expresar su parecer en la toma de decisiones, esto es,un sistema representativo complementado con diversos mecanismos de partici-pación popular directa o semidirecta.

Precisamente el artículo 39 Constitucional, eleva a la categoría de principio(de soberanía popular), éste derecho del pueblo a ejercer el poder público, yasea de manera directa, indirecta (a través de representantes) o mediante unesquema que combine ambos elementos. A estas modalidades de participaciónse les ha denominado, respectivamente, como democracia directa, indirecta ysemidirecta, lo cual no implica que se trate de especies distintas, excluyentesentre sí, pues la democracia opera y se concibe de manera unitaria.

En la democracia directa los ciudadanos ejercen por sí mismos los poderesdel Estado, ya que sin intermediarios (representantes) participan en las delibe-raciones que les atañen, de ahí que sólo pueda aplicarse en comunidades pe-queñas. En la democracia representativa las decisiones que involucran a todala sociedad son tomadas por personas electas para ese fin. Por su parte, lademocracia semidirecta o participativa tiene lugar cuando se combinan las ante-riores, pues supone que el poder político es ejercido por los representantespopulares y que en determinadas condiciones, los ciudadanos pueden interve-nir directamente en la toma de decisiones a través de diversos mecanismostales como el referéndum, el plebiscito, la iniciativa popular y la revocación demandato, siendo los dos primeros los más comunes.

Esto evidencia que no existen distintos tipos de democracia, sino una institu-ción que dependiendo del grado de participación de la ciudadanía, ha permitidoacuñar los términos no excluyentes de democracia directa, representativa osemidirecta, de ahí que Norberto Bobbio afirmara que la democracia represen-tativa y la directa son formas de participación consustanciales a cualquier régi-men democrático, el cual puede tener un sinnúmero de matices intermedios(democracia semidirecta), atendiendo a las circunstancias particulares y las di-ferentes necesidades que se presenten en la sociedad de que se trate.12

Precisamente la evolución de los regímenes democráticos ha dependido engran medida de la ampliación y profundización de los mecanismos de democra-cia semidirecta que permiten una mayor participación de los ciudadanos en latoma de decisiones, pues siendo también instancias del ejercicio directo de lasoberanía popular, se suman a las que tienen por objeto la elección de los go-bernantes.

12 Cfr. Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, Segunda Edición, México,1996, pág. 30.


Al derecho de voto ha seguido el establecimiento de instrumentos que prevénla consulta a los ciudadanos sobre asuntos de interés público, trascendentaleso que por su naturaleza requieren de su aprobación, pues se parte de la premi-sa de que los individuos y el funcionamiento de sus instituciones no puedenestar desvinculados. Esta situación queda de manifiesto en el pensamiento deMarcel Prélot quien sostiene que la democracia semidirecta es un modelo que“se caracteriza por la presencia, dentro de un sistema en principio representati-vo, de procedimientos que permiten al pueblo intervenir directamente dentro dela actividad legislativa y gubernamental”.13

Con el tiempo, las formas de democracia semidirecta se han convertido, aexigencia de la ciudadanía, en elementos torales de los sistemas políticos mo-dernos. Dice Norberto Bobbio que “…la petición de mayor democracia, tan in-sistente en estos últimos años, se manifiesta en la demanda de que la democraciarepresentativa sea acompañada e incluso sustituida por la democracia direc-ta…”.14 De hecho, dice el mismo autor que en la actualidad las formas de demo-cracia semidirecta son el principal referente para determinar el nivel de evoluciónde un sistema político que pretenda calificarse de democrático. No basta consi-derar el número de personas que pueden sufragar, sino el tipo y cantidad demecanismos que se han instrumentado para tal efecto, circunstancia que resu-me en dos interrogantes: ¿quién vota? y ¿en qué asuntos puede hacerlo?15

Laurence Morel señala que “la tendencia mundial sobre estas formas de par-ticipación directa es irreversible y global”,16 y muestra de ello es que en la mayorparte de los países del mundo ya se contemplan. En México, aún cuando estasinstituciones no están previstas en el orden federal (aunque ya se discute estaposibilidad) ni han tenido una aplicación reiterada, no resultan novedosas, ade-más existe una gran experiencia sobre su aplicación,17 actualmente se encuen-

13 Citado por Corona Nakamura, Luis Antonio, Democracia Semidirecta en México, en Democracia yGobernabilidad: Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investiga-ciones Jurídicas, México, 2001, pág. 194.14 Bobbio, Norberto, Op. Cit. pág. 32.15 Cfr. Bobbio, Norberto y Matteucci, Nicola, Diccionario de Política, Editorial Siglo XXI, México, 1985, pág. 20.16 Citado por González Oropeza, Manuel, Participación Ciudadana como complemento del gobierno represen-tativo, en Memoria del III Congreso Internacional de Derecho Electoral: Democracia y Representación en elumbral del siglo XXI, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, UNAM,Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Quintana Roo, Programa de las Naciones Unidas para elDesarrollo, Serie Doctrina Jurídica, México, 1999, pág. 263.17 Durante el siglo XIX los plebiscitos fueron cotidianos en nuestro país, pues a través de uno de éstos sereformó la Constitución de 1824 que dio paso a la primera Constitución centralista; asimismo, Benito Juáreza través del plebiscito, pretendió reformar la Constitución de 1857. Cfr. González Oropeza, Manuel, Op. Cit.,pág. 264.


tran establecidas en los sistemas jurídicos de veintidós entidades federativas, asaber, Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Chiapas, Chihuahua,Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco,Michoacán, Morelos, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sonora, Tamaulipas,Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas.

3.2 Los mecanismos de democracia semidirecta

Con el propósito de canalizar las demandas de los gobernados y recoger suspuntos de vista sobre temas de interés público, en las democracias modernasse han establecido diversos mecanismos que constituyen auténticas formas departicipación política, ya que a través de la emisión del sufragio buscan fortale-cer y legitimar plenamente las acciones legislativas o administrativas de las ins-tancias de gobierno. En estos instrumentos destacan el plebiscito, el referéndum,la iniciativa popular y la revocación de mandato.

Tanto el referéndum como el plebiscito consisten esencialmente en consul-tas a la ciudadanía, lo que motiva que algunos los equiparen; sin embargo,existen diferencias entre ellos. El primero opera como una consulta a los electo-res para aprobar o rechazar actos o decisiones de autoridades u órganos legis-lativos, en tanto que el segundo, se ha reservado a aquellas consultasrelacionadas con actos provenientes del Ejecutivo, gira pues, en torno de unadecisión política o más genéricamente, sobre un tema de relevancia y no sobreactos de naturaleza normativa.

El referéndum “es el sistema por el cual el pueblo participa de la actividadconstitucional, legislativa o administrativa, colaborando directamente por mediodel sufragio, en la formulación o reforma de la norma constitucional o legislativa,o en la formación de un acto legislativo”.18 Es una especie de derecho de veto ysanción, análoga a la facultad que tiene el titular del ejecutivo para los mismosfines.

En cambio, el plebiscito, en opinión del Elisur Arteaga Nava, es “…una formade legitimar una resolución política grave, mediante el expediente de someterlaa votación de la ciudadanía”,19 lo que coincide con lo manifestado por Manuel

18 De León Gálvez, Adín Antonio y Zavala Arredondo, Marco Antonio, Formas de Participación Semidirecta,Coordinación Académica de Derecho Electoral del Tribunal Federal Electoral, México, 1995, pág. 3.19 Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional, Colección Juristas Latinoamericanos, Oxford University Press-Harla, México, 1998, pág. 108.


González Oropeza, en el sentido de que constituye “…una consulta popular quepretende tener un alcance mayor, es parte de la toma de decisiones para definiruna política o un acto de gobierno trascendente”.20

La iniciativa popular, por otra parte, “consiste en la facultad que se reconocea los ciudadanos o a parte del cuerpo electoral, para promover la sanción denormas constitucionales o legales, ya sea para modificar las vigentes o parasalvar lagunas de la legislación”.21 A diferencia del referéndum, es un procedi-miento que implica la posibilidad de proponer textos de ley a sus representanteso a la colectividad en su conjunto, y no sólo el derecho de aprobar o rechazar lasdecisiones de los órganos legislativos.

Finalmente, la revocación de mandato, “recall” en el derecho anglosajón, “con-siste en un procedimiento mediante el cual la comunidad electoral o una partesignificativa de ella, puede promover la destitución de los representantes electosantes de que concluyan su periodo, a través de comicios especiales donde se lesconfirma o destituye”.22 De esta manera, es la cara opuesta de la elección derepresentantes, pues a partir de una petición popular y en ejercicio del sufragio,se determina la permanencia en el cargo o la remoción de un representante elec-to antes del plazo legal previsto para la conclusión de su mandato.

En el caso del Distrito Federal, la Ley de Participación Ciudadana expedidapor el órgano legislativo local, en ejercicio de la atribución conferida por losnumerales 122, Apartado C, BASE PRIMERA, fracción V, inciso h), de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 42, fracción XII del Estatutode Gobierno del Distrito Federal, prevé en favor de los gobernados diversosinstrumentos que garantizan su participación en la aprobación, rechazo, opi-nión, propuestas, colaboración, quejas, denuncias, así como recibir informaciónrespecto de asuntos de interés general, destacando entre ellos el plebiscito, elreferéndum y la iniciativa popular.

Cabe apuntar que el ordenamiento en comento, a través de diversos nume-rales, determina que en el plebiscito y en el referéndum, los trabajos de organi-zación, desarrollo de la consulta y cómputo respectivo, así como la solución delas controversias que se generen con motivo de la validez de estos mecanis-mos, corren a cargo de las autoridades electorales locales, administrativa y ju-

20 González Oropeza, Manuel, Op. Cit., pág. 267.21 De León Gálvez, Adín Antonio y Zavala Arredondo, Marco Antonio, Op. Cit., pág. 4.22 Baylon García, Felipe, Los instrumentos de democracia directa: el plebiscito, el referéndum, la iniciativapopular y la revocación del mandato, consultable en la página web de la Cámara de Diputados del Congreso dela Unión: www.cddhcu.gob.mx.


risdiccional, respectivamente. Asimismo, para el caso de la iniciativa popular,dispone que las controversias que se generen con motivo de la comprobacióndel número de ciudadanos que avalan la propuesta, serán resueltas de confor-midad con lo dispuesto por la legislación electoral.

Por su parte, el artículo 140 del Código Electoral del Distrito Federal, señalaque en estos procesos de participación ciudadana se aplicarán las disposicio-nes especiales de la Ley de Participación Ciudadana y en lo conducente, lasreglas previstas para el proceso electoral en la preparación, recepción y cómpu-to de la votación; y el numeral 141, párrafo último del mismo cuerpo legal, deter-mina que los partidos políticos que integran los Consejos del Instituto Electoraldel Distrito Federal, fungirán como garantes de estos procesos.

3.3 Naturaleza jurídica de los instrumentos de democracia semidirecta

De lo expuesto, puede advertirse que los mecanismos de democracia semidirectaimplican una manifestación auténtica de la voluntad popular, pues en ellos estáinmerso el sufragio de los ciudadanos y propician vínculos directos y constantesentre los gobernados y sus representantes, de ahí que son formas de participa-ción política.

Por ello, Manuel González Oropeza concluye que estos mecanismos robus-tecen o coadyuvan con el sistema de democracia representativa, en tanto soncanales de opinión de los ciudadanos sobre aspectos públicos de toral impor-tancia, tales como una decisión de gobierno trascendente para la colectividad ola aprobación de una norma de aplicación general; y asimismo, son parte impor-tante del sistema de pesos y contrapesos que permiten el adecuado desarrollode la estructura gubernamental.23

Pese a esto, tanto en el foro político como en el académico, aún se discutesi estos mecanismos de democracia semidirecta son parte integrante del de-recho electoral y, en consecuencia, si los actos realizados con motivo de és-tos, deben calificarse como “actos electorales” sujetos al control de lasautoridades electorales, no sólo de las entidades federativas sino también decarácter federal.

Precisamente con motivo del Congreso Nacional de Tribunales Electoralesllevado a cabo en octubre de dos mil uno en el Distrito Federal, el MagistradoRaciel Garrido Maldonado se cuestionaba: ¿Debe ampliarse el concepto de pro-

23 Cfr. González Oropeza, Manuel, Op. Cit., págs. 260 a 263.


ceso electoral para comprender, también, los fenómenos del referéndum, ple-biscito y la elección de representantes vecinales?, aspecto que en su concepto,constituye uno de los temas pendientes de resolver para avanzar en la demo-cracia.24

Lógicamente si aceptamos el criterio de que el derecho electoral secircunscribe a aquellos actos que tienen que ver con la integración y renovaciónde los cargos de elección popular, entonces ni duda cabe que los actos deriva-dos de los instrumentos de democracia semidirecta tales como el plebiscito, elreferéndum, la iniciativa popular o la revocación de mandato, están exentos delcontrol constitucional por parte de la Sala Superior del Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federación, por ser este órgano la máxima autoridad juris-diccional en materia electoral, cuyo ámbito de competencia se limita a actos yresoluciones de esta naturaleza; por el contrario, si estimamos que estos actosrevisten el carácter de electorales, habrá que pronunciarse sobre su posiblecontrol constitucional jurisdiccional y el mecanismo que, en su caso, se encuen-tra dispuesto para tal efecto.

Con el fin de dilucidar este aspecto, partiremos de considerar que actualmentees posible distinguir entre un concepto amplio de derecho electoral y otro de ca-rácter estricto o restringido. Este último, que imperó hasta hace unos años, conci-be al derecho electoral como “aquel conjunto de normas jurídicas que regulan laelección de representantes o personas para los cargos públicos”,25 es decir,limita la materia electoral a los procedimientos (instituciones, mecanismos, sis-temas, medios, requisitos, etcétera) por medio de los cuales es seleccionada onombrada una persona a través del voto de los ciudadanos para ocupar uncargo público de elección popular o integrar un órgano representativo.

Tal parece que este concepto es el que ha permeado en los integrantes de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, según se desprende del criterio que acontinuación se transcribe y que se contiene en la resolución emitida hace algu-nos años con motivo de la Acción de Inconstitucionalidad 1/95:

“MATERIA ELECTORAL. CONCEPTO DE, PARA LOS EFECTOS DE LA IMPROCE-DENCIA DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. De la interpretación jurídi-

24 Cfr. Tribunal Electoral del Distrito Federal, Coordinación de Documentación y Difusión, Memoria 2001, 1ªEdición, México, 2002, pág. 22.25 Nohlen, Dieter, Picado, Sonia, Zovatto, Daniel (Compiladores), Tratado de Derecho Electoral Comparado deAmérica Latina, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica y Universidad de Heildelberg, México,1998, pág.13.


ca, armónica y sistemática de lo dispuesto en los artículos 35, fracciones I y II, 36,fracciones II, IV y V, 41, 51, 52, 56, 60, 81, 115, fracción I, 116, fracción I y 122,fracción III, de la Constitución Federal, se infiere que para los efectos de la Acción deInconstitucionalidad, establecida en la fracción II del artículo 105 de dicha Carta Fun-damental, debe entenderse que son normas de carácter general que tienen comocontenido la materia electoral, prohibidas de ser examinadas por al Suprema Cortede acuerdo con el mencionado artículo constitucional, aquellas que establecen elrégimen conforme al cual se logra la selección o nombramiento, a través del voto delos ciudadanos y dentro de un proceso democrático, de las personas que han defungir como titulares de órganos de poder representativos del pueblo, a nivel federal,estatal, municipal o el Distrito Federal.”26

Pese a que este criterio fue esgrimido por el máximo órgano jurisdiccionaldel país con motivo de una Acción de Inconstitucionalidad, resulta útil paraconocer lo que ese Tribunal entiende por “materia electoral”, a saber, lo rela-tivo a la elección por parte de los ciudadanos, de los órganos del Estado queintegran la representación nacional en la Federación, los Estados, el DistritoFederal y los Municipios, y todo lo que hace posible el acceso de los propiosciudadanos al ejercicio del poder público, quedando excluidos, por tanto, losactos inherentes a los procedimientos de democracia semidirecta oparticipativa, en tanto que no involucran la selección de personas, a travésdel voto, para ocupar cargos públicos o la integración de los referidos órga-nos representativos.

Ahora bien, con el paso de los años se han ido acuñando conceptos de “de-recho electoral” y de “materia electoral” que no sólo están referidos a los proce-dimientos e instituciones relativos a la elección y renovación de los representantespopulares, sino también a los procesos mediante los cuales los ciudadanos par-ticipan en el ejercicio del poder público, por ejemplo, en la función legislativa, ladefinición de una cuestión crítica de política gubernamental o la conclusión an-ticipada de algún encargo, ya sea a través del referéndum, la iniciativa popular,el plebiscito o la revocación de mandato.

En efecto, la connotación más actual y aceptada de derecho electoral, estáorientada a precisar que esta rama jurídica, dotada de un alto grado de autono-

26 Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo III, marzo de 1996, páginas 458 y 459.Aunque la sentencia que recayó a la Acción de Inconstitucionalidad 1/95, en que se sostuvo el criterio transcrito,fue aprobada por mayoría de seis votos y, por tanto, no se integró tesis de jurisprudencia, sobre el conceptoapuntado no hubo disenso por parte de los Ministros que integraron la minoría, tal como se desprende de lasconsideraciones vertidas en los respectivos votos particular y de minoría formulados.


mía, no sólo regula los procesos a través de los cuales el pueblo, constituido enelectorado, procede a la integración de los órganos del Estado, a la periódicasustitución de sus titulares, sino también aquellos procesos en que el mismoelectorado interviene en la función legislativa o en la definición de una cuestióncrítica de política nacional, por medio de la iniciativa, el referéndum o el plebis-cito, según sea el caso.27

Ha sido la constante exigencia de las sociedades modernas de garantizar asus miembros una mayor libertad y participación en la vida política, lo que haobligado a modificar los viejos esquemas electorales. Actualmente, no bastaque éstos se refieran únicamente al voto o al establecimiento de un terceroimparcial en la organización y calificación de los comicios, sino que es menestersatisfacer otros reclamos de la ciudadanía.

Hoy en día, la materia electoral tiene una nueva dimensión que comprendela totalidad de reglas destinadas a definir con claridad la calidad del ciudadanoy los procedimientos para el ejercicio de sus prerrogativas. Por ello, partiendode la naturaleza que tienen los instrumentos de democracia semidirecta comoformas de participación ciudadana que se nutren del ejercicio y respeto de losderechos político-electorales de los gobernados y que se desarrollan bajo elauspicio y vigilancia de las autoridades electorales, no podemos sino concluirque estos instrumentos y todos los actos inherentes a ellos, están inmersos enla esfera del derecho electoral.

En esta época, más que cuestionarse si los actos de plebiscito, referéndum einiciativa popular tienen naturaleza electoral, cabría preguntarse si se encuen-tran sujetos al control de constitucionalidad y en caso de ser así, ¿cuál es elmecanismo dispuesto para tal efecto? De estos aspectos nos ocuparemos en-seguida.

IV. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS MECANISMOSDE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA

4.1 El caso del Plebiscito 2002 en el Distrito Federal

Pese a que muchas legislaciones de las entidades federativas prevén diversosmecanismos de democracia semidirecta, realmente éstos han tenido poca apli-

27 Cfr. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo D-H, Porrúa, 13ªEdición, México, 1999, pág. 986.


cación, y por consiguiente, la experiencia en el orden de solución de conflictosrelacionados con ellos ha sido nula.28

Por tal motivo, cobra particular importancia lo acontecido en el Distrito Fede-ral en el año dos mil dos, cuando tuvo lugar la realización del plebiscito convo-cado el dieciocho de junio de ese año por el Jefe de Gobierno, en ejercicio de laatribución conferida por los numerales 67, fracción XXX y 68, del Estatuto deGobierno del Distrito Federal, así como 13 y 17 de la Ley de Participación Ciu-dadana, sobre la construcción de los segundos pisos en dos de las arteriasviales más importantes de la Ciudad de México.29

Expedida la convocatoria en comento, en la que cabe apuntar, se fijó comofecha de la consulta el veintidós de septiembre del mismo año, aquélla fue he-cha del conocimiento del Instituto Electoral del Distrito Federal, en términos delos artículos 68, fracción V, del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y 17 dela Ley de Participación Ciudadana de la entidad, a fin de que este organismoprocediera a efectuar los trabajos de organización, desarrollo de la consulta ycómputo respectivo.

Fue precisamente durante la etapa de preparación del proceso plebiscita-rio, que el Consejo General del citado Instituto Electoral, en sesión extraordi-naria de veintiocho de junio de ese año, emitió el “Acuerdo por el que se apruebael Programa Extraordinario Plebiscito 2002 y el Proyecto de Presupuestos delInstituto Electoral del Distrito Federal para cubrir dicho programa, con motivodel Plebiscito sobre la construcción de los segundos niveles en el Viaducto yel Periférico, que se realizará el 22 de septiembre de 2002, convocado por elJefe de Gobierno del Distrito Federal”,30 determinación que dio lugar a diver-sas impugnaciones que, en términos de lo dispuesto en los artículos 68, frac-ción VI, del citado Estatuto de Gobierno y 24 de la Ley de Participación

28 En el año 2001 tuvo lugar un plebiscito en el Estado de Veracruz en el que se tocaron cinco temasrelevantes, a saber, procuración de justicia, reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, recur-sos para obra pública, supervisión del Estado en las auditorías a Laguna Verde y la realización de la cumbreTajín; sin embargo, aún cuando algunos partidos políticos cuestionaron los resultados de diversas casillasque registraban una votación importante, esto no se tradujo en alguna experiencia en el orden de la soluciónde controversias por parte de la autoridad jurisdiccional electoral, habida cuenta que la Ley 76 de Refrendo,Plebiscito e Iniciativa Popular, no prevé la posibilidad de impugnación por parte de los partidos políticos,tratándose del proceso plebiscitario. Cfr. Instituto Electoral Veracruzano, Memoria Plebiscito 2001, IEV, Méxi-co, 2001.29 La convocatoria fue publicada el diecinueve y el veintiséis de julio de dos mil dos en el Diario Oficial de laFederación y en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, respectivamente.30 El acuerdo de mérito, entre otras determinaciones, tuvo por recibida la convocatoria a plebiscito de referenciay dio inicio a la organización del proceso respectivo.


Ciudadana de la entidad, fueron resueltas por el Tribunal Electoral del DistritoFederal.31

De lo anterior se advierte que en el Distrito Federal, como en la mayoría delas entidades federativas, el control de legalidad respecto de los actos efectua-dos con motivo de los mecanismos de democracia semidirecta, no está sujeto adiscusión, pues existen previsiones expresas en el sentido de que la autorida-des electorales locales, habrán de encargarse de los trabajos de organización ydesarrollo correspondientes, así como de la solución de las controversias quese susciten; sin embargo, estas mismas precisiones no se advierten tratándosedel control de constitucionalidad de dichos actos, así como del mecanismo que,en su caso, se dispuso para tal efecto.

Ello pone de manifiesto la trascendencia de la impugnación realizada pordiversos partidos políticos, vía Juicio de Revisión Constitucional Electoral, de lasentencia dictada por el Tribunal Electoral del Distrito Federal, de la que corres-pondió conocer a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación y que motivó una de las discusiones más arduas al interior de dichoórgano colegiado,32 pues implicaba abordar dos aspectos básicos: la naturalezaelectoral o no de los mecanismos de democracia semidirecta y si el Juicio deRevisión Constitucional Electoral es o no la vía idónea para ejercer el controlconstitucional pretendido.

4.2 Una primera solución

La primera opción para dirimir la controversia planteada nace y se nutre de laexperiencia, pues se sustenta en los criterios interpretativos del propio TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación.

En efecto, de dar continuidad a las interpretaciones efectuadas con antela-ción por dicho órgano jurisdiccional, al resolver Juicios de Revisión Constitucio-nal Electoral o para la Protección de los Derechos Político-Electorales delCiudadano, tendría que concluirse que los actos de las autoridades electorales

31 Estas impugnaciones interpuestas por los partidos Acción Nacional, Revolucionario Institucional, VerdeEcologista de México, Convergencia por la Democracia, Alianza Social y de la Sociedad Nacionalista, así comopor los ciudadanos Jorge Carlos Díaz Cuervo y Enrique Pérez Correa, se tramitaron en vía de recursos deapelación identificados con las claves TEDF-REA-014/2002 y acumulados TEDF-REA-015/2002, TEDF-REA-016/2002 y TEDF-REA-017/2002, y fueron resueltos en sesión pública del treinta y uno de julio de dos mil dos,por mayoría de cuatro votos y un voto en contra.32 Este medio impugnativo se tramitó con la clave SUP-JRC-118/2002 y fue resuelto en sesión pública de treintade agosto de dos mil dos, por mayoría de cuatro votos y dos en contra.


locales realizados con motivo de procedimientos plebiscitarios (y demás meca-nismos de democracia semidirecta), de acuerdo con el régimen constitucional ylegal en vigor, no pueden ser objeto de impugnación ante la Sala Superior delTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, vía Juicio de RevisiónConstitucional Electoral, en razón de lo siguiente:

• De una interpretación gramatical, sistemática, funcional e incluso auténti-ca de las disposiciones constitucionales y legales aplicables, se concluyeque el Juicio de Revisión Constitucional Electoral fue establecido paraejercer el control de constitucionalidad y legalidad de aquellos actos tras-cendentes de las autoridades electorales locales con motivo de sus pro-cesos comiciales y no de la totalidad de sus determinaciones, teniendo,por tanto, una procedencia acotada, ya que reiteradamente lo ha sosteni-do la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-ción, sólo procede si se colman los requisitos que taxativamente seestablecen en los artículos 99, fracción IV de la Constitución Federal y 86de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en MateriaElectoral, de ahí que aquel órgano jurisdiccional lo haya calificado comoun medio de impugnación extraordinario, selectivo, de excepción y deestricta aplicación.

• En este sentido, si los requisitos que indefectiblemente deben satisfa-cerse se contienen en la fracción IV del artículo 99 Constitucional y ésteseñala que serán objeto de impugnación (vía Juicio de Revisión Consti-tucional Electoral) los “actos o resoluciones definitivos y firmes de lasautoridades competentes de las entidades federativas para organizar ycalificar los comicios o resolver las controversias que surjan durante losmismos, que puedan resultar determinantes para el desarrollo del proce-so respectivo o el resultado final de las elecciones…” y que esta vía pro-cederá “solamente cuando la reparación solicitada sea material yjurídicamente posible dentro de los plazos electorales y sea factible antesde la fecha constitucional o legalmente fijada para la instalación de losórganos o la toma de posesión de los funcionarios elegidos”, debe con-cluirse, considerando sobre todo esta última parte del enunciado norma-tivo, misma que se haya vinculada expresamente a la primera, que elJuicio de Revisión Constitucional Electoral sólo procede respecto de aque-llos actos o resoluciones de las autoridades electorales locales que se re-fieran o incidan en procesos electorales instrumentados para elegirciudadanos que ocupen cargos públicos y no respecto de aquéllos deriva-


dos de procedimientos de participación ciudadana como el de carácterplebiscitario.Esto es así, ya que la expresión adverbial “solamente” que se resalta en latranscripción, según el Diccionario de la Lengua Española33 significa “Deun solo modo, en una sola cosa o sin otra cosa”; por su parte, “solo” signi-fica “Único en su especie… que está sin otra cosa”, en tanto que “modo”hace referencia a la “Forma o manera particular de hacer una cosa”, locual lleva a concluir que la única manera en que dicha vía de impugnaciónpueda ser procedente, sin que pueda haber otra, es cuando la reparaciónque se solicite sea material y jurídicamente factible antes de la fecha cons-titucional o legalmente fijada para la instalación de los órganos o la tomade posesión de los funcionarios electos.Una correcta interpretación del referido precepto constitucional conduce aconsiderar que el órgano revisor de la Constitución, consciente de la natura-leza extraordinaria y excepcional del medio de impugnación en materia elec-toral que incorporaba al texto constitucional, estableció taxativamente requisitospara su procedencia, con el objeto de que no todos los actos y resolucionesde las autoridades electorales de las entidades federativas fueran suscep-tibles de ser impugnados ante la instancia federal, sino sólo aquéllos relati-vos a los procesos para la instalación de representantes electos por el votode los ciudadanos, pues sólo tratándose de éstos puede hablarse de una“reparación… factible antes de la instalación de los órganos o la toma deprotesta de los funcionarios electos”.Al respecto, cabe recordar que la Sala Superior ha sostenido que,34 encaso de que un enunciado normativo no contenga los términos “sólo”,“únicamente” o algún otro equivalente (como sería “solamente”), no pue-de interpretarse en sentido restrictivo; a contrario sensu, cuando un pre-cepto use expresiones como “únicamente” o “solamente”, el textocorrespondiente debe interpretarse en un sentido restringido.

33 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, 21ª edición, Madrid, 1992,Tomo II, pág. 1897.34 Véase la resolución recaída al Juicio para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadanoidentificado con la clave SUP-JDC-010/1997, de doce de marzo de mil novecientos noventa y siete.Además, conviene analizar las sentencias recaídas a los juicios de reconsideración identificados con las clavesSUP-REC-023/2000, SUP-REC-028/2000 y SUP-REC-035/2000, del dieciséis de agosto de dos mil, en las quela Sala Superior sentó el criterio de que el recurso de reconsideración, es un medio impugnativo de carácterextraordinario y excepcional, pues el artículo 60, párrafo tercero, Constitucional, al señalar los supuestos deprocedencia, contiene la expresión “únicamente”, lo que obliga a que “las normas que lo regulan deben serinterpretadas de modo estricto”.


En consecuencia, dado que el artículo 99, fracción IV de la Carta Funda-mental, al establecer determinado requisito de procedencia del Juicio deRevisión Constitucional Electoral, emplea la expresión “solamente”, debeconcluirse que dicha hipótesis normativa debe interpretarse en sentidorestringido, máxime cuando esta disposición está destinada a conferir atri-buciones al órgano jurisdiccional federal electoral.

• Que la conclusión anterior se robustece de una análisis sistemático y fun-cional del precepto constitucional en comento con relación a los artículos86 y 87 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación enMateria Electoral, ya que el primero de los preceptos citados reitera lalimitación apuntada y el segundo expresamente señala que el Juicio deRevisión Constitucional Electoral permitirá combatir los actos o resolucio-nes relativos a las elecciones de Gobernadores, Diputados Locales, auto-ridades municipales, así como de Jefe de Gobierno, Diputados a laAsamblea Legislativa del Distrito Federal y titulares de los órganos políti-co-administrativos del Distrito Federal.

• Que la Sala Superior, haciendo uso de una interpretación gramatical, siste-mática, funcional e incluso auténtica de las disposiciones constitucionales ylegales aplicables, había sostenido expresamente en anteriores resolucio-nes, que hay razones jurídicas sólidas para concluir que el órgano constitu-yente y las normas constitucionales vigentes, sustentan una concepciónrestringida de los términos “comicios”, “elecciones” o “materia electoral”, lacual se relaciona con la elección y renovación de las autoridades legislati-vas y ejecutivas de las entidades federativas,35 en cuyo ámbito evidente-mente no encuadran los procedimientos plebiscitarios y otros de naturalezaanáloga, por pertenecer éstos a una especie distinta.

• Que la consideración de que los conceptos de “elecciones”, “comicios” y“materia electoral” tienen una connotación restringida, circunscrita a losprocesos para la elección de representantes populares, se reafirma ade-más con la circunstancia de que ha sido el propio legislador el que haestablecido una diferencia nítida entre los mencionados procesos electo-rales y los procedimientos de participación ciudadana.En efecto, la fracción IV del artículo 41 constitucional, que dispone el es-tablecimiento de un sistema de medios de impugnación para garantizar

35 Véase la sentencia recaída a los Juicios para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudada-no identificados con las claves SUP-JDC-024/99, SUP-JDC-029/99 y SUP-JDC-030/99, de nueve de septiem-bre de mil novecientos noventa y nueve, a la que ya se hizo referencia.


los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resolucioneselectorales, debe interpretarse dentro de su contexto, que es el segundopárrafo del mismo numeral, el cual establece que “La renovación de lospoderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres,auténticas y periódicas, conforme a las siguientes bases”. Luego, el es-quema impugnativo en la materia está circunscrito a la renovación de lospoderes Legislativo y Ejecutivo, razón por la cual se encuentra vinculadocon la elección de sus integrantes y, en consecuencia, con la democraciarepresentativa y no con la participativa.A esto se suma el hecho de que el artículo 116, fracción IV, inciso a),Constitucional, establece que “Las Constituciones y leyes de los Estadosen materia electoral garantizarán que … a) Las elecciones de los Gober-nadores de los Estados, de los miembros de las legislaturas locales y delos integrantes de los ayuntamientos se realicen mediante sufragio uni-versal, libre, secreto y directo”, sin hacer referencia a los procedimientosde democracia semidirecta, lo que evidencia nuevamente que por “mate-ria electoral” (en este caso local), el Constituyente comprende lo relacio-nado con los comicios para gobernadores, miembros de las legislaturas,ayuntamientos y titulares de los órganos político administrativos (Delega-dos), esto es, los instrumentos de democracia representativa y noparticipativa.La misma distinción se observa en el artículo 122 de la Carta Magna,que por un lado hace referencia a la materia electoral, y por otra, a laparticipación ciudadana, confiriendo a la Asamblea Legislativa del Dis-trito Federal y mediante distintos incisos, a saber, el f) y el h), facultadespara legislar en una y otra materia, mismas que ejercitó con la expedi-ción del Código Electoral del Distrito Federal y la Ley de ParticipaciónCiudadana de la entidad, lo que corrobora la diferente naturaleza entrelos instrumentos de naturaleza representativa y los de participación ciu-dadana.36

Esta distinción se sostiene también en el Código Electoral del Distrito Fe-deral, que hace referencia a procesos electorales y procedimientos departicipación ciudadana, ejemplo de ello es que el Libro Quinto de esteordenamiento se denomina “De los procesos electorales y de participa-ción ciudadana”; el Título Primero relativo a “Disposiciones preliminares”,

36 Publicados el cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve y el veintiuno de diciembre de mil novecien-tos noventa ocho, respectivamente, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal.


cuenta con tres capítulos que se identifican como “Del proceso electoralordinario” (elecciones ordinarias del Jefe de Gobierno, de Diputados a laAsamblea Legislativa y de Jefes Delegaciones), “Del proceso extraordi-nario” (para el caso de que se declare nula o haya empate en una elec-ción), y “De los procesos de participación ciudadana” (procesosparticipativos, tales como el plebiscito).Además, en múltiples preceptos de dicho cuerpo legal es posible apreciarcon claridad la distinción que el legislador estableció entre procesos elec-torales y procedimientos de participación ciudadana, y aunque tambiénhay artículos que aluden a ambos, en ellos persiste la intención de sepa-rarlos como dos supuestos diferenciados.37

Por tanto, el legislador distingue materialmente entre actos de naturalezaelectoral (elecciones de representantes populares), respecto de los cua-les podría sostenerse la competencia de la Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, y actos relativos a los diver-sos mecanismos de participación ciudadana, que si bien son encomenda-dos en cuanto a ciertos aspectos de instrumentación y revisión a lasautoridades electorales del Distrito Federal, no son intrínsecamente deíndole electoral, por lo que no son competencia de ese órgano jurisdiccio-nal federal.

• Que aún asumiendo que el órgano revisor de la Constitución y las normasconstitucionales consecuentes asumen una concepción amplia de“comicios” o “materia electoral”, en donde se incluyen los procesos dedemocracia semidirecta, ello no basta para inferir, en forma correcta yválida, que el Juicio de Revisión Constitucional Electoral sea procedentepara impugnar actos o resoluciones de las autoridades electorales loca-les relacionados con este tipo de procedimientos, pues esta vía está cir-cunscrita a los procesos electorales para la elección de representantespopulares, y a la utilización del adverbio “solamente” (único en su espe-cie) y la referencia a la instalación de los órganos o la toma de posesiónde los funcionarios electos, que se contiene en el numeral 99, fracción IVConstitucional, indican que el Constituyente estableció la procedencia deesta vía para ciertos casos únicos dentro de los de su misma especie,

37 Véanse los artículos 1°, párrafo segundo, inciso c), 4°, párrafo primero, incisos a) y c), 52, párrafos primero ytercero, inciso d), 60, párrafo primero, fracción X, 117, párrafo segundo, 134; 135, párrafo cuarto, 138, párrafoprimero, 139, párrafo primero, 140, 174, párrafo primero, 238, 242, párrafo primero, inciso d), y 250, del CódigoElectoral del Distrito Federal.


entre los cuales se encuentran exclusivamente los que involucren la ins-talación de los órganos o la toma de posesión de los funcionarios electos,lo que se corrobora con lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley Generaldel Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, que precisalas elecciones locales que pueden ser objeto de examen, entre las que nofiguran las relativas a mecanismos de democracia semidirecta como elplebiscito.

En conclusión, para quienes comparten esta primera alternativa de solución,las resoluciones de las autoridades electorales de las entidades federativas queinvolucren cuestiones relacionadas con estos mecanismos de democraciasemidirecta, por sí mismas y de acuerdo con el régimen constitucional y legal envigor, no pueden ser objeto de impugnación ante la Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, vía Juicio de Revisión Constitu-cional Electoral.

4.3 La interpretación del Tribunal Electoral del Poder Judicialde la Federación

Para resolver el planteamiento que nos ocupa, la Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, al resolver el Juicio de RevisiónConstitucional Electoral interpuesto, optó por una interpretación diversa, en elsentido de que todos los actos o resoluciones de las autoridades electoraleslocales, derivados tanto de procesos comiciales instrumentados para elegir alos representantes a cargos públicos, como de los procesos de democracia di-recta que se establecen para el ejercicio directo de la soberanía popular (plebis-cito, referéndum, iniciativa popular, etcétera), admiten ser reclamados en la víade revisión constitucional, con la salvedad de que en el caso de la elección depersonas, la procedencia de dicho medio impugnativo se encuentra limitada porla posibilidad de que las violaciones sean reparables antes de la fecha para lainstalación del órgano o la toma de posesión del funcionario electo, lo que ob-viamente no es exigible, tratándose de procesos comiciales en los que la elec-ción no recaiga en órganos o funcionarios, sino que versen sobre decisiones uobras (plebiscito, referéndum).

Para arribar a esta conclusión, la Sala Superior acudió a los diferentes méto-dos de interpretación gramatical, sistemática y funcional, haciendo hincapié quetratándose de estos últimos, se empleaban las modalidades de interpretación a


base de principios y de la interpretación conforme de la regla en subordinaciónal principio.38

Ahora bien, la interpretación efectuada por el órgano jurisdiccional federal enla materia, se sustentó en las siguientes premisas:

• La Constitución está formada fundamentalmente de principios que sedesarrollan en reglas concretas y específicas; por tanto, siendo que elartículo 41, fracción IV, Constitucional, recoge el principio de constitucio-nalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, y se comple-menta con el establecimiento de un sistema de medios de impugnaciónen la materia, resulta inconcuso que no puede haber acto o resolucióntrascendente de naturaleza electoral que esté exento de control a travésdel sistema de medios de impugnación en comento, imperativo que nopuede verse satisfecho con los sistemas estatales, porque en éstos no sepuede revisar la constitucionalidad de actos y resoluciones, al no existir eldenominado “control difuso” de la Constitución como lo sostuvo la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación.

• De la iniciativa y del proceso legislativo que culminó en el decreto de re-formas constitucionales, publicado en el Diario Oficial de la Federacióndel veintidós de agosto de mil novecientos noventa y seis, se constatafehacientemente que la voluntad del poder revisor de la Constitución fuela de establecer un sistema integral de medios de impugnación, para ga-rantizar que todos los actos y las resoluciones electorales, sin excepción,se sujetaran a la constitucionalidad y legalidad.

• Los instrumentos o procesos de democracia directa, quedan comprendi-dos dentro de la materia propiamente electoral, en la medida que constitu-yen modelos a través de los cuales el pueblo ejerce su soberanía en actosde gobierno, cuando los poderes públicos someten al voto de la ciudada-nía una determinada propuesta o alternativa de acción pública para que laapruebe o rechace, y en tanto constituyen mecanismos en que estáninmersos derechos político-electorales, de ahí que su organización, desa-rrollo y resultado están sujetos al control de la constitucionalidad y legali-dad, a través del sistema de medios de impugnación en la materia, sinque obste el hecho de que tales instrumentos sean formas de democracia

38 De acuerdo con la interpretación conforme, las normas jurídicas deben explicarse atendiendo al principioinmerso en el sistema jurídico del cual se desprenden, y que constituye su medida y justificación, de ahí que lanorma debe regirse y ajustarse a lo que el principio postula, protege y reconoce.


directa, ya que si bien doctrinalmente se han acuñado términos de demo-cracia directa y democracia representativa según el grado de participa-ción del pueblo, éstas en modo alguno, son excluyentes, pues lademocracia como forma de gobierno ha operado de manera unitaria, loque permite concluir que la tutela jurisdiccional no sólo debe comprenderlos procesos democráticos representativos, sino también los procesosdemocráticos directos.

• La única vía idónea y eficaz para garantizar y asegurar ese respeto ycontrol es el Juicio de Revisión Constitucional Electoral, y si éste se esti-mara improcedente, se incumpliría el principio constitucional de que losactos electorales trascendentes deben estar sujetos al control deconstitucionalidad por algún medio de impugnación adecuado y accesi-ble, máxime cuando atendiendo a la naturaleza y finalidades de los pro-cesos plebiscitarios, los recursos de revisión, apelación, reconsideracióny el Juicio de Inconformidad previstos en la Ley General del Sistema deMedios de Impugnación en Materia Electoral, no son idóneos, pues estándados para ejercer el control de la constitucionalidad y legalidad de actosrelacionados con procesos electorales de carácter federal, en tanto que elJuicio para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciuda-dano resulta igualmente improcedente, pues es un medio de defensa otor-gado exclusivamente a los ciudadanos, que se limita a los casos en quelos actos o resoluciones de la autoridad responsable puedan producir unaafectación individualizada, cierta, directa e inmediata en el contenido desus derechos político-electorales de votar, ser votado, de asociación yafiliación, y que en tales hipótesis, la restitución en el goce de los dere-chos conculcados se pueda hacer efectiva sin involucrar al resto de lacomunidad ciudadana, ni alterar en lo sustancial las medidas o determi-naciones tomadas para la organización y preparación de un proceso elec-toral con efectos generales.

• Haciendo uso de la interpretación conforme, cuyo propósito es armonizarlas reglas a los principios que las rigen y tomando como base orientadora yfundamental, el principio de que los actos y resoluciones electorales impor-tantes, sin excepción, deben ajustarse a la constitucionalidad y legalidad,resulta innegable que la fracción IV del artículo 99 de la Carta Magna, elcual dispone que son objeto del control constitucional los actos o resolucio-nes definitivas y firmes de las autoridades electorales locales “encargadasde organizar y calificar los comicios o resolver las controversias que surjandurante los mismos, cuando incidan de modo determinante en el proceso


respectivo o en el resultado de las elecciones”, debe interpretarse en elsentido de que cuando el precepto emplea los conceptos genéricos“comicios” y “elecciones”, éstos no sólo están referidos a aquellos procesoso actos electorales que tengan relación con la designación de representan-tes populares, sino también a los demás procesos o instrumentos, que al-gunos llaman democracia directa o participativa establecidos en los sistemasjurídicos estatales.Ello es así, ya que la primera parte de la disposición alude en forma gené-rica a los términos “comicios” y “elecciones”; conceptos que, desde supropia connotación gramatical, no sólo se han utilizado únicamente parareferirse a los actos electorales relacionados con la elección de represen-tantes populares, sino que tienen significados más abiertos, ya sea iden-tificándolos como “actos electorales” o a la facultad de elegir entre dos omás opciones de una alternativa, respectivamente. De donde puede con-cluirse que la segunda parte del precepto constitucional, donde se hacereferencia a que las impugnaciones “solamente” procederán si son jurídi-ca y materialmente reparables y posibles antes de la instalación de losórganos o de los funcionarios electos, sólo rige para aquellas eleccioneso comicios relacionados con la designación de representantes populares,pero no a aquellos procesos que siendo de la materia electoral, se refie-ran a la elección de cosas distintas a personas, en los que por razónlógica, no puede ser exigible.En consecuencia, el vocablo “solamente”, no tiene como finalidad preci-sar un supuesto único de procedencia de los medios de impugnación,para constreñirlos a procesos de elección de personas, sino que tienecomo función establecer las modalidades o condiciones propias para laprocedencia de la impugnación de actos electorales que, según sus ca-racterísticas, pueden tornarse irreparables de transcurrir los plazos elec-torales en cualquier tipo de elección, o bien, de haberse instalado losórganos o tomado posesión los funcionarios elegidos, supuesto en el cual,evidentemente, esta modalidad tiene aplicación exclusivamente para laelección de personas.Por tanto, al ser innegable que los procesos de democracia directa queimplican elecciones y comicios están comprendidos en el numeral 99,fracción IV Constitucional, quedan sujetos al control constitucional a tra-vés del sistema de medios de impugnación en la materia.

• Una interpretación en sentido restringido que llevara a considerar quelos actos o resoluciones de las autoridades electorales locales que son


impugnables, son únicamente aquéllos que se refieran o incidan en pro-cesos electorales instrumentados para elegir ciudadanos que ocupenlos respectivos cargos públicos, pasaría por alto el principio relativo aque todos los actos electorales, sin excepción, están sujetos al controlde la constitucionalidad y legalidad, lo que equivaldría a reconocer quelos vicios de constitucionalidad en esos procesos están fuera de dichocontrol, máxime cuando no existe el control difuso de la constitucio-nalidad.

• En el supuesto de que efectivamente el enunciado constitucional excluye-ra a los demás procesos democráticos y su aplicación quedara restringi-da a las elecciones de representantes populares, resultaría admisiblerecurrir a un procedimiento integrador del enunciado normativo, tomandoen cuenta primero, que el principio constitucional, ineludible, imperativo yrector, es que todos los actos electorales de importancia deben estar su-jetos a la constitucionalidad y legalidad; segundo, que los procesos dedemocracia directa a través de los cuales el pueblo ejerce su soberaníaen los actos de gobierno, constituyen actos propiamente electorales, ytercero, que el sistema de medios de impugnación fue establecido paraasegurar y garantizar la sujeción de todos los actos electorales al princi-pio en comento. De lo cual se infiere que el inicio, desarrollo y resultadode los instrumentos de democracia directa, quedan comprendidos y suje-tos al control constitucional a través del sistema de medios de impugna-ción en materia electoral.

• El hecho de que la Constitución no haga referencia expresa a los proce-sos de democracia directa como actos sujetos al control constitucional,encuentra explicación en la experiencia histórica, la cual demuestra quepor técnica legislativa, el legislador, incluyendo al revisor de la Constitu-ción, suele resaltar en las leyes o disposiciones que emite, los supuestosque ordinaria y cotidianamente ocurren, y deja en el ámbito de la genera-lidad, aquellos que sólo se dan ocasionalmente o de los que no se tieneexperiencia, por no ser comunes o recurrentes, lo que podría justificarque en el caso del artículo 99, fracción IV, después de aludir a los comiciosen general, concluyera con un requisito de procedibilidad que sólo puedeaplicarse a elecciones de personas, y dejara dentro de la generalidad alos demás comicios, pues mientras las elecciones de funcionarios debenllevarse a cabo necesariamente en las fechas constitucional y legalmenteestablecidas; en cambio, los procesos de democracia directa no tienencarácter obligatorio.


• La propia norma fundamental recoge como principios rectores de las elec-ciones democráticas, que la voluntad de los ciudadanos se manifieste através del sufragio universal, libre y directo, lo que tiene aplicación entodos los procesos en que se exige la autenticidad de la elección, en losque el sistema de medios de impugnación en materia electoral, garantede la constitucionalidad y legalidad de todos los actos electorales, debeoperar para que se respete la voluntad de la ciudadanía, ya que a pesarde la diferencia entre los procesos para elegir representantes y aquellosconocidos como instrumentos de democracia directa, ambos compartenelementos comunes como son: el sufragio, las cualidades del elector, laexistencia de un registro electoral y de órganos encargados de llevar acabo el procedimiento de elección o consulta a la ciudadanía. Asimismo,su desarrollo y calificación generalmente se encomienda a los mismosórganos electorales, con la finalidad de que los resultados sean transpa-rentes y confiables, siendo innegable el carácter electoral que revistenestos mecanismos de participación ciudadana, como formas de democra-cia, a través de los cuales se hace patente la voluntad del pueblo en elejercicio de su soberanía.39

Por estas razones, en el caso de la impugnación de los actos relacionadoscon el proceso plebiscitario en el Distrito Federal, la Sala Superior tuvo por sa-tisfechos los requisitos de procedibilidad del Juicio de Revisión ConstitucionalElectoral planteado, en la medida que estimó que éste es el medio idóneo yeficaz para ejercer el control constitucional de tales actos.

V. CONCLUSIÓN

Es evidente que el derecho evoluciona en la medida en que lo hacen las socie-dades, de ahí que se considere que un sistema jurídico es el resultado del im-pacto que en éstas tienen factores de carácter externo e interno. Son estasfuerzas las que propician la transformación gradual y paulatina de losordenamientos jurídicos, pues obligan a efectuar modificaciones tendientes aque los cuerpos legales resulten congruentes a las realidades política, social yeconómica. Es así como se han ido configurando los actuales sistemas jurídi-cos en el mundo.

39 Juicio de Revisión Constitucional Electoral SUP-JRC-118/2002, de treinta de agosto de dos mil dos, págs. 6-47.


El derecho electoral en México no ha sido la excepción, por el contrario, esun producto histórico sui generis de nuestras condiciones, pero también un pro-ducto actual, influenciado por aspectos de diversa índole, internos y externos.Como en todos los campos jurídicos, se encuentra en una constante y perpetuaevolución dialéctica en la que intervienen no sólo los actores políticos, sino lasociedad en su conjunto e incluso, las estructuras supranacionales.40 En todocaso, el derecho electoral es una de las ramas jurídicas que con mayor dinamis-mo se ha modificado en forma trascendente durante los últimos años.

En nuestro país, este dinamismo es el resultado de los reclamos justificadosde la sociedad interesada en contar con mecanismos democráticos transparen-tes y veraces, con instituciones confiables, con medios de defensa adecuados,y con una mayor participación en la toma de decisiones, En suma, con procesoselectorales dotados de un alto grado de imparcialidad y certidumbre que sólopueden obtenerse al amparo del derecho y de las instituciones judiciales.

Adicionalmente a ello, debe destacarse el papel de los actores políticos, quie-nes han entendido la conveniencia de que los conflictos políticos sean encauza-dos y resueltos conforme a la ley, con respeto a la voluntad popular y no conarreglos partidistas. Esto, además, ha implicado para los institutos políticos, parasus integrantes y para las autoridades competentes, un proceso de aprendizajede los principios y normas bajo los cuales deben realizar sus actividades.

El proceso evolutivo que algunos han llamado la “judicialización de la políti-ca”, es uno de los más interesantes fenómenos que pueden constatarse enestos años. Hasta hace apenas tres lustros, la justicia electoral era prácticamentedesconocida en nuestro país. En un breve lapso se pasó de la casi ausencia deinstrumentos jurídico-procesales en el ámbito electoral, a la judicialización plenade las cuestiones electorales tanto en su vertiente de legalidad como deconstitucionalidad.

Ello es así, ya que si bien desde hace mucho tiempo los valores democráticosy los derechos político-electorales de los ciudadanos se hallaban consagrados enel orden constitucional, no había formas específicas de protección hacia ellos.

Con el fin de cubrir esta ausencia, se procuró el establecimiento de autorida-des investidas de las características y facultades necesarias para generar con-fianza en la ciudadanía, así como de un sistema de medios de impugnación enmateria electoral que garantizara la protección de aquellos valores y derechos.

De esta forma, arribamos al modelo vigente, que no sólo protege esos valo-res y principios el día de la jornada electoral, sino que abarca la constitucionalidad

40 Cfr. Covarrubias Dueñas, José de Jesús, Derecho Constitucional Electoral, Porrúa, México, 2000, pág. 107.


y legalidad de todo el proceso y de los actos y resoluciones en la materia, laconstitucionalidad de una ley electoral, el respeto a los derechos político-electo-rales de los ciudadanos, la constitucionalidad y legalidad de los procesoscomiciales de las entidades federativas; e incluso, el desempeño adecuado delos servidores públicos electorales.

También en cada una de las entidades federativas es visible este desarrollo,consecuencia de que sus legislaciones en la materia deben observar ciertasdirectrices constitucionalmente dispuestas que, entre otros aspectos, tienen porobjeto garantizar que el ejercicio de la función electoral a cargo de las autorida-des electorales locales se rija por los principios de legalidad, imparcialidad, ob-jetividad, certeza e independencia; que estas autoridades gocen de autonomíaen su funcionamiento e independencia en sus decisiones; y que se establezcaun sistema de medios de impugnación para que todos los actos y resolucioneselectorales se sujeten invariablemente al principio de legalidad.

Incluso en ciertos casos, puede afirmarse que el avance de la regulaciónelectoral ha sido mayor en el ámbito local que en el federal, habida cuenta quemientras en veintidós entidades federativas ya se han establecido expresamen-te mecanismos de democracia semidirecta, tales como el plebiscito, el referén-dum, la iniciativa popular y la revocación de mandato, éstos aún se encuentranen el plano de la discusión en el orden federal.

Lo cierto es que, aunque en buena medida este esquema ha permitido quelos procesos electorales federales y locales se desenvuelvan adecuadamentebajo el escrutinio final de autoridades especializadas en la materia, ello no sig-nifica que el tema de la justicia electoral esté concluido; por el contrario, la expe-riencia demuestra que el modelo vigente puede perfeccionarse y que esto esinevitable.

En efecto, aún cuando desde su origen, el legislador procuró establecer unsistema integral de medios de impugnación en la materia, también reconocióla necesidad de mejorarlo y adaptarlo de acuerdo con la experiencia que re-sultara de su aplicación. Así lo indica textualmente la parte conducente de lainiciativa de reformas constitucionales de mil novecientos noventa y seis quedice:

“…La fórmula que propone esta iniciativa concilia los argumentos de carácter constitu-cional con los de orden práctico y logra, respetando las características de especifici-dad del derecho electoral que regula los procesos respectivos y la adición del PoderJudicial de mantenerse ajeno a estos conflictos, un sistema de justicia electoral com-


pleto que incluye el control constitucional y propicia el absoluto respeto al principio delegalidad, sin el riesgo de un viraje brusco que pondría en peligro la viabilidad delpropio sistema que se está creando y que, por supuesto, deberá mejorarse y adaptar-se de acuerdo con lo que la experiencia derivada de su aplicación indique. Al mismotiempo, esta propuesta conlleva al fortalecimiento del Poder Judicial de la Federa-ción, al absolver en su órbita constitucional la función jurisdiccional electoral y facul-tades que otrora correspondían a otro poder”.

En el ámbito académico también se ha reconocido la posibilidad de mejorarel sistema vigente, muestra de ello es lo manifestado por el maestro Flavio GalvánRivera, en el sentido de que “…con todas las deficiencias y errores que se lequieran encontrar y que, por supuesto, han de ser superables, el régimen dejusticia electoral es ahora integral, abarca desde el más elemental e innecesariorecurso administrativo hasta la resolución de la posible contradicción existenteentre una ley electoral, federal o local, con los preceptos de la Norma de Nor-mas de la Federación Mexicana”.41

Lo anterior es comprensible si se considera que, como ha quedado apunta-do, el derecho es un producto humano y por lo mismo, perfectible, amén de quepor naturaleza, es dinámico, evoluciona constante y permanentemente con elfin de adaptarse a la realidad imperante.

No debe olvidarse que finalmente, estamos en presencia de un conjunto denormas y que éstas, en palabras de Luis Recaséns Siches, son la “vida humanaobjetivada”. El maestro explica esta afirmación diciendo: “Cuando las normasjurídicas son cumplidas por los sujetos de ellas, o sobre todo cuando sonindividualizadas por los órganos jurisdiccionales, son vividas de nuevo actual-mente por quienes las cumplen, y por quienes las aplican, y entonces son for-mas de vida humana viva, es decir, presente, real y efectiva”.42

De lo anterior se concluye que las normas jurídicas no son meros enuncia-dos normativos estáticos, sino vivos y dinámicos que nacen y se nutren de laconducta humana y por consiguiente, de la realidad social.

Por ello, para avanzar en el perfeccionamiento de las normas jurídicas y delas instituciones, como lo es el sistema de medios de impugnación en materiaelectoral, no sólo debemos partir de la evolución que ha tenido la impartición dejusticia electoral en este país y de los cuerpos normativos vigentes, sino princi-palmente, de la experiencia fruto de su aplicación.

41 Galván Rivera, Flavio, Op. Cit., pág. 392.42 Recaséns Siches, Luis, Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho, Porrúa, México, 1973, págs. 140-141.


Al respecto, sostiene Germán Cisneros Farías que “Las sentencias judicia-les que diariamente son emitidas alrededor del mundo, constituyen la parte esen-cial del Derecho. En ellas encuentra nuestra ciencia su razón de ser. La ratiodecidendi, el motivo, el fundamento de tales sentencias puede presentarse di-bujando varias y distintas causas… El Derecho, por fortuna, no se circunscribea la literalidad de la ley. Y se demandan conocimientos serios, sistematizados,históricos, económicos, psicológicos y políticos… Para el dominio y la aplica-ción del Derecho a casos humanos concretos se requiere escudriñar y conocerla naturaleza humana, porque finalmente, es al hombre y a su conducta, o mejordicho, son los hechos realizados por el hombre en el contexto del Derecho, losque proporcionan los motivos de interpretación de una ley vigente, válida y efi-caz”.43

Esto ha quedado de manifiesto en diversas resoluciones de los órganos ju-risdiccionales del país, los que con motivo de su labor e impulsados por loscambios normativos y particularmente, por las transformaciones políticas, so-ciales o económicas, han optado por efectuar rectificaciones a criterios que an-tes parecían inmutables, ello derivado de una nueva reflexión sobre el tema.

Lo anterior cobra relevancia en la especie, pues este trabajo ha tenido porobjeto mostrar las distintas opciones de solución que pueden darse a través dediversos métodos, a una misma problemática y de igual forma, hacer hincapiéen el criterio que sobre el particular asumió la Sala Superior del Tribunal Electo-ral del Poder Judicial de la Federación, mismo que constituyó un cambio en suforma de concebir al derecho electoral.

En nuestra opinión, ambas posibilidades de solución resultan válidas, puesparten de bases sólidas; sin embargo, aún cuando compartimos los razona-mientos de la interpretación que limita la procedencia del Juicio de RevisiónConstitucional Electoral a aquellos actos relativos a la renovación de los cargosde elección popular, lo que excluye a los mecanismos de democracia semidirecta,pues resulta más apegada al proceso de reformas constitucionales y legalesque derivó en el establecimiento de este medio de defensa, así como al conte-nido de los ordenamientos constitucional y legales aplicables, creemos que esuna alternativa que no responde a la realidad, pues aceptarla, implicaría negarla existencia de nuevas formas de participación ciudadana que evidentementeimplican actos electorales y a su vez, conllevaría a dejar de cumplir con la obli-gación superior impuesta por el poder revisor de la Constitución de verificar que

43 Cisneros Farías, Germán, La Interpretación de la Ley, Trillas, Primera reimpresión, México, 2001, págs. 5-6.


los actos y resoluciones trascendentes en la materia (en donde quedan inclui-dos estos instrumentos) se apeguen al principio de constitucionalidad.

En efecto, es cierto que desde su proceso de creación, el Juicio de Revi-sión Constitucional Electoral estuvo destinado a ejercer el control constitucio-nal de los procesos tendientes a la renovación de los cargos de elección populary así lo muestra la literalidad del artículo 99, fracción IV Constitucional, asícomo el numeral 87 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnaciónen Materia Electoral; sin embargo, no puede soslayarse el hecho de que enaquella época (mil novecientos noventa y seis), éstos eran los únicos proce-sos electorales conocidos y practicados, ya que los procedimientos de demo-cracia semidirecta surgieron y tuvieron su auge con posterioridad, pues a raízde la modificación de los artículos 116 y 122 de la Carta Magna efectuada esemismo año, las Constituciones y leyes electorales de los Estados y del DistritoFederal fueron emitidas, contemplándose en algunas de éstas dichos instru-mentos.

Lo anterior, a nuestro juicio, pudiera explicar el hecho de que al redactarse elartículo 99, fracción IV, de la Constitución y posteriormente, el artículo 87 de laLey General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, úni-camente se haya hecho referencia a las elecciones de representantes popula-res y no a otros instrumentos que surgieron después y que también revisten lanaturaleza de procesos electorales.

Esta conclusión adquiere mayor fuerza si se considera que el objetivo de lareforma de mil novecientos noventa y seis, era instituir un modelo de justiciaelectoral integral, que garantizara la constitucionalidad y legalidad de leyes,actos y resoluciones en la materia, pues de haber tenido noticia de estos proce-sos electorales, muy posiblemente los habría sujetado expresamente a dichocontrol.

En este sentido, si estimamos que el propósito primordial del proceso dereformas mencionado fue construir un sistema integral de justicia electoral, en-tonces debe concluirse, como lo hizo la Sala Superior del Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federación, que los procesos plebiscitarios y otros de natu-raleza análoga, al constituir actos de naturaleza electoral, deben sujetarse alcontrol constitucional por parte del órgano creado para tal efecto, aún cuandoesto implique modificar los criterios asumidos con antelación, ya que es preferi-ble rectificar un criterio que negarse a aceptar una realidad, la cual en este casonos indica que en numerosas entidades federativas (y quizá próximamente enel orden federal) han surgido y se han puesto en práctica mecanismos de parti-cipación ciudadana que antes eran desconocidos y que atendiendo a sus carac-


terísticas, indudablemente revisten naturaleza electoral y por tanto, no puedenestar exentos del control de constitucionalidad y legalidad.

Por ello, aún reconociendo las sólidas bases que sin duda tiene la primerainterpretación, estimamos que atendiendo a la realidad imperante, la cual ponede manifiesto la existencia de nuevos mecanismos en los que está inmerso elejercicio de derechos político-electorales de los ciudadanos y la actuación delas autoridades electorales, así como a la necesidad evidente de sujetarlos a uncontrol de constitucionalidad, resulta conveniente abrir el campo de acción delórgano jurisdiccional electoral federal para que comprenda estos rubros.

En este contexto, no obstante que el criterio sentado por la Sala Superior seaparta notoriamente de la línea interpretativa que venía sosteniendo, a nuestrojuicio, tales razonamientos responden adecuadamente a la realidad vigente, yprincipalmente al ejercicio de nuevas formas de democracia. De esta forma, enlo sucesivo, todos aquellos actos o resoluciones que sean consecuencia de losmecanismos mediante los cuales el pueblo, en ejercicio de su soberanía, parti-cipa en la toma de decisiones, quedarán sujetos al control de su constitucio-nalidad, tal como fue la intención del constituyente al establecer un sistemaintegral de medios de impugnación en la materia.

Como puede advertirse, independientemente de que se comparta o no laconclusión a la que arribó el citado órgano jurisdiccional, este criterio marca elinicio de una nueva etapa en la solución de controversias electorales, particular-mente en lo relativo al control constitucional de los actos y resoluciones de lasautoridades electorales, el cual habiendo sido concebido y ejercido de formarestringida, ahora se vislumbra de manera amplia.

Además, esta experiencia pone de manifiesto que la reforma electoral ini-ciada hace unos años y que tuvo su auge en mil novecientos noventa y seis, ala fecha no ha concluido y si bien el establecimiento del esquema vigenterepresenta un gran avance, puede aún perfeccionarse a través de una refor-ma constitucional y posteriormente legal, que recoja los supuestos omitidospor el constituyente y el legislador y que ha evidenciado la actividad jurisdic-cional.

Como puede advertirse, la responsabilidad de mantener vigentes nuestrosordenamientos jurídicos es permanente, no admite descanso. Casos como elque hemos abordado en este trabajo así lo manifiestan. Por nuestra parte, de-seamos que estas líneas contribuyan, aunque sea modestamente, a la labor deperfeccionar nuestras instituciones electorales. Si las ideas aquí expuestas danlugar a nuevas reflexiones, críticas y planteamientos, entonces seguramentehabremos cumplido nuestro cometido.


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Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Juicios para la protección de losderechos político electorales del ciudadano SUP-JDC-024/99, SUP-JDC-029/99 ySUP-JDC-030/99, nueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Juicio de Revisión ConstitucionalElectoral SUP-JRC-001/98, diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho.


Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Juicio de Revisión ConstitucionalElectoral SUP-JRC-033/98, dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho.

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Recursos de ReconsideraciónSUP-REC-023/2000, SUP-REC-028/2000 y SUP-REC-035/2000, dieciséis de agos-to de dos mil.

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Juicio de Revisión ConstitucionalElectoral SUP-JRC-118/2002, treinta de agosto de dos mil dos.

Tribunal Electoral del Distrito Federal, Recurso de Apelación TEDF-REA-014/2002 y acu-mulados TEDF-REA-015/2002, TEDF-REA-016/2002 y TEDF-REA-017/2002, treintay uno de julio de dos mil dos.

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Decreto de reformas y adiciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos, Diario Oficial de la Federación, veintidós de agosto de mil novecientos noven-ta y seis.

Jurisprudencia

“DEFINITIVIDAD Y FIRMEZA. CONSTITUYE UN SOLO REQUISITO DEPROCEDIBILIDAD DEL JUICIO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL”.Sala Superior S3ELJ 023/2000.

“JUICIO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL. INTERPRETACIÓN DEL RE-QUISITO DE PROCEDIBILIDAD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 86, PÁRRAFO 1,INCISO B) DE LA LEY DE LA MATERIA”. Sala Superior S3ELJ 02/97.

“JUICIO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL. PROCEDE SUDESECHAMIENTO DE PLANO CUANDO EL ACTO IMPUGNADO TIENE RELACIÓNCON UN PROCESO ELECTORAL CONCLUIDO”. Sala Superior S3EL 017/2000.


REPARABILIDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL JUICIO DE REVI-SIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL. DEBE DETERMINARSE EN FUNCIÓN DELMOMENTO EN QUE SURJA LA SENTENCIA Y NO SOBRE LA BASE DE ALGÚNOTRO ACTO PROCESAL”. Sala Superior S3ELJ 01/98.

“REVISIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL JUICIO. OBSERVANCIA DEL PRINCIPIODE DEFINITIVIDAD”. Sala Superior S3EL 045/97.

“DEFINITIVIDAD Y FIRMEZA COMO REQUISITO DEL JUICIO DE REVISIÓN CONSTI-TUCIONAL ELECTORAL. DEBE TENERSE POR SATISFECHO CUANDO POR CAU-SAS AJENAS AL PROMOVENTE RESULTA DIFÍCIL O IMPOSIBLE LA RESTITUCIÓNDE DERECHOS A TRAVÉS DE LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS LOCALES”. SalaSuperior S3EL 019/99.

“DEFINITIVIDAD Y FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA EN REVISIÓN CONS-TITUCIONAL. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES QUE CONDUCEN A TENERLASPOR SATISFECHAS EN CIERTOS CASOS”. Sala Superior S3EL 007/98.

“MATERIA ELECTORAL. CONCEPTO DE, PARA LOS EFECTOS DE LA IMPROCEDEN-CIA DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. Novena Época. Semanario Ju-dicial de la Federación y su Gaceta. Tomo III, marzo de 1996, páginas 458 y 459.

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ANÁLISIS DE LOS MECANISMOS DE CONTROLY PREVENCIÓN QUE SE APLICAN

EN EL SISTEMA ADUANERO DE MÉXICO.

Luis Enrique NAVARRO CHAVARRÍAHadar MORENO VALDEZ*

SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis de algunos mecanismos de control de lasAduanas en México. III. Prevención en materia de ilícitos aduaneros y fiscales.IV. Regulaciones y restricciones no arancelarias. V. Conclusiones. VI. Fuentesde consulta. VII. Anexos

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se desarrolla con el objetivo de analizar y desglosar tresaspectos relevantes de la materia aduanera en México, por un lado se procedeal estudio de algunos de los mecanismos de control que existen en nuestro paísrespecto de las Aduanas, dichos mecanismos se estiman son de vital importan-cia para conocer el sistema de trabajo y de organización del sistema aduaneromexicano, para conocer dichos mecanismos en el presente artículo se procedeal estudio de aspectos relacionados con: la planificación; la tecnología; la capa-citación de los recursos humanos; la inversión en infraestructura; la simplifica-ción administrativa y legal que existe en las Aduanas y la participación de losparticulares en funciones aduaneras; en otra parte del presente artículo se pro-cede al análisis de la prevención en materia de ilícitos aduaneros y fiscales paraello se analizarán nociones relativas a generalidades en materia de prevención;se estudiará la planificación en la prevención; se analizarán los diversos tiposde formas de prevención en materia aduanera y fiscal como la represiva, la

* Profesor de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM


mecánica y la colectiva; asimismo y por último se estudiarán aspectos relativosa las regulaciones y restricciones no arancelarias ello en cuanto a su alcance yla regulación de las mismas en la actualidad.

II. ANÁLSIS DE ALGUNOS MECANISMOSDE CONTROL DE LAS ADUANAS EN MÉXICO

2.1. Significado de la Aduana

La Aduana de cada país según sus respectivas competencias y capacidadesintenta implementar diversas herramientas, acciones y procedimientos a fin deagilizar la regulación del comercio exterior con otros Estados e inclusive a nivelinterno se realizan mejoras tendientes a generar mayor dinamismo en el fomen-to del comercio interno de cada país. En este sentido hablar de la Aduana eshablar de un órgano de gobierno generalmente encargado de vigilar que secumplan por una parte con las disposiciones normativas inherentes a la recau-dación a la cual tiene derecho a percibir el Estado desde el punto de vista fiscal,y por otro lado se trata de vigilar que se cumplan las disposiciones inherentes alas regulaciones y restricciones no arancelarias de los respectivos bienes quese importan o exportan del o al territorio nacional de un Estado.

En opinión de Andrés Rohde Ponce una Aduana como concepto abarca treselementos que deben ser tomados en cuenta para entender tal noción y en estesentido puede afirmarse que el concepto de una Aduana implica lo siguiente: a)Se trata de un lugar autorizado para permitir que por el mismo se introduzcan oextraigan mercancías del o al territorio nacional de un país; b) Puede consistiren un recinto fiscal o bien en las instalaciones en donde la autoridad aduanerarealiza el registro en el tráfico internacional, de géneros y mercaderías que seimportan o exportan, así como a las acciones tendientes para el cobro de losgravámenes fiscales a que tiene derecho el Estado; c) La Aduana como autori-dad implica que en la mayoría de los casos, la misma se entiende como unórgano de gobierno facultado para verificar y cerciorarse respecto del cumpli-miento de la legislación a aplicable a las mercancías objeto del comercio inter-nacional.1 No obstante los señalamientos anteriores en la actualidad se estimaque el concepto de Aduana, también puede abarcar en su definición acciones

1 Rohde Ponce, Andrés, Derecho Aduanero Mexicano, Ediciones Fiscales ISEF, México, 2000, P. 94.

47Análisis de los mecanismos de control y prevención

relacionadas con funciones de protección interna de los Estados, como en elcaso de productos peligrosos; terrorismo y narcotráfico, etc., así como en larealización de acciones de fomento al comercio exterior.

2. 2. Mecanismos de control de las Aduanas en México

La política aduanera de cada país se implementa con el fin de organizar y plani-ficar las acciones que tomarán los gobiernos en esta materia, ello con el fin degarantizar que las diversas operaciones de comercio exterior se realicen conapego a los principios de transparencia, trato nacional, legalidad, debido proce-so legal y en su caso de audiencia, asegurando de esta manera que en lasfunciones del Estado en materia aduanera se implementen herramientas queotorguen mayor certeza y seguridad jurídica a todas las personas participantesen dichas operaciones de comercio exterior.

En términos generales puede señalarse que entre las funciones a realizarpor parte de las Aduanas y de las autoridades que conocen respecto de lasoperaciones de comercio internacional, se encuentran las siguientes:

a) Una función que tiene que ver con el aspecto recaudatorio en materiafiscal que realiza el Estado, es decir, que cuando se introducen o extraendel o al territorio nacional de un Estado, mercancías objeto de comercioexterior, deben pagarse los gravámenes fiscales a que tiene derecho elEstado, y en esos casos deberá atenderse asimismo a los acuerdos ytratados internacionales que hubiere celebrado cada país con otros Esta-dos; b) Otra función tiene que ver con las facultades de verificación quellevan a cabo las autoridades estatales competentes, tratándose del cum-plimiento de las regulaciones o restricciones no arancelarias que debenrealizarse cuando se introducen o extraen bienes objeto de comercio ex-terior del o al territorio nacional de un Estado; c) Otra función que formaparte de la política aduanera tiene que ver con funciones de verificación ycerciorarse de la veracidad de datos e información suministrada a lasautoridades tratándose de operaciones de comercio exterior; d) En unapolítica aduanera se deben implementar acciones que garanticen mayorceleridad, seguridad y transparencia en las operaciones de comercio ex-terior, lo cual significa establecer herramientas informáticas, candados deseguridad, y procedimientos administrativos ágiles y flexibles, etcétera,que garanticen un adecuado cumplimiento a la Ley apegado a la realidad


sin pretender crear obstáculos innecesarios al comercio exterior; e) Unapolítica aduanera coherente debe implementar acciones eficaces en lalucha contra el contrabando; el lavado de dinero, el narcotráfico y la luchaantiterrorismo, a fin de generar protección a los nacionales de cada Esta-do y f) No menos importante es considerar que una política aduaneraadecuada implica tomar acciones de fomento en las operaciones de co-mercio exterior.

Del correcto funcionamiento de los lineamientos anteriores se estima quedependerá en mayor o menor grado el que una política aduanera de un paíslogre su desarrollo y optimización, a fin de que la misma sirva como un instru-mento que contribuya entre otros al desarrollo económico de un país.

En consideración de Jorge Alberto Moreno Castellanos cuando alude a lasfunciones de la Aduana México señala que “...dentro de las funciones básicassustantivas de la aduana en su carácter de entidad gubernamental pública, hoyen día encontramos las siguientes: 1. De facilitación. De las operaciones decomercio exterior y de los programas de fomento al comercio exterior. Esta fun-ción es prácticamente nueva en nuestro país y ha cobrado una gran importanciaen la Aduana moderna, ya que los importadores y exportadores exigen eficien-cia y rapidez en las operaciones aduaneras por el costo económico que repre-senta la tardanza en el despacho aduanero y por el costo del almacenaje de lasmercancías, la acumulación de inventarios, así como por la planeación de “justoa tiempo” con el que se manejan infinidad de empresas que buscan ahorrardinero, tiempo y esfuerzo al pretender brindar, incluso servicios integrales en laimportación y exportación de mercancías. El equipamiento y la utilización detecnología de punta en las aduanas del país actualmente contribuyen con lafunción de facilitación de las operaciones aduaneras. De esta manera la ten-dencia es que la Aduana Mexicana se convierta en una aduana automatizadaen la que deje de utilizar papeles y aplique los principios de certificación asícomo del just on time. Actualmente las Aduanas del país influyen de maneradeterminante en el proceso de integración económica de México y en lacompetitividad del país, así como en la seguridad de la logística comercial, so-bre todo en el concierto regional, y desde luego también en buena medida conlos bloques comerciales de otros continentes...” 2

2 Moreno Castellanos, Jorge Alberto et al., Comercio exterior sin barreras, Tax Editores, México, 2005, P. 41.


Respecto de lo antes precisado debe tenerse en cuenta que en las funcionesque se llevan a cabo respecto de la política aduanera y que implementa unEstado, de las funciones respectivas, la necesidad de ahorrar dinero, recursosproductivos y trabajo, ello es así ya que resultan ser prioridades de la más altaenvergadura en el desarrollo de la política aduanera y comercial de un país,máxime que hoy en día un Estado no puede darse el lujo de despilfarrar recur-sos que en no pocos casos resultan escasos y costosos, y para ello utilizarinstrumentos tales como la tecnología en internet, los sistemas informáticos y elahorro de papel pueden generar respuestas clave a la agilización del comerciointernacional en un país, e inclusive cambiar la fisonomía y el modo de ver elcomercio desde una óptica dirigida a elevar la calidad y prestación de los servi-cios en las Aduanas.

En este sentido se estima que entre otros elementos, las herramientas quepueden permitir resolver la antinomia de la agilización y simplificación burocrá-tica de los trámites aduaneros con respecto a la necesidad del control tributarioy para-tributario se estima que pueden ser entre otras, las siguientes:

a) La planificación.- resulta de especial relevancia e interés para efectos delpresente análisis tener en cuenta que no existen herramientas, ni méto-dos, ni procedimientos que por sí solos resuelvan los problemas de laagilización del comercio exterior, ya que un requisito indispensable parasaber a donde se quiere ir debe responder a los cuestionamientos de quese va a hacer, como se va a hacer, cuando se va a hacer y donde se va ahacer, es decir, cualquier cambio enfocado a la modernización de los sis-temas aduaneros de un país debe ir acompañado previamente de un pro-grama que establezca etapas o metas a alcanzar a fin de lograr lamodernización del sistema aduanero, en este contexto se considera quela planificación deberá implementarse de manera gradual, atendiendo alas necesidades y circunstancias de cada país y desde luego consideran-do los recursos con que se cuente.

b) La tecnología.- entendida como un conjunto de los instrumentos, procedi-mientos y métodos creados por el hombre a fin de simplificar y mejorar elconocimiento y la calidad de los bienes y servicios producidos, la tecnolo-gía en este contexto puede ser empleada para dar flexibilidad y agilizacióna la rama del comercio exterior de un país, y por ello el empleo de herra-mientas tecnológicas tales como las computadoras, los programasinformáticos, el internet, los rayos x, los rayos gamma, etc., se estima quese tratan de elemento indispensables que deben ser usados en las adua-


nas a fin de competir con países o regiones comerciales cada vez másfuertes en su desarrollo comercial y económico. En este sentido se esti-ma que la tecnología que puede emplearse dependerá de los recursoseconómicos y los programas que se tengan, ello se dice, ya que en cadacaso en particular podrán obtenerse mejores resultados si la tecnologíava acompañada de un adecuado uso de los recursos humanos.

c) La capacitación de los recursos humanos.- La mejor tecnología e instru-mentos electrónicos, no pueden dar mejor resultado para agilizar el co-mercio exterior, sino se cuenta con el personal capacitado y especializadoen las áreas correspondientes del aludido comercio internacional, en estecontexto un plan de profesionalización y capacitación de los funcionariosde gobierno que intervengan en esta materia resulta de enorme relevan-cia e interés para hacer más eficiente y agilizar el trabajo realizado enoperaciones de comercio exterior.

d) Inversión en infraestructura.- Para estar a la altura de un servicio de co-mercio exterior competitivo con otras regiones del mundo resulta indis-pensable contar con lugares adecuados para tal fin, esto es, resultanecesario crear o en su caso modernizar la infraestructura que se tengaen las Aduanas de un país, a fin de establecer condiciones para dar cele-ridad al desarrollo del comercio internacional, en este contexto, los aero-puertos, los puertos, las carreteras, los almacenes estatales o bien losconcesionados a particulares, y los edificios de las Aduanas deben estara la altura de las exigencias de mercados mundiales cada vez más com-petitivos.

e) Simplificación administrativa y legal.- Se trata de un punto básico paramodernizar el sistema de comercio exterior de un país, un plan dirigido agenerar mayor dinamismo al comercio internacional no podrá dar mayo-res resultados si la legislación no se actualiza y se adecua al entornosocioeconómico actual, en este tenor la eliminación de trabas burocráti-cas, la implementación de reformas que simplifiquen las operaciones decomercio exterior, se tratan de pilares de enorme relevancia y trascen-dencia sobre los cuales, podrá cimentarse un comercio internacional ágily flexible.

En este contexto deberá advertirse que la simplificación administrativa o le-gal de ninguna manera puede traducirse en un relajamiento de la normatividadnacional de un país, por ejemplo, deben cumplirse las obligaciones adquiridasen materia de control sanitario o fitosanitario de un Estado con independencia


del comercio exterior y tampoco puede disminuirse el cumplimiento de las nor-mas legales tratándose de la protección de los derechos intelectuales so pre-texto de buscar mayor inversión extranjera, ni tampoco podrá rebajarse elcumplimiento de las normas legales inherentes al medio ambiente, ni el comer-cio exterior podrá traducirse en una justificación para incumplir los acuerdosinternacionales suscritos por cada país.

2.3. La planificación

Una estrategia para poder modernizar la infraestructura aduanera y al mismotiempo fortalecer la seguridad de un Estado debe empezar por jerarquizar prio-ridades, atendiendo a las necesidades y recursos con que se cuente, en estesentido la planificación se estima deberá realizarse respondiendo a loscuestionamientos de que, cómo, donde, cuando y para qué se requieren reali-zar los cambios en el entorno de un sistema aduanero de un país en concreto.En opinión de Juan Carlos Barahona y Grettel López entre las lecciones que sedeben aprender a fin de llevar a cabo las reformas aduaneras, se requiere entreotros aspectos: la necesidad de estandarización de los procedimientos median-te reglas claras para todos los participantes del sistema aduanero, la existenciade mecanismos adecuados para penalizar actitudes indebidas, la reforma adua-nera debe ser vista como una inversión estratégica para un país; para teneréxito con una reforma aduanera es requisito indispensable tener una visión cla-ra de hacia donde se quiere llegar y encargar a una institución, adecuadamentesupervisada, la administración de los recursos y la gerencia del proyecto, serequiere voluntad política y participación directa de funcionarios del más altonivel y la concertación con los actores involucrados, se necesita el apoyo técni-co y financiero de organismos internacionales, la implantación paulatina de he-rramientas informáticas y conjuntar la capacidad técnica y personal adecuada,etc. 3 En este contexto resulta indispensable tener en cuenta que las adminis-traciones fiscales de los diversos países deben dirigir sus esfuerzos y objetivosa fin de asignar mejor los recursos y lograr de esta manera una óptima estrate-gia que permita lograr los objetivos planteados. En este contexto se advierteque a fin de lograr una correcta planificación de estrategias en el contexto de la

3 Bahona Juan Carlos y Grettel López, El proceso de reforma Aduanera en Costa Rica. Septiembre de 1998.Página de internet web.media.mit.edu/barahona/main/publications. Consultado en 2006.


materia aduanera, resulta necesario por una parte tener en cuenta que unacorrecta planificación bien programada deberá considerar entre otros aspectoslo siguiente:

a) Identificación de los problemas que existen en el desarrollo del comercioexterior y particularmente de las Aduanas.

b) Recopilación de información para contar con elementos que puedan sus-tentar o apoyar un cambio o modernización del sistema aduanero de unpaís.

c) Organización de la información que se hubiere reunido.d) Análisis de la información con que se cuente para la toma de decisiones.e) Considerando los elementos anteriores deberá proponerse la opción de

considerar varias alternativas de probables soluciones a fin de moderni-zar el sistema aduanero de un país, resulta ser una opción adecuada. Engeneral se estima que existen cuatro elementos importantes a ser tomadosen cuenta para determinar la mejor solución aplicable a un determinadoproblema en la modernización del sistema aduanero, que son: el aspectoeconómico del proyecto; la situación técnica aplicable; la realidad del país;y en su caso valorar que la solución sea acorde con los fines establecidosen la política comercial y fiscal implementada por el país en cuestión.

g) Una vez analizadas las alternativas de solución y analizadas las ventajasy desventajas de cada proyecto de solución, resulta necesario seleccio-nar la que se considere más adecuada e idónea a fin de instrumentar ymodernizar el referido sistema aduanero de un país.

2.4. La tecnología

En el presente trabajo se plantea la hipótesis de procurar resolver la antinomiade la agilización y simplificación burocrática de los trámites aduaneros y la ne-cesidad del control tributario y para-tributario en las Aduanas, hipótesis que porsu propia naturaleza y como se ha visto anteriormente se encuentra relacionadacon la implementación y uso de la tecnología adecuada que puede ser emplea-da en el desarrollo de la modernización del sistema aduanero.

De tal importancia resulta considerar la implementación de tecnología dentrodel marco legal de un país, que por ejemplo en el sistema aduanero mexicano,en el artículo 4º de su Ley Aduanera, el precepto legal de referencia señala losiguiente:


“Artículo 4o. Las personas que operen o administren puertos de altura, aeropuertosinternacionales o presten los servicios auxiliares de terminales ferroviarias de pasaje-ros y de carga, deberán cumplir con los lineamientos que determinen las autoridadesaduaneras para el control, vigilancia y seguridad del recinto fiscal y de las mercan-cías de comercio exterior, para lo cual estarán obligadas a:

I. Poner a disposición de las autoridades aduaneras en los recintos fiscales lasinstalaciones adecuadas para las funciones propias del despacho de mercan-cías y las demás que deriven de esta Ley, así como cubrir los gastos queimplique el mantenimiento de dichas instalaciones.Las instalaciones deberán ser aprobadas previamente por las autoridades adua-neras y estar señaladas en el respectivo programa maestro de desarrollo por-tuario de la Administración Portuaria Integral o, en su caso, en los documentosdonde se especifiquen las construcciones de las terminales ferroviarias depasajeros o de carga, así como de aeropuertos internacionales.

II. Adquirir, instalar, dar mantenimiento y poner a disposición de las autoridadesaduaneras, el siguiente equipo:

a) De rayos “X”, “gamma” o de cualquier otro medio tecnológico, que permitala revisión de las mercancías que se encuentren en los contenedores, bul-tos o furgones, sin causarles daño, de conformidad con los requisitos queestablezca el Reglamento.

b) De pesaje de las mercancías que se encuentren en camiones, remol-ques, furgones, contenedores y cualquier otro medio que las contenga,así como proporcionar a las autoridades aduaneras en los términos queel Servicio de Administración Tributaria establezca mediante reglas decarácter general, la información que se obtenga del pesaje de las mer-cancías y de la tara.

c) De cámaras de circuito cerrado de video y audio para el control, seguridady vigilancia.

d) De generación de energía eléctrica, de seguridad y de telecomunicacio-nes que permitan la operación continua e ininterrumpida del sistemainformático de las aduanas, de conformidad con los lineamientos que elServicio de Administración Tributaria señale mediante reglas de caráctergeneral.

e) De sistemas automatizados para el control de las entradas y salidas delrecinto fiscal de personas, mercancías y medios de transporte, así comolos demás medios de control, autorizados previamente por las autoridadesaduaneras.


Cabe destacar a modo de guisa que en el caso de Perú, desde el año de1991 se han implementado acciones relacionadas con la tecnificación y entreellas se destaca lo siguiente: La automatización de los procedimientos y latecnificación de las comunicaciones, se dice que constituyen elementos clavesen el proceso de modernización de las Aduanas, lo cual se refleja en: el desa-rrollo de un Sistema Integral de Gestión Aduanera (SIGAD) que automatiza lasprincipales operaciones aduaneras, el despacho de Importaciones, el despachode exportaciones; regímenes temporales y de perfeccionamiento, se hanimplementado acciones relacionadas con el registro y control de manifiestos yde almacén. El conjunto de estos módulos o subsistemas se encuentran enfuncionamiento en las 18 Aduanas Operativas de Perú. Asimismo se dice que laimplementación de los programas informáticos básicos se realizó en un año;tiempo similar al referido por instituciones como la UNCTAD, etc.4

En el presente apartado se proceden a señalar algunos elementos o herra-mientas que se estima podrán auxiliar en el desarrollo y agilización del comercioexterior de un país, para ello entre otros aspectos se estima adecuado tener encuenta que en la modernización de las Aduanas se pueden implementar diver-sas herramientas, en este sentido resulta importante destacar que en México enel proyecto denominado “Aduana Modelo”, se ha hecho hincapié en laimplementación de los siguientes sistemas:

a) Computadoras.- Aunque en términos generales se considera que la ma-yoría de las Aduanas cuentan con equipos de cómputo, lo cierto es queresulta conveniente modernizar los equipos correspondientes con tecno-logía de punta.

b) Rayos Gamma.- Se trata de un sistema que en el caso de México seemplea fundamentalmente para la revisión de contenedores vacíos, a larevisión de contenedores con carga y a la revisión de ferrocarriles y através de este sistema se agiliza y se hace eficiente la revisión a contene-dores y ferrocarriles, de manera que se permite un ágil tránsito a los vehí-culos de referencia evitando con ello demoras en el traslado de lasmercancías y permitiendo cierto grado de seguridad de que se podrándetectar mercancías diversas de las declaradas, asimismo este sistemapuede ayudar a detectar personas trasladadas de manera ilegal lo cual sevincularía con aspectos de migración de los respectivos países.

4 La modernización de las Aduanas en Perú, 2006. Página de internet www.monografías.com/trabajos 4/accio-nes/acciones.shtml.


c) Rayos X.- El objeto de este sistema en el marco de la legislación mexica-na se ha dirigido a efectuar revisiones tratándose de equipaje en Aero-puertos, asimismo a través de este sistema se identifican mercancíassensibles no declaradas en los pedimentos, tales como aparatos electró-nicos, bebidas, mercancías prohibidas o restringidas, etc.

d) Sistema de supervisión y control vehicular.- Se trata de un sistema funda-mentalmente dirigido a realizar la revisión de vehículos ligeros, para suaplicación, el cual cuenta con un enlace informático entre las áreasaduanales centrales con respecto a las aduanas locales, entre otros as-pectos por medio de este sistema se puede constatar si se han cumplidocon los requisitos legales relativos al correspondiente pago de losgravámenes fiscales del vehículo, así como de los permisos a la importa-ción, Normas Oficiales del país, etc.

e) Circuito cerrado de televisión y cámaras instaladas en distintos puntos delas Aduanas, equipos dirigidos a verificar la actuación y control de lasactividades en las aduanas.

f) Básculas.- El objeto de las básculas que actualmente se han implemen-tado es establecer instrumentos de carácter electrónico con la finalidadde que pueda realizarse el pesaje por ejemplo de mercancías a granel,así como de controlar el peso de los vehículos de carga y de esta maneraque las autoridades aduaneras estén en posibilidad de comprobar las ma-nifestaciones de carga declaradas en los pedimentos, en el caso de Méxi-co es importante hacer notar que en la actualidad las autoridadesaduaneras emplean internamente el “Manual de Operación de Básculas”.

g) Sistemas de intercambio de información entre autoridades del gobierno,para ello actualmente se han implementado diversos programasinformáticos de enlace entre las autoridades, sería aconsejable en estepunto una mayor participación y colaboración de todas las autoridades enel presente campo, como lo son: la Secretaría de Salud, la Secretaría delMedio Ambiente y Recursos Naturales; la Secretaría de la Defensa Na-cional; la Secretaría de Economía; la Secretaría de Agricultura, Ganade-ría, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, con la Procuraduría Generalde la República, etc. Como ejemplo de las facultades de coordinación quedebe existir entre las distintas autoridades de gobierno puede observarseque en el artículo 3º de la Ley Aduanera vigente en México se dice losiguiente: “Artículo 3º.- Las funciones relativas a la entrada de mercan-cías al territorio nacional o a la salida del mismo son facultades exclusivasde las autoridades aduaneras. Los funcionarios y empleados públicos fe-


derales y locales en la esfera de sus respectivas competencias, deberánauxiliar a las autoridades aduaneras en el desempeño de sus funcionescuando éstas lo soliciten y estarán obligados a denunciar los hechos deque tengan conocimiento sobre presuntas infracciones a esta Ley y hacerentrega de las mercancías objeto de las mismas, si obran en su poder.Las autoridades aduaneras, migratorias, sanitarias, de comunicaciones,de marina, y otras, ejercerán sus atribuciones en forma coordinada y cola-borarán recíprocamente en el desempeño de las mismas...”. Como ejem-plos de las acciones realizadas de manera conjunta se tiene que en elsistema aduanero de México a partir de 2004, y con objeto de llevar uncontrol automatizado de las regulaciones y restricciones no arancelariasen la validación de pedimentos, se implementó en el Sistema Automatiza-do Aduanero Integral (SAAI) un sistema que implica un control en línea delos permisos previos que se han expedido y con esta medida se ha inten-tado evitar la falsificación de los permisos y asimismo se lleva medianteeste sistema un control electrónico de los saldos de los mismos. Asimis-mo se implementó el denominado Sistema de Operación Integral Adua-nero (SOIA), el cual constituye un sistema informático por medio del cuallas Aduanas pueden realizar consultas electrónicas relativas a la importa-ción de vehículos nuevos; la consulta de permisos previos; la consulta deimportación de autos nuevos, usados y pick-ups; la consulta de pedimen-tos por vencer así como la consulta de programas de fomento a las expor-taciones tales como las Maquiladoras y las empresas de importacióntemporal de mercancías para exportación.

h) La necesidad de informatizar los respectivos trámites y procedimientosen esta materia. A mayor abundamiento y como ejemplo puede citarse eldenominado proyecto de la “Aduana Modelo” de México en la actualidad,programa que entre otros aspectos busca instrumentar y perfeccionar elcontrol de la información entregada por los bancos en las Aduanas, conello se lograrían detectar diferencias en la información referida por losbancos, respecto a la registrada en el Sistema Automatizado Aduanero eIntegral, que lleva la autoridad.

i) En la actualidad se está buscando implementar de manera general lallamada declaración electrónica que pudiera sustituir los documentos enpapel.

j) Actualmente se utilizan sistemas de vigilancia por parte de empresas con-tratadas por el gobierno con el fin de verificar el valor en aduana de mer-cancías en el extranjero, respecto de mercancías que pretendan ser


introducidas en México. Para ello en la legislación mexicana se hainstrumentado un sistema denominado VALUNET y dicho sistema tieneentre otros objetivos: el verificar valores de transacciones en el país quevende las mercancías, o bien en el país de origen de las mismas; se haimplementado una base de datos de referencia de valores de mercan-cías; se le permite a las Aduanas manejar información relacionada con elvalor en el extranjero de mercancías importadas y asimismo estar en po-sibilidad de analizar el cumplimiento o no de las regulaciones a la impor-tación, ello con el fin de asegurar un adecuado cumplimiento de las normaslegales nacionales relacionadas con las regulaciones y restricciones noarancelarias y asimismo que la autoridad esté en posibilidad de reducirpérdidas en las recaudaciones tributarias.

2.5. Inversión en infraestructura

Un punto de medular importancia e interés para lograr un óptimo desarrollo yagilización de las Aduanas en nuestro país estriba en realizar una serie de ac-ciones tendientes a mejorar la infraestructura que existe en las diversas adua-nas. En este sentido se hace notar que en el denominado proyecto de “AduanaModelo”5 de México, en cuanto a este punto se están poniendo en marcha pro-yectos de modernización en infraestructura tales como: la ampliación de garitasen las Aduanas, o sea se trata de construir instalaciones más grandes para lasáreas periféricas de verificación de las propias aduanas; ampliación de los luga-res de reconocimiento a la importación o exportación de mercancías; reubicaciónde almacenes generales de depósito en los casos que así convenga a la autori-dad a fin de trasladar las mercancías a esos lugares; ampliación de secciones alas Aduanas de los Aeropuertos, situación que implica agrandar y extender laszonas de reconocimiento en esos lugares, habida cuenta que día con día crecela afluencia de pasajeros y de transporte de carga en esos lugares; ampliaciónde los patios de maniobras donde se trasladan las mercancías en las Aduanas;construcción de módulos adicionales para la primera y segunda selección auto-matizada, a fin de que la autoridad aduanera pueda ejercer sus facultades deverificación y reconocimiento a las mercancías; implementación de lectores deperfil de vehículos, para determinar características de los mismos; implementación

5 Página de internet del Servicio de Administración Tributaria. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Méxi-co. 2006. www.sat.gob.mx


se sensores de presencia de vehículos, y lectores de matrículas, a fin de identi-ficar datos de los vehículos presentados.

Con independencia de los anteriores señalamientos en consideración delos que exponen el presente trabajo también se pueden sugerir entre otrasalternativas las siguientes: mejorar elementos de iluminación y señalizaciónen las Aduanas; establecer centros de información en las Aduanas; amplia-ción de carriles para tránsito de vehículos en las distintas Aduanas, en estecontexto se estimaría apropiado ampliar los accesos y las salidas de las mis-mas; mejorar las instalaciones de los puertos; crear o establecer en las Adua-nas marítimas una mayor cantidad de almacenes estatales o concesionados alos particulares a fin de poder almacenar la mercancía de origen extranjera,etc.

2.6. Capacitación de recursos humanos.

Se trata de un elemento de vital importancia que sirve de sustento para gene-rar una mayor profesionalización de todos los actores que participan en eldesarrollo comercial de un país, en este contexto se estima que algunas suge-rencias importantes a ser tomadas en cuenta en la presente materia son asaber: contar con un adecuado perfil de la materia aduanera en ello la espe-cialización resulta de enorme relevancia e importancia; mantener cursos decapacitación constantes para el personal vinculado con áreas de comercioexterior y materia aduanera; fomento de la importancia de valoresinstitucionales; mayor vinculación entre la administración pública federal y lainiciativa privada para conocer necesidades de ambas partes y establecerparámetros de coordinación; implementación de sistemas de vigilancia y fis-calización de las autoridades aduaneras.

Como ejemplo de lo anterior se tiene que en México tratándose del proyectode la llamada Aduana Modelo se observa que dentro del mismo se haimplementado la revisión de la organización local de las Aduanas, revisión queentre otros propósitos busca: analizar y distribuir adecuadamente las cargas detrabajo, los tiempos de trabajo, así como los movimientos que se dan interna-mente en las aduanas; revisión de la estructura organizacional en las Aduanas;revisión de los puestos de trabajo en esas áreas de gobierno; mejora continuade procesos laborales a fin de generar mayor eficiencia en la labor de las auto-ridades; implementación de sistemas para el reclutamiento, selección y contra-tación del personal en las Aduanas; dotar de personal a las autoridades aduaneras


con un perfil adecuado y suficiente; buscar una remuneración justa; estableci-miento de incentivos y reglas de reubicación entre el personal laboral y capaci-tación continua.6

2.7. Simplificación administrativa y legal

En el presente punto se estima conveniente señalar que la legislación de unpaís vinculada al comercio exterior, resulta ser un punto de medular importanciapara determinar el grado de desarrollo en muchos sentidos de un país, es decir,una legislación de comercio exterior adecuada y lista para poder impulsar elcomercio internacional de un país debe basarse fundamentalmente en concep-tos de seguridad y certeza jurídicas, pero asimismo debe considerar el aspectode la competencia económica en un mundo globalizado, esto es, el día de hoyno resulta posible entender un progreso económico en cualquier área de la eco-nomía de un país, si tal progreso no se acompaña con las adecuaciones legalesy/o administrativas necesarias a fin de generar mayor dinamismo y fluidez altráfico comercial de un país con respecto a otros Estados con los cuales man-tenga relaciones comerciales.

Es importante tener en cuenta que la idea de considerar a la simplificacióncomo una expresión que se refiere a eliminar o reducir normas que se consideraestán de más, resulta ser una expresión simplista de la propia simplificaciónadministrativa o legal y ello se dice ya que en ocasiones una norma legal puedeser de difícil interpretación, aplicación o bien que resulte un tanto cuanto ambi-gua, y para efectos de aclarar en ocasiones el alcance de una norma pudieraresultar necesario elaborar una regla que facilite la aplicación de dicha normaen comento.

En este contexto se estima que los principios rectores del comercio internacio-nal como son el principio de trato nacional; el de nación más favorecida; el princi-pio de transparencia; el de reciprocidad, etc., se tratan de bases generales quelos gobiernos de los distintos países deben considerar cada vez que promuevanalguna iniciativa legislativa relacionada con el desarrollo del comercio exterior.

Para poder considerar las propuestas señaladas en el presente trabajo, de-berá tenerse en cuenta que la simplificación administrativa o legal deberá con-siderar entre otros aspectos lo siguiente:

6 Página de internet del Servicio de Administración Tributaria de México. Administración General de Aduanas.México. 2006. www.sat.gob.mx


a) Substitución de papel por mecanismos electrónicos

Respecto a este punto deberá considerarse que la eliminación de papel porinformación o autorizaciones vía electrónicas resulta ser un punto importante aser tomado en cuenta a fin de agilizar el comercio internacional, lo anterior sedice ya que tal acción de ninguna manera puede significar un menoscabo delejercicio de las facultades legales con que cuenta la autoridad aduanera paraejercer sus facultades de vigilancia y fiscalización. Entre las ventajas que seconsidera que se generaría con la implementación de la substitución de papelpor mecanismos electrónicos se estiman las siguientes:

Se iría disminuyendo la posibilidad de alterar o falsificar documentos; sefacilitaría el intercambio de información entre las autoridades correspondien-tes en relación con las autoridades aduaneras, ello tomando en cuenta que unmecanismo informático permitiría revisar la información contenida en los pedi-mentos o declaraciones aduaneras de una forma más rápida y ágil; se evitaríagenerar mayor papeleo entre los diversos actores que participan en las opera-ciones de comercio exterior; se le podría dar mayor celeridad y fluidez al tráfi-co y despacho de las operaciones realizadas ante las Aduanas; se generaríamayor seguridad jurídica en la información proporcionada en los pedimentoso declaraciones aduaneras; se daría un impulso enorme al desarrollo del co-mercio internacional de un país; se estima que se eliminarían muchas trabasadministrativas y burocráticas mediante la adopción de un esquema de estetipo; independientemente de la implementación de mecanismos de tipo elec-trónico, la legislación de cada país debe posibilitar a las autoridades corres-pondientes para que las mismas puedan ejercer sus facultades de vigilanciay control de las mercancías extranjeras que se internen al territorio de unpaís.

b) Reducción de trámites o normas y la simplificación de procedimientos administrativos.

Si se busca agilizar el flujo del comercio internacional entre los países, uno delos elementos a ser considerados consiste en analizar y en su caso reducir oeliminar normas legales que constituyan obstáculos a las operaciones de co-mercio exterior, asimismo resulta importante establecer una mayor simplifica-ción de los procedimientos administrativos en esta materia, con tales medidasse permitiría a las autoridades detectar errores a fin de perfeccionar su legisla-


ción interna en materia de comercio exterior y eliminar trabas al desarrollo delmismo, el desarrollo de este punto puede llegar a generar resultados positivostanto para las autoridades aduaneras, así como para los particulares que tieneninjerencia en el comercio exterior, ello se dice ya que eliminando, reduciendo ysimplificando obstáculos innecesarios al comercio se fomentan mejores serviciosgubernamentales y se agiliza el flujo económico-comercial, sin que por ello de-ban menoscabarse las facultades de fiscalización y vigilancia de las autorida-des, es decir, eliminando y simplificando normas innecesarias se generanmayores oportunidades de acelerar el tráfico comercial con un mayor dinamis-mo y flexibilidad, adecuándose a las necesidades de un mundo cada vez máscompetitivo.

Resulta importante considerar que en la reducción y simplificación de trámi-tes y procedimientos administrativos se pueden considerar las siguientes suge-rencias: la eliminación de trámites y obstáculos al comercio debe realizarse bajoun esquema en donde se respeten los principios básicos de la legislación deMéxico, es decir, se deben respetar principios y garantías tales como: la garan-tía de audiencia; el debido proceso legal; seguridad jurídica; la certeza jurídica,etc.

La reducción de trámites administrativos debiera enfocarse en conductas oactos que se encuentran sobre regulados, a manera de ejemplo pueden citarseoperaciones de comercio exterior que se encuentren reguladas al mismo tiem-po por diversos órganos de una misma autoridad administrativa ello de confor-midad con los Reglamentos Interiores de las dependencias o entidades degobierno, y tales situaciones no generan fluidez en el tráfico comercial interna-cional. Deberá buscarse asimismo la simplificación de los procedimientos ad-ministrativos en materia aduanera tratando sobre todo de eliminar formalidadesy de reducir tiempos para su resolución respetando la garantía de audiencia yde legalidad de los particulares en tales procedimientos. Deberá analizarse si lafinalidad buscada con las normas establecidas se cumple efectivamente o biensi con los preceptos legales establecidos para cada caso, lo único que se estágenerando deviene en un sistema complejo, difícil y tortuoso para el desenvolvi-miento de las operaciones de comercio exterior.

Un caso especial se estima que resultan ser las llamadas reglas generalesque en materia aduanera y de comercio exterior suelen ser emitidas por lasrespectivas autoridades administrativas de cada país, en este contexto deberátenerse en cuenta que dichas reglas como finalidad principal normalmente bus-can aclarar el sentido de la Ley, sin embargo, resulta importante hacer notar queen diversas ocasiones las reformas, adiciones y modificaciones a las referidas


reglas generan confusión en cuanto a la forma o términos en que deben cum-plirse las obligaciones normativas, en este sentido se sugiere considerar lossiguientes puntos: a) Las reglas deben facilitar el cumplimiento de una norma,no complicar más su interpretación o aplicación; b) De ser posible la redacciónde las reglas que se emitan para aclarar el sentido de la Ley deben ser redacta-das en términos sencillos y claros; c) Las reglas en la materia deben ser emiti-das dando pauta a que se verifique el cumplimiento de las mismas por losparticulares, y sólo hasta que se detecten errores graves resulta aconsejablemodificar o crear otras reglas que complementen el sentido de la Ley, ya que locontrario podría dar lugar a la emisión de reglas que constantemente tuvieranque ser modificadas, generando con ello un estado de incertidumbre jurídica; d)La emisión de reglas debe darse en función de las necesidades de las personasque participan en las operaciones de comercio exterior, así como de las autori-dades, a fin de generar un cumplimiento oportuno de la legislación de la mate-ria; e) Tener en cuenta el principio de reserva de la Ley, a fin de no crear reglasque contravengan disposiciones legales de la materia. La reducción o elimina-ción de normas y la simplificación de procedimientos administrativos relaciona-dos con el sistema aduanero y de comercio exterior de un país resulta aconsejableque se tenga un consenso cuando así se estime conveniente con los demásactores que participan en las actividades del comercio internacional, sea que setrate de otras autoridades gubernamentales; personas físicas; confederacionesy asociaciones, empresas participantes del tema, etc.

La eliminación, reducción de normas de comercio exterior, así como la sim-plificación de los procedimientos administrativos correspondientes debe respe-tar lo regulado en el marco de los tratados y acuerdos internacionales suscritospor cada país, a fin de no generar contravenciones entre la legislación nacionaly los instrumentos internacionales suscritos por cada país. Cualquier elimina-ción o reducción de una norma o regla determinada, así como la simplificaciónde los procedimientos administrativos de la materia, deberá considerarse enfunción de los beneficios o desventajas que con los mismos se generen tantopara las autoridades, así como para los demás participantes en el marco delcomercio internacional.

Resulta importante destacar que en la reducción o eliminación de normas,así como en la simplificación de procedimientos administrativos deberá actuarsecon el mayor apego a derecho y para ello se considera que las reglas jurídicasde interpretación de la Ley son básicas para determinar la importancia de lasnormas, en este tenor se tiene que tal y como lo ha señalado el Lic. JaimeCárdenas Gracia “...en ocasiones, el conflicto entre reglas no puede ser resuel-


to acudiendo a los criterios mencionados. En la teoría tradicional del Derecho senos dirá que la solución se confía a la libertad del intérprete, el que valiéndosede todas las técnicas de la interpretación resuelve, y que para ello tiene tresposibilidades: 1) Eliminar una de las dos normas; 2) Eliminar las dos; 3) Conser-var las dos. La tercera vía es la que los intérpretes constitucionales siguen conmás frecuencia porque no tiene un poder abrogativo frente al legislador. Se tratade un tipo de argumentación sistemática que relaciona el sentido de una normacon el resto del ordenamiento jurídico, y que además tiene una doble dimen-sión: tanto negativa que sirve para rechazar posibles significados de una normaincompatible con otras normas del sistema; como positiva, que responde a lanecesidad de atribuir el significado conforme o más adecuado de la Constitu-ción con el resto de normas del ordenamiento jurídico, cuando entran en conflic-to o colisión valores, principios y derechos fundamentales. También se puedenpresentar el conflicto entre criterios. El criterio más fuerte es el jerárquico. Encaso de conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico, o entre el jerárquicoy el de especialidad, prevalece el primero por el principio de jerarquía normati-va. El segundo criterio en fortaleza es el de especialidad. El criterio más débil esel cronológico...”7

c) Implementación de normas y/o reglas que instituyen nuevas figuras jurídicas

A fin de poder facilitar el desarrollo y fluidez del comercio internacional entre losdiversos actores que participan en las operaciones de comercio exterior un as-pecto de enorme relevancia se constituye a través de la implementación denormas y/o reglas de la materia. Este rubro se considera de enorme trascen-dencia e interés ya que de la implementación de nuevas figuras o procedimien-tos en las legislaciones que agilicen el desarrollo del comercio exterior en mayoro menor grado dependerá la evolución de un sistema económico, máxime queactualmente se vive la denominada era de la globalización, inclusive resultaimportante destacar que un buen funcionamiento de figuras jurídicas que apo-yen el desarrollo de un sistema aduanero serán herramientas base que servirána un gobierno para que el mismo logre agilizar el desarrollo de su comercioexterior. La implementación de nuevas figuras en el marco de una legislación

7 Cárdenas Gracia, Jaime, La argumentación como derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2005, PP. 128-129.


determinada puede obedecer en algunos casos a las necesidades que de he-cho se van presentando en la vida cotidiana en una determinada comunidad yque obligan a la autoridad a adecuar su legislación a tales necesidades; tam-bién existen casos en donde se busca legislar a futuro tratando de que los pro-gramas marquen las pautas y las etapas a las que se desea llegar, caso en elcual los programas y metas establecidos se constituyen en finalidades busca-das supuestamente por los pueblos de cada país; asimismo existen casos endonde se tratan de aplicar programas o planes externos en un determinadolugar, los cuales pueden o no ajustarse a las necesidades de cada Estado y porúltimo también puede hablarse de la aplicación híbrida de figuras extranjeras,las cuales tratan de ser adaptadas a la realidad de un país, en este contexto seestima que para la implementación de nuevas figuras jurídicas entre otros as-pectos deberá considerarse lo siguiente:

La implementación de nuevas figuras o conceptos jurídicos deberá adecuarsea los principios legales existentes en la legislación del país; los recursos econó-micos con que cuenten las autoridades estatales deberán ser considerados afin de echar a andar nuevos programas o proyectos; la realidad social existenteen una determinada comunidad resulta importante a fin de poder implementarplanes en la materia; la participación de todos los sectores y agentes involucradosen los proyectos de reforma puede ayudar a consolidar más rápidamente losplanes y proyectos presentados, en este caso, se estima que pueden participartanto los sectores público como privado; la implementación de nuevas figurasjurídicas debe buscar la sencillez y agilización de los trámites en las operacio-nes de comercio exterior; los proyectos de reformas o adiciones deberán buscarconsensar los intereses de un país con una óptica de mejorar el servicio y lacalidad de la actividad gubernamental; se deberán respetar los tratados y acuer-dos internacionales celebrados por el país en cuestión; buscar la celebración deacuerdos o tratados con otros países que permitan optimizar el desarrollo delcomercio internacional; las normas que se propongan deberán ser redactadasen términos claros y sencillos, con un lenguaje asequible.

Como ejemplos de propuestas que se han implementado a fin de generar uncomercio internacional más fluido, se tiene que en la legislación mexicana se haimplementado un sistema denominado de empresas certificadas, las cualesdeben cumplir con ciertos requisitos que la Ley y demás disposiciones estable-cen, como son entre otras que las empresas se constituyan conforme a la legis-lación mexicana; que se encuentren al corriente en el cumplimiento de susobligaciones fiscales; que hubieren dictaminado sus estados financieros paraefectos fiscales durante los últimos cinco años; que demuestren un nivel de


cumplimiento de sus obligaciones aduaneras en los términos que determine elpropio Servicio de Administración Tributaria, asimismo se dice que la inscripcióna dicha certificación deberá renovarse anualmente, y entre los derechos queobtienen las empresas al certificarse se observan los siguientes: Pueden optarpor promover el despacho aduanero de mercancías ante cualquier aduana, ellono obstante que la Ley regule en forma general ciertas aduanas específicaspara llevar a cabo el despacho de determinado tipo de mercancías; la agilizaciónen el despacho de mercancías conforme a las Reglas que otorguen tales bene-ficios en la legislación aplicable; el despacho a domicilio a la exportación deacuerdo con los lineamientos que establezca la legislación de la materia me-diante reglas; facilidades en la inscripción y ampliación en los padrones de sec-tores específicos para poder importar ciertas mercancías reguladas; considerarcomo desperdicios los materiales que ya manufacturados en el país sean re-chazados por control de calidad, así como los que se consideren obsoletos porlos avances tecnológicos; facilidades en la rectificación de los datos contenidosen la documentación aduanera; reducción de multas, etc.

d) Acuerdos, tratados y convenios internacionales.

Un aspecto legal de suma importancia e interés que debe ser tomado en cuentapara facilitar las operaciones de comercio exterior, se constituye a través de losacuerdos y tratados que pueden celebrar dos o más países, con la finalidad defacilitar el despacho aduanero en las operaciones de comercio exterior, y amanera de guisa y en el caso de México pueden señalarse a los Tratados deLibre Comercio los cuáles contienen capítulos específicos en materia de reglasde origen, procedimientos aduaneros y certificados de origen, que sirven entreotros aspectos como herramientas que facilitan el comercio entre Estados ygeneran beneficios a las personas que participan de los mismos. Resulta impor-tante destacar que México con la finalidad de promover y flexibilizar sus opera-ciones de comercio internacional ha celebrado diversos acuerdos y conveniosdestinados a lograr por una parte la facilitación de las operaciones aduanerascon otros países, asimismo México ha celebrado convenios destinados aimplementar intercambio de información con diversos países los cuales permi-ten a la Aduana de México, allegarse de datos e información relativa a sus acti-vidades que permite mejorar y hacer más eficientes sus funciones y objetivos,entre esos instrumentos se tienen entre otros a los siguientes: Convenio deFacilitación Aduanera entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el


Gobierno de la República de Nicaragua, firmado en México el 27 de mayo de1997; Acuerdo de facilitación Aduanera entre el Gobierno de los Estados UnidosMexicanos y el Gobierno de la República de Guatemala, firmado en México el16 de julio de 1990; Acuerdo de facilitación aduanera entre la Dirección Generalde Aduanas de los Estados Unidos Mexicanos y la Aduana de la República deCuba, firmado en México el 15 de diciembre de 1986; Convención entre losEstados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América para la recupera-ción y devolución de vehículos y aeronaves robados o materia de disposiciónilícita, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 1983;Convenio de Asistencia Mutua entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexica-nos y el Gobierno de la República Francesa, firmado en México el 11 de febrerode 1983; Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y España de AsistenciaMutua Administrativa con el Fin de Prevenir, Investigar y Reprimir las Infraccio-nes Aduaneras, suscrito en México el 8 de febrero de 1982; etc.

2.8. Participación de los particulares en funciones aduaneras

En el presente caso se hace notar que hoy en día un factor que puede ayudar aldesarrollo de algunas de las actividades aduaneras y con ello agilizar el comer-cio exterior, tomando en cuenta que el Estado no siempre cuenta con recursoseconómicos y humanos para implementar ciertos proyectos o programas nue-vos, y para tales efectos de poder desarrollar esos proyectos una opción viableconsiste en que tales actividades las puedan desarrollar algunas empresas pri-vadas o bien que exista colaboración o co-inversión entre particulares y Esta-dos, desde luego se admite que tales supuestos requieren que se traten deactividades en donde se permita la participación de particulares en términos deLey. En efecto en consideración de los que elaboran el presente trabajo, la par-ticipación de los particulares en proyectos aduaneros, podría atender a las si-guientes consideraciones: Que se quiera implementar algún proyectodeterminado y el país no cuente con recursos financieros o humanos para rea-lizar tal propuesta; que exista la necesidad de implementar algún programa es-pecífico y no se cuenten con los elementos técnicos para ello; por la experienciay solvencia comprobada de algunas empresas en el manejo de ciertas áreas, elEstado podría aprovechar dichas circunstancias para dar agilidad a esos proce-sos o trámites aduaneros; para evitar la burocracia en procesos administrativosque requieran flexibilidad y agilidad en su aplicación; en todo caso siempre exis-te la posibilidad de que el Estado vigile el cumplimiento de las funciones de las


empresas a las cuales se les otorguen concesiones y autorizaciones, y al mo-mento en que se detecten irregularidades graves en el manejo de las concesio-nes, se podrían cancelar las autorizaciones o concesiones. Por otra parte seestima que la participación de los particulares en actividades o funciones de lasAduanas no debe implicar el concepto de privatizar las Aduanas, ya que desdeel punto de vista de seguridad nacional se considera que no resultaría conve-niente privatizar o dejar totalmente en manos de particulares funciones tan sen-sibles de un Estado, como lo son las Aduanas en su totalidad. No obstante loanterior en el caso si se estima apropiado y viable, que algunas funciones de lasAduanas respecto de las cuales un país no cuente con recursos económicos otécnicos suficientes para echar a andar ciertos proyectos en cuestiones periféricasde las Aduanas, los mismos podrían ser sujetos de participación de la iniciativaprivada.

En este sentido y como ejemplo de tal participación de particulares se tieneque atendiendo a lo señalado en la Ley Aduanera de México a manera de guisase pueden encontrar ejemplos de participación privada en las siguientes activi-dades aduaneras: Conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Aduanerade México el Servicio de Administración Tributaria puede otorgar la concesión alos particulares a fin de que presten los servicios de manejo, almacenaje y cus-todia de las mercancías en los denominados recintos fiscalizados; en el artículo14-C de la Ley en comento se dice que el Servicio de Administración Tributariapuede autorizar a los particulares a fin de que presten los servicios de carga,descarga y maniobras de mercancías en las Aduanas; en el artículo 16 de la LeyAduanera se permite a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público autorizar alos particulares a fin de que presten los servicios de procesamiento electrónicode datos y servicios relacionados, necesarios para realizar el despacho adua-nero y como otro ejemplo se tiene que en el artículo 16-A de la Ley Aduanera seobserva que la autoridad podrá autorizar a particulares a fin de que se prestenlos servicios de pre-validación electrónica de datos.

III. PREVENCIÓN EN MATERIA DE ILÍCITOSADUANEROS Y FISCALES

3.1. Generalidades

Un elemento importante para modernizar al sistema aduanero de un país queayude a agilizar el marco del comercio internacional, se basa en establecer


parámetros que logren la prevención en materia de ilícitos aduaneros y fiscalesy en este sentido, se estima que el concepto de prevención de ilícitos guardaenorme interés e importancia para el presente trabajo. Por prevenir debe enten-derse el hecho de conocer de antemano un daño o perjuicio, así como preparar,aparejar y disponer con anticipación las cosas necesarias para un fin, en estesentido en materia de ilícitos, prevenir es el conocer con anticipación la probabi-lidad de una conducta delictiva o que constituya infracción, disponiendo losmedios necesarios para evitarla. La idea de la prevención en materia delictivaha estado presente desde tiempos antiguos. La pregunta qué hacer para que elhombre no delinca, ha tenido diversas respuestas, la criminología tradicional yliberal han hablado de la represión a través de diversos sistemas, mientras quela nueva criminología ha pensado en la prevención y aunque a dicho poco, sinembargo en el presente trabajo y para efectos de lograr una disminución deconductas ilícitas en materia aduanera se sugiere como opción la aplicación deuna política criminal alternativa, que se dirija precisamente a evitar conductasilícitas relacionadas con la materia fiscal y aduanera. La prevención de las con-ductas ilícitas tiene por objeto minimizar la ocurrencia de las conductas delictivase infractoras, atacando sus causas, en las que juegan un papel importante elambiente social en que ha nacido, crecido y vivido el individuo, el cual influye enel proceso evolutivo de la personalidad del sujeto; así como las condicionesfísicas, económicas, culturales, morales y sociales en general, factores todosellos que en la mayoría de los casos son determinantes para que el individuosea o no infractor de las leyes; sin embargo, en materia de ilícitos aduaneros yfiscales, se observa de manera muy puntual que un factor de trascendencia esel deseo del ser humano de acumular riquezas en este caso en detrimento delinterés del Fisco Federal. Las formas y modalidades de las conductas delictivasse han ido transformando a la par del desarrollo social, no así la mayoría de lossistemas de prevención, que en el momento actual se encuentran desvinculadosde los cambios técnicos y científicos, lo que acarrea su ineficacia.

José María Rico en su obra “Crimen y Justicia en América Latina” señala quepara que tenga éxito cualquier tipo de política preventiva – especialmente la quese ejerce en materia de delincuencia, es necesario ante todo que las personasencargadas de elaborar los planes de la misma posean un profundo conoci-miento del problema en toda su complejidad y en sus relaciones con los demáselementos de la situación.8

8 Citado por Reyes Calderón José, Criminología, Tercera edición, Editorial Cárdenas, México, 2001, p. 503.


Lo anterior, resulta de suma importancia, ya que en diversos países el pro-blema a que se han enfrentado las Administraciones Públicas por ejemplo, esque los servidores públicos encargados de elaborar los programas de preven-ción, en la mayoría de los casos no cuentan con experiencia y conocimientossuficientes para elaborar y llevar a cabo dichos programas de prevención, loque ocasiona gastos innecesarios, ineficacia de dichos programas, y un des-ajuste a la realidad en que pretende aplicarse. Tomando en cuenta losseñalamientos anteriores, se estima que para efectos de tratar de prevenir ilícitosfiscales y aduaneros se debe considerar la materia de planeación de la preven-ción de ilícitos, resultando importante observar la cultura de cada país a fin dedetectar los males que afectan al mismo, puesto que las conductas ilícitas sólopodrán ser analizadas, estudiando la estructura que las ha producido, es decirel fenómeno delictivo o infractor no podrá explicarse si no es dentro de un con-texto social que se da en un tiempo y en un espacio específicos. En este contex-to es importante observar que en México y Estados Unidos, en opinión de losque suscriben el presente trabajo, no se debe regular una misma conducta comoconstitutiva de delito y como constitutiva de infracción, como sucede en diver-sos ilícitos fiscales, dentro de los que se encuentra el contrabando, lo anteriores así, toda vez que a pesar de que la referida doble regulación en diversospaíses, entre ellos México, se haya resuelto por jurisprudencia de la SupremaCorte de Justicia de la Nación como legal, no se debe de abusar de una políticarepresora, máxime que no existen diferencias esenciales entre la infracción y eldelito, sino sólo de grado, y de que dicha doble regulación no ha servido comoprevención en materia de ilícitos aduaneros y fiscales, pues, con dicha medidano se han reducido las conductas ilícitas en dicha materia.

3.2. Planificación

En este sentido y relacionado con ilícitos aduaneros un tema de enorme rele-vancia, tratándose de la prevención del delito, lo implica la planificación, la cualdebe entenderse como una operación política y técnica que tiene por finalidadla transformación dirigida de un lado a las condiciones generales de vida, de lasque forma parte la justicia, y por otro a las instituciones, servicios y mediosdirectamente relacionados con esas condiciones de vida. En este sentido seadvierte que es necesario la creación de un órgano rector (por ejemplo a travésde una Comisión Intergubernamental) donde se coordine la planificación enmateria de prevención de ilícitos, en este caso, aduaneros y fiscales, con rela-


ción al comercio exterior, pues la multiplicidad de planes no es benéfica, e impi-de dirigir y evaluar correctamente la política que se trate de implementar.

3.3. Formas de prevención

Las formas de prevención que un país puede adoptar para tratar de prevenirconductas ilícitas en materia aduanera y/o fiscal son las siguientes: a) Preven-ción represiva. Este tipo de prevención se funda en la intimidación, se trata deque el sujeto se desista de su idea infractora o delictiva a través de la punibilidad(amenaza de pena o sanción), se da en el ámbito legislativo. Aunque sabemosque la solución no sólo es la creación de normas, sino la aplicación correctade éstas; b) Prevención mecánica. Trata de crear mecanismos que obstaculi-cen al infractor la comisión de las conductas ilícitas, en este contexto, porejemplo puede auxiliar la implementación de tecnología en las Aduanas y deinstrumentos de detección de mercancías prohibidas o restringidas y c) Pre-vención colectiva. Se trata de detectar y reducir, los factores delictivos; setrata de una forma no penal, y es previa a la conducta ilícita, como ejemplo deello, se tienen las campañas publicitarias y de información en medios de co-municación masivos, mediante las cuales se hace del conocimiento de losparticulares las consecuencias de incurrir en conductas ilícitas en materia adua-nera y/o fiscal.

• Por lo que hace a la prevención represiva, en México al igual que en diver-sos países, entre ellos Estados Unidos de Norte América, como ya seseñaló, las conductas ilícitas relativas a la introducción o extracción demercancías del territorio nacional, omitiendo el pago de impuestos, cuo-tas compensatorias, y permisos, o tratándose de mercancías prohibidas,se encuentran reguladas y sancionadas en dos ordenamientos distintosteniendo la calidad de delito e infracción, así en México dichas conductasse encuentran reguladas y sancionadas tanto en el Código Fiscal de laFederación en su aspecto delictual, así como en la Ley Aduanera cuandose habla de infracciones administrativas.Al respecto los que suscriben el presente trabajo consideran que una buenatécnica legislativa, en materia represiva de los ilícitos aduaneros y fisca-les deber ser instrumentada tomando como ejemplo a España, país en elcual el ilícito de contrabando es sancionado por una sola vía, ya sea lapenal o la administrativa, pero no por ambas, tomando en primer lugar un


criterio cuantitativo, en razón del monto omitido de impuestos, y un criteriocualitativo, dependiendo de la clase mercancías, es decir si son restringi-das o prohibidas, lo anterior a efecto de determinar qué conductas serándelito y cuáles infracción, evitando que una misma conducta ilícita enmateria aduanera y fiscal, sea reprimida en el ámbito penal y administra-tivo. Con ello, se lograría evitar iniciar una multiplicidad de procedimien-tos que en ocasiones la autoridad aduanera desconoce si correspondenal ámbito administrativo o penal o a ambos, ello ya que con este criterio segeneraría mayor certeza jurídica en la actuación de la autoridad aduane-ra, y en muchos casos, se dejaría de utilizar al derecho penal como “co-brador del fisco”.

• En cuanto a la prevención mecánica, las acciones más significativas enmateria de prevención de infracciones aduaneras y de delitos fiscales re-ferente al comercio exterior, que el Gobierno de México ha instrumentadoy que se consideran medios eficaces para evitar que los particulares incu-rran en actos ilícitos, se encuentran las siguientes: la modernización yequipamiento de las Aduanas con tecnología de punta; el intercambio deinformación con otras dependencias de gobierno; el monitoreo de las ope-raciones e investigaciones con base en factores de riesgo; la instrumen-tación del programa VALUNET, a través del cual se trata de comprobar laveracidad de la información declarada en las transacciones de exporta-ción hacia México; la revisión documental de las operaciones a posteriorial despacho aduanero; la realización de visitas domiciliarias y verificaciónde mercancías en transporte por medio de operativos realizados por lasautoridades aduaneras; realizar el despacho de mercancías en Aduanasexclusivas tratándose de mercancías sensibles (esto es áreas industria-les objeto frecuentemente de la importación de mercancías por medio decontrabando); participación de observadores del sector privado en lasAduanas; creación de una Comisión Mixta para el fortalecimiento del con-trol aduanero y el combate a la economía ilegal; convenios entre la Fede-ración y las diversas entidades de un país para que los Estados puedenllevar a cabo la vigilancia de toda clase de mercancías de procedenciaextranjera.Actualmente, existe un “Acuerdo por el que se crea la ComisiónIntersecretarial para la Prevención y Combate a la Economía Ilegal”, en elque se propone la intervención de diversas dependencias del EjecutivoFederal, como son la Secretaría de Gobernación, la Secretaría de Ha-cienda y Crédito Público, la Secretaría de Economía, y la Secretaría de


Seguridad Pública. Como funciones de dicha Comisión se tienen: el pro-poner las políticas, lineamientos, procedimientos, estrategias y accionesque permitan una mayor eficacia en la prevención y combate a los diver-sos ilícitos que afecten la legal importación, distribución o comercializaciónde mercancías de procedencia extranjera, así como a la economía infor-mal en el país”.

• En un tercer tipo de prevención, o sea la colectiva, se pueden sugerircomo alternativas de propuestas las acciones consistentes en:

1. Las investigaciones encaminadas para la obtención de un diagnósticosobre las actitudes personales y los hechos sociales concurrentes a lagénesis del delito o infracción, así como otros tipos de comportamientoo componentes de situación pre – delictiva o pre-infractora.

2. La evaluación de las investigaciones sobre las causas que originan eldelito o la infracción para establecer un plano de profilaxis social con elfin de disminuir la incidencia delictiva o infractora.

3. La formación de personal adecuado en materia fiscal, aduanera y pe-nal, para aplicar las medidas inherentes a la prevención, y para la apli-cación de medidas de profilaxis delictiva o infractora.

4. El estudio y la coordinación de todo lo que se refiera asistencia oficiala eventos nacionales e internacionales relacionados con la etiología yla prevención del delito.9

Asimismo, dentro de las acciones de este tipo de prevención de los delitos,tenemos la presencia de diversos países, en los Congresos de las NacionesUnidas sobre la prevención del delito y tratamiento del delincuente. En efecto,en dichos congresos, se reúnen representantes de gobiernos, especialistas enprevención del delito y justicia penal, académicos de renombre internacional ymiembros de las organizaciones no gubernamentales interesadas que exami-nan problemas comunes, comparten experiencias y buscan soluciones viales ala delincuencia, sus recomendaciones tienen la finalidad de influir en los órga-nos legislativos de las Naciones Unidas – la Asamblea General y el ConsejoEconómico y Social – y en los gobiernos nacionales y locales. Así tenemos quelos congresos que han tratado de forma primordial el tema de la prevención deldelito.

9 Ibidem. pp. 128 y 129.


Otras acciones que en materia de prevención de los ilícitos aduaneros y fis-cales con motivo del comercio exterior, que se pueden implementar para evitarincurrir en ilícitos aduaneros y/o fiscales se tratan de las siguientes propuestas:

Se puede considerar la implementación de radares, como ocurre actualmen-te en Centro América, con el cual se pretende hacer imposible el tránsito deaeronaves o buques en cierto espacio internacional, sin que sea detectado o setenga la alerta de esta incursión o intento de incursión; la existencia permanentede un órgano ajeno a la institución de las aduanas, con atribuciones para obser-var los procesos y trámites aduanales, debiendo sobre todo cuidar que dichoórgano ajeno a las aduanas no entorpezca las labores del personal de dichasaduanas; es importante considerar que debido a que el ilícito de contrabando yano se realiza de manera violenta, sino ahora en su gran mayoría se lleva a cabomediante formas técnicas, tales como, el empleo de la sub-valuación de mer-cancías, en este contexto y a manera de guisa pueden implementarse accionestendientes a evitar dicha sub-valuación, y en este sentido resulta interesante yeficaz la instrumentación de un programa, como el ya mencionado (ValueNet),con el objeto de verificar los valores en el país de origen de la mercancía expor-tada hacia los diversos países para determinar si los datos contenidos en ladocumentación e información proporcionada por los importadores correspon-den con la operación real, sin retrasar el despacho aduanero. Paralelamente alas sanciones que se impongan a quienes comenten el ilícito de contrabando,y a efecto de reducir el mismo, siempre será importante, amén de las accionesya comentadas, tomar acciones de naturaleza psicológica de concientización,que lleven principalmente a la prevención del ilícito. Convencer a los goberna-dos de que el ilícito de contrabando, provoca graves perjuicios en diversos as-pectos que influyen de manera directa en la sociedad. Esas medidas deconcientización, deben aplicarse con mayor vigor a los servidores públicos ads-critos a las aduanas, que se encargan de revisar a las personas que introduceno extraen mercancías del país.

IV. REGULACIONES Y RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS

En las diversas legislaciones de los países del mundo, a la par de las regulacio-nes arancelarias, en las mismas, se imponen también restricciones y regulacio-nes no arancelarias al flujo del comercio internacional, las cuales pueden ser ala introducción o bien a la extracción de mercancías de sus territorios naciona-les. Las restricciones y regulaciones al comercio se justifican en términos del


bienestar nacional y se establecen para proteger sobre todo a aquellas indus-trias y fuentes de empleo que se verían perjudicados por la entrada al país demercancías extranjeras.

En este sentido, se señala que las regulaciones y restricciones no arancelarias sonaquellas que se encargan de regular o restringir la entrada o salida del territorio adua-nero, de las mercancías que pudiesen incidir en aspectos primordiales de un país, talescomo la seguridad nacional, el equilibrio ecológico, la salud humana, animal y vegetal,entre otros, así como también la de guardar el equilibrio de su economía nacional. Porlo que hace a las medidas no arancelarias, éstas tienen como objetivo en la mayoría delos casos fines legítimos como la protección al consumidor, la defensa sanitaria o laseguridad pública, es decir se trata de un instrumento de política comercial destinado aregular las características que deben cumplir ciertos productos de procedencia extran-jera para ingresar a un determinado país, es decir, se establecen como medidas decarácter preventivo. Mientras que las restricciones no arancelarias fueron definidas enlos Acuerdos de alcance parcial celebrados en el marco del Tratado de Montevideo de1980 como «cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o deotra naturaleza que impida o dificulte la libre importación o colocación de productos enel mercado local», dichas medidas tienen como objetivo proteger a las industrias loca-les y las economías nacionales obstaculizando o restringiendo la entrada o salida demercancías. Según su naturaleza, las Restricciones no Arancelarias se pueden clasifi-car en: “Restricciones de carácter cuantitativo: son aquéllas destinadas a controlar elvolumen de las importaciones, como los cupos de importación, el régimen de licenciaprevia, vistos buenos a cargo de un organismo estatal, prohibición de las importacio-nes (incluidas la prohibición temporal y la prohibición de temporada), obligación deincorporar insumos nacionales en la fabricación de un producto. Medidas que surtenefecto a través de los costos y los precios: destinadas a impedir que las mercancíasimportadas no se vendan por debajo de un cierto precio, como los derechos variablesy gravámenes suplementarios a la importación, regímenes de precios mínimos u ofi-ciales, medidas antidumping y compensatorias, depósitos previos etcétera..”

En México, las mercancías que se encuentran sujetas al cumplimiento deregulaciones y restricciones no arancelarias a la entrada a nuestro territorio na-cional, o bien a la salida del mismo, se identifican en términos de sus fraccionesarancelarias y nomenclaturas, que les correspondan conforme a la Tarifa delImpuesto General de Importación y Exportación, contenida en la Ley de losImpuestos Generales de Importación y de Exportación.

Debido a que el intercambio comercial es cada vez más abundante ydiversificado, la planta productiva nacional se vuelve más vulnerable a las prác-ticas desleales de comercio, razón por la cual se hace necesario crear más y


mejores instrumentos jurídicos, entre ellos, la creación de reglas de caráctergeneral que expliquen, desarrollen y disminuyan la discrecionalidad de las auto-ridades sobre la aplicación correcta de la legislación y la normatividad aplicable,lo cual redundará sobre todo en mayor transparencia y certeza jurídica para elparticular. No obstante lo anterior, habrá que tener cuidado en no reglamentar“por reglamentar”, pues la creación de normas en forma desmedida, tambiénconduce a la incertidumbre jurídica.

En consideración de los que suscriben el presente trabajo, se estima queuna sugerencia para ser aplicada en esta materia es con el paso del tiempo,lograr la informatización y control electrónico de las diversas regulaciones yrestricciones no arancelarias, ello con el fin de poder conocer sobre la validez yvigencia de las mismas vía la validación y pre-validación del pedimento. Así deesta manera, el importador y exportador y el agente aduanal, podrá demostrarel cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias a través demedios electrónicos. Como ejemplo de avance de lo anterior se tiene que den-tro de las Acciones Concretas de Mejora Regulatoria 2005-2006, haimplementado la actualización de las barreras no arancelarias.

Ahora bien, a efecto de que el establecimiento de las medidas y regulacio-nes no arancelarias sean las necesarias, eficaces y justas, se considera comotema prioritario que los gobiernos de los países den mayor participación a losorganismos privados y públicos en el establecimiento de regulaciones no aran-celarias, así como en las negociaciones comerciales internacionales. Asimis-mo, es importante implementar la participación de las organizacionesempresariales, a fin de que éstas emitan su opinión en relación a los ante-proyectos de disposiciones derivadas de las diversas legislaturas en Comer-cio Exterior, anteproyectos que, por otra parte, deberán ser dados a conocer alpúblico, para lo cual se sugiere que dicho derecho se establezca en ley. Deigual forma se deberá establecer que dicho organismos empresariales pue-dan solicitar la revisión de las medidas de regulación y restricción al comercioexterior que se encuentran vigentes, a fin de recomendar las modificacionesque estimen convenientes.

A manera de ejemplo en México existe la asociación civil “Consejo Mexica-no de Comercio Exterior de Occidente”, la cual dentro de sus objetivos primor-diales se encuentra el lograr que las medidas de regulación y restricción noarancelarias a la importación, circulación o tránsito de mercancías, sean meca-nismos ágiles para preservar la seguridad nacional, salud pública, sanidadfitopecuaria o ecología; y no se conviertan en una barrera no arancelaria al co-mercio exterior.


V. CONCLUSIONES

Las Aduanas en la actualidad constituyen lugares autorizados conforme a lalegislación de cada país por donde se realizan las importaciones, exportacionesy tránsitos de mercancías y debido a ello en la actualidad se observa que unasAduanas preparadas y capacitadas para desarrollar sus actividades adecuada-mente pueden apoyar en mucho al desarrollo del comercio internacional de unpaís.

Las herramientas que actualmente se consideran necesarias en las Adua-nas para que las mismas puedan llevar a cabo un correcto control de sus funcio-nes al mismo tiempo que fomenten la agilización del comercio internacional seestima que se constituyen por: una adecuada planificación de las actividades yprogramas de las autoridades aduaneras; la implementación de tecnología ade-cuada para realizar sus actividades; la capacitación de sus recursos humanos;la inversión en infraestructura a fin de que las autoridades puedan realizar susfunciones y la simplificación administrativa y legal de las funciones de la legisla-ción de la materia con la finalidad de agilizar y dar flexibilidad al comercio inter-nacional.

La planificación de las actividades y programas de las autoridades aduane-ras se debe constituir a través de un plan estructurado y de una estrategia pro-gramada para llevar a cabo la modernización de la infraestructura aduanera, asícomo para generar mayor celeridad y agilidad a los trámites del comercio exte-rior, en este sentido una correcta planificación ayuda a establecer prioridades,atendiendo a las necesidades y recursos con que se cuente. Para realizar unaadecuada planificación de las actividades relacionadas con el control aduanerose deben tomar en cuenta entre otras medidas las siguientes: identificar el pro-blema que se desea solucionar, recopilar la información necesaria; organizar lainformación que se hubiere reunido; analizar la información con que se cuente;proponer varias alternativas de probables soluciones y en su caso seleccionarla propuesta de solución que se considere más viable.

Un elemento de vital trascendencia para llevar a cabo un adecuado controlde las Aduanas respecto de la agilización del comercio internacional, se tratadel concepto de simplificación administrativa y legal, ello es así ya que unalegislación moderna y adaptada a los cambios del mundo actual puede ayudara impulsar el desarrollo del comercio internacional en un país, simplificandoen muchos casos las trabas burocráticas que se presentan en el acontecercotidiano, para ello se estima que en este contexto pueden adoptarse unaserie de medidas que son a saber entre otras: la substitución de papel por


mecanismos electrónicos; la reducción de trámites o de normas administrati-vas de la materia, la simplificación de procedimientos administrativos; laimplementación de normas y/o reglas que instituyen nuevas figuras jurídicas;la celebración de acuerdos, tratados y convenios que faciliten la aplicación denormas entre diversos países y la participación de particulares en actividadesaduaneras, etc.

La prevención hoy por hoy resulta ser la solución para reducir de forma con-siderable el fenómeno delictivo, así como la comisión de infracciones, en estecaso, en materia fiscal-aduanero, en virtud de lo cual por una parte habrá queenfocarse en contrarrestar en la medida de lo posible el hecho de que el infrac-tor vea en el ilícito de contrabando una forma de acumular riquezas, y algunasde las formas para lograrlo es sin duda que dicho infractor encuentre verdade-ros obstáculos, ya sea para introducir o extraer mercancía de los diversos terri-torios aduanales en forma ilegal, aunado a lo anterior, es de suma importanciaque en la mente del sujeto esté presente la sanción a que se hará acreedor sirealiza determinada conducta ilícita, lo cual sólo se logra sí la autoridad es ca-paz de detectar a la mayoría de los contrabandistas, instaurarles un procedi-miento y sancionarlos, porque de lo contrario la amenaza de pena o sanción nointimida al sujeto, y no se cumple con la prevención general.

En materia de planeación de la prevención es necesario ante todo que laspersonas encargadas de elaborar los planes de la misma, posean un profundoconocimiento del problema en toda su complejidad, pues en la mayoría de loscasos, los funcionarios encargados de hacer dichos planes son improvisados,ello ya que en no pocas ocasiones, se han desempeñado en áreas totalmenteajenas a la materia fiscal-aduanal. Asimismo, sabemos que en diversas ramasdel derecho y de la economía, en donde se ubican los ilícitos aduaneros, nobasta que los servidores públicos tengan conocimiento de la materia, para po-der implementar diversas acciones tendientes a disminuir el índice delictivo,pues existe multiplicidad de factores que hacen imposible poner en marcha di-chas acciones, sin embargo, en el tema que nos ocupa, se considera como unaacción de primer plano, y que es factible de implementar, la observación porparte de un organismo independiente al de las autoridades aduanales, de lasoperaciones del despacho aduanero.

Para que las restricciones no arancelarias determinadas por cada país seanlas necesarias, eficaces y justas, es necesario que los gobiernos de los paísesden mayor participación a los organismos privados y públicos en el estableci-miento de dichas restricciones no arancelarias, en particular es importante laparticipación de las organizaciones empresariales, pues son las empresas quie-


nes recienten directamente el establecimiento de dichas restricciones no aran-celarias. En efecto, una normatividad consensuada con los distintos actores delcomercio exterior, resulta ser más eficaz, pues se ha demostrado que quienparticipa en su elaboración en este caso desde un punto de vista material, sesiente con mayor disposición a su cumplimiento, quizás por considerarla entérminos generales más justa.


CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como derecho, Instituto de Investiga-ciones Jurídicas de la UNAM, Universidad Nacional Autónoma de México, México,2005.

MORENO CASTELLANOS, Jorge Alberto et al. Comercio Exterior sin Barreras, Tax Edi-tores, México, 2005.

REYES CALDERÓN, José. Criminología, Tercera edición, Editorial Cárdenas, México,2001.

ROHDE PONCE, Andrés, Derecho Aduanero Mexicano, Ediciones Fiscales ISEF. Méxi-co. 2000.

Legislación

– Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Editorial Porrúa México, 2005.– Ley Aduanera de México. Trigésima séptima edición, Editorial ISEF, México, 2005.– Reglamento de la Ley Aduanera de México, Trigésima séptima edición, Editorial ISEF,

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Otras fuentes

Página de internet de la Confederación de Asociaciones de Agentes Aduanales de Méxi-co, CAAAREM. México. 2006. www.caaarem.mx


Página de Internet del Servicio de Administración Tributaria. Secretaría de Hacienda yCrédito Público. México. 2006. www.sat.gob.mx

BARAHONA Juan Carlos y Grettel López. El proceso de reforma Aduanera en CostaRica. Septiembre de 1998. Página de Internet web.media.mit.edu/barahona/main/publications. Costa Rica 2006.


VII. ANEXOS

Anexo I

Herramientas empleadas para mejorar los mecanismos de control de las Adua-nas versus agilización del comercio internacional


Anexo II

Instrumentos tecnológicos que pueden ser empleados por las autoridades adua-neras a fin de mejorar sus mecanismos de control con relación a la agilizacióndel comercio internacional


Anexo III

Elementos que deben ser valorados para la capacitación de recursos humanosa fin de mejorar los mecanismos de control de las Aduanas, con relación a laagilización del comercio internacional.


Reformas aduanerasrealizadas en México

Después del año 2000, seimplementó el proyecto de-nominado Aduana Modelo,elaborado por la Administra-ción General de Aduanas delServicio de AdministraciónTributaria de México, en elcual se involucran áreascomo son modernización de:infraestructura física;equipamiento; automatiza-ción de procesos; entorno delas Aduanas; estructuraorganizacional y personal ymecanismo de evaluación;se han implementado pro-yectos entre otros como laampliación de la infraestruc-tura; instalaciones para laguarda de mercancías; me-jorar seguridad y control delas instalaciones, proyectosde reordenamiento de fun-ciones y de labores en lasAduanas, implementación deproyectos involucrados con latecnología, como Rayos X,Rayos Gamma, Básculas,etc.

Reformas aduanerasrealizadas en Perú

Entre 1991 y 1995 en laAduana de Perú se planteóla modernización de la Adua-na, proyecto que a la fechaha continuado, en dicha re-forma se implementó el pro-grama de Proyecto deReforma y Modernización dela Aduana que entre otrosaspectos planteó la actuali-zación y mejora del marcolegal; la optimización de laOrganización y Administra-ción de Aduanas; la Mejorasignificativa de la calificacióny remuneraciones del perso-nal profesional; la racionaliza-ción de los procedimientosoperativos aduaneros, el de-sarrollo e implementación deun sistema informático inte-gral de la Aduana y la reduc-ción sustantiva en lostiempos de atención al pú-blico.

Reformas Aduanerasrealizadas en Costa Rica

A partir de 1989, inicia laReforma Aduanera Costarri-cense de los años noventa,que hoy en día continúa yque se dirigió fundamental-mente y entre otros aspec-tos a: implementar unaestrategia de modernizaciónidentificando los actores dela reforma; se modernizó elaparato aduanero; se reali-zaron reformas legales; seestandarización los procedi-mientos, se implementaronreglas claras para los parti-cipantes; se consideró unainversión estratégica la refor-ma para el país; trataron decuidarse tareas de fiscaliza-ción y control; participaciónde transportistas, almacenesfiscales, agentes aduanerosy demás auxiliares, implan-tación paulatina de herra-mientas informáticas,reforma simultánea de otrasdependencias.

Datos obtenidos de:

México. Página de Internet de la Aduana México. Servicio de Administración Tributaria. México. 2006.Perú. Página de internet www.monografías.com/trabajos 4/acciones/acciones.shtml. La modernización de las Aduanas en

Perú. 2006.Costa Rica.- Página de internet web.media.mit.edu/barahona/main/publications. Costa Rica 2006. Barahona Juan Carlos

y Grettel López. El proceso de reforma Aduanera en Costa Rica. Septiembre de 1998.Venezuela.- Página de internet www alv.logistica.org/doc6angelrodriguez automatización Aduanera. “Dentro del Proceso

de modernización aduanera que lleva a delante el Gobierno Venezolano, a través de su órgano rector el ServicioNacional Integrado”.

Reformas aduanerasrealizadas en Venezuela

En el año de 1989 el gobiernode Venezuela inició un procesode apertura de la economía, elcual en esos momentos incluyóun Reglamento de la Ley sobreRegímenes Aduaneros Especia-les y se creó asimismo una Ofi-cina para la ModernizaciónAduanera, entre otros objetivosse plantearon como finalidades:la reestructuración administrati-va de las organizaciones adua-neras; la revisión de lalegislación; motivación y perfec-cionamiento de su personal; lainformatización de sus procedi-mientos y de los instrumentos deapoyo; buscar mejorar la recau-dación; dotar de estadísticas algobierno; extender el control aactividades aduaneras; simplifi-cación informática de procedi-mientos; y facilitar a usuarios elacceso al sistema de informa-ción.

Anexo IV

Cuadro comparativo de algunas propuestas de reformas al sistema aduaneroque fueron implementadas por algunos países de Latinoamérica a finales de losochentas y que continúan a la fecha.

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JUZGUEMOS AL JUZGADOR ELECCIÓNPRESIDENCIAL DEL AÑO 2006

¿CALIFICACIÓN O VALIDACIÓN?

Oswald LARA BORGES*

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Marco analítico sobre la obliga-ción del TEPJF para calificar la elección presidencial. IV. En la calificación y vali-dez de la elección presidencial se emplearon ¿argumentos o justificaciones?V. Conclusiones. VI. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCIÓN

La elección presidencial del 2006 en México ha sido uno de los procesos elec-torales más controvertidos y cuestionados en la historia de nuestro país, quedesembocó en una fuerte crisis política e institucional. Una de las principalescausas de esa crisis se originó por la actuación del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación (TEPJF).

Este trabajo tiene por objeto realizar un análisis de los razonamientos em-pleados por la Sala Superior del TEPJF en el dictamen emitido con motivo de lacalificación de la elección presidencial de ese año.

En este dictamen se analizaron aspectos novedosos para nuestro sistemaelectoral, tales como: la naturaleza jurídico-administrativa del procedimiento pararealizar el cómputo definitivo de la elección presidencial, la declaración de vali-dez de la elección y de Presidente electo, las campañas difamatorias o injurio-sas, el papel ejercido por el titular del Poder Ejecutivo durante el proceso electorala favor de uno de los candidatos, la participación de algunas cámaras empresa-riales contra un candidato presidencial, entre otros.

* Doctorado en Derecho por la Universidad de Salamanca, España.


Las conclusiones a las que se arribó en el dictamen pusieron en duda laaplicación del Derecho y sus consecuencias jurídicas a los casos particulares,lo que originó un debate —en diversas esferas de opinión— sobre la legitimidadde la elección presidencial y la capacidad de las instituciones políticas paradefender el estado democrático y de derecho.

La trascendencia de este dictamen lo hace, desde mi punto de vista, uno delos documentos más relevantes de nuestro actual sistema electoral y democrá-tico en la historia reciente del país, no sólo porque representa la validación deuna de las elecciones presidenciales más polémicas, sino por el uso de unaserie de argumentos que se emplearon para legitimarla.

II. ANTECEDENTES

Las reformas legislativas del 31 de diciembre de 1994 y 22 de agosto de 1996sentaron las bases de lo que hoy constituye el sistema de justicia constitucionaly legal en materia electoral.

Entre los objetivos principales de esas reformas destaca la creación de unajurisdicción especializada (TEPJF) encargada de garantizar la regularidad cons-titucional y legal de los actos y resoluciones en materia electoral.

Los primeros años de ejercicio de la Sala Superior, órgano permanente delTEPJF, se caracterizaron por la invalidación o nulidad de actos, resoluciones uomisiones que lesionaron el orden jurídico, esto, a través de la interpretación delas normas jurídicas e integración del derecho cuando se encontraba en pre-sencia de lagunas jurídicas, sentando con ello, criterios judiciales sin preceden-tes en nuestro país. Los casos de Tabasco, Colima, Cd. Juárez, Yucatán, entreotros, son ejemplo de lo referido. Tal actuación alentó la esperanza ciudadanaen el sentido de que se proscribirían de nuestra vida política-electoral aquelloque afectara los órdenes constitucional y democrático, lo cual condujo a algu-nos actores políticos y académicos a manifestar que nuestra democracia esta-ba consolidada, sin embargo, esta percepción cambió en la etapa final cuandosu labor se alejó de los criterios utilizados con anterioridad.

III. MARCO ANALÍTICO SOBRE LA OBLIGACIÓN DEL TEPJFPARA CALIFICAR LA ELECCIÓN PRESIDENCIAL DEL 2006

El objeto del presente apartado consistirá en analizar si la Sala Superior obser-vó el procedimiento de orden administrativo-electoral previsto en el texto cons-

87Juzguemos al juzgador elección presidencial del año 2006

titucional para calificar la elección presidencial, consistente en la revisión deoficio del cumplimiento de los presupuestos indispensables para la validacióndel proceso electoral de la elección del Presidente de la República establecidosen el texto constitucional.

La Sala Superior del TEPFJ señaló en el dictamen relativo al cómputo finalde la elección presidencial que la Coalición Electoral “Por el Bien de Todos” lesolicitó en diversos juicios de inconformidad1 que recabara una serie de prue-bas que oportunamente había solicitado, sin haberlas conseguido, por nega-ción o por falta de respuesta de las autoridades, sustentando tal petición en loque establece el artículo 9, apartado 1, inciso f), de la Ley General del Sistemade Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Ese órgano jurisdiccional constitucional calificó como inatendible la peticiónque le fuera formulada por esa coalición electoral, entre otras razones,2 porqueel artículo 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (enadelante CPEUM) le impone a ese órgano constitucional dos ámbitos de actua-ción: el primero, de carácter jurisdiccional y, el segundo, de orden administrati-vo-electoral para la calificación de la elección presidencial encargada a un órganojurisdiccional.

En tal sentido, se indicó que la función jurisdiccional encomendada a la SalaSuperior se desarrolla mediante la resolución, en forma definitiva e inatacable,de los medios de impugnación de carácter contencioso, previstos en la LeyGeneral del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, los cualestienen como finalidad garantizar los principios de constitucionalidad y legalidadde los actos y resoluciones electorales, así como dar definitividad a las distintasetapas de los procesos electorales y garantizar la protección de los derechospolíticos de los ciudadanos de votar, ser votado y de asociación, mientras que lacalificación de la elección presidencial es un procedimiento de orden adminis-trativo-electoral que tiene por objeto realizar la suma de los resultados finalesde todos los cómputos distritales, así como revisar oficiosamente el cumplimien-to de los presupuestos indispensables para la validación del proceso electoralde la elección del Presidente de la República que se encuentran en la propiaConstitución, razón por la cual cualquier petición formulada en este procedi-miento con base en las reglas previstas para el desarrollo de la función —juris-diccional— resultan improcedentes.

1 Juicios de inconformidad que interpuso en contra de los cómputos distritales de la elección presidencial.2 Ver Dictamen relativo al cómputo final de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, decla-ración de validez de la elección y de presidente electo, páginas 41, 42, 43, 44, 45, 46 y 47.


Si bien la determinación —de desechar la petición para recabar medios proba-torios— se sustentó sobre la base de que la Coalición Electoral “Por el Bien deTodos” realizó su solicitud con apego a las reglas previstas para la sustanciaciónde los medios de impugnación, —lo cual es congruente con la argumentaciónsostenida en el multicitado dictamen—, analizaremos si se cumplió el procedi-miento de orden administrativo-electoral previsto en el texto constitucional.

En palabras de la Sala Superior:

“... en el procedimiento de cómputo definitivo, de declaración de validez y presidenteelecto, el objeto de análisis no se establece por los contendientes políticos, sino queestá previsto de antemano por la Ley, y consiste en hacer la suma de los resultadosfinales de todos los cómputos distritales, la verificación de los presupuestos indispen-sables para la validez de la elección, que se encuentran en la propia Constitución; laconstatación de los requisitos de elegibilidad del candidato mayoritario; la declara-ción de validez de la elección y de Presidente electo; por último la entrega de laconstancia correspondiente.”

Antes de continuar con el análisis planteado, conviene establecer cuáles sonlos presupuestos indispensables que se encuentran recogidos en nuestro mar-co constitucional, a fin de estar en condiciones de verificar si el órgano jurisdic-cional en materia electoral cumplió con dicha obligación.

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación através de diversas ejecutorias, entre otras, como el juicio de revisión constitu-cional en materia electoral identificado con las claves SUP-JRC-487/2000 y suacumulado SUP-JRC-489/2000,3 estableció que los principios constitucionalesque deben observarse en los procesos electorales para que sean consideradosauténticamente democráticos y su producto el ejercicio popular de la soberaníarealizada dentro del sistema jurídico-político construido en la Carta Magna, sonlos siguientes:

3 SUP-JRC-487/2000 y su acumulado SUP-JRC-489/2000, página 665 “De las disposiciones referidas se puededesprender cuáles son los elementos fundamentales de una elección democrática, cuyo cumplimiento debe serimprescindible para que una elección se considere producto del ejercicio popular de la soberanía, dentro delsistema jurídico-político construido en la Carta Magna y en las leyes electorales estatales, que están inclusiveelevadas a rango constitucional, y son imperativos, de orden público, de obediencia inexcusable y no sonrenunciables. Dichos principio son, entre otros, las elecciones libres, auténticas y periódicas; el sufragio universal,libre, secreto y directo; que en el financiamiento de los partidos políticos y sus campañas electorales prevalezcanlos recursos públicos sobre los de origen privado; la organización de las elecciones a través de un organismopúblico y autónomo; la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad como principio rectores delproceso electoral, el establecimiento de condiciones de equidad para el acceso de los partidos políticos a los mediosde comunicación social, el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales.”


• elecciones libres, auténticas y periódicas;• sufragio universal, libre, secreto y directo;• garantía del financiamiento público de los partidos políticos;• campañas electorales en las cuales prevalezca el principio de equidad;• organización de las elecciones a través de un organismo público y au-

tónomo;• certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad como prin-

cipios rectores del proceso electoral; y• el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones

electorales.

Una vez que han sido puntualizados los elementos que debe contener unaelección para que sea considerada democrática, nos encontramos en condicio-nes de comprobar si este órgano verificó oficiosamente el cumplimiento de talespresupuestos.

Uno de los elementos que permitirá comprobar si se cumplió o no con elprocedimiento previsto en el artículo 99 de la CPEUM, puede encontrarse enlo asentado en el considerando cuarto, denominado “calificación de la elec-ción de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”, fracción II, titulado “pre-paración de la elección”, numeral 1, relativo a la “valoración de la fase de lacampaña electoral”, del referido dictamen, en el cual se analizan las campa-ñas electorales difamatorias o injuriosas implementadas, fundamentalmente,por el Partido Acción Nacional y en menor medida por las Coaliciones Electo-rales “Alianza Por México” y “Por el Bien de Todos”. En tal apartado se estable-ció lo siguiente:

“(...)Una de las fases de mayor relevancia en la etapa de preparación del proceso electo-ral es la correspondiente a las campañas electorales, pues éstas constituyen la acti-vidad más intensa en la relación de comunicación entre las organizaciones partidistasy los ciudadanos, ya que mediante ellas se proporcionan a los electores los elemen-tos necesarios para la emisión de un voto informado, con conocimiento de los progra-mas de gobierno. Las campañas electorales son el instrumento por el cual los partidospolíticos tratan de persuadir al electorado para que elija, precisamente, la opción queellos presentan.

El régimen establecido para las campañas electorales es el siguiente:En nuestra Carta Magna (artículo 41, párrafo segundo, fracción II) se estatuye

como derecho de los partidos políticos nacionales, el contar de manera equitativa conelementos para llevar a cabo sus actividades. Entre esos elementos se encuentran,


el poder a acceder a los medios de comunicación, cuyo ejercicio se encuentra regu-lado en la legislación secundaria.(...)En el ejercicio de la prerrogativa al uso de los tiempos oficiales y del derecho exclusi-vo de contratar espacios en radio y televisión, los partidos políticos nacionales nopueden difundir cualquier tipo de mensaje, sino que en todo momento, se encuentrancompelidos a difundir los principios ideológicos y programas de acción. (...)Esta conclusión se corrobora con lo previsto en el artículo 182, párrafo 4, del códigoelectoral federal, el cual dispone que la propaganda electoral debe propiciar la expo-sición, desarrollo y discusión ante el electorado, de los programas y acciones fijadospor los partidos políticos en sus documentos básicos y, particularmente, en la plata-forma electoral que para la elección en cuestión hubieren registrado.

Como se puede apreciar, en nuestro sistema, la regulación de las campañas elec-torales está enfocada a la divulgación de la información que proporcione a los electo-res, los elementos necesarios para la emisión de un voto informado y razonado, endonde se den las condiciones generales de conocimiento de los programas de go-bierno de los candidatos, como factor de la valoración con base en el cual, los votan-tes estén en aptitud de orientar su voto.(...)El establecimiento de estas medidas propende a la observancia de los principiosfundamentales en la contienda electoral, de tal manera que dicho proceso no se veaafectado por actos contrarios a la ley, que pongan en riesgo dichos valores y, porende, la validez de una elección.(...)Otra medida de gran trascendencia se encuentra en la prohibición de que la propa-ganda electoral sea injuriosa o difamatoria.

En efecto, de acuerdo con el artículo 186 del código citado, la propaganda estásujeta a los límites fijados, en el artículo 6 de la Constitución (párrafo 1) y, por el otro,que en su contenido se debe evitar cualquier ofensa, difamación o calumnia, quedenigre a los candidatos, partidos políticos, instituciones y terceros (párrafo 2), prohi-bición que se encuentra contenida también en el artículo 38, párrafo 1, inciso p), delpropio código, en el cual se establece como obligación de los partidos políticos, la deabstenerse de cualquier expresión que implique diatriba, calumnia, infamia, injuria,difamación o que denigre a los ciudadanos, a las instituciones públicas o a otrospartidos políticos y sus candidatos, particularmente durante las campañas electora-les y en la propaganda política que se utilice durante dichas campañas.

Esta Sala Superior ha sostenido, que al establecer la prohibición legal en co-mento, el legislador consideró imposible el avance en la consolidación de un siste-ma de partidos plural y competitivo, apegado a los principios constitucionales que


debe cumplir toda elección democrática, si no se garantiza, entre otras condicio-nes, el deber de los partidos políticos o las coaliciones de abstenerse de difundirpropaganda electoral que implique diatriba, calumnia, infamia, injuria, difamación oque denigre a los ciudadanos, a las instituciones públicas o a los partidos políticosy a sus candidatos.

Asimismo este órgano ha señalado, que desde una perspectiva funcional, el pro-pósito de la prohibición en estudio es, por un lado, incentivar debates públicos dealtura, enfocados no sólo a presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas(en los términos de lo dispuesto en el artículo 182, párrafo 3, del código electoralfederal) sino también a propiciar la exposición, desarrollo y discusión ante el electora-do de los programas y acciones fijados por los partidos políticos en sus documentosbásicos y, particularmente, en la plataforma electoral; y, por otro, inhibir la política quedegrade en una escalada de expresiones no protegidas en la ley, esto es, cualquierexpresión que implique “diatriba, calumnia, injuria, difamación o que denigre” a lossujetos protegidos.

Se trata, pues, de reconocer que la libertad de expresión, a que se refiere elartículo 6 constitucional, constituye un pilar fundamental de las actividades que estánllamados a realizar los partidos políticos; pero sin que ello se traduzca en la distorsióndel propio diseño confeccionado por el Poder Revisor de la Constitución, en el que elpapel de los partidos se concretice primordialmente a través de la promoción y discu-sión de los programas, principios, ideas y plataformas electorales que cada uno deellos postule y no mediante el descrédito o la descalificación del contrincante; puesde esta manera se fomenta tanto el sano debate y la crítica constructiva dentro de loscauces legales, como la convivencia armónica y el auténtico desarrollo democráticode la ciudadanía.(...)Lo anterior es así, porque con la difusión sistemática y continua de propagandanegativa se afectan las bases fundamentales sobre las cuales se debe sustentar unproceso electoral democrático, ya que en lugar de permitir que su desarrollo sealimpio, en cuanto a la presentación que se hace al electorado de los programas,acciones y propuestas de los partidos políticos y candidatos, se daña la pulcritudque debe caracterizarlos, al demeritar la imagen de las opciones políticas que tie-nen los ciudadanos, lo que a su vez atenta contra la libertad del voto, la cual nodebe estar afectada.

Al respecto cabe resaltar, que esta Sala Superior ha considerado, que no todaexpresión en la cual se emita una opinión, juicio de valor o crítica especialmentenegativos respecto de: los ciudadanos, las instituciones públicas, otro partido políticoo coalición y sus candidatos, implica una violación a la prohibición contenida en losartículos 38, párrafo 1, inciso p), 185, párrafo 2, y 186, párrafo 2, del Código Federalde Instituciones y Procedimientos Electorales.


Con relación al tema se ha dejado asentado, que para determinar si se actualizaesta conculcación, es necesario examinar y precisar el contenido del mensaje insertoen la propaganda, pues existirá dicha violación cuando el mensaje implica el deméri-to de la estima o imagen de algún otro partido o coalición, de sus candidatos, de lasinstituciones públicas o de los ciudadanos en general, como consecuencia de la uti-lización de diatriba, calumnia, injuria o difamación, por la expresión de calificativos ofrases intrínsecamente vejatorias, deshonrosas u oprobiosas, que, apreciadas en susignificado usual y en su contexto, nada aportan a la formación de una opinión públi-ca libre, a la consolidación del sistema de partidos y al fomento de una auténticacultura democrática entre los afiliados o militantes partidarios y la ciudadanía en ge-neral; si no que el contenido del mensaje es la simple exteriorización de sentimientoso posturas personales, subjetivas de menosprecio y animosidad que no se encuen-tran al amparo de la libertad de expresión ni contribuyen al correcto funcionamientoarmónico de la vida democrática.(...)De ahí que, cuando un proceso electoral no se desarrolla sobre esas bases, induda-blemente se lesionan las cualidades esenciales de toda elección, porque no puedeafirmarse que sea libre, auténtica y democrática, toda vez que ha sido afectado elsufragio al carecer de los elementos que lo caracterizan.(...)En el caso interesa establecer, si dicha propaganda generó un efecto negativo, siafectó de modo preponderante al proceso electoral por conculcar la libertad del votoy medir la magnitud de la afectación, para estar en aptitud de emitir pronunciamientosobre la declaración de validez de la elección.

La ponderación de los promocionales de mérito, en vinculación con el desarrollodel proceso electoral y las particularidades que se pueden distinguir con relación alresultado de la elección conduce a lo siguiente.

Los efectos negativos de una campaña de esta naturaleza difícilmente puedenser medidos de manera precisa, pues no existen referentes o elementos objetivosque permitan arribar a una conclusión definitiva, inobjetable y uniforme, de la relacióncausa-efecto entre la propaganda negativa y el sentido concreto de la votación emiti-da en una elección. Sin embargo, existen distintos factores que en su conjunto pue-den evidenciar si una determinada propaganda puede o no generar la afectación a lalibertad del ciudadano para emitir su voto.(...)En esas condiciones, para determinar cuándo la voluntad del ciudadano ha sido afec-tada negativamente de modo que pueda afirmarse la conculcación al principio delibertad del sufragio, no basta con atender a un hecho específico, sino que es nece-sario valorar un conjunto de elementos que permitan percibir objetivamente esa in-fluencia.


(...)Afirmar que sólo una circunstancia (la divulgación de propaganda negativa, en contrade uno de ellos) genera la pérdida de la posición que se había estimado tener, sólosería posible si dicha afirmación estuviera respaldada con los elementos suficientespara dotarla de convicción. Un medio de prueba que podría orientar este resultado,pero no sería definitorio, serían las mediciones técnicas debidamente diseñadas ymetodológicamente realizadas, como encuestas, que muestren la relación de las cam-pañas electorales con la predisposición de los electores, sobre la base de referenciasprevias, coetáneas y posteriores a la campaña, que muestren la intención del votoantes de la campaña y durante ésta y, finalmente, la forma en que el voto se emitió enla jornada electoral.

Un referente que muestre esta relación permitiría conocer el movimiento que seproduce respecto de la intención del voto ciudadano; si ese medio convictivo propor-ciona datos acerca de cuál era la preferencia electoral antes del inicio de las campa-ñas, si se mantuvo durante éstas, se activó en ellas o si hubo un cambio, conversióno inhibición por virtud de ellas, etcétera.

Sin embargo, esta Sala Superior no encuentra elementos que pongan en eviden-cia los efectos producidos por las campañas electorales y en particular por los men-sajes o promocionales referidos.

Ante esta falta de elementos y dado que toda propaganda electoral pretende unbeneficio inmediato y directo, principalmente dirigido a mantener a un candidato conla preferencia electoral que tiene, incrementar los adeptos o simpatizantes y conven-cer a los electores indecisos para que adopten esa opción política, se puede partir dela base de que toda campaña electoral produce efectos sobre la decisión que adop-tarán los ciudadanos al momento de sufragar, aunque no sea posible precisar esegrado de influencia porque, como ya se dijo, son múltiples los factores que determi-nan finalmente la voluntad del elector.(...)Por tanto, también debe ponderarse este factor al momento de establecer, si determi-nadas imputaciones, críticas o menciones en propagandas electorales, mensajespolíticos o promocionales producen o no un determinado efecto pernicioso en el pro-ceso electoral, así como para medir la posible conculcación al principio de libertad delvoto o al de equidad que debe mediar en los procesos electivos.

Ya se ha establecido, que constituye hecho notorio para este tribunal, la existen-cia de los distintos recursos de apelación interpuestos ante el planteamiento de laexistencia de propaganda negativa.

En esas condiciones, no existen elementos que permitan establecer de maneraobjetiva o al menos en grado aceptablemente probable, que la intención del voto delos electores fue afectada de manera preponderante por la difusión de los spots encuestión.


Si entre los elementos con que se cuenta existiera el medio idóneo que mostrara,al menos en un alto grado de probabilidad, que la libertad de los electores para sufra-gar se vio afectada por la campaña negativa, ese elemento sería relevante, paraestimar conculcado este principio, que ponderado en su contexto con otras irregula-ridades que se hubieran demostrado, pudiera dar lugar a que la elección se conside-rara inválida.

En la especie, no solamente se carece de esos elementos objetivos de convicciónsobre los efectos reales que la propaganda negativa produjo, sino que además, seperciben otros factores que pudieran, en el caso, servir de base para considerar váli-da la forma en la cual se emitió el sufragio.

La cita anterior permite establecer que si bien la Sala Superior reconoció quela propaganda electoral empleada en las campañas electorales debe propiciarla exposición, desarrollo y discusión de los programas y acciones fijados por lospartidos políticos en sus plataformas electorales, también indicó que una medi-da de gran trascendencia establecida para que los procesos electorales no sevean afectados por actos contrarios a la ley, descansa en la prohibición de lautilización de propaganda electoral injuriosa o difamatoria, pues un proceso elec-toral que no se desarrolla conforme con aquellas bases, lesiona las cualidadesesenciales de toda elección, porque no puede afirmarse que sea libre, auténticay democrática, toda vez que ha sido afectado el sufragio al carecer de los ele-mentos que lo caracterizan.

En ese orden de ideas, el órgano encargado de observar el cumplimiento delos presupuestos constitucionales para calificar la elección presidencial no obs-tante que reconoció la utilización de propaganda electoral injuriosa o difamato-ria en la misma, determinó que ello no era suficiente para decretar su nulidad,toda vez que para dictar esa consecuencia jurídica debía determinar si los efec-tos negativos produjeron la conculcación a la garantía de libertad que debe ca-racterizar al sufragio.

En ese sentido, se señaló que los efectos negativos de una campaña de estanaturaleza difícilmente pueden ser medidos de manera precisa, pues no existenreferentes o elementos objetivos que permitan arribar a una conclusión definiti-va, inobjetable y uniforme, de la relación causa-efecto entre la propaganda ne-gativa y el sentido concreto de la votación emitida en una elección, sin embargo,existen distintos factores que en su conjunto pueden evidenciar si una determi-nada propaganda puede o no generar la afectación a la libertad del ciudadanopara emitir su voto. Un medio de prueba que podría orientar este resultado, perono sería definitorio, serían las mediciones técnicas debidamente diseñadas ymetodológicamente realizadas, como encuestas, que muestren la relación de


las campañas electorales con la predisposición de los electores, sobre la basede referencias previas, coetáneas y posteriores a la campaña, que muestren laintención del voto antes de la campaña y durante ésta y, finalmente, la forma enque el voto se emitió en la jornada electoral.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 99 de la CPEUM le correspondía ala Sala Superior la obligación de realizar una revisión oficiosa sobre el cumpli-miento de los principios democráticos de la elección presidencial, por ello esaautoridad tenía la responsabilidad de integrar los elementos que estimara nece-sarios para realizar su encomienda, incluyendo, las mediciones técnicas debi-damente diseñadas y metodológicamente realizadas, como encuestas, quemostraran la relación de las campañas electorales con la predisposición de loselectores, sobre la base de referencias previas, coetáneas y posteriores a lacampaña, que reflejaran la intención del voto antes de la campaña y duranteésta y, finalmente, la forma en que el voto se emitió en la jornada electoral, a finde que estuviera en condiciones de determinar si se había lesionado la garantíade libertad con base en la cual debía emitirse el sufragio, esto, con independen-cia de las alegaciones que realizaran los partidos políticos o coaliciones electo-rales contendientes y los medios probatorios que aportaran, pues nadie puederealizar lo que le está encomendado —obligación constitucional— si no cuentacon los elementos necesarios para realizar la labor —cumplimiento de esa fa-cultad— que le ha sido conferida.

Ello es así, en virtud de que, como lo sostuvo ese órgano, las reglas previstaspara la función jurisdiccional resultan inaplicables al procedimiento establecidopara la calificación de la elección presidencial, toda vez que mientras en el pri-mero la litis se fija por las partes y es necesaria la existencia de un períodoprobatorio para demostrar las afirmaciones sobre los hechos; el segundo notiene por objeto la tramitación, sustanciación y resolución de un litigo entre par-tes, sino el desempeño directo de la función culminante del proceso electoralfederal de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, queaunque se encuentra encomendada a un tribunal jurisdiccional constitucionalse trata de la revisión de oficio del cumplimiento de los presupuestos indispen-sables para la validación de dicha elección.

No obstante lo anterior, el tribunal constitucional jurisdiccional estableció, entreotras, las siguientes consideraciones:

“Esta Sala Superior no encuentra elementos que pongan en evidencia los efectosproducidos por las campañas electorales y en particular por los mensajes opromocionales referidos.


Ante esta falta de elementos y dado que toda propaganda electoral pretende unbeneficio inmediato y directo, principalmente dirigido a mantener a un candidato conla preferencia electoral que tiene, incrementar los adeptos o simpatizantes y conven-cer a los electores indecisos para que adopten esa opción política, se puede partir dela base de que toda campaña electoral produce efectos sobre la decisión que adop-tarán los ciudadanos al momento de sufragar, aunque no sea posible precisar esegrado de influencia porque, como ya se dijo, son múltiples los factores que determi-nan finalmente la voluntad del elector.

En esas condiciones, no existen elementos que permitan establecer de maneraobjetiva o al menos en grado aceptablemente probable, que la intención del voto delos electores fue afectada de manera preponderante por la difusión de los spots encuestión.

Si entre los elementos con que se cuenta existiera el medio idóneo que mostrara,al menos en un alto grado de probabilidad, que la libertad de los electores para sufra-gar se vio afectada por la campaña negativa, ese elemento sería relevante, paraestimar conculcado este principio, que ponderado en su contexto con otras irregula-ridades que se hubieran demostrado, pudiera dar lugar a que la elección se conside-rara inválida.

En la especie, no solamente se carece de esos elementos objetivos de convicciónsobre los efectos reales que la propaganda negativa produjo, sino que además, seperciben otros factores que pudieran, en el caso, servir de base para considerar váli-da la forma en la cual se emitió el sufragio”.

Lo señalado anteriormente pone de manifiesto que la Sala Superior no inte-gró los elementos que le permitieran realizar la labor que tenía conferida y, con-secuentemente, medir los efectos producidos por las campañas electorales yen particular los mensajes o promocionales referidos, que le permitiera determi-nar plenamente si se cumplieron las bases constitucionales que caracteriza auna elección democrática.

A pesar de que el máximo órgano jurisdiccional afirmó no contar con loselementos idóneos que le permitieran medir los efectos negativos producidosen este proceso electoral por la utilización de propaganda electoral injuriosa odifamatoria, no deja de arribar a la conclusión de que éstos no fueron determi-nantes para estimar lesionada la garantía de libertad en la emisión del sufragio.

Debo reiterar que el caso empleado es sólo uno de los elementos que permi-te comprobar que la autoridad jurisdiccional incumplió el procedimiento previstoen el artículo 99 de la CPEUM, pues esta situación se reiteró cuando fueronabordaron aspectos tales como: los intervención en el proceso electoral de lascámaras empresariales y del Presidente Vicente Fox Quesada a favor de unpartido político y candidato.


En suma, si la calificación de la elección presidencial consistía en la realiza-ción de una revisión oficiosa sobre el cumplimiento de los presupuestos indis-pensables para la validación de ese proceso electoral, la misma no existe, talcomo puede advertirse si se revisa, incluso, superficialmente el dictamen. Elloes así, toda vez que si se analiza con detenimiento el texto íntegro de la docu-mental que se sigue, podrá apreciarse que el tratamiento que se le otorgó no espropiamente de naturaleza administrativa, sino uno de orden contencioso-juris-diccional, dado que solamente fueron estudiados los alegatos que le fueranformulados por la Coalición Electoral “Por el Bien de Todos”, sin que se adviertala verificación, pues no se advierte el cumplimiento de aquellos.

Esta afirmación se sustenta sobre la base de que aun cuando la Sala Supe-rior realizó el estudio individual y pormenorizado de los elementos que fueronelevados a su consideración por la Coalición Electoral “Por el Bien de Todos”,ello solamente podrá implicar que estudió los razonamientos que esa entidadde interés público le solicitó a dicha autoridad, sin que los mismos representenel universo o conjunto de actos, resoluciones u omisiones que conforman unproceso electoral y que pudieran lastimar o lesionar gravemente el orden cons-titucional.

No impide arribar a dicha conclusión el que esa autoridad haya realizado enun apartado diverso, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de elegi-bilidad del candidato postulado por el Partido Acción Nacional, esto es así envirtud de que el cumplimiento de dichos requisitos de elegibilidad no implican oacreditan que la elección se haya celebrado conforme con el orden jurídico.

Lamentablemente, quedará para los estudiosos del derecho y de la doctrinala responsabilidad de dar respuesta a las siguientes interrogantes:

¿Las elecciones federales del año dos mil seis mediante las cuales se reno-vó al titular del Poder Ejecutivo Federal fueron libres y auténticas?

¿Los partidos políticos, coaliciones electorales y candidatos, que contendie-ron en la elección presidencial del año dos mil seis, contaron con los elementosindispensables para que cumplieran cabalmente con los fines constitucionalesy legales que tienen encomendados?

¿Los partidos políticos, coaliciones electorales y candidatos, con sus actoscontribuyeron al fortalecimiento del régimen de partidos políticos?

¿El clima en el que se desenvolvió el proceso electoral federal del año dosmil seis, permitió garantizar las libertades públicas de los ciudadanos, así comoel ejercicio pleno de sus derechos político-electorales?

¿Existieron las condiciones mínimas e indispensables para garantizar la au-tenticidad, efectividad y libertad del sufragio?


¿Se dio estricto y cabal cumplimiento a los principios constitucionales y lega-les que rigen la función electoral en los actos y resoluciones emitidos por lasautoridades electorales, partidos políticos y ciudadanos, tales como: certeza,legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad?

No obstante tales interrogantes pasarán como el producto de aquello quedejó de observar la Sala Superior del TEPJF, pues, por un lado, se estableceque para que se califique una elección debe analizarse el cumplimiento de de-terminados principios y, por el otro, llegado el momento de su estudio, simple-mente se olvidan como si se tratara de cualquier minucia.

IV. EN LA CALIFICACIÓN Y VALIDEZ DE LA ELECCIÓNPRESIDENCIAL SE EMPLEARON ¿ARGUMENTOS O

JUSTIFICACIONES?

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en elconsiderando cuarto denominado “calificación de la elección de Presidente delos Estados Unidos Mexicanos”, visible de la página cincuenta y siete a la se-senta y tres del dictamen referido, destacó la importancia que reviste para nues-tro sistema electoral la prohibición de utilizar propaganda electoral injuriosa odifamatoria, particularmente, en las campañas electorales.

En ese apartado, se estableció, entre otras consideraciones, lo siguiente:Que el artículo 186 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos

Electorales establece que la propaganda electoral se encuentra sujeta a loslímites fijados en el artículo 6º, párrafo primero, de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, por lo que debe evitarse en ella cualquier ofensa,difamación o calumnia, que denigre a los candidatos, partidos políticos, institu-ciones y terceros.

Que tal prescripción resulta acorde con la prohibición contenida en el artículo38, párrafo 1, inciso p), del Código Federal de Instituciones y ProcedimientosElectorales, el cual establece como obligación de los partidos políticos, la deabstenerse de realizar cualquier expresión que implique diatriba, calumnia, in-famia, injuria, difamación o que denigre a los ciudadanos, a las institucionespúblicas o a otros partidos políticos y sus candidatos, particularmente durantelas campañas electorales y en la propaganda política que se utilice para talesefectos.

Que lo anterior no es sino el producto del diseño establecido por el legisladorprogramático, el cual descartó cualquier avance en la consolidación de un siste-


ma de partidos plural y competitivo, apegado a los principios constitucionalesque debe cumplir toda elección democrática, si no se garantiza, entre otras con-diciones, el deber de los partidos políticos o las coaliciones de abstenerse dedifundir propaganda electoral que implique diatriba, calumnia, infamia, injuria,difamación o que denigre a los ciudadanos, a las instituciones públicas o a lospartidos políticos y a sus candidatos.

Que la prohibición que se comenta tiene por objeto propiciar la exposición,desarrollo y discusión ante el electorado de los programas y acciones fijadospor los partidos políticos en sus documentos básicos, particularmente, en lasplataformas electorales, así como inhibir la política que degrade en una es-calada de expresiones no protegidas en la ley, esto es, cualquier expresiónque implique diatriba, calumnia, injuria, difamación o que denigre a los suje-tos protegidos.

Que la libertad de expresión que establece el artículo 6º de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, constituye un pilar fundamental quegarantiza el desarrollo de las actividades que deben realizar los partidos políti-cos, sin que ello pueda siquiera imaginariamente derivar en la distorsión delpropio diseño confeccionado por el Poder Revisor de la Constitución.

Que el papel de los partidos políticos debe concretarse, entre otras, a la tareaconsistente en la promoción y discusión de los programas, principios, ideas yplataformas electorales que cada uno de ellos postule, sin que sea tolerable lautilización del descrédito o la descalificación del contrincante, lo cual debe re-dundar en el fortalecimiento de un debate de altura y la crítica constructiva den-tro del cauce del estado democrático y de derecho que permita el auténticodesarrollo democrático de la ciudadanía.

Que lo expuesto está orientado al respeto de las garantías o libertades indivi-duales, las cuales no sólo son valiosas en sí mismas por cuanto constituyen unpilar trascendental en la vida de todo ser humano, sino porque permiten gozar deuna posición preferente dentro del Estado democrático, se convierten en el canalprimordial para la formación de una opinión pública libre, caracterizada por elpluralismo político y la tolerancia a las creencias y opiniones de los demás.

Que los partidos políticos como entidades de interés público tienen el carác-ter de entes de notable relevancia constitucional, pues su función consiste enarticular la voluntad ciudadana, toda vez que sirven como promotores de la par-ticipación política de los ciudadanos y permiten el acceso de éstos a la integra-ción de los órganos del poder público.

Que la difusión sistemática y continua de propaganda electoral negativa porparte de los partidos políticos o candidatos afectan las bases fundamentales


sobre las cuales se debe sustentar un proceso electoral democrático, toda vezque en lugar de permitir que su desarrollo sea acorde con sus fines constitucio-nales, en cuanto a la presentación que se hace al electorado de los programas,acciones y propuestas de los partidos políticos y candidatos, se daña la pulcri-tud que debe caracterizarlos, al demeritar la imagen de las opciones políticasque tienen los ciudadanos, lo que a su vez atenta contra la libertad del voto, lacual no debe estar afectada.

Que no toda expresión en la cual se emita una opinión, juicio de valor ocrítica especialmente negativos respecto de: los ciudadanos, las institucionespúblicas, otro partido político o coalición y sus candidatos, implica una violación,sino únicamente aquellos mensajes que demeriten la estima o imagen de algúnotro partido o coalición, candidatos, instituciones públicas o ciudadanos en ge-neral, como consecuencia de la utilización de la diatriba, calumnia, injuria, difa-mación, la expresión de calificativos o frases intrínsecamente vejatorias,deshonrosas u oprobiosas que apreciadas en su significado usual y en sucontexto nada aportan a la formación de una opinión pública libre, a la conso-lidación del sistema de partidos y al fomento de una auténtica cultura demo-crática entre la ciudadanía, lo cual se aprecia si los mensajes difundidos sólocontienen la simple exteriorización de sentimientos o posturas personales,subjetivas de menosprecio y animosidad que no se encuentran al amparo dela libertad de expresión, ni contribuyen al correcto funcionamiento armónico de lavida democrática.

Que un proceso electoral que se desarrolla en un clima de denostación, ve-jación, difamación, calumnias o diatribas, lesiona las cualidades esenciales detoda elección, porque no puede afirmarse que sea libre, auténtica y democráti-ca, toda vez que con ello se afecta el sufragio al eliminarse los elementos quedeben caracterizarlo.

Sobre tal particular, considero que labor realizada por la Sala Superior me-diante la cual se destacó que nuestras normas jurídicas prohíben la utilizaciónde propaganda electoral injuriosa o difamatoria en los procesos electorales,particularmente, en sus campañas políticas, es indudablemente impecable, elcual nos merece hacerle un amplio reconocimiento por esa labor.

No obstante lo anterior, aun cuando el órgano jurisdiccional sentó una seriede criterios constitucionales y legales de gran envergadura en torno a la prohibi-ción de utilizar propaganda electoral injuriosa o difamatoria en los procesos elec-torales, olvidó inusitadamente aplicar esas bases del derecho objetivo, derivadasde su labor interpretativa a un caso particular e imponer la consecuencia jurídi-ca correspondiente, conforme con la correcta utilización de la técnica jurídica.


Lo anterior puede advertirse si analizamos lo establecido por ese órganoelectoral, observable de la página sesenta y cinco a la setenta y cuatro, en lacual se indicó, principalmente, lo siguiente:

Que la propaganda electoral injuriosa y/o difamatoria difundida en el procesoelectoral, entre otros, por el Partido Acción Nacional y el Consejo CoordinadorEmpresarial, sin duda alguna generaron efectos negativos, lo cual atentó encontra del principio de la libertad del voto, en tanto que pueden constituir unfactor determinante que influya en el ciudadano para orientar su elección endeterminado sentido.

Que el análisis realizado por la autoridad jurisdiccional se centró en la extre-ma necesidad de medir la magnitud de tal afectación, para determinar si la di-vulgación de esa propaganda electoral negativa injuriosa o difamatoria generóun efecto negativo y, con ello, una afectación grave al proceso electoral porconculcarse la libertad del voto, a fin de que estuviera en condiciones de emitirun pronunciamiento sobre la declaración de validez de la elección.

En ese sentido, en el dictamen se reconoce:Que los efectos negativos de una campaña de esta naturaleza difícilmente

pueden ser medidos de manera precisa, pues no existen referentes o elemen-tos objetivos que permitan arribar a una conclusión definitiva, inobjetable y uni-forme, de la relación causa-efecto entre la propaganda negativa y el sentidoconcreto de la votación emitida en una elección.

Que los distintos factores que en su conjunto pueden evidenciar si unadeterminada propaganda puede o no generar la afectación a la libertad delciudadano para emitir su voto, atiende a objetivos concretos e inmediatos quesu autor pretende y otros mediatos que puede o no coincidir con la finalidad de suautor.

Que si bien la propaganda electoral constituye un elemento trascendentalpara que el ciudadano oriente su voto, no es el único factor que influye para lapredisposición, confirmación o modificación del sentido del sufragio, por lo quedebe adicionalmente considerarse elementos, tales como: el interés personal oconveniencia, por comulgar con un determinado modelo político o económicode gobierno, convicción personal o simple creencia respecto de la idoneidad dealguno de los candidatos, las propuestas que hagan en sus campañas, la viabi-lidad de éstas, la simpatía o antipatía que le genere un determinado candidato,la congruencia de éste con sus actos o la conducta indebida que observe, suproceder durante el proceso electoral, o cualquier otro motivo que incluso deúltimo momento, lleve al ciudadano a emitir su voto a favor de alguna propuestaconcreta.


Las premisas antes expuestas orientaron al tribunal constitucional jurisdic-cional en materia electoral ha sostener que para determinar cuándo la voluntaddel ciudadano ha sido afectada negativamente de modo que pueda afirmarse laconculcación al principio de libertad del sufragio, no basta con atender a unhecho específico, sino que es necesario valorar ese conjunto de elementos quepermitan percibir objetivamente esa influencia, debiendo tener presente que losprocesos electorales son dinámicos, en los cuales confluye un sinnúmero defactores que inciden y determinan la posición de las distintas fuerzas políticasque participan, entre los que destaca, la participación plural de candidatos, conplataformas y programas electorales distintos etcétera, que generan movimien-tos constantes en los grados de preferencia electoral.

Es sorprendente el manejo de conceptos opuestos o contradictorios por par-te del órgano electoral a quien se le encomendó constitucionalmente la califica-ción presidencial, tal como se verá a continuación:

LABOR INTERPRETATIVA(ELECCIÓN PRESIDENCIAL2006)

SALA SUPERIORTEPJFE

Propaganda electoral negativaEl artículo 186 del Código Federal de Institucio-nes y Procedimientos Electorales establece quela propaganda electoral se encuentra sujeta alos límites fijados en el artículo 6º, párrafo pri-mero, de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, por lo que debe evitarse enella cualquier ofensa, difamación o calumnia, quedenigre a los candidatos, partidos políticos, ins-tituciones y terceros.

La prohibición en comento tiene por objeto pro-piciar la exposición, desarrollo y discusión anteel electorado de los programas y acciones fi-jados por los partidos políticos en sus docu-mentos básicos, particularmente, en lasplataformas electorales, así como inhibir lapolítica que degrade en una escalada de ex-presiones no protegidas en la ley, esto es, cual-

APLICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVOA UN CASO CONCRETO

(ELECCIÓN PRESIDENCIAL 2006)

Propaganda electoral negativaLa propaganda electoral injuriosa y/o difamato-ria difundida en el proceso electoral, entre otros,por el Partido Acción Nacional y el Consejo Coor-dinador Empresarial, sin duda alguna genera-ron efectos negativos, lo cual atentó en contradel principio de la libertad del voto, en tanto quepueden constituir un factor determinante que in-fluya en el ciudadano para orientar su elecciónelectoral en determinado sentido.

Los efectos negativos de una campaña de estanaturaleza difícilmente pueden ser medidos demanera precisa, pues no existen referentes o ele-mentos objetivos que permitan arribar a una con-clusión definitiva, inobjetable y uniforme, de larelación causa-efecto entre la propaganda ne-gativa y el sentido concreto de la votación emiti-da en una elección.


quier expresión que implique diatriba, calumnia,injuria, difamación o que denigre a los sujetosprotegidos.

La libertad de expresión que establece el artícu-lo 6º de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, constituye un pilar fundamen-tal que garantiza el desarrollo de las actividadesque deben realizar los partidos políticos, sin queello pueda siquiera imaginariamente derivar enla distorsión del propio diseño confeccionado porel Poder Revisor de la Constitución.

El papel de los partidos debe concretarse, entreotras, a la tarea consistente en la promoción ydiscusión de los programas, principios, ideas yplataformas electorales que cada uno de ellospostule, sin que sea tolerable la utilización deldescrédito o la descalificación del contrincante,lo cual debe redundar en el fortalecimiento deun debate de altura y la crítica constructiva den-tro del cauce del estado democrático y de dere-cho que permita el auténtico desarrollodemocrático de la ciudadanía.

La consolidación de un sistema de partidos plu-ral y competitivo, apegado a los principios cons-titucionales que debe cumplir toda eleccióndemocrática, depende del deber de los parti-dos políticos o las coaliciones de abstenersede difundir propaganda electoral que impliquediatriba, calumnia, infamia, injuria, difamacióno que denigre a los ciudadanos, a las institu-ciones públicas o a los partidos políticos y asus candidatos.

Los distintos factores que en su conjunto pue-den evidenciar si una determinada propagandapuede o no generar la afectación a la libertaddel ciudadano para emitir su voto, para lo cualdebe tenerse en cuenta, que la propaganda elec-toral en general tiene objetivos concretos e in-mediatos que su autor pretende y otros mediatosque puede o no coincidir con la finalidad de suautor.

La publicidad electoral si bien es un elemento tras-cendental para que el ciudadano oriente su voto,no es el único factor que influye para la predisposi-ción, confirmación o modificación del sentido delsufragio, por lo que debe adicionalmente conside-rarse elementos, tales como: el interés personal oconveniencia, por comulgar con un determinadomodelo político o económico de gobierno, convic-ción personal o simple creencia respecto de la ido-neidad de alguno de los candidatos, las propuestasque hagan en sus campañas, la viabilidad de és-tas, la simpatía o antipatía que le genere un deter-minado candidato, la congruencia de éste con susactos o la conducta indebida que observe, su pro-ceder durante el proceso electoral o cualquier otromotivo que incluso de último momento, lleve al ciu-dadano a emitir su voto a favor de alguna propuestaconcreta.

Es importante establecer que para determinarcuándo la voluntad del ciudadano ha sido afec-tada negativamente de modo que pueda afir-marse la conculcación al principio de libertaddel sufragio, no basta con atender a un hechoespecífico, sino que es necesario valorar eseconjunto de elementos que permitan percibir ob-jetivamente esa influencia, debiendo tener pre-sente que los procesos electorales sondinámicos, en los cuales confluye un conjuntode factores que inciden y determinan la posi-ción de las distintas fuerzas políticas que parti-


La difusión sistemática y continua de propagan-da electoral negativa por parte de los partidospolíticos o candidatos afecta las bases funda-mentales sobre las cuales se debe sustentar unproceso electoral democrático, toda vez que dañala pulcritud que debe caracterizarlos, al demeritarla imagen de las opciones políticas que tienenlos ciudadanos, lo que a su vez atenta contra lalibertad del voto, la cual no debe estar afectada.

cipan, entre los que destaca, la participaciónplural de candidatos, con plataformas y progra-mas electorales distintos etcétera, que gene-ran movimientos constantes en los grados depreferencia electoral.

Afirmar que sólo una circunstancia (la divulga-ción de propaganda negativa, en contra de unode ellos) genera la pérdida de la posición que sehabía estimado tener, sólo sería posible si dichaafirmación estuviera respaldada con los elemen-tos suficientes para dotarla de convicción. Unmedio de prueba que podría orientar este resul-tado, pero no sería definitorio, serían las medi-ciones técnicas debidamente diseñadas ymetodológicamente realizadas, como encuestas,que muestren la relación de las campañas elec-torales con la predisposición de los electores,sobre la base de referencias previas, coetáneasy posteriores a la campaña, que muestren la in-tención del voto antes de la campaña y duranteésta y, finalmente, la forma en que el voto seemitió en la jornada electoral.Esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Po-der Judicial de la Federación, no encuentra ele-mentos que pongan en evidencia los efectosproducidos por las campañas electorales y en par-ticular por los mensajes o promocionales referidos.En esas condiciones, no existen elementos quepermitan establecer de manera objetiva o almenos en grado aceptablemente probable, quela intención del voto de los electores fue afecta-da de manera preponderante por la difusión delos spots en cuestión.Si entre los elementos con que se cuenta existie-ra el medio idóneo que mostrara, al menos en unalto grado de probabilidad, que la libertad de loselectores para sufragar se vio afectada por la cam-paña negativa, ese elemento sería relevante, paraestimar conculcado este principio, que pondera-do en su contexto con otras irregularidades quese hubieran demostrado, pudiera dar lugar a quela elección se considerara inválida.


Lo anteriormente citado, obliga a que enunciemos algunos aspectos rele-vantes que permiten centrar la importancia de este tema.

Es clara la existencia de un reconocimiento administrativo-judicial relativo ala proscripción que en nuestro marco jurídico existe sobre la utilización de lapropaganda electoral negativa injuriosa o difamatoria en un proceso electoral,pues con ello se dañan las bases que deben sustentarlo, empero, cuando co-rrespondió el turno de aplicar esa base objetiva de derecho al caso particularcon motivo de la formulación planteada por la Coalición Electoral “Por el Bien deTodos” consistente en el ataque desmesurado que sufrió esa entidad de interéspúblico por actores públicos y privados en la elección federal del año dos milseis, la consecuencia jurídica aplicable al caso concreto nunca operó, aun cuandose probó el manejo desmedido de instrumentos ilegales en nuestra vida políticay democrática, lo cual fue “justificado” por la autoridad jurisdiccional medianteuna sobre saturación expositiva en torno a elementos que nada tienen que ver oencuentran vinculación objetiva con el asunto que fue elevado a su considera-ción.

Lo anterior resulta ser así, pues si el objeto material de análisis era el relativoa la utilización de la propaganda electoral negativa injuriosa o difamatoria en unproceso electoral, no se justifica el manejo de una serie de argumentos total-mente especulativos, mediante los cuales se cumplió una finalidad anticipada:desatender el estudio de la causa principal, al grado de desvirtuarlo por elemen-tos de naturaleza accesoria que no correspondían con la materia en la cual secentró la pretensión de la Coalición Electoral “Por el Bien de Todos”, lo cualcondujo a ese órgano electoral a sostener, sin ninguna base jurídica, que lapropaganda que se difunde en las campañas electorales si bien impacta en elánimo de los electores, no constituye el único elemento que confluye en la for-mación de la voluntad electoral, destacando, entre otros, los siguientes:

i). el interés personal o conveniencia, por comulgar con un determinadomodelo político o económico de gobierno;

ii). convicción personal o simple creencia respecto de la idoneidad de al-guno de los candidatos;

iii). las propuestas que hagan en sus campañas;iv). la viabilidad de éstas;v). la simpatía o antipatía que le genere un determinado candidato;vi). la congruencia de éste con sus actos o la conducta indebida que ob-

serve;vii). su proceder durante el proceso electoral;


viii). o cualquier otro motivo que incluso de último momento, lleve al ciuda-dano a emitir su voto a favor de alguna propuesta concreta.

Es claro que lo que se sostiene en el dictamen para tener por acreditada laafectación producida por el uso ilegal de la publicidad electoral en comento, nodepende de la demostración de la misma, sino de la acreditación de factores deotro orden que en esencia nada tienen que ver con el asunto principal, bajo elsimple argumento de que también pueden influir en la formación de la voluntadpopular.

En ese contexto, resulta oportuno señalar que conforme con el criterio de laautoridad jurisdiccional, para acreditar el impacto de una campaña difamatoria oinjuriosa en una elección, tendríamos que destacar otros elementos que auncuando no fueron señalados por la autoridad que se sigue, no dejan de poseerel carácter inusitado y especulativo de aquellos a los que aludió, entre los quepodrían destacarse los siguientes: escolaridad, religión, condición familiar y so-cial, sexualidad, entorno colectivo, profesión u oficio, ocio, convicción ideológi-ca, exámenes genéticos y de personalidad, a fin de que se le que permita aljuzgador establecer que no existen herramientas científicas o metodológicasmediante las cuales se puedan medir plenamente tales factores y, por consi-guiente, el impacto de una campaña en particular.

No obstante ello, seguramente se nos indicaría judicialmente que los instru-mentos consistentes en los exámenes médicos de ADN o psicológicos de per-sonalidad que las partes pudieran aportar para probar y medir los efectosnegativos que produce una campaña injuriosa o difamatoria, si bien podríanconstituir indicios leves, ello dependería de que se acredite cuál ha sido el com-portamiento de todos y cada uno de los electores que se sostenga fueroninfluenciados, así como la causa particular que influyó en cada uno de ellos nosólo en el periodo que comprende una campaña política, sino en el periodocompleto de vida de cada uno de esos sufragantes, para que el juzgador nosindique finalmente que tales medios de convicción no poseen calidad jurídicasuficiente para probar lo que en ellos se sustenta, o bien, para asentar que loselementos ofrecidos por esos instrumentos son de jerarquía menor y que noencuentran relación alguna con lo que pretende acreditarse: el impacto de lapublicidad electoral injuriosa o difamatoria, resultando evidente que los mediosprobatorios son insuficientes para acreditar el factor determinante en el resulta-do de la elección.

El carácter especulativo de los argumentos empleados en el dictamen presi-dencial emitido por esa Sala Superior, no sólo se observa con el tipo y nivel de


reflexiones antes señaladas, sino a través del desarrollo argumentativo con elcual concluyó el análisis de tal apartado.

Observemos esta afirmación a la luz de lo que sostuvo esa autoridad judicial.Se indicó que una campaña electoral que satisface los elementos positivos

puede estar más apegada a los principios democráticos, de tolerancia y res-peto al adversario, por ser propositiva, verídica, seria y objetiva, resultandomás atractiva para quienes profesan esos valores, mientras que las campa-ñas negativas, denostativas, injuriosas o difamatorias, no necesariamente lo-gran el efecto pretendido, toda vez que la instrumentación de esas accionespueden no tener el efecto deseado o, incluso, restarle fuerza política a supromotor.

Es evidente que el objeto material de análisis del caso particular no se centróen destacar la antijuridicidad de la acción denunciada, sino en resaltar que lasfuerzas políticas que se convierten en blanco de ataques ilegales por parte deactores públicos y/o privados deben sentirse privilegiados, en virtud de que lascampañas que, siendo inconstitucionales e ilegales, se encargan de denostar einjuriar al adversario político, no siempre producen una mayor rentabilidad elec-toral y dividendos políticos a favor de quien ordena esa agresión, dado quequienes instrumentan esas acciones no necesariamente logran el fin pretendi-do, pudiendo, incluso, perder fuerza y vigencia electoral en la contienda.

La función judicial no debe degradarse mediante la formulación de expresio-nes simplistas cuya especulación daña el orden constitucional.

El régimen jurídico mexicano reconoce que la actividad jurisdiccional es unade las más importantes funciones que realiza el Estado, pues es a través de lasentencia con la que culmina un proceso jurisdiccional.

Es por ello que las resoluciones jurisdiccionales no deben quedar al arbitriode quienes las imparten, debiéndose, en el dictado de ellas, cumplirse con unaserie de exigencias, tanto formales como materiales, que maximicen el imperiodel Estado de impartir constitucionalidad y legalidad y correlativamente generencerteza y seguridad jurídicas sobre las garantías constitucionales, derechos yprerrogativas de los gobernados que se someten en pro de la preservaciónirreductible de su status jurídico.

Es inevitable mencionar que mientras el tribunal constitucional jurisdiccionalexige a los justiciables en materia electoral cargas de prueba excesivas paraprobar sus afirmaciones, incumplía su obligación de demostrar plenamente losextremos jurídicos de sus consideraciones.

En un estado democrático y de derecho resulta insuficiente que las manifes-taciones que asienten los órganos jurisdiccionales en sus determinaciones al-


cancen pleno valor jurídico sólo porque son emitidas por un ente público, resul-tando necesario que tales afirmaciones sean demostradas plenamente, lo cualpermitirá garantizar certeza plena y seguridad jurídica a los gobernados y evitarcon ello la impartición selectiva de justicia o del orden jurídico.

Es por ello, que es lamentable y condenable la utilización de argumentosespeculativos en una determinación jurisdiccional que pone fin a un proceso,dado que ésta constituye el nexo de causalidad entre autoridad y gobernados,la cual además posee el carácter coercitivo que el Estado imprime para imponersus decisiones.

Es inconcebible que expresiones especulativas, tales como: “las campañasnegativas no necesariamente logran el efecto pretendido, toda vez que la instru-mentación de esas acciones pueden no tener el efecto deseado o, incluso, res-tarles fuerza política a su promotor”, prevalezcan en las decisiones judiciales,sin que para ello hubiera existido corresponsabilidad pública de la autoridadencargada de calificar la elección presidencial, para establecer cuál es la fuenteo medio probatorio que les permitió arribar a esa conclusión, cómo, cuándo ymediante qué diligencia obtuvo dicho medio de convicción y, consecuentemen-te, demostrar plenamente, a contrario sensu, que la irregularidad que se denun-ció no resultaba determinante para el resultado de la elección, lo cual, sin lugara dudas, degrada el ejercicio de la actividad judicial, dado que esas determina-ciones carecen de certeza jurídica.

Desafortunadamente, tal proceder puede advertirse a lo largo y ancho de deldictamen que se sigue.

Analicemos otro punto, para acreditar lo que se sostiene.La Sala Superior en el apartado relativo a la prohibición de la utilización de

propaganda electoral, sostuvo que en una campaña electoral existen electo-res que no varían su preferencia electoral o intención de voto, por convicciónpersonal, por el interés económico o benéfico que representa, por simpatía oantipatía con el candidato, aun cuando exista una campaña negativa en contrade un candidato, con mayor razón si los ciudadanos estiman injusta la campa-ña negativa o por cualquier otro factor la rechazan, incluso, puede ser el caso,que quienes comulgaban con el partido político actor de la campaña negativa,rechacen su conducta y cambien la preferencia electoral y, consecuentemen-te, dejen de tomar en cuenta la que representa el partido o actor político que lapromueve.

Independientemente de que se tiene presente que la afirmación judicial refe-rida en el párrafo anterior, no es sino el resultado de un ejercicio de sentido


común que carece de eficacia jurídica, además de no encontrarse demostrada,nadie negará que en un proceso electoral existen electores que no varían supreferencia electoral o intención de voto, por convicción personal, por el interéseconómico o benéfico que representa, por simpatía o antipatía con el candidato,aun cuando exista una campaña negativa en contra de un candidato, empero, laimportancia del asunto no imponía para la autoridad la obligación de exponer oidentificar especulativamente los fenómenos que pueden o no presentarse enlos procesos electorales, sino, atendiendo a sus propios criterios, esto es, laexigencia de demostrar plenamente lo que se afirma, debió, de igual manera,demostrar el impacto de ese fenómeno cuantitativa o porcentualmente, así comosu fuente, esto es, establecer con precisión cuántos o qué porcentaje de electo-res no variaron su preferencia electoral aún ante la existencia de la campañanegativa que se ha venido refiriendo, así como exponer cuántos o qué porcen-taje de electores se mantuvo en esa posición conforme a las consideracionesque expuso, para finalmente concluir si ello resultó determinante para el resulta-do de la elección.

El mismo tratamiento debió ocurrir cuando, como complemento de la afirma-ción anterior, la autoridad que se cita como fuente señaló que: “puede ser elcaso, que quienes comulgaban con el partido político actor de la campaña ne-gativa, rechacen su conducta y cambien la preferencia electoral y, consecuente-mente, dejen de tomar en cuenta la que representa el partido o actor político quela promueve”, debiendo demostrarse cuántos o qué porcentaje de electores quecomulgaban con el Partido Acción Nacional cambiaron su preferencia electoralpor otras fuerzas políticas, sin dejar de mencionar cuántos o qué porcentaje deelectores se fue a cada uno de los partidos políticos, particularmente, a laCoalición Electoral “Por el Bien de Todos” y, consecuentemente, establecerque ello no resultó determinante para el resultado de la elección.

Ejemplo adicional de lo que se viene sosteniendo, constituye la afirmaciónespeculativa que, sin justificación jurídica alguna, emitió la responsable del dic-tamen que se escudriña, consistente en que:

…los factores que confluyen para determinar el sentido del voto y la multitud de efec-tos que pueden producir las campañas políticas positivas o negativas en un procesoelectoral conducen a sostener que la sola existencia de algunos spots o mensajesnegativos es en sí misma insuficiente para concluir que se ha afectado el principio dela libertad del voto, sin que ello implique desconocer que una campaña publicitaria,como cualquier propaganda, influye en determinada medida en la formación de la


voluntad del votante, así como que la divulgación de esta clase de mensajes es unode los distintos factores que el elector puede tener en cuenta, en lo individual, paradecidir por quién votarLa cual por su evidencia no amerita reflexión adicional, pues no indica cuáles

fueron las mediciones técnicas debidamente diseñadas y metodológicamenterealizadas, como encuestas, consideradas para arribar a esa conclusión. Noobstante ello, se recuerda que la autoridad reconoció, como ha sido destacadoanteriormente, que no contaba con elementos para determinar que se haya afec-tado la garantía de libertad que debe caracterizar al sufragio, entonces ¿si nocontaba con elementos cómo arribo a esa conclusión? y ¿cómo llegó a esaconclusión y no a otra?

Aun cuando es evidente la falta de representación cuantitativa o porcentualy demostración del fenómeno que el órgano electoral indicó, es claro que elexamen sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad de la utilización de la publi-cidad electoral injuriosa y/o difamatoria se canceló y sustituyó por una de or-den accesorio.

Es claro que una obra de gran envergadura no puede culminar sin encontrarsu cúspide, la cual se ilustra con uno de los últimos fragmentos establecidos eneste apartado, en el cual se estableció lo siguiente:

APLICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVOA UN CASO CONCRETO

ELECCIÓN PRESIDENCIAL2006)

Propaganda electoral negativaEn materia política los límites a las expresionesde crítica son más amplios en relación con lostolerables en las relaciones entre particulares,en virtud de que quienes participan en la vidapolítica o pública se exponen por sí mismos, demanera inevitable y con pleno conocimiento, alescrutinio de sus palabras y actos, tanto por partede los medios de comunicación como por el pú-blico en general, por ello a los actores políticosles es exigible un mayor grado de tolerancia encuanto a las posibles imputaciones que recibanrespecto de su persona o carrera política, conmayor razón si ellos mismos realizan declara-ciones per se criticables u opinables.

LABOR INTERPRETATIVAELECCIÓN PRESIDENCIAL2006)

SALA SUPERIORTEPJF

Propaganda electoral negativaLa libertad de expresión que establece el artícu-lo 6º de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, constituye un pilar fundamen-tal que garantiza el desarrollo de las actividadesque deben realizar los partidos políticos, sin queello pueda siquiera imaginariamente derivar enla distorsión del propio diseño confeccionado porel Poder Revisor de la Constitución.

El papel de los partidos debe concretarse, entreotras, a la tarea consistente en la promoción ydiscusión de los programas, principios, ideas yplataformas electorales que cada uno de ellospostule, sin que sea tolerable la utilización deldescrédito o la descalificación del contrincante,


Es incongruente considerar por un lado que la libertad de expresión constitu-ye un pilar fundamental que garantiza el desarrollo de las actividades de lospartidos políticos, sin que ello pueda siquiera imaginariamente derivar en la dis-torsión del propio diseño confeccionado por el Poder Revisor de la Constitucióny, por el otro, que ese derecho prácticamente no tiene limites porque quienesparticipan en la vida política o pública se exponen por sí mismos, de manerainevitable y con pleno conocimiento.

Es también inaudito que se indique que la libertad de expresión de los parti-dos políticos no puede dar pauta a la utilización del descrédito o la descalifica-ción del contrincante, pero lo realmente trascendental o relevante no es el respetoal marco constitucional con el que deben conducirse los partidos políticos, sino

lo cual debe redundar en el fortalecimiento deun debate de altura y la crítica constructiva den-tro del cauce del estado democrático y de dere-cho que permita el auténtico desarrollodemocrático de la ciudadanía.

La consolidación de un sistema de partidos plu-ral y competitivo, apegado a los principios cons-titucionales que debe cumplir toda eleccióndemocrática, depende del deber de los partidospolíticos o las coaliciones de abstenerse de di-fundir propaganda electoral que implique diatri-ba, calumnia, infamia, injuria, difamación o quedenigre a los ciudadanos, a las instituciones pú-blicas o a los partidos políticos y a sus candida-tos.

La difusión sistemática y continua de propagan-da electoral negativa por parte de los partidospolíticos o candidatos afecta las bases funda-mentales sobre las cuales se debe sustentar unproceso electoral democrático, toda vez que dañala pulcritud que debe caracterizarlos, al demeritarla imagen de las opciones políticas que tienenlos ciudadanos, lo que a su vez atenta contra lalibertad del voto, la cual no debe estar afectada.


la exigencia mediante la cual se impone a los actores políticos actuar con tole-rancia cuando resientan imputaciones o campañas de desprestigio o difamato-rias sobre su persona o carrera política, dado que por su posición son objeto deesa serie de ataques.

En otro orden de ideas, se sostiene de la página setenta y cuatro a la ochentay uno, del dictamen de la elección presidencial, entre otras consideraciones, lassiguientes:

La calificación jurídica —inconstitucionales e ilegales— que se haga sobrelos promocionales no priva de los efectos negativos que en su momento produjola difusión de la publicidad electoral difamatoria o injuriosa realizada por el Par-tido Acción Nacional, empero, señala la autoridad electoral que no puede des-conocerse que las decisiones jurisdiccionales y administrativas mediante lascuales se ordenó la suspensión y retiro de esos mensajes implicó un remediojurídico a esa acción ilegal consistente en que no volvieran a transmitirse o semodificaran de manera tal que no afectaran a algún partido político o candidato,lo cual privó de mayores efectos negativos a los que de inicio produjeron.

Asimismo, se indicó en el dictamen presidencial que las declaraciones ad-ministrativas o judiciales mediante las cuales se establece que el proceder dequien ha ordenado la difusión de la publicidad difamatoria o injuriosa con elpropósito concreto de atacar la imagen de alguno de los candidatos, es con-traria a derecho, produce un efecto inverso sobre los electores, en virtud deque se evidencia que nos encontramos en presencia de una acción ilegal einjusta, incluso, la percepción u opinión que de una persona se formen losdemás, cuando se expresan en su contra palabras o se imputan hechos oactos que atentan contra su calidad moral, se logra revertir con motivo de ladifusión que se dé a la sentencia que dilucide la cuestión correspondiente, locual en el caso concreto, señaló la Sala Superior, sucedió dado que la deter-minación mediante la cual se sostuvo la ilegalidad de los promocionales ne-gativos, así como el responsable de ordenar esa campaña, fue dado a conocera través de los medios de comunicación, incluso a nivel nacional, por lo quepuede considerarse que los electores que recibieron el mensaje de propa-ganda negativa pudieron orientar su voto en virtud de los efectos publicitarosde dichas resoluciones, lo cual, sin duda alguna, produjo un efecto restituto-rio del daño a la imagen o percepción que los ciudadanos se hubieran podi-do formar del candidato a quien se hace referencia en los spots calificadoscomo ilegales.

En suma, indica la autoridad electoral que la publicidad electoral difundidapor el Partido Acción Nacional causó perjuicios mínimos entre el universo de


electores que participaron en la elección de Presidente de los Estados UnidosMexicanos en el año dos mil seis.

Lo antepuesto obliga a sustentar las siguientes reflexiones:Las determinaciones administrativas o judiciales mediante las cuales se or-

denó la suspensión y retiro de la publicidad electoral injuriosa o difamatoria,contrariamente a lo señalado por la autoridad emisora de la documental que seanaliza, no constituyó un auténtico remedio jurídico, toda vez que las mismas nofrenaron totalmente la comisión de esas acciones ilegales, incluso, es un hechopúblico y notorio que el Partido Acción Nacional, si bien retiró algunos spots nomenos cierto es que paralelamente a ello insertaba otros, lo cual lo colocó comoreincidente en la comisión de la conducta que se le reprochó, prolongando suactuar hasta el último minuto del periodo que comprendieron las campañas elec-torales, por lo que la afirmación en la que se sostiene que la actuación de losórganos administrativo y jurisdiccional en materia electoral disminuyeron losefectos negativos que produjeron la publicidad electoral en comento, no corres-ponde con lo ocurrido en la realidad.

De igual forma, en ningún apartado del dictamen de mérito se acreditó porparte de la autoridad competente cómo arribó a la conclusión de que la difusiónde la nota informativa consistente en las determinaciones administrativas o ju-risdiccionales produjo un efecto restitutorio del daño a la imagen o percepciónque los ciudadanos se hubieran podido formar del candidato a quien se hacereferencia en los spots calificados como ilegales, cuál fue la fuente o medioprobatorio que en su momento estimó esa autoridad para concluir en ese senti-do y, consecuentemente, para tener por acreditado que no se afectó la libertaddel sufragio.

La práctica judicial impuesta por Sala Superior en los últimos años, tal comoacontece en el dictamen de referencia, se ha caracterizado por exigirles a losjusticiables cargas probatorias desproporcionadas para tener por acreditadassus afirmaciones, lo cual la condujo a desestimar con cierta ligereza el materialprobatorio que las partes han llevado a su jurisdicción y competencia para suestudio y calificación. Sin embargo, debo señalar que cuando este órgano esta-blece sus consideraciones le resulta suficiente sólo consignarlas en un docu-mento para que operaran con la fuerza que el régimen jurídico les otorga a lassentencias, sin la necesidad de demostrar los alcances de sus expresiones oformulaciones.

Lo anterior puede constatarse si se atiende lo que la multicitada autoridadjudicial sostuvo en torno a que una determinación administrativa o judicial me-diante la cual se ordena el retiro de los spots ilegales por formar parte de cam-


pañas publicitarias difamatorias o injuriosas, se produce por ese simple hechoun efecto inverso en los electores y, consecuentemente, para tener por no afec-tada la garantía de libertad que debe caracterizar al sufragio, lo cual, se sostu-vo, es acorde con nuestro sistema jurídico en el cual se reconoce que cuandose expresan en contra de determinado sujeto —particular o colectivo— pala-bras o se imputan hechos o actos que atentan contra su calidad moral, se repa-ra el daño mediante la inserción de la determinación con la cual se dilucide lacuestión correspondiente.

La interrogante aplicable al caso particular es ¿cuál es la razón lógico-jurídi-ca demostrable que permite arribar a esa conclusión?

Estimo que la Sala Superior equivocó y confundió que la reparación del dañoque resiente un particular por la difamación o calumnia de la que ha sido objeto,se logra no con la difusión informativa que hacen los medios de comunicaciónde un acontecimiento, sino con la inserción que se ordena a los medios decomunicación para que inserten la sentencia que se ha dictado con motivo detal agravio, lo cual no puede ser equiparable con la difusión de una nota infor-mativa que emiten los medios de comunicación sobre determinados aconteci-mientos, en virtud de que la importancia de determinadas noticias dependen deotro tipo de acontecimientos, sin dejar de considerar la línea editorial de lospropios medios de comunicación.

En tal virtud, conviene apuntar que no es lo mismo la divulgación de unaopinión degradatoria en un circulo definido o cerrado que amerita, de acuerdocon la falta, la reparación del daño, la cual puede consistir en la inserción de unasentencia en medios de comunicación, que una campaña difamatoria o injurio-sa en la cual se contratan los servicios de los medios informativos de mayorimpacto social, ni tampoco puede considerarse que represente el mismo efectola difusión prolongada y en espacios específicos de alto impacto social de unacampaña de desprestigio que la simple difusión aislada de una nota informativa,como lo sostuvo la autoridad electoral.

Con base en tales consideraciones, la Sala Superior arribó a la conclusiónde que la publicidad electoral difamatoria o injuriosa difundida por el PartidoAcción Nacional causó perjuicios mínimos entre el universo de electores queparticiparon en la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos enel año dos mil seis, lo cual no fue demostrado.

Es comprobable que la emisora del dictamen postergó para otro momento elexamen de los elementos que le fueron puestos a consideración por la Coali-ción Electoral “Por el Bien de Todos”, pues sustituyó aquellos por argumentosmediante los cuales pretendió justificar la inexistencia de un impacto negativo


que no encuentra vinculación con el tema que se analiza, siendo éstos, entreotros, los siguientes:

Que la intención de un elector puede definirse, no por la campaña, sino por laconducta observada por el propio candidato de esa entidad de interés público.

Que la inasistencia de Andrés Manuel López Obrador al primero de los deba-tes organizados por el Instituto Federal Electoral, pudo haber sido un factordeterminante para revertir la tendencia a su favor.

Que las expresiones irrespetuosas utilizadas por parte de Andrés ManuelLópez Obrador en contra de las personas que desempeñan los cargos públicoscontrario a su ideología y filiación partidaria, pudo ser otro factor que haya influi-do en los electores para no estimarlo como buen gobernante.

Con base en tales elementos, el tribunal constitucional jurisdiccional sostuvoque cualquiera de esos factores pudo haber incidido tanto positiva como nega-tivamente en la preferencia electoral del candidato de la Coalición Electoral Porel Bien de Todos, de modo que ante la inexistencia de elementos objetivos eidóneos que pongan en evidencia que la difusión de los aludidos spots hayaconstituido un elemento negativo que afectara la libre voluntad de los electores,por inducirlos a votar en determinado sentido, es inconcuso que no existen ba-ses para sostener que se han violado el principio de libertad del voto.

De lo antes referido se advierte la sobre-exposición judicial de temas tandiversos que no corresponden al tema central: la utilización de la publicidadelectoral injuriosa o difamatoria ordenada por el Partido Acción Nacional en contrauna Coalición Electoral “Por el Bien de Todos” como acción lesiva que atentócontra la libertad del sufragio y, consecuentemente, el orden jurídico y democrá-tico, sin que se le haya solicitado a ese órgano jurisdiccional que disertaraespeculativamente sobre los probables componentes que confluyen para queun elector defina el sentido de su sufragio.

La única conclusión que puede establecerse con los elementos que obranen el dictamen presidencial es que la autoridad electoral, sin que pueda deter-minarse la causa real de ello: jurídica, política, convicciones personales u otras,dejó de aplicar en forma clara, directa y particular las implicaciones y conse-cuencias de orden jurídico que debe darse a la utilización de un instrumentopoderoso en una elección —si no qué justificación tendría su utilización— quedaña el orden establecido.

No escapa la última reflexión sostenida por esa autoridad en el apartado deldocumento que se sigue con atención, relativo a la utilización de publicidadelectoral injuriosa o difamatoria por parte del Partido Acción Nacional, en elsentido de señalar que es inadmisible que la Coalición Electoral “Por el Bien de


Todos”, invoque la propaganda negativa que dice fue utilizada en su contra porotros contendientes, como sustento de su pretensión de nulidad de la elección,si el propio impetrante empleó también esa clase de propaganda en contra desus contrincantes.

Sobre este particular, es importante precisar que el orden jurídico se estable-ció como una herramienta estadual que debe permitir guardar el equilibrio so-cial, así como dirimir los conflictos que en el ente colectivo se presenten, para locual existen instrumentos de prevención, corrección y sanción que deben impo-nerse para lograr esa finalidad, sin que sea dable admitir que en materia electo-ral la anarquía imperante en determinadas entidades públicas justifique un dañocolectivo a la sociedad, o bien, sostener que en virtud de que, como unos y otrosconculcan el estado democrático y de derecho, las cosas deben mantenersefuera del marco jurídico y, por tanto, quedar incólumes y sin sanción de ningúnorden, lo cual sin duda constituye una abierta invitación para transitar por elcamino de la deformación social e institucional, avalada por quien tiene la cali-dad de garante de esos bienes constitucionalmente protegidos.

Este comportamiento judicial que se ha venido destacando se observa tam-bién en el tratamiento de tópicos diversos como las intervenciones inconstitu-cionales e ilegales del Consejo Coordinador Empresarial, Vicente Fox Quesada,Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, entre otros, con motivo de la elec-ción presidencial, en los cuales se realiza una excelente labor interpretativapara desentrañar el sentido auténtico de las normas jurídicas, que conduce acalificar tales acciones como lesivas del orden constitucional, no obstante ello,aun cuando existe un reconocimiento judicial que tales acciones quedaron debi-damente probadas, siempre se esgrimen consideraciones especulativas queconducen a la autoridad a sostener, sin base jurídica alguna, que las mismas noresultaron determinantes porcentual o cuantitativamente para el resultado de laelección, cuando en realidad no es esto lo que importa sino el grado de afecta-ción al orden supremo establecido en la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, lo cual no puede medirse, como la práctica judicial ha im-puesto, a través de encuestas, sondeos o estudios de opinión.

En suma, la publicidad electoral injuriosa o difamatoria emprendida por elPartido Acción Nacional, la intervención del Presidente de la Republica Mexica-na, la participación de poderes fácticos, como el Consejo Coordinador Empre-sarial, entre otras, se encuentran proscritas de nuestro modelo democrático noasí de nuestra realidad política, debido a la existencia de determinaciones comolas que ahora se escudriñan, en las que dichas acciones inconstitucionales eilegales y sus efectos continúan vigentes gracias al consentimiento de quien


debía resguardar el orden jurídico y los responsables intelectuales o materialesde las mismas gozan de plena impunidad.

V. CONCLUSIONES

Uno de los grandes retos que enfrenta nuestro modelo democrático e institucionalconsiste en la necesidad de reexaminar exhaustiva y razonadamente, conformecon nuestras bases constitucionales y legales cuándo una acción u omisiónen materia electoral es determinante para su nulidad o los resultados de unaelección.

Las consideraciones antes expuestas son sólo algunas del universo existen-te, lo cual nos impone la urgente necesidad de reflexionar en torno a las basesque sustentan nuestro sistema electoral, en virtud de que el criterio que hastaahora prevalece en el sistema de nulidades se percibe limitado e incompleto através del cual se ha tolerado un fraude a la constitución.

En ese sentido, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial dela Federación ha sostenido en diversos criterios, de manera resumida lo si-guiente:

La nulidad de la votación recibida en una casilla o elección requiere que lairregularidad o violación en la que se sustente la invalidación tenga el carácterdeterminante.

La interpretación de lo dispuesto en los artículos 39, 40, 41, párrafo segundo,fracciones I, párrafo segundo y II, párrafo primero, 115, párrafo primero y 116,párrafo cuarto, fracción IV, incisos a) y b), de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos ha conducido a ese órgano jurisdiccional en materiaelectoral a sostener que el carácter determinante de un acto u omisión contrarioa derecho supone necesariamente la concurrencia de dos elementos: uno decarácter cualitativo y otro de orden cuantitativo.

En tal contexto, se indica que el aspecto cualitativo atiende a la naturaleza,los caracteres, rasgos o propiedades peculiares que reviste la violación o irre-gularidad, lo cual conduce a calificarla como grave, esto es, que se está enpresencia de una violación sustancial, en la medida en que involucra la concul-cación de determinados principios o la vulneración de ciertos valores funda-mentales constitucionalmente previstos e indispensables para estimar que seestá en presencia de una elección libre y auténtica de carácter democrático,como sería el caso de los principios de legalidad, certeza, objetividad, indepen-dencia e imparcialidad en la función estatal electoral, así como el sufragio uni-


versal, libre, secreto, directo e igual, o bien, el principio de igualdad de los ciuda-danos en el acceso a los cargos públicos o el principio de equidad en las condi-ciones para la competencia electoral.

Por su parte, se señala que el aspecto cuantitativo atiende a una cierta mag-nitud medible, como puede ser tanto el cúmulo de irregularidades graves o vio-laciones sustanciales, así como el número cierto o calculable racionalmente delos votos emitidos en forma irregular en la elección respectiva, con motivo de talviolación sustancial comprobada mediante pruebas directas o indirectas, comola indiciaria, a fin de establecer si esa irregularidad grave o violación sustancialdefinió el resultado de la votación o elección, teniendo como referencia la dife-rencia entre el primero y el segundo lugar, de manera que, si la conclusión esafirmativa se encuentra acreditado el carácter determinante para el resultado dela votación o de la elección.

No se comparte tal criterio.Al respecto, resulta obligado asentar, como simple formalismo jurídico para

contextualizar la materia de análisis, que los principios constitucionales que debenregir una elección son, entre otros, los siguientes: elecciones libres, auténticas yperiódicas; sufragio universal, libre, secreto y directo; garantía del financiamientopúblico de los partidos políticos; campañas electorales en las cuales prevalezcael principio de equidad; organización de las elecciones a través de un organis-mo público y autónomo; certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y ob-jetividad como principios rectores del proceso electoral y el control de laconstitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales. El cumpli-miento de tales principios constitucionales permite considerar que una elecciónes auténticamente democrática, en virtud de que es el producto del ejercicio dela soberanía popular que recoge nuestro sistema jurídico-político construido enla Carta Magna.

El criterio matemático-determinista asumido por Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación mediante el cual se estableceque la afectación de los principios constitucionales no atiende a criterios deorden jurídico, sino de índole matemático, comprobables mediante la demos-tración plena de la irregularidad denunciada, la cual siempre constituye unamisión, generalmente, imposible de cumplir, en virtud de que se exige que secompruebe individual o casuísticamente el efecto que produce una acción uomisión de por sí inconstitucional o ilegal, para así determinar —con base enla demostración de aquellas— que las bases supremas sólo se lesionan si elefecto producido por la conducta transgresora del orden jurídico, es igual omayor a la diferencia existente entre el primer y el segundo lugar, en caso


contrario, la lesión o no se acredita o no es determinante para producir conse-cuencias jurídicas plenas, debiendo prevalecer el acto como válidamente ce-lebrado.

Este criterio ha conducido a la convalidación jurídica de la destrucción de lasbases democráticas previstas en el orden constitucional bajo el falso argumentode que con ese actuar se protege.

Contrariamente a lo que se acepta en el criterio antes referido, sostengo quelos daños que resienten los principios constitucionales que deben regir en unproceso electoral, no deben encontrarse sujetos a una comprobación o diserta-ciones de orden estocástico numérico o matemático denominado factor cuanti-tativo, sino que debe, necesariamente, atenderse y entenderse el rol y la esenciaque representa cada uno de éstos para los procesos electorales, pues induda-blemente de ellos depende nuestra calidad democrática, por lo que la simpledestrucción individual o colectiva de tales asertos, debe producir las consecuen-cias jurídicas que para tal efecto correspondan, sin que sea lógico y menos aúnjurídico que para tener por afectada una base constitucional deba comprobarselo que de antemano está probado.

Sostener que, aun cuando se ha acreditado plenamente que uno o variosprincipios constitucionales que deben regir la función electoral han sido afecta-dos gravemente por determinadas acciones u omisiones de entes públicos oprivados que participan en una contienda electoral, deba someterse a un meca-nismo de comprobación adicional, como lo exige la corriente propulsora delfactor cuantitativo, implica un fraude a la constitución.

Nuestra calidad democrática indudablemente depende del cumplimiento delos ejes constitucionales establecidos para la materia electoral, por lo que resul-ta inadmisible que se acepte, como ocurre con el criterio hasta ahora dominan-te, que en determinados procesos electorales sean esas bases constitucionaleslas que sustenten el desarrollo de una elección y en otros se convalide jurídica-mente su destrucción porque no se acreditó el factor cuantitativo, no obstante laexistencia de graves irregularidades probadas pero no comprobadas por cuan-to hace a sus efectos, implica admitir la existencia de dos modelos electorales:uno democrático y otro dictatorial.

Es inconcebible que desde el ámbito judicial se convaliden acciones quelastiman nuestro sistema jurídico mediante razonamientos que parten única-mente del examen en el cual se atienden los efectos que supuestamente produ-ce una acción u omisión inconstitucional o ilegal, dejando, en la mayoría de lasocasiones, intactas o incólumes éstas.


La corriente judicial dominante que hasta ahora se ha impuesto en materiaelectoral, ha incurrido en el grave error de confundir la causa con el efecto, con locual se ha convalidado que la depravación política-electoral y la pulverización delas bases democráticas, se instituyan como razón suprema del Estado Mexicano.

Es por ello que resulta oportuno establecer que científicamente se ha reco-nocido que la causa no es sinónimo de efecto, ni tampoco los efectos sobre unfenómeno demuestran con plenitud sus causas.

En materia electoral, las causas se encuentran representadas por las accio-nes u omisiones inconstitucionales o ilegales que atentan contra el sistema dejusticia previsto, en tanto que los efectos, que hoy se ponderan y privilegianjudicialmente, no siempre permiten demostrar el grado de lesión que ha sufridoun principio, regla o valor del orden democrático.

El grado de afectación de un principio, regla o valor del orden democrático nosólo debe medirse, como se ha establecido, través de encuestas, estudios deopinión, sondeos u otros instrumentos o herramientas que la ciencia ha propues-to, dado que la vulneración también es demostrable mediante la acreditación delos supuestos normativos que el orden jurídico prescribe, prohíbe o rechaza.

Hasta ahora, se ha incurrido en la falsa creencia que el efecto —que no siem-pre puede demostrarse plenamente—, de una irregularidad acredita la gravedadde la causa, nada más lesivo para la ciencia jurídica y el orden democrático.

Lo antepuesto permite sostener que la causa, hasta ahora menospreciada,ni más ni menos se encuentra representada por los actos u omisiones que lesio-nan los principios, reglas y valores del sistema político-electoral, mientras quelos efectos, hasta ahora santificados, son en el mejor de los casos la represen-tación aproximada de ese fenómeno.

Tal razonamiento ha conducido a calificar a las elecciones por sus resultadosy no por las infracciones que en el desarrollo de las mismas se cometen.

Estimar que una elección es democrática sólo por el hecho de que una ofertapolítica obtuvo una diferencia importante de votos con relación a quien obtuvo elsegundo lugar, constituye un grave error, como también lo es sostener que unaelección con resultados estrechos entre sus contendientes o participantes esantidemocrática.

Es por ello que los procesos electorales no deben calificarse por sus resulta-dos, sino por las irregularidades que se suscitan en el desarrollo de los mismos.

México instauró su modelo de democracia representativa inspirado en el cum-plimiento del orden constitucional y las libertades públicas, no en la construc-ción de mayorías artificiales o condicionadas por quienes rompen con el equilibrio


democrático, que “legitiman” su acceso al ejercicio del poder a través de deter-minaciones judiciales con las cuales se consiente la destrucción de las basesdel orden constitucional, bajo un argumento simplista de carácter matemático-determinista.

La violación de los principios constitucionales, tales como: legalidad, impar-cialidad, objetividad, certeza, independencia, no debe comprobarse a través delcriterio matemático-determinista impuesto por los criterios prevalecientes en lapráctica judicial.

Considero que los principios constitucionales y legales que rigen la funciónelectoral simple y llanamente se lesionan o no, lo cual es comprobable a travésde los medios de convicción que establece la legislación electoral, mediante loscuales se acredite la irregularidad denunciada, sin que sea dable afirmar quetales asertos sólo se afectan si aritmética o matemáticamente se comprobó elimpacto de esa infracción, menos sostener, en caso contrario, que los principiosquedaron resguardados por no comprobarse el efecto de lo demostrado: la ac-ción inconstitucional.

No pasa desapercibido que el criterio matemático-determinista referido, ha sidoel producto de la labor interpretativa que judicialmente se realizó en forma directay sistemática de los artículos 39, 40, 41, párrafo segundo, fracciones I, párrafosegundo y II, párrafo primero, 115, párrafo primero y 116, párrafo cuarto, fracciónIV, incisos a) y b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Estimo que el producto obtenido por el quehacer judicial desplegado por esaautoridad es respetable, pero no corresponde con el diseño de nuestra demo-cracia representativa.

Lo anterior resulta ser así, en virtud de que los preceptos contenidos en laCarta Magna constituyen un sistema constitucional, por lo que su interpretacióndebe ser congruente con lo establecido en las diversas disposiciones constitu-cionales que integran ese sistema.

Las disposiciones constitucionales se erigen en el parámetro de validez altenor del cual se desarrolla el orden jurídico nacional, por lo que aceptar inter-pretaciones que pudieran dar lugar a contradecir frontalmente lo establecido enunas normas con otras que se encuentran en el propio texto constitucional, pro-vocaría incertidumbre entre los gobernados al regirse por un orden que es fuen-te de contradicciones.

Indudablemente sobre ese particular, pueden establecerse excepciones, lascuales deben preverse expresamente en el texto constitucional y no derivar deuna interpretación que desatienda los fines que consigna dicho sistema.


Conforme con lo anterior, es dable establecer que el sistema de justicia cons-titucional precisa en los artículos 41 y 116, fracción IV, de la Constitución Políti-ca de los Estados Unidos Mexicanos, cuáles son los elementos que garantizanque una elección sea democrática, por lo que la destrucción de cualquiera delos principios constitucionales en materia electoral impide que una elecciónadquiera el carácter que obtendría cuando sí se garantiza el cumplimiento deaquellos.

En ese sentido, es inconcuso que si se demuestra plenamente que se lesio-nó uno o varios principios constitucionales en materia electoral, deba,adicionalmente, comprobarse el grado de lesión a través de una demostraciónmatemático-determinista que fue impuesta por el juzgador, toda vez que esefactor no deriva, ni expresa ni implícitamente, del texto constitucional, sino queresultó ser el producto de lo que doctrinariamente se denomina: integración delderecho, cuando ello no resultaba jurídicamente procedente.

Contrario a lo anterior, sería admitir que el factor cuantitativo, que no encuen-tra representación expresa o implícita en el texto constitucional, se imponga oconsidere como de mayor jerarquía sobre bases que sí se encuentran debida-mente establecidos, mismas que garantizan el desarrollo democrático de lascontiendas políticas.

En tal contexto, la afectación de uno o varios principios constitucionales debedemostrarse plenamente a través de los medios de convicción y conforme conlas reglas procesales establecidas para tal efecto, en virtud de que su demostra-ción no sólo afecta los resultados, como se ha sostenido judicialmente, sino alproceso electoral mismo.

Es por ello que se sostiene que una vez que ha sido plenamente demostradala lesión de uno o varios principios constitucionales en materia electoral, confor-me con las reglas jurídicas de naturaleza procesal, lo procedente jurídicamentees imponer la consecuencia jurídica prevista para tal efecto.

No escapa a la presente reflexión, dado que ello ha sido, es y siempre seráuna constante, que la realidad supera el diseño legislativo establecido para re-gular acciones u omisiones que ocasionen conflictos, pero ello no implica quepor esa razón sea suficiente en materia electoral, con excepción del derechopenal o administrativo, que queden impunes los actos positivos o negativos quedegraden los ordenes constitucional y social.

La actividad judicial no se limita a la simple aplicación de una fórmula abs-tracta a un caso concreto y la falta de regulación de una acción u omisión quese materializa en el exterior no impide que se le impongan consecuenciasjurídicas.


Sostener lo contrario redundaría en una afectación de mayor envergadurapara el orden constitucional, toda vez que los justiciables no ejercerían plena-mente el derecho fundamental para acceder al imperio del Estado para que seles imparta constitucionalidad y legalidad en pro de la defensa irreductible deestatus jurídico, bajo el argumento simplista de que no haya nulidad o conse-cuencia jurídica sin ley, lo cual significaría la reducción del imperio estadualpara garantizar el orden supremo y la regularidad social.

Es innegable que uno de los principios postulados por la teoría de nulidadeses que no hay nulidad sin ley, pero también nadie negará que nuestro sistemaconstitucional establece que no hay validez sin constitución.

El orden supremo no impone principios, reglas y valores para que sean in-cumplidos, por el contrario establece herramientas que permiten desentrañarsu sentido, determinar o precisar sus fines y alcances y erradicar cualquier ac-ción u omisión que atente contra ellos, lo cual se aprecia si analiza con cuidadoel sistema normativo electoral.

Lo anterior permite compartir plenamente el criterio inicialmente sustentadopor la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,en el sentido de que cuando el Órgano Revisor de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos no imponga sanciones a determinadas acciones uomisiones que atenten contra el orden constitucional se actualiza la causal abs-tracta de nulidad.

Este criterio se recoge en la tesis jurisprudencial identificada con la clave S3ELJ23/2004, publicada en la Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevan-tes 1997-2005, tomo Tesis Relevantes, en sus páginas 200 y 201, en la cual seprecisa que si alguno de los principios fundamentales en una elección es vulnera-do de manera importante, de tal forma que impida la posibilidad de tenerlo comosatisfecho cabalmente y, como consecuencia de ello, se ponga en duda fundada lacredibilidad o la legitimidad de los comicios y de quienes resulten electos en ellos,es inconcuso que dichos comicios no son aptos para surtir sus efectos.

Es claro que la expresión “credibilidad o legimitidad de los comicios” no fueempleado por ese órgano jurisdiccional como sinónimo de resultados electora-les, sino de procesos electorales o elecciones.

Consecuentemente, el análisis de las propias normas del texto constitucio-nal orientan a sostener que si alguno de los principios constitucionales que cons-tituyen el basamento de una elección democrática ha sido vulneradoimportantemente, impiden determinar validos los procesos electorales o elec-ciones, así como quienes aprovechándose de tales circunstancias obtuvieronartificialmente un triunfo electoral.


Lo anterior es natural o congruente con el sistema de justicia constitucional,incluso, en materia electoral mediante el cual el orden constitucional garantizasu salvaguarda a través de medios de control que velan por su vigencia y supre-macía, entre los cuales destaca: el juicio de revisión constitucional en materia.

La reflexión anterior no deja de lado la preocupación sustentada el 24 deoctubre de 2006, ante Comisiones Unidas de Justicia y Estudios Legislativosdel Senado de la República por la ahora magistrada de la Sala Superior delTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, María del Carmen AlanisFigueroa, en torno a que la causal abstracta de nulidad es inconstitucional por-que vulnera el principio de definitividad que debe verse a la luz de otros princi-pios constitucionales de igual jerarquía jurídica, tales como: legalidad, de certeza,de objetividad, de independencia y de legalidad, los cinco principios rectores.

Sobre tal particular, conviene establecer que inicialmente la Sala Superiordel Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la ejecutoria iden-tificada con la clave SUP-JRC-487/2000 y su acumulado SUP-JRC-489/2000,visible en las fojas seiscientos setenta y tres y seiscientos setenta y cuatro, conmotivo del análisis del principio de definitividad, estableció, medularmente, losiguiente:

El principio de definitividad está referido a los actos que realizan las autorida-des electorales en relación con un proceso electoral, de manera que no operacon relación a actos de personas o entidades distintas como pueden ser losactos de los ciudadanos de los partidos políticos y de otras autoridades distintasa las que organizan y llevan a cabo las elecciones.

Asimismo, el principio de definitividad constituye una medida de seguridadpara garantizar que el procedimiento por el que se desarrolla el proceso electo-ral se realice sana pero firmemente, de manera que si los actos procedimentalesincurren en irregularidades estas puedan ser corregidas de inmediato a travésde los medios de impugnación, por lo que si no se combaten se logra la firmezaque debe servir de base sólida a los actos procedimentales subsiguientes.

Por tanto, se concluyó que si las acciones u omisiones inconstitucionalesque provienen de entes públicos o privados, distintas de las autoridades electo-rales, no operan los principios de definitividad y firmeza, de manera que cuandolas irregularidades cometidas en éstos afecten los elementos fundamentales delas elecciones democráticas y puedan producir su nulidad no es obstáculo parael examen de la cuestión y la declaratoria de nulidad.

Independientemente de lo anterior, debe decirse que la práctica judicial,modificó, sin declaración de ninguna índole, ese criterio, lo cual puede obser-varse, entre otras, si se analiza la ejecutoria recaída al juicio de revisión consti-


tucional en materia electoral identificada con la clave SUP-JRC-175/2005 conmotivo de la elección de Gobernador del Estado de Nayarit, visible en las fojasciento siete y ciento ocho, en la cual se establece, medularmente, lo siguiente:

Los actos, resoluciones u omisiones que se generan en la etapa de prepara-ción de los procesos electorales, deben ser combatidos en su oportunidad através de los respectivos juicios o recursos, previamente al medio de impugna-ción que se interponga contra los resultados de la elección, si no se tornandefinitivos e inatacables, sobre todo, cuando los mismos se atribuyen a los ór-ganos encargados de la organización, desarrollo y vigilancia del proceso electo-ral, de los cuales los partidos políticos forman parte, en el entendido de que losmismos tuvieron pleno conocimiento en su momento.

En ese sentido, se indicó, que el proceso electoral se desarrolla a través deuna serie de etapas sucesivas concatenadas entre sí de manera que la anteriorsirva de base firme para las subsecuentes, por lo que si los actos o resolucionese, incluso, las omisiones en que pudiere incurrir la autoridad electoral, inheren-tes a cada etapa, no son impugnados en su oportunidad, adquieren definitividady precluye el derecho de los interesados para combatirlos con posterioridad enla etapa de resultados y declaración de validez de la correspondiente elección.

Es evidente que existe una variación judicial de conceptos y definiciones entorno a los principios de definitividad y firmeza, toda vez que en el examen judi-cial realizado con motivo del análisis de la regularidad constitucional y legal dela elección de Gobernador del Estado de Tabasco, se reconoce la intromisión oafectación de entes públicos o privados distintos a las autoridades administrati-vas o jurisdiccionales en materia electoral que afectan el proceso electoral, enlos cuales no operan tales principios, permitiéndose su análisis posterior, inclu-so, en caso de resultar fundados, sostener la nulidad de una elección, mientrasque en la calificación judicial sobre la constitucionalidad de la elección de Go-bernador del Estado de Nayarit se advierte un enfoque diverso consistente enque el marco de acción de las autoridades administrativas electorales cuentancon competencia plena para resguardar el control de todas las acciones u omi-siones emitidas por actores públicos o privados, vinculados o no con la materiaque con su actuar puedan impactar negativamente en una elección, lo cual debecombatirse por los partidos políticos a través de los medios previstos para talefecto, so pena de que deban aceptarse con los efectos perniciosos que produ-cen, por consentirlos o asumir una postura omisa.

La excepción a la regla general antes comentada se actualizaría y, por ende,no deberían operar los efectos jurídicos de los principios de definitividad y firme-za, cuando habiendo sido impugnados por los partidos políticos los actos, reso-


luciones u omisiones de las autoridades administrativas electorales, sean éstaslas que muestren una posición omisa o permisiva para que los efectos nocivosde la irregularidad que se denuncia permanezcan rigiendo la actividad electoralo, aun, ante la existencia de una determinación de aquellas se haya afectadogravemente uno o varios principios vinculados con los proceso electorales, locual justificará el estudio de esas infracciones mediante el examen de la regula-ridad constitucional de dichas elecciones, lo cual conduciría al fortalecimientodel principio de certeza y se evitaría dejar en estado de indefensión a losjusticiables en materia electoral.

Ello resulta ser así, en virtud de que la experiencia demuestra que, no obs-tante que las entidades de interés público realicen las acciones necesariaspara controvertir un acto, determinación u omisión proveniente de la autoridadelectoral, no siempre la actuación judicial elimina el grado de afectación pro-ducido a uno o varios principios, lo cual debe verse a la luz del aforismo si loinútil vició lo útil.

Lo expuesto en el párrafo anterior no es el producto de una disertación reali-zada en su momento por el juzgador electoral, sino una posición que deriva delos criterios expuestos desde la propia autoridad, los cuales podrían ser acor-des con el marco imperativo que corre a cargo de las autoridades administrati-vas en materia electoral para cumplir exhaustivamente sus fines, así como lacorresponsabilidad que ejercen las entidades de interés público en los procesoselectorales, lo cual permite analizar armónica y sistemáticamente el marco jurí-dico electoral para lograr el equilibrio democrático.

La reflexión anterior se expone con la finalidad de aportar un enfoque quecontribuya con el resguardo del marco constitucional y se evite cualquier ten-sión que produce la figura jurídica de la causal abstracta de nulidad con losprincipios de definitividad y firmeza referida por los ahora magistrados electora-les María del Carmen Alanis Figueroa y Constancio Carrasco Daza en sucomparencia el 24 de octubre de 2006, en el Senado de la República en calidadde aspirantes a dichas magistraturas.

Tal como sostiene el ahora magistrado de la Sala Superior del Tribunal Elec-toral del Poder Judicial de la Federación, Constancio Carrasco Daza, los proce-dimientos jurisdiccionales fueron concebidos como medios excepcionales decontrol y no como la instancia conductora de los procesos electorales, lamenta-blemente nuestra realidad evidencia que la depravación de la vida política lasti-ma el orden supremo, las instituciones, los derechos y degrada la calidaddemocrática de nuestras elecciones, con la cual lamentablemente la excepciónse ha convertido en la regla general.


Lo anterior no impide coincidir con el ahora magistrado de la Sala SuperiorSalvador Olimpo Nava Gomar, que el 25 de octubre de 2006, en su compare-cencia ante Comisiones Unidas del Senado de la República sostuvo que el pro-blema grave que representa la capital función de verificar la satisfacción de losestándares de calidad en la elección democrática, no es una atribución normada.

Sin embargo, tal circunstancia no se convierte en una limitante para desarro-llar tal función, consecuentemente, es dable sostener que ante la falta de unmarco jurídico integral, el ejercicio de la función jurisdiccional permite asentaraspectos jurídicos sustantivos y procedimentales que aumenten el grado decerteza y seguridad jurídicas que fortalezcan la legitimidad de los órganos pri-marios del Estado, tal como lo señaló la autoridad que se cita como fuente.

Actualmente, existe una percepción generalizada sobre la necesidad deconcretar una reforma constitucional y legal en materia electoral que permitasuperar la crisis política que se vive, entre otros factores, debido a la insatisfac-ción jurídica y social que se generó por las determinaciones emitidas por esaSala Superior.

Nuestra crisis política derivó de la actividad de uno de los órganos del PoderJudicial de la Federación, dado que, como se ha visto, incurrió en graves exce-sos, como por ejemplo la aplicación del principio de determinancia por encimade otros que se encuentran consignados en el marco constitucional.

En tal sentido, resulta oportuno establecer que en el sistema de nulidades enmateria electoral, la demostración del aspecto cuantitativo sólo debe ser exigi-ble cuando así sea impuesto por el diseño previsto para tal efecto, mientras queen aquellos supuestos en los cuales no se requiera o haga referencia a tal fac-tor, debe tenerse que con su sola actualización se lesiona gravemente el ordenconstitucional.

Independientemente de que se comparta o no el modelo electoral quenormativamente priva en nuestro país, el razonamiento antes expuesto no lodelinea, sólo lo destaca con la finalidad de solicitar su cabal cumplimiento, sinque sea admisible orientar o imponer características, rasgos o matices deriva-dos de convicciones personales, académicas o profesionales encubiertas a tra-vés de supuestas interpretaciones del sistema jurídico, con las cuales se hadesvirtuado su esencia.

El desarrollo normativo de un sistema de nulidades no siempre es completoo acabado, pero ello no implica que se deban realizar interpretaciones en dondeno se surta la necesidad de ello, —como lo expuesto en el párrafo anterior—,razón por la cual el papel que debe cumplir el juzgador resulta de vital importan-cia y sólo debe proceder en ese sentido ante la presencia de contradicciones,


indeterminaciones, oscuridad o vaguedad, entre otras, de la norma jurídica; obien, integrar el derecho ante la existencia de lagunas jurídicas.

Cuando en una elección se destruyan los principios constitucionales quedeben regir una elección, debe aplicarsele la consecuencia jurídica correspon-diente: la nulidad, aun cuando no se encuentra prevista expresamente.

Tales reflexiones exigen que sea la Sala Superior del Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federación —diversa generación— a quien correspondaretomar el rumbo de nuestra democracia representativa.

La necesidad de modificar el orden jurídico sólo se justifica cuando el exis-tente se muestra insuficiente o inacabado porque no cumple con la función quetiene encomendada, lo cual no siempre depende del diseño mismo, sino de suaplicación.

Estimo que la crisis de nuestro modelo democrático no sólo se suscitó por lafalta de actualización de nuestro marco jurídico para dotar de plena vigencia anuestras instituciones, o bien, por la controvertida actuación del Consejo Gene-ral del Instituto Federal Electoral en la elección federal del año dos mil seis, sinoque terminó por agudizarse por los argumentos o razonamientos que, en laparte final de su mandato, empleó la otrora Sala Superior del TEPJF para califi-car o validar, entre otros, la elección presidencial del años dos mil seis, queresultan contrarios a las consideraciones jurídicas que inicialmente postuló conmotivo de su quehacer constitucional, lo cual produjo la sensación de haberadmitido la destrucción de las bases democráticas establecidas en el ordenconstitucional y, con ello, tolerar un fraude a la Constitución.

Indudablemente comparto la necesidad de que se analice la vigencia de nues-tras instituciones mediante su revisión periódica desde el ámbito legislativo,empero, debo indicar que el sistema de reglas electorales que condujo a distin-tos personajes a sostener que México había consolidado su democracia repre-sentativa y el que ahora se percibe como ineficaz e infuncional son exactamenteel mismo, lo cual pone de relieve que la vigencia de un modelo democráticodepende, entre otros factores, de que las autoridades electorales, en el marcode su competencia, impongan las sanciones o consecuencias jurídicas estable-cidas para tal efecto.

El reto social que enfrenta la justicia electoral es la falta de legitimación en lasociedad mexicana, tal como lo sostuvo el 24 de octubre de 2006, el ahoraMagistrado Presidente de la Sala Superior Flavio Galván Rivera ante las Comi-siones Unidas de Justicia y Estudios Legislativos Primera del Senado de laRepública, frase que me permito complementar estableciendo que ello tambiénderiva por la indebida aplicación de la reglas electorales y en ese contexto ese


órgano constitucional tiene que asumir una responsabilidad compartida por susacciones.

En tal contexto, el ahora magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electo-ral del Poder Judicial de la Federación, Manuel González Oropeza sostuvo el 24octubre de 2006 ante el Senado de la República, que el reto es que ese órganohaga de un tribunal de derecho, un tribunal de justicia.

El tratadista Noberto Bobbio sostuvo que la legitimidad es sinónimo de justi-cia o razonabilidad de una decisión.4.

Nuestra compleja realidad nos muestra que si bien se concibe la actividad denuestros órganos electorales como parte del ejercicio institucional y del dere-cho, sus determinaciones no se conciben legitimas.

Es inconcebible que determinaciones tan relevantes se sustenten en crite-rios tan desafortunados como los que se han expuesto.

Tales consideraciones indican que corresponderá a esta Sala Superior en-frentar el gran reto de legitimar el ejercicio del poder público en nuestro país.

México corre el riesgo de vivir un periodo cíclico que pueda llevarnos a unretroceso que afecte el desarrollo político e institucional de nuestro país.

Las transiciones democráticas no son lineales ni homogéneas, pueden ocu-rrir involuciones que nos regresen a estadios anteriores.

Este riesgo no lo podemos aceptar, ni permitir. La distancia que media entrenuestro pasado autoritario con el de una democracia plena, nos hace más cer-canos al primero y, lamentablemente, lejanos a la segunda.

El fortalecimiento de los poderes y de sus diversas instituciones debe ser laprioridad de toda la clase política que busque la consolidación democrática.

El principal reto que enfrentan los actores políticos consiste en la necesidadde reflexionar sobre la calidad de nuestras elecciones.


BOBBIO, Norberto, Diccionario de Política, México, Siglo XXI Editores, 1983.Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México, IFE, 2005.Dictamen relativo al cómputo final de la elección de presidente de los Estados Unidos

Mexicanos, Declaración de validez de la elección y de presidente electo. TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, 05-09-2006.

4 Bobbio, N., Diccionario de Política, Siglo XXI Editores, México, 1983.


Juicio de inconformidad denominado “madre” por la Coalición Electoral “Por el Bien deTodos”

Sentencia recaída al juicio de revisión constitucional en materia electoral identificadocon la clave SUP-JRC-487/2000 y su acumulado SUP-JRC-489/2000

Sentencia recaída al juicio de revisión constitucional en materia electoral identificadocon la clave SUP-JRC-175/2005

Versión estenográfica de la comparecencia de los aspirantes a Magistrados Electoralesde la Sala Superior del TEPJF María del Carmen Alanis Figueroa, Constancio CarrascoDaza,, Flavio Galván Rivera y Manuel González Oropeza ante Comisiones Unidas deJusticia y Estudios Legislativos Primera del Senado de la República, 24-10-2006.

Versión estenográfica de la comparecencia del aspirante a Magistrado Electoral Salva-dor Olimpo Nava Gomar ante Comisiones Unidas de Justicia y Estudios LegislativosPrimera del Senado de la República, 24-10-2006.

Breviario

CPEUM. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Dictamen. El Dictamen relativo al cómputo final de la elección de presidente de los Esta-

dos Unidos Mexicanos, Declaración de validez de la elección y de presidente electo.TEPJF. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

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ANÁLISIS JUDICIAL DE PRUEBASCIENTÍFICAS Y TÉCNICAS

EN JUICIOS AMBIENTALES

Gustavo Arturo ESQUIVEL VÁZQUEZ*

SUMARIO: I. Tradición Jurídica aplicable. II. Carga de la prueba. III. Ofrecimientode la prueba. IV. Desahogo. V. Valoración de la prueba pericial. VI. Fuentes deconsulta.

I. TRADICIÓN JURÍDICA APLICABLE

En México, el proceso en el cual se resuelven las controversias entre la autori-dad en materia ambiental y los afectados por sus determinaciones, lo es el pro-ceso contencioso administrativo regulado en la Ley Federal de ProcedimientoContencioso Administrativo, proceso que se ubica en el ámbito del DerechoAdministrativo, Derecho que surge en los últimos años del siglo XVIII comorespuesta a la demanda de reformar el sistema de justicia y consolidar el princi-pio de separación de poderes.1

No resulta sorprendente entonces que surja como consecuencia de la revo-lución francesa y del afán codificador de Napoleón Bonaparte, ni tampoco quepor ello se ubique dentro de la tradición jurídica romano canónica, o tambiénconocida por los angloparlantes como tradición jurídica de derecho civil o escri-to, tradición jurídica que es la más añeja y mayormente difundida en el planeta,2

* Doctor en Derecho. Profesor de las asignaturas Las relaciones internacionales y la contribución, Sistema deimpartición de justicia fiscal y Régimen fiscal de la empresa, en la División de Estudios de Posgrado de laFacultad de Derecho de la UNAM.1 Cfr Brown, Neville L. y Bell, John, French Administrative Law, 5a. ed., United Kingdom, Oxford UniversityPress, 1998, página 125.2 Cfr Merryman, John Henry. La Tradición Jurídica Romano-Canónica.-1971.- Traducción de Carlos Sierra,Fondo de Cultura Económica traducción de Carlos Sierra, México, páginas 15 y 16.


resultando relevante mencionar en un principio lo de la tradición jurídica, ya queello explicará el enfoque con que los jueces que pertenecen a esta tradiciónjurídica, como lo son los juzgadores mexicanos; llevan a cabo el análisis de laspruebas científicas y técnicas en los juicios ambientales.

En efecto, en palabras de MERRYMAN:

“Una tradición jurídica, como el término lo indica, no es un conjunto de normas jurídi-cas acerca de contratos, de asociaciones y delitos, aunque tales normas serán casisiempre en cierto sentido un reflejo de esa tradición. Son más bien un conjunto deactitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de lanaturaleza de la ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma degobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de un sistema jurídico yacerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionar-se y enseñarse. La tradición jurídica relaciona el sistema jurídico con la cultura de lacual es una expresión parcial. Coloca al sistema jurídico dentro del ámbito cultural.”3

Ahora bien, como se habrá abordado y detallado en las mesas anteriores, laautoridad administrativa es quien lleva a cabo un procedimiento administrativode inspecciones e investigaciones ambientales, para determinar el impacto so-bre el medio ambiente de las actividades llevadas a cabo por las personas y lasempresas, procedimiento en el cual tuvieron la oportunidad de manifestarse yexhibir pruebas para acreditar una conducta apropiada y ajustada a la ley; dan-do como resultado una resolución administrativa que determinará en su caso siexiste un impacto ambiental que produzca un daño ambiental; dicha resoluciónserá puesta en controversia ante el Tribunal.

Siendo el propósito de un demandante al acudir en un proceso contenciosoadministrativo ante el Tribunal, el de demostrar la ilegalidad de la resoluciónadministrativa que se impugna, debido a que no fue emitida por la autoridadambiental conforme a la ley; quien ofrecerá las pruebas necesarias y pertinen-tes para su pretensión, encontrándose por su parte la autoridad ambiental de-mandada con la oportunidad de sostener la legalidad de su acto y ofrecer laspruebas respectivas, bajo tal perspectiva es pertinente precisar que la actividaddel juez, será la de determinar si son eficaces los conceptos de nulidad queinvoque el demandante, examinando las pruebas de ambos contendientes yseleccionando las disposiciones jurídicas aplicables al caso, emitiendo su deci-sión sobre la cuestión que le fue planteada.

3 Merryman, John Henry. Ob cit, página 15.

133Análisis judicial de pruebas científicas y técnicas en juicios ambientales

II. CARGA DE LA PRUEBA

Dentro del sistema jurídico mexicano y al igual que los demás países, la resolu-ción administrativa, es un acto administrativo que tiene la característica, el atri-buto de la presunción de validez; que resulta importantísima en este aspecto delanálisis judicial de las pruebas ofrecidas en juicio, ya que con ello el afectadopor la resolución administrativa de la autoridad investigadora del daño ambien-tal; tendrá la carga de la prueba de desvirtuar lo expresado por dicha autoridad;presunción que claramente se establece tanto en la Ley Federal de Procedi-miento Administrativo, como en la Ley Federal de Procedimiento ContenciosoAdministrativo.4

En otras palabras frente al atributo de la presunción de validez, quien ha sidoseñalado como responsable de producir un daño ambiental, de conformidad alartículo 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles5 se encuentra obliga-do en juicio a demostrar que no ha sido así.

A lo que se le añade, que la autoridad ambiental cuenta para sustentar a suresolución con las actas levantadas en el ejercicio de sus facultades de inspec-ción y vigilancia; entendiéndose como legalmente afirmados los hechos queconstan en las actas respectivas;6 imponiéndose la carga al demandante dedesvirtuarlas en el juicio respectivo.

III. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA

En ese contexto y al ser una de las características del proceso contenciosoadministrativo el ser escrito,7 la demanda que contiene los argumentos y men-ciona las pruebas científicas y técnicas que los apoyan; se presenta de manera

4 En los artículos 8° y 9 de la LFPA: Artículo 8.- El acto administrativo será válido hasta en tanto su invalidez nohaya sido declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso. Artículo 9.- El actoadministrativo válido será eficaz y exigible a partir de que surta efectos la notificación legalmente efectuada. y42 de la LFPCA Artículo 42.- Las resoluciones y actos administrativos se presumirán legales., respectivamente5 Cuyo texto es: “Artículo 81.-El actor debe probar los hechos constitutivos de su acción y el reo los de susexcepciones.”6 Cfr el artículo 46, fracción II, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.7 El carácter de escrito es definido como “La procédure suivie devant les jurisdictions administratives est“essentiellement écrite”: mémories, contre-mémories, ordonnances, rapport, conclusions du commissaire duGouvernement. Les plaidoiries et observations orales ne peuvent que développer le contenu des mémoires.Elles interviennent rarement” en Morand-Deviller, Jacqueline, Cours de Droit Administratif, 6a. ed. Paris, France,Montchrestien, 1999, página 662.


escrita al Tribunal, que una vez desahogadas las referidas pruebas, resolverá loconducente.

Las pruebas científicas y técnicas pueden ser presentadas bajo dos calida-des, como una prueba pericial, en donde expertos expresarán ante el tribunalsu opinión a través de un dictamen rendido especialmente para el caso concre-to; o como prueba documental, que sería la exhibición de una obra de referen-cia o un texto de un autor o publicación reconocida en el ámbito de la ciencia,como por ejemplo la publicación de una investigación llevada a cabo por elingeniero químico Mario Molina Reyes, premio Nobel de química 1995, en don-de se presenten ciertos resultados, factores o índices de referencia.

En el supuesto de una prueba pericial, se necesitan los conocimientos sobreuna ciencia o arte diferente a la jurídica para dilucidar la cuestión planteada enjuicio; por lo que el juzgador debe acudir a quien sea perito en la ciencia o arteen la que el juzgador no es perito.

La opinión que emita el perito podrá crear convicción en el juzgador, pero ensí no es una prueba plena para la Ley o el juez como se verá en su oportunidad,únicamente es un elemento que se allega el juzgador para reforzar su decisión,toda vez que se ha estimado que los peritos son únicamente auxiliares del juz-gador en la aportación de conocimientos técnicos, que no lo substituyen; con-servando sus facultades para optar por la opinión técnica que mayores elementosle proporcione, incluso de no convencerle, puede desestimar el dictamen, perode manera razonada.8

Como requisitos para el ofrecimiento de la prueba pericial la Ley Federal deProcedimiento Contencioso Administrativo establece en sus artículos 14 frac-ción V, y 20 fracción VII; que en los escritos de demanda o de contestación dedemanda se indique lo siguiente:

8 El Poder Judicial Federal mexicano ha emitido los siguientes criterios: “LOS PERITOS COMO AUXILIARESDE LA ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA EN LA APORTACION DE CONOCIMIENTOS TECNICOS.- Losperitos son auxiliares de la administración de justicia en la aportación de conocimientos técnicos, pero decualquier manera el juzgador conserva facultades para inclinarse por la opinión técnica que mayores elementosde convicción despierte en su ánimo”. Suplemento en el año de 1956.Semanario Judicial de la Federación.Página 356; y “DEFINICION DE PERITO. VALOR PROBATORIO DE SUS DICTAMENES.- Los peritos sonpersonas llamadas a exponer a los jueces sus observaciones materiales y las inducciones objetivas que deri-ven de los hechos comprobados o que deben tenerse como existentes; la pericia comprende particularmente eljuicio técnico del perito, pero en ocasiones se concreta a la exposición que hace el mismo, sobre la manera deobservar los hechos, y jamás se sustituye el juicio pericial al del juzgador, quien puede estudiar el dictamen, yen caso de que no forme una convicción, no está obligado a aceptarlo”. Semanario Judicial de la Federación.Quinta Epoca.- Tomo XLVI, pág. 2,190.


1. Los hechos materia de la prueba pericial,2. El nombre del perito; y3. El domicilio del perito.

Además se deberá anexar al escrito de demanda o de contestación de de-manda el cuestionario que deberá desahogará el perito.

El cuestionario propuesto deberá contar con la firma del demandante o deldemandado, según sea el caso y por así establecerlo los artículos 15 fracciónVII y 21 fracción III de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Adminis-trativo.

Ahora bien, la autoridad demandada puede adicionar el cuestionario pro-puesto por la parte actora y con fundamento en la fracción IV del artículo 21 dela Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

IV. DESAHOGO

El desahogo de la prueba pericial en el Procedimiento Contencioso Administra-tivo Federal se reglamenta de manera expresa en el artículo 43 de la Ley Fede-ral de Procedimiento Contencioso Administrativo9 que establece el momento

9 Que es el siguiente: “La prueba pericial se sujetará a lo siguiente: I .-En el auto que recaiga a la contestaciónde la demanda o de su ampliación, se requerirá a las partes para que dentro del plazo de diez días presenten asus peritos, a fin de que acrediten que reúnen los requisitos correspondientes, acepten el cargo y protesten sulegal desempeño, apercibiéndolas de que si no lo hacen sin justa causa, o la persona propuesta no acepta elcargo o no reúne los requisitos de ley, sólo se considerará el peritaje de quien haya cumplimentado el requeri-miento.II .-El magistrado instructor, cuando a su juicio deba presidir la diligencia y lo permita la naturaleza de ésta,señalará lugar, día y hora para el desahogo de la prueba pericial pudiendo pedir a los peritos todas las aclara-ciones que estime conducentes y exigirles la práctica de nuevas diligencias.III.- En los acuerdos por los que se discierna a cada perito, el magistrado instructor le concederá un plazomínimo de quince días para que rinda su dictamen, con el apercibimiento a la parte que lo propuso de queúnicamente se considerarán los dictámenes rendidos dentro del plazo concedido.IV .-Por una sola vez y por causa que lo justifique, comunicada al instructor antes de vencer los plazos mencio-nados en este articulo, las partes podrán solicitar la sustitución de su perito, señalando el nombre y domicilio dela nueva persona propuesta. La parte que haya sustituido a su perito conforme a la fracción I, ya no podráhacerlo en el caso previsto en la fracción III de este precepto.V.- El perito tercero será designado por la Sala Regional de entre los que tenga adscritos. En el caso de que nohubiere perito adscrito en la ciencia o arte sobre el cual verse el peritaje, la Sala designará bajo su responsabi-lidad a la persona que debe rendir dicho dictamen y las partes cubrirán sus honorarios. Cuando haya lugar adesignar perito tercero valuador, el nombramiento deberá recaer en una institución fiduciaria, debiendo cubrirsesus honorarios por las partes. En los demás casos los cubrirá el Tribunal. En el auto en que se designe al peritotercero, se le concederá un plazo mínimo de quince días para que rinda su dictamen.”


oportuno para que el Magistrado Instructor requiera a las partes para que pre-senten a sus peritos, y es después del auto que tenga por contestada la deman-da o de la ampliación de la contestación de demanda.

Resultando congruente esta disposición, puesto que ya fijada la litis, presen-tados los argumentos de las partes y los cuestionarios correspondientes, enton-ces es presentado el perito para acreditar que reúne los requisitos respectivos afin de que pueda rendir su dictamen.

En el acuerdo que emite el Magistrado Instructor previniendo a las partespara que presenten a sus peritos se debe formular el apercibimiento de ley deque en caso de no presentarlos, o que el perito no acepte el cargo o no reúna losrequisitos,10 se tendrá en cuenta únicamente el dictamen de la parte que si cum-pla con el requerimiento.

La reglamentación del ejercicio de una profesión se reduce en este caso aque la Ley determine cuales son las actividades profesionales que requierantítulo y cédula para su ejercicio, de tal manera que si la prueba pericial es res-pecto de una ciencia o arte reglamentado; el perito debe exhibir su cédula pro-fesional ante el Magistrado Instructor, para que pueda tenerlo como perito.

Una vez acreditado el legal ejercicio de la profesión con que se ostenta o quees perito en la materia de que se trate, deberá aceptar el cargo y protestar sulegal desempeño de manera expresa.

Es decir, se hará constar por escrito la aceptación y protesta respectiva yfirmando de conformidad el perito nombrado; y en el acta de comparecenciaque al efecto se levante se hará constar: el lugar, la fecha y la manera en quecompareció el perito y acreditó su pericia.

En la propia acta de comparecencia del perito otorgará un plazo mínimo de15 días hábiles para que presente su dictamen el perito y con el apercibimientode que en caso de omisión únicamente se considerará el dictamen del peritoque lo rinda oportunamente11 y, haciéndose constar que en ese momento se letiene por notificado al perito del plazo y el apercibimiento de ley.

En el supuesto de que ninguna de las partes presente a los peritos para laaceptación y protesta del cargo o no rinda oportunamente los dictámenes; el

10 El articulo 144 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletorio señala los requisitosque debe cubrir el perito propuesto: “Los peritos deben tener título en la ciencia o arte a que pertenezca lacuestión sobre que ha de oírse su parecer, si la profesión o el arte estuviera legalmente reglamentado. Si laprofesión o el arte no estuviera legalmente reglamentado, o estándolo, no hubiere peritos en el lugar, podránser nombrados cualesquiera personas entendidas, a juicio del tribunal, aún cuando no tengan título.”11 Cfr Artículo 43 fracción III de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.


Magistrado Instructor deberá declarar desierta la probanza, a menos que hubie-ra sido decretada de oficio y se designará por el Tribunal al perito respectivopara desahogar la probanza ante la ausencia de interés de las partes.

A efecto de designar perito tercero en discordia es necesario que no coinci-dan los dictámenes de los rendidos por los peritos de las partes y en conse-cuencia el Tribunal designará a un perito neutral y tercero en discordia de entrelos que tenga adscritos el Tribunal.

En el ya referido acuerdo de designación de perito tercero en discordia, de-berá además concederse el plazo para que rinda su dictamen12 y, no deberá sermenor a 15 días hábiles.

En cuanto al perito tercero neutral, debe destacarse que la Ley estableceque el Tribunal cuente con peritos neutrales adscritos y, a quienes correspondeasesorar a los magistrados cuando estos lo requieran, en las cuestiones técni-cas que se susciten en los litigios.13

A mayor abundamiento, es posible que al desahogarse la prueba pericial se-gún su naturaleza, el Magistrado Instructor pueda estar presente en la diligenciarespectiva pues la fracción II del artículo 43 de la Ley Federal de ProcedimientoContencioso Administrativo, lo faculta para designar el lugar, la fecha y la horapara el desahogo y, que se encuentre presente e inquiera a las partes cuantasveces lo estime necesario y lo desee o decrete la práctica de nuevas diligencias.

En los juicios que versan sobre la materia ambiental, es de suponerse larelevancia que tendrá el dictamen del perito, pues no obstante la especializa-ción del Tribunal administrativo, el juez no puede contar con todo el saber enci-clopédico sobre todo el conocimiento científico; la relevancia de la opinión técnicadependerá de que la controversia se fije en una cuestión técnica científica y noen que el juicio se resuelva por alegatos sobre cuestiones formales oprocedimentales.

V. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

Para proceder a valorar las pruebas por parte de los jueces, se han identificadopor parte de la mayoría de los autores doctrinarios tres sistemas de valoración yque son:

12 Ibidem13 Cfr artículo 43, fracción II, de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.


1. De la Prueba Libre;2. De la Prueba Tasada; y3. De la Sana Crítica.

El de la prueba libre, consiste en que el juez le otorga arbitrariamente a laprueba el valor que considere sin motivar su decisión, este sistema en la tradi-ción jurídica romano-canónica prácticamente se encuentra en desuso y en lamateria contenciosa administrativa federal no se utiliza.

La valoración de acuerdo al sistema de prueba tasada es aquel en donde laley le otorga previamente un valor, es decir, el juez no puede otorgarle un valordistinto o negarle valor a una prueba; toda vez que de antemano la ley ya se lootorgó.

El sistema de valoración de la sana crítica es comentado por el autor GALVÁNRIVERA de la siguiente manera:

“Es considerado un sistema intermedio entre la libre apreciación y la prueba tasada olegal, constituyendo una . . .especie en la clasificación de los sistemas de valoraciónde los medios probatorios que se caracteriza por carecer de la rigidez excesiva de laprueba legal y de la incertidumbre que trae consigo la prueba de conciencia o deíntima convicción. Conforme al sistema de la prueba razonada, de la persuasión ra-cional o de la apreciación razonada de la prueba, se exige un juicio o examen since-ro, sin malicia, de los medios probatorios aportados en el proceso. El juzgador debedeterminar el grado de eficacia probatoria con arreglo a la sana crítica y no razonar avoluntad discrecional o arbitrariamente, sino combinando las reglas de la lógica, delrecto entendimiento humano, con las experiencias obtenidas en la vida judicial a finde garantizar a las partes de la emisión de un razonamiento certero y eficaz”.14

Abundando en la anterior situación, es pertinente acudir a la exposición demotivos del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoriaen el contencioso administrativo, que explica sencillamente las causas que setuvieron para establecer un sistema de valoración de pruebas de esta naturaleza:

“La eficacia de la prueba está subordinada a la idoneidad. En otras palabras: nopuede establecerse ningún valor material o intrínseco de una prueba, mientras no sedemuestre que es formal o extrínsecamente valiosa, o sea, que fueron satisfechoslos requisitos exigidos por la ley para su formación y recepción. Depurado un conjun-

14 GALVAN RIVERA, Flavio, La Prueba en el Proceso Fiscal Federal, Tomo VI de la Obra Conmemorativa de los 50años del Tribunal Fiscal de la Federación, México, 1988, página 246.


to de pruebas de las que no sean idóneas, todas las restantes deben concurrir aformar la convicción última del tribunal, resultante del balance de las fuerzas contra-dictorias que lo estimulan a tener como verdaderos unos u otros de los hechos posi-bles en la situación jurídica debatida.

No puede sentarse regla alguna conforme a la cual debiera practicarse lacontrastación; ni siquiera es dable establecer un orden de medios de prueba, segúnel cual ciertas especies fueran preferidas a otras que deberían ceder en presencia delas primeras; porque es evidente que una inspección acaso resulte opuesta a lasconclusiones de un juicio pericial, o aún al dicho de unos testigos que asistieron auna preparación del lugar u objeto inspeccionado, realizada con la especial finalidadde cambiar su apariencia, para que la fe judicial resultase otra que la resultaría sinese cambio; y como estos ejemplos puede variarse “ad infinitum”, queda demostrado,con ello, que no es dable establecer un orden jerárquico de medios de prueba, sinoque, cuando concurren varios todos ellos tienen igual eficacia, y la preferencia que sedé a unos respecto de otros no ha de ser debida a su simple diversidad de naturale-za, sino a las peculiaridades que, en cada caso concreto, lleven a los tribunales areconocer una mayor fuerza convictiva a unas pruebas sobre otras, como resultadodel análisis conjunto de los elementos demostrativos llevados a juicio. Sin embargo,esta libertad no es absoluta. pues la ley dispone, a veces, que ciertos actos se prue-ben sólo de determinada manera, con exclusión de otra cualquiera, o prohibe la ad-misión de alguna especie de prueba, aún dejando libertad respecto de las demás.”

La Ley Federal de Procedimiento Contencioso establece claramente de quemanera se valorarán las pruebas,15 en lo que se refiere a la fracción primera delartículo 46 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, seestá en presencia de un sistema de prueba tasada, puesto que la propia LeyFederal de Procedimiento Contencioso Administrativo le otorga pleno valor pro-batorio a:

15 “Artículo 46.- La valoración de las pruebas se hará de acuerdo con las siguientes disposiciones: I.- Haránprueba plena la confesión expresa de las partes, las presunciones legales que no admitan prueba en contrario,así como los hechos legalmente afirmados por autoridad en documentos públicos; pero, si en estos últimos secontienen declaraciones de verdad o manifestaciones de hechos de particulares, los documentos sólo pruebanplenamente que, ante la autoridad que los expidió, se hicieron tales declaraciones o manifestaciones, pero noprueban la verdad de lo declarado o manifestado. Tratándose de actos de comprobación de las autoridadesadministrativas, se entenderán como legalmente afirmados los hechos que constan en las actas respectivas.II.- El valor de las pruebas pericial y testimonial, así como el de las demás pruebas quedará a la prudenteapreciación de la sala. Cuando se trate de documentos digitales con firma electrónica distinta a una firmaelectrónica avanzada o sello digital, para su valoración se estará a lo dispuesto por el artículo 210-A del CódigoFederal de Procedimientos Civiles. Cuando por el enlace de las pruebas rendidas y de las presunciones forma-das, la sala adquiera convicción distinta acerca de los hechos materia del litigio, podrá valorar las pruebas sinsujetarse a lo dispuesto en las fracciones anteriores, debiendo fundar razonadamente esta parte de su sentencia.”


— La confesión expresa de las partes— Las presunciones legales que no admitan prueba en contrario; y— Las documentales públicas.

Por lo que toca a las pruebas testimonial y pericial, se prevé un sistema desana critica, ya que se deja al prudente arbitrio del Tribunal la apreciaciónvalorativa que se les otorgará a tales pruebas; exigiéndose que se precisen loselementos que justifiquen su decisión, que se expresen los razonamientos ymotivos que condujeron al juzgador a valorar la prueba de manera positiva;

Lo anterior significa que el Tribunal tiene la obligación de analizar en su sen-tencia de fondo los dictámenes de las partes y el del perito tercero en discordiaen su caso y adminiculándolos con las demás pruebas; y que por ello le creaconvicción al Tribunal.

Inclusive el Tribunal puede hacer suyo alguno de los dictámenes rendidos,pero siempre motivando las causas por las cuales acepta las conclusiones deldictamen rendido.

La Sala Superior del entonces Tribunal Fiscal de la Federación al respectoha emitido su Jurisprudencia número 96 y la siguiente tesis que a continuaciónse transcriben:

96

“PRUEBA PERICIAL.-SU VALORACION CONFORME AL ARTICULO 221 FRACCIONI) DEL CODIGO FISCAL. De acuerdo con el numeral citado, las Salas del TribunalFiscal de la Federación calificarán el valor probatorio de los dictámenes periciales se-gún las circunstancias. Lo anterior quiere decir que si se da el caso de que el dictamenpresentado por el perito de la actora y el del perito de las autoridades, difieran y, enconsecuencia, se requiera de un tercer peritaje en discordia, y éste coincida, ya con elde la actora, ya con el de la autoridad, no por esto la Sala juzgadora deberá inclinarsenecesariamente por los dos peritajes coincidentes, sino que podrá basarse en el únicoperitaje que difiera si a su juicio, y en atención a las circunstancias del caso, esté es elúnico que aborda y resuelve las cuestiones técnicas que se plantearon. En efecto, deacuerdo con el artículo citado las Salas de este Tribunal al examinar las pruebas pericialesofrecidas por las partes deberán hacer uso de su prudente arbitrio y atender a lascircunstancias del caso, a efecto de otorgarles el valor probatorio respectivo, pues lacoincidencia de dos opiniones periciales frente a una tercera, aún cuando esta terceracorresponda al perito de alguna de las partes, no demuestra necesariamente que lasprimeras sean ciertas y la segunda equivocada, pues la razón no es de índole cuantita-tiva, sino que debe sostenerse por sus propios fundamentos”.


“PRUEBA PERICIAL.-VALOR PROBATORIO PLENO DE LA MISMA.- Si la A quohace un análisis cualitativo de los dictámenes emitidos por los peritos de las partes ytercero en discordia, dando sus razonamientos propios para otorgarle valor probato-rio pleno a los dictámenes del perito tercero en discordia y el de la actora, inclusive,adminiculandolos con la prueba documental ofrecida y desahogada en autos, resultaclaro que la prueba documental ofrecida y desahogada en autos, resulta claro que laprueba pericial se ha valorado correctamente de acuerdo con lo estipulado por elartículo 221 fracción I del Código Fiscal de la Federación de 1967.”

Queja No.18/83 y Revisión No.223/83.- Resueltas en sesión de 8 de junio de1988, por mayoría de 7 votos y 1 mas con los resolutivos.- Magistrado Ponente:Francisco Ponce Gómez.- Secretario: Lic. Miguel Toledo Jimeno.

Revista del Tribunal Fiscal de la Federación.- 3a. época, año I, No.6, junio de1988.

Es así como el Tribunal puede decretar dentro de su prudente arbitrio quedesestima los dictámenes rendidos, pero debe motivar tal decisión, señalandolas causas por las cuales estima que las opiniones de los peritos no son aplica-bles, por no dilucidar la cuestión o por no incidir en forma directa en la aplicaciónde la Ley.

Como se puede advertir, el juzgador se encuentra en aptitud de valorar apro-piadamente las pruebas científicas y técnicas que en materia ambiental se ofrez-can en juicio, pues cuenta con el dictamen vertido por los peritos de las partes yla asesoría de un perito neutral adscrito a la propia institución, bajo un sistemade sana crítica que resulta ecléctico, toda vez que ni se encuentra limitado porun rígido sistema de valoración de prueba legal, y tampoco cae en la permisivi-dad del sistema de valoración de la prueba libre; trayendo consigo un mayormargen de acción para el Tribunal, que redunda en una impartición de justiciamenos formalista en la materia ambiental.


BROWN, Neville L. y BELL, John, French Administrative Law, 5a. ed., Oxford UniversityPress, United Kingdom, 1998.

ESQUIVEL VÁZQUEZ, Gustavo A. La prueba en el juicio fiscal federal, 4a. ed., EditorialPorrúa, México, 2005.

GALVAN RIVERA, Flavio. La Prueba en el Proceso Fiscal Federal, Tomo VI de laObra Conmemorativa de los 50 años del Tribunal Fiscal de la Federación.- Méxi-co, 1988.


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MORAND-DEVILLER, Jacqueline, Cours de Droit Administratif, 6a. ed. Montchrestien,Paris, Francia, 1999.

143143

EL MARCO INSTITUCIONALDE LA UNIÓN EUROPEA

Hugo CARRASCO SOULÉ*

SUMARIO: I. Generalidades sobre el sistema institucional. II. La Comisión Euro-pea. III. El Consejo Europeo. IV. El Consejo de Ministros. V. El Parlamento Euro-peo. VI. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. VII. Conclusiones,VIII. Fuentes de consulta.

I. GENERALIDADESDEL SISTEMA INSTITUCIONAL

El sistema institucional de la Unión Europea (UE) es difícil de clasificar, ya quepor un lado no es una federación de Estados, y por el otro supone una organiza-ción internacional de mayor complejidad a las que se conocen tradicionalmenteen Derecho Internacional, ya que los Estados que la componen se encuentrancomprometidos en la integración, la cooperación y el entendimiento pacífico delcontinente europeo.

Actualmente la UE engloba dos Comunidades dotadas de instituciones co-munes: La Comunidad Europea y el EURATOM.1 Sin embargo, esto no fue asíen sus comienzos, ya que los Tratados constitutivos de cada una de ellas con-templaban un sistema institucional propio, y por lo tanto los órganos de los quese componían contaban con denominaciones y competencias diferentes, porejemplo en el Tratado Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA)se creó la Alta Autoridad como una institución con poderes de decisión, frente a

* Doctor en Derecho y profesor de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM.1 La tercer Comunidad –CECA— dejó de existir, pues ha expirado, tal y como se explica en el apartado corres-pondiente.


la Comisión de la Comunidad Económica Europea (CEE2) o bien frente a laComisión de la EURATOM.

De esta manera, el esquema institucional se componía por tres órganos in-dependientes a los Estados (Alta Autoridad y dos Comisiones), tres AsambleasParlamentarias, tres Consejos y tres Tribunales de Justicia. Al carecer de senti-do la multiplicación de las instituciones se inició un proceso unitario de integra-ción política y económica progresiva.3 Esta integración ha sido de carácterorgánico, mas no de índole competencial, es decir, las instituciones se fusiona-ron estructuralmente, sin afectar las competencias que cada Tratado fundacionalle atribuía a dichas instituciones.4

Actualmente, el sistema institucional de la Unión Europea se conforma decinco Instituciones de carácter fundamental: a. El Parlamento Europeo; b. LaComisión; c. El Consejo de Ministros; d. El Tribunal de Justicia; y e. El Tribunalde Cuentas.5

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 del Tratado de la Unión Euro-pea (TUE), la Unión tiene un marco institucional único que garantizar la cohe-rencia y la continuidad de las acciones llevadas a cabo para alcanzar susobjetivos, dentro del respeto y desarrollo del acervo comunitario.

Tomando en consideración, no solo el marco institucional único instituido porel TUE, sino también que los Tratados fundacionales (con sus respectivas refor-mas y revisiones) dotaron a las Comunidades Europeas de órganos capaces deperseguir los fines comunitarios; los órganos comunitarios pueden clasificarseen dos categorías en razón del cometido, de su importancia estructural y funcio-nes prioritarias:

a) Órganos básicos o fundamentales:— Parlamento— Comisión

2 La Comunidad Económica Europea decidió abandonar el adjetivo de “Económica”, ya que actualmente susfinalidades de integración, no sólo se enfocan a los términos económicos, por lo que ahora es ComunidadEuropea (CE).3 La unificación del Parlamento y del Tribunal de Justicia se llevó a cabo el mismo día que se firmaban losTratados CEE y CEEA/Euratom (23.3.1957), mediante la firma del Convenio relativo a ciertas institucionescomunes. Nunca hubo tres Tribunales, ni tres Parlamentos.4 No debe confundirse la unificación de las instituciones con la de las Comunidades, pues cada una siguemanteniendo su personalidad jurídica propia (excepto CECA, que ya ha expirado).5 En el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, se propone excluir al Tribunalde Cuentas como órgano principal, y darle el tratamiento de un órgano auxiliar.

145El marco institucional de la Unión Europea

— Tribunal de Justicia (TJCE)— Consejo de Ministros— Tribunal de Cuentas6

b) Órganos complementarios o auxiliares:— Comité Consultivo (órgano de representación socio-económica privati-

vo de la CECA)— Comité Económico y Social (común a la CE y al Euratom)— Comité de Representantes Permanentes (COREPER)— Comité de las Regiones (privativo de la Comunidad Europea).

Para completar el esquema orgánico de la UE se deben añadir las institucio-nes relativas de la Unión Económica y Monetaria, por ejemplo el Banco CentralEuropeo (BCE), el Sistema de Bancos Centrales (SBC), etc.

Por último, el artículo 4 del TUE le da sustento jurídico al Consejo Europeo,7indicando que esta compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de losEstados miembros, así como por el Presidente de la Comisión. Este órganocomunitario de índole político tiene como principal objetivo delinear las orienta-ciones generales definidas para que el Consejo de Ministros tome las decisio-nes necesarias para ejecutar de manera adecuada los Tratados constitutivos.

El marco institucional único de la Unión Europea se encuentra conformadopor tres pilares:

a) El comunitario, de integración, donde se ubican las competencias atribui-das a las instituciones comunitarias para que gestionen su ejecución; y

b) Dos pilares intergubernamentales: La Cooperación en Política Exterior yde Seguridad Común (PESC), y la Cooperación en los ámbitos de justicia(JAI). “Los tres pilares forman un todo único –la Unión— al que sirven lasinstituciones del pilar comunitario. Dicho de otra forma, los dos pilaresintergubernamentales no disponen de instituciones u órganos propios; seorganizan y gestionan por las estructuras comunitarias”.8

6 Se ascendió a este órgano a rango de institución a partir del Tratado de la Unión Europea de 1992, y en elTratado por el que se instituye una Constitución para Europa, de nueva cuenta se le da el tratamiento de unórgano auxiliar.7 En el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución Europea, se propone otorgarle al ConsejoEuropeo el nivel de institución fundamental dentro del esquema institucional.8 Mangas Martín Araceli; y Liñan Nogueras, D. Instituciones y Derecho de la Unión Europea. Editorial Tecnos.Madrid, 2003. Pág 89.


Solo los denominados órganos básicos o fundamentales, son contempladoscomo instituciones y presentan diferencias de matiz político, al tiempo que re-presentan intereses dispares. De esta manera, el Consejo de Ministros repre-senta los intereses de los Estados miembros; por su parte, la Comisión defiendey salvaguarda el interés comunitario a tal grado que puede sostenerse que es elórgano que encarna a la Comunidad misma; el Parlamento Europea (PE) repre-senta los intereses de los pueblos de los distintos Estados, en tanto que el Tri-bunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) representa los interesesjurídicos y la pureza del derecho comunitario.9

1. La estructura institucional y la divisiónde poderes en la Unión Europea

Una de las notas más características de la Comunidad Europea es su estructu-ra de poderes, pues hasta 1993 se basó en un sistema cuatripartito frente alclásico sistema de los tres poderes del Estado (Aunque hoy sean cinco las Ins-tituciones). Aunada a esta diferencia estructural con los sistemas constituciona-les estatales, cualitativamente es imposible realizar una comparación entre ladivisión de poderes, bastante precisa en las Constituciones democráticas, y ladistribución y participación de varias instituciones en una misma competenciade las Comunidades Europeas.

La comparación entre la división de poderes tradicional y la existente den-tro del sistema institucional de la Comunidad Europea debe realizarse condetenimiento, ya que de acuerdo con lo expuesto por Pescatore “el Consejo, laComisión, el Parlamento, y el Tribunal de Justicia suponen la configuración deun sistema institucional en el que se plasman los diversos intereses en juego enla construcción comunitaria”.10

Por otro lado, la naturaleza de las instituciones comunitarias hay que ana-lizarla tomando en consideración que se trata de una organización interestatal,en la que el acuerdo entre los Estados miembros es el que propicia la base delegitimidad, atribuyendo competencias y poderes en función de sus propios in-tereses y del principio de eficacia en cuanto a la consecución de los objetivos

9 Cfr. Iglesias Cabero, Manuel. Fundamentos de Derecho Comunitario Europeo. Editorial Colex, Madrid, 1989.Pág. 38.10 Pescatore, P. “El Ejecutivo Comunitario. Justificación del cuatripatidismo instituido por los tratados de París yRoma”, en la Revista Derecho de la Integración, no. 25-26, España, 1977, pág 53.


propuestos en los Tratados constitutivos. Al respecto JOSÉ ANTONIO GIRÓNLARRUCEA11 nos recuerda que:

Este sistema de constitución no tiene su fundamento en un pacto social entre losciudadanos. Lo que cuenta de forma primordial y directa y lo que tiene efecto comoexpresión del poder constituyente es el pacto político entre los Estados partes, quese concreta en la celebración de los Tratados y da lugar a la creación de la organiza-ción como tal. En él se procede a la estructuración de las instituciones y a la corres-pondiente atribución de competencias y poderes para la consecución de los objetivosque se hayan establecido.

Dicho en otras palabras, la soberanía de los Estados miembros se convierteen objeto de contrato, siendo posible comprometerla en los límites y términosconvenidos entre las partes, por lo que la legitimación y las características defuncionamiento de las instituciones hay que vincularlas con una norma básicade derecho internacional que determine que la delegación, transferencia o atri-bución de competencias que sean propias de los Estados, se realice de maneraexpresa. Por lo tanto, las instituciones comunitarias tienen la naturaleza y lascaracterísticas que el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) especifica yejercerán sus competencias y sus poderes de acuerdo con las limitaciones quelos propios Estados hayan determinado.

Por otro lado, algunos autores, señalan que en la Unión Europea (UE) existesolamente una separación funcional y no una orgánica, que permita relacionaruna institución determinada con un poder.

La característica esencial de las Comunidades Europeas consiste en que aun-que son organizaciones internacionales que se inspiran en el sistema constitucio-nal Estatal tradicional, no es posible establecer fácilmente analogía con unaestructura estatal, ni aún la de corte federal, ya que no son organizaciones decooperación internacional, sino que son de integración basadas en la atribuciónde ciertas competencias soberanas que los Estados hacen en favor de aquellas.

Otra circunstancia donde puede resaltarse la originalidad del sistema comu-nitario, consiste en que, tanto los miembros de la Comisión, como los del Tribu-nal de Justicia y los del Tribunal de Cuentas son nombrados a propuesta de losgobiernos, pero los parlamentarios europeos no son nombrados estos, sino porelección universal y directa de los ciudadanos europeos.

11 Girón Larrucea, José Antonio. Cuestiones de Derecho Comunitario Europeo, Universidad de Sevilla, 1996,Pág 172.


De acuerdo con el Tratado de la Comunidad Europea los miembros de laComisión, y del Tribunal de Cuentas deben ejercer sus funciones con plenaindependencia y en busca del interés general. Respecto del TJCE, por la natu-raleza de su misión jurisdiccional, no puede defender intereses estatales, sinoque debe tutelar intereses que están en la base misma de la Comunidad: elinterés del conjunto social comunitario en el respeto del Derecho. Es verdadque los diputados del PE son elegidos y representan a los pueblos de los Esta-dos miembros, pero no están ligados formalmente a un mandato imperativo; entodo caso, no defienden intereses gubernamentales sino de los pueblos.

“En definitiva, únicamente en la esfera del Consejo, tiene lugar la representa-ción y defensa de los intereses particulares de los Estados. Precisamente, losmiembros del Consejo lo son por reunir la cualidad de miembros de los gobier-nos, a los cuales deben representar; no son independientes de los Estados,sino que representan el interés nacional, la razón del Estado.”12

Por lo tanto, se puede concluir que “se trata de un sistema sui generis,comunitario, en el que existen órganos de carácter intergubernamental como loes el Consejo de Ministros, o bien los hay de naturaleza supranacional como laComisión y el TJCE, y un órgano deliberante y de alcance presupuestariocolegislativo que es el Parlamento Europeo”.13

2. La distribución de poderes

Pretender aplicar de manera analógica la división de poderes clásica de lossistemas estatales con la existente en la UE es prácticamente imposible, ya quelas denominaciones de las instituciones no corresponden con las funciones queasumen a la luz de las tradiciones estatales. Esto se debe a que el sistemainstitucional comunitario es muy complejo, consecuencia de un proceso queintegra, no sólo Estados, sino también pueblos. Por lo tanto, este complejo teji-do de interrelaciones podría subsumirse en dos poderes básicos: poderes dedecisión y poderes de control.

Así entonces, los poderes de decisión engloban al legislativo y al ejecutivo.El manejo de estas atribuciones está a cargo de la Comisión, el Consejo Euro-peo, el Consejo de Ministros y el PE.

12 Mangas Martín Araceli; y Liñan Nogueras, D. Instituciones y Derecho de la Unión Europea. Op Cit. Págs. 90y 91.13 Tamames, Ramón y López, Mónica, La Unión Europea, Alianza Editorial, Madrid, 2002, Pág. 216.


Por su parte los poderes de control residen en:

La Comisión

El Parlamento

El Tribunal de Cuentas

El Tribunal de Justicia

El control del cumplimiento del Derecho comuni-tario sobre los Estados y en casos específicossobre los particulares.

La Comisión.El control político sobre

El Consejo.

Sobre las Instituciones comunitarias y los Es-tados.

Vela sobre la aplicación e interpretación unifor-me del Derecho comunitario.

En conclusión, los tres poderes clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial) losencontramos en el sistema comunitario, pero en su ejercicio pueden concurrirvarias instituciones. Desde otra perspectiva, una institución puede tener a sucargo el ejercicio compartido de dos poderes; situación que rompe con el moldetradicional de la división de poderes de MONTESQUIEU.

3. La competencia de atribución

En el sistema institucional europeo existe una distribución de competencias entrelos Estados y las instituciones, en virtud de la cual éstas no pueden invadir laesfera de competencias que no les hayan sido atribuidas por los Estados en losTratados fundacionales, tal y como puede observarse en el texto del artículo 5del TCE:

La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye elpresente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. Ninguna acción de la Comuni-dad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.

En completa coherencia con el artículo que precede, el párrafo segundo delartículo 7 del TCE establece que cada institución actuará dentro de los límitesde las competencias atribuidas por el tratado.


Lo anterior se traduce en que las instituciones comunitarias no pueden ejer-cer otras competencias que no sean aquellas que les hayan sido atribuidas envirtud de los tratados fundacionales, y por tanto no pueden, adoptar actos jurídi-cos fuera del marco de los tratados. Por ello, cada vez que las institucionescomunitarias utilizan sus poderes tienen que justificarlos, so pena de nulidaddel acto, mediante la motivación del acto y precisar la base jurídica o preceptode los Tratados constitutivos en el que se les ha hecho la atribución de esacompetencia estatal.14

No hay que olvidar que las Comunidades Europeas son organizaciones in-ternacionales, y que por tal motivo tienen una base finalista y competenciasespecíficas para lograr los objetivos concretos para los que fueron creadas, enconsecuencia tienen una finalidad funcional15 y las competencias que se lesatribuyen se encuentran limitadas por aquélla.

4. El equilibrio institucional

Entre las instituciones debe existir un equilibrio, ya que ésta es una característi-ca de la estructura institucional y una garantía fundamental contemplada por eltratado al disponer en la parte final del primer apartado del artículo 8 del TCEque, cada institución debe actuar dentro de los límites de las competencias quele fueron atribuidas.

La sentencia Koster sostiene que el principio de equilibrio institucional serefiere, tanto al respeto que deben mantener las instituciones comunitarias ensus relaciones mutuas, como en el ejercicio de sus poderes respectivos porqueentiende que tiene una doble consecuencia:

a) Los poderes atribuidos a una institución no pueden ser ejercidos por otrao por órganos auxiliares (con excepción de la delegación de poderes deejecución que posibilita el art. 202 del TCE).

b) Los poderes atribuidos a las instituciones tienen que ser ejercidos poréstas en los límites y condiciones impuestos en los tratados, es decir, “elrespeto del equilibrio institucional implica que cada una de las institucio-nes ha de ejercer sus competencias sin invadir las de las demás”.

14 Cfr. Mangas Martín Araceli; y Liñan Nogueras, D. Instituciones y Derecho de la Unión Europea. Op. Cit. Págs93 y 94.15 A diferencia de la finalidad integral con la que cuentan los Estados. El poder Estatal tiene unos fines genera-les y abstractos.


Es importante resaltar que el equilibrio institucional fue establecido por con-sentimiento de los Estados miembros, y ha evolucionado con los logros de laintegración misma, y por tanto es tan dinámico como el proceso mismo; y alsurgir sus raíces de las reglas de los Tratados es controlado y protegido por elTJCE.

Una vez formuladas las precisiones que anteceden respecto a aspectos ge-nerales relacionados con la estructura institucional, la distribución de poderes ycompetencias en el sistema comunitario, es importante analizar específicamentecada una de las instituciones básicas de la UE.

II. LA COMISIÓN EUROPEA

La Comisión es el motor de funcionamiento de la Comunidad Europea, ya quedesde sus orígenes los Estados miembros le otorgaron el carácter de órganoejecutivo ya que representa la gestión centralizada de los asuntos comunes alos Estados que conforman la UE, dicho en otras palabras, es lo más parecido auna administración nacional.

Por tales motivos, a la Comisión se le considera el motor de la política dela Unión, pues es la encargada de velar por el cumplimiento del Tratado de laUnión Europea y es la representante de los intereses de la Comunidad Europea(CE), y con ello se erige como el elemento unitario del proceso de integración,garante del desarrollo de la CE y del cumplimiento de sus objetivos.16

Al igual que las demás instituciones comunitarias, la Comisión tiene una tra-dición de supranacionalidad, y además con su conformación tiende a evitar laintergubernamentalización que propiciaría el contar con un nacional por cadaEstado miembro.

Otro de sus rasgos esenciales es la independencia, tanto en su funciona-miento, como en la actividad de sus miembros, ya que aunque son nacionalesde un Estado, no defienden el interés de su país, sino el interés comunitario.

Concluyendo, “los Tratados asignan a la Comisión amplias tareas: guardianade los Tratados, órgano ejecutivo de las Comunidades, impulsora de la políticacomunitaria y órgano expresivo del interés comunitario ante el Consejo”.17 ANTONIA

16 Cfr. Girón Larrucea, José Antonio. La Unión Europea. La Comunidad Europea y el Derecho Comunitario.Universidad de Sevillam, Sevilla, 2002, Pág. 157.17 Tamames, Ramón y López, Mónica, La Unión Europea, Alianza Editorial, Op Cit., Pág. 223.


CALVO HORNERO18 es aún más descriptiva en cuanto a las principales funcionesde la Comisión al explicar lo siguiente:

Las principales funciones de la Comisión Europea son las siguientes: 1. Presentar alConsejo proposiciones y proyectos de actividades comunitarias (derecho de iniciati-va de la Comisión), 2. Vigilar el cumplimiento del Tratado. En caso de infracción pue-de acudir al Tribunal de Justicia, 3. Proponer normas y disposiciones de interés global,procurando velar por los intereses de la Comunidad en los debates del Consejo deMinistros, 4. Órgano ejecutivo: ejecuta el presupuesto y controla su ejercicio, 5. Ac-tuar de intermediario entre los Estados miembros y 6. Ejercer sus funciones bajo ladirección política de su Presidente.

III. EL CONSEJO EUROPEO

El Consejo Europeo es una estructura comunitaria que ha permitido destrabaren el ámbito político algunos conflictos que a través de los procedimientos con-templados en los Tratados fundacionales habría sido imposible resolver. Sinembargo, este órgano comunitario no siempre ha existido como tal, siendo suorigen las Conferencias-Cumbre.

De esta manera, para desbloquear las situaciones críticas desde los años 60se empezaron a celebrar las Conferencias-Cumbre de los Jefes de Estado y deGobierno de los países miembros. No obstante la celebración de éstas Confe-rencias-Cumbre, es hasta la declaración final de la Cumbre de París de 1974 endonde se inserta en su texto el acta de nacimiento del Consejo Europeo al con-signar que los Jefes de Estado y/o Gobierno de los países comunitarios habríande reunirse, acompañados de los ministros de Asuntos Exteriores, tres vecespor año y cada vez que fuese necesario, en Consejo de la Comunidad y en elmarco de la cooperación política. De esta forma se sustituyen con las cumbresen que de desde 1961 se habían dado cita de modo irregular (sin frecuenciapredeterminada19) los máximos representantes de los ejecutivos europeos poruna institución extraña a los Tratados fundacionales que pretendía una continui-dad en estos encuentros al más alto nivel. 20

18 Calvo Hornero, Antonia, Organización de la Unión Europea, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,Madrid, 1997, Pág. 82.19 Entre 1961 y 1974 se celebraron siete cumbres: París (febrero de 1961), Bonn (junio de 1961), Roma (mayode 1967), La Haya (diciembre de 1969), París (octubre de 1972), Copenhague (diciembre de 1973) y París(diciembre de 1974).20 Cfr. Molina del Pozo, Carlos Francisco. Manual de Derecho de la Comunidad Europea, Editorial Trivium,Madrid, 1990. Pág. 93.


Así es como los Estados miembros, en ese entonces, decidieron que losJefes de Estado y de Gobierno se reunieran formando un Consejo Europeo. Ensu condición de institución comunitaria, ningún precepto de los Tratados de Parísy de Roma, ni del Tratado de Bruselas de 1965 prescribía su composición, por loque en un principio (reunión de Londres de 1977) simplemente se establecieronunas líneas generales de actuación, necesarias para:

— Efectuar intercambios informales de ideas en un contexto estrictamentereservado respecto de una amplia gama de cuestiones formales o de de-claraciones públicas.

— Realizar deliberaciones destinadas a adoptar decisiones, a establecer di-rectrices para futuras actuaciones o a dar lugar a declaraciones públicasque expresen una opinión consensada.

— Regular cuestiones que se mantuvieran como problemas sin solucionaren deliberaciones a otros niveles.21

Es a partir de la entrada en vigor del Acta de la Unión Europea –AUE—(1987) cuando la figura del Consejo Europeo encuentra fundamento legal en suartículo 2, al establecer que:

El Consejo Europeo estará compuesto por los Jefes de Estado y/o de Gobierno delos Estados miembros, así como por el Presidente de la Comisión de las Comunida-des Europeas. Estarán asistidos por los ministros de Asuntos Exteriores y por unmiembro de la Comisión. El Consejo se reunirá al menos dos veces al año.

No hay que olvidar que “el Tratado de Maastricht confirmó el papel del Con-sejo Europeo como elemento de la cooperación intergubernamental de la Unión,a la que debe aportar el impulso necesario para su desarrollo, especialmente através del establecimiento de políticas generales, especialmente: salud pública,transparencia, lucha contra el fraude, estadísticas, establecimiento de una auto-ridad consultiva para la protección de datos, regiones ultraperiféricas y coopera-ción aduanera”.22

En el Consejo Europeo, los Jefes de Estado y de Gobierno se reúnen conel carácter de Consejo de la UE, para tratar tanto materias comunitarias, como

21 Cfr. Girón Larrucea, José Antonio. La Unión Europea. La Comunidad Europea y el Derecho Comunitario. OpCit, Pág. 141.22 Calvo Hornero, Antonia. Organización de la Unión Europea. Op Cit. Pág. 82.


de índole intergubernamental, como son la PESC y la JAI. El denominador co-mún de los temas a tratar es su importancia y complejidad, y por ello requierenun esfuerzo conjunto si se quiere asegurar un mínimo de cohesión, por encimadel Consejo al nivel de Ministros. Así pues, debe quedar claro que mientras elConsejo Europeo se regula por el TUE, el Consejo de Ministros se rige por elTCE. Ambos órganos tienen en común a su Secretario General, convertidopor Amsterdam en Alto Representante para la Política Exterior y de SeguridadComún.

Una de las competencias mas importantes del Consejo Europeo es el poderde orientación cuya finalidad en palabras de ANTONIA CALVO HORNERO23 es im-pulsar la marcha de la Comunidad y fijar nuevos objetivos para la Unión.

En el artículo 4 el TUE se dispone que el Consejo Europeo debe dar a laUnión los impulsos necesarios para su desarrollo y definir sus orientacionespolíticas generales. Un claro ejemplo de lo anterior es el supuesto contempladoen el apartado 2 del artículo 99 del TCE en el que se establece que:

El Consejo, por mayoría cualificada y sobre la base de una recomendación de laComisión elaborará un proyecto de orientaciones generales para las políticas econó-micas de los Estados miembros y de la Comunidad y presentará un informe al res-pecto al Consejo Europeo. Sobre la base del informe del Consejo, el Consejo Europeodebatirá unas conclusiones sobre las orientaciones generales de las políticas econó-micas de los Estados miembros y de la Comunidad.

Aunada a estas funciones de orientación prioritaria, JOSÉ ANTONIO GIRÓNLARRUCEA24 sostiene que el Consejo Europeo contribuye a la progresión comu-nitaria fundamentalmente en tres aspectos:

a) Liberando al Consejo de la CE de tener que considerar cuestiones que,por su importancia para los Estados miembros, al debatirse en un órganoque tiene que adoptar decisiones de acuerdo con un procedimiento queregula el sistema de formación de su voluntad, provocaban situacionesde gran tensión que impedían su normal funcionamiento en determinadosmomentos, llegando incluso a bloquear la dinámica comunitaria.

23 Idem.24 Girón Larrucea, José Antonio, La Unión Europea, La Comunidad Europea y el Derecho Comunitario, Op Cit.,Pág.139.


b) Estableciendo una instancia en la que resulta posible tratar de discutir lascuestiones estratégicas de desarrollo comunitario al máximo nivel, enun contexto en el que se actúa con gran flexibilidad y en el que se pue-den abordar todas las materias sin tener que adoptar decisiones concre-tas y obligatorias de forma inmediata y con la posibilidad de aparcaraquellos asuntos respecto de los cuales no se haya llegado a un con-senso suficiente.

c) Desde otro punto de vista, supone la integración en la estructura comuni-taria de las reuniones “en la cumbre” de los Estados miembros que teníancomo objeto los problemas comunitarios. En este sentido su principal efectoha consistido en amortiguar las diferencias de criterio entre los Estadosmiembros que, en el ámbito de las “conferencias en la cumbre”, actuabancon el condicionamiento de tener que desplegar todos los recursos desu soberanía en campo abierto para la defensa de sus intereses individua-lizados. Al incorporar esa situación al marco institucionalizado de un ór-gano, en cuya actuación siempre está presente el principio decolegialidad, los perfiles más duros de las posiciones de cada Estadomiembro se han atenuado, siendo posible llegar a situaciones de consen-so con más facilidad.

IV. EL CONSEJO DE MINISTROS

El Consejo de Ministros es la única institución de las Comunidades Europeasque reúne a representantes de los Estados miembros, y por ende, en su senoes dónde se defienden los intereses de cada país, es decir en ésta institución seencarna el principio de representatividad territorial.

En términos generales, “el Consejo de Ministros es el órgano legislativo su-perior y es el encargado de adoptar las decisiones políticas más importantes.Adopta, a iniciativa de la Comisión, las decisiones necesarias para lograr losobjetivos establecidos en el Tratado. En el Consejo de Ministros se trata dellegar a un equilibrio entre los intereses de los Estados miembros y el interésgeneral del Comunidad Europea. En esto y en la toma de decisiones, se dife-rencia de una Conferencia intergubernamental”.25

Aunque el Consejo Europeo representa a los Estados miembros, no puedecatalogarse como una Conferencia Intergubernamental, en dicha razón sus ac-

25 Cfr. Calvo Hornero, Antonia, Organización de la Unión Europea, Op Cit., Pág. 79.


tos no son acuerdos internacionales; al respecto el TJCE ha sostenido que nose podría calificar de acuerdo internacional un acuerdo que se caracteriza comodecisión comunitaria tanto por su objeto como por el marco institucional en elinterior del cual ha sido elaborado.26

Por otro lado, los miembros del Consejo Europeo hacen valer intereses na-cionales y el resultado de sus deliberaciones es armonizar esos intereses parti-culares en función del superior interés comunitario. Al respecto ARACELI MANGASy DIEGO LIÑAN27 opinan que el Consejo, aunque no es independiente de los Es-tados, expresa una voluntad propia, distinta de la voluntad de cada uno de losEstados y la decisión del Consejo se impone a todos los Estados miembros,voten a favor o en contra o se abstengan. Como la voluntad del Consejo esdistinta a la de sus miembros, un Estado, aún habiendo votado a favor, podríaimpugnar un acto del Consejo, pues el voto de un Estado no tiene relevanciaautónoma; es un elemento de la voluntad colegiada. Por el contrario, un Esta-do miembro no pierde sus derechos (la legitimación activa ante el TJCE) porel hecho de haber contribuido a formar la voluntad de una institución de laComunidad.

De esta manera, el Consejo es un órgano intergubernamental, pues emanade los poderes de decisión y soberanía de los Estados miembros y, sin embar-go, se convierte en un órgano comunitario en el cual aparecen representadoslos intereses de los Estados miembros en cuanto tales.

No obstante lo anterior, hay que decir, que es un órgano independiente dedichos Estados, dado que ostenta un poder autónomo que lo capacita para to-mar decisiones, así como la voluntad distinta de los integrantes, manifestadapor sus propios actos y procedimientos de actuación. Esta mencionada inde-pendencia del Consejo se manifiesta, entre otros, por los siguientes rasgos:

— Libertad en cuanto se refiere a la convocatoria de las reuniones, las cua-les no dependerán de los Estados miembros, sino de que exista una peti-ción del presidente o de uno de los miembros del Consejo, o de la Comisión.

— Las decisiones adoptadas por el Consejo no necesitan de la ratificaciónde los Estados una vez que han sido publicadas.

— Se pueden tomar decisiones por mayoría de los miembros que componenel Consejo.

26 Cfr. Sentencia de 18.2.1979. Comisión vs Italia, 38/79, p. 4727 Mangas Martín Araceli; y Liñan Nogueras, D., Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Op. Cit., Pág. 160.


— La abstención de un Estado no implica que no se pueda adoptar unadecisión.

— Un Estado miembro puede, interponer ante el Tribunal de Justicia de laComunidad, un recurso contra una decisión adoptada por el Consejo.

— Un Estado no puede argumentar que su representante no atendió las ins-trucciones que le fueron dadas, para no cumplir con la obligación emana-da de un acto del Consejo.

— Los propios Tratados fundacionales establecen una distinción al conside-rar al Consejo como órgano comunitario cuando actúa por impulso de laComisión, y como órgano gubernamental en el caso contrario, es decir,cuando actúa como una CIG.

Por otro lado, todas las actuaciones del Consejo de Ministros se rigen por elprincipio de legalidad, es decir, siempre deben fundar sus decisiones en algúnartículo del TCE que regule la competencia del Consejo en dicha materia.

Aunque el Consejo de Ministros cuenta con facultades legislativas para lapuesta en práctica de los Tratados fundacionales, su legitimidad no descansa,como sucede en los legislativos nacionales, en un mandato representativo otor-gado por sus electores, sino en un mandato gubernamental, de ahí deviene unode los principales problemas comunitarios relacionado con el déficit democráti-co de sus instituciones.

El Consejo de Ministros28 ejerce sus atribuciones más importantes en el marco de losTratados CEE y EURATOM y consisten en adoptar las principales disposiciones deaplicación de ambos Tratados. Así mismo el Consejo de Ministros debe ejercer lospoderes que le han sido conferidos, con el propósito de alcanzar los fines estableci-dos en el Tratado.

El poder más importante que tiene el Consejo de Ministros es el de decisión,ya que el Consejo de Ministros cuenta con la facultad compartida para aprobarnormas. Esta atribución es conocida como codecisión legislativa,29 debido aque el PE también participa en el proceso legislativo.

Este poder de decisión consagrado a favor del Consejo de Ministros se esta-blece expresamente en el artículo 202 del TCE, y consiste en que el Consejo

28 Respecto a las atribuciones en el ámbito CECA eran mas reducidas y su actuación se basaba en un poder decoordinación y de tutela respecto de la Alta Autoridad. Sin embargo, ya no es relevante analizar dichas faculta-des, ya que la Comunidad Europea del Carbón y del Acero ha expirado.29 Solo en una media docena de casos el Consejo legisla de manera unitaria.


normalmente ejerce sus competencias mediante la adopción de normas gene-rales que se concretan en reglamentos, directivas o decisiones. Por otra parte,para adoptar estos actos, siempre tiene que actuar en colaboración con la Co-misión, que tiene que presentarle una propuesta.

Es necesario aclarar que el Consejo de Ministros no tiene capacidad de ini-ciativa legislativa, pues es competencia exclusiva de la Comisión; en este sen-tido el Consejo se encuentra disminuido como legislativo.

Por otro lado, los Tratados fundacionales le confieren poderes ejecutivos,pero comúnmente los delega a la Comisión, tal y como se ha explicado en elapartado correspondiente.

En materia de moneda única y unidad monetaria, esta institución comunitariatiene capacidad de sancionar a los Estados que pertenecen a la zona Euro.30

Esta no es la única facultad del Consejo respecto de la política monetaria, yaque el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión, previa consulta alBCE y previo dictamen del PE, puede encomendar al Banco Central Europeo(BCE) tareas específicas respecto de las políticas relacionadas con la supervi-sión prudencial de las entidades financieras. Además, puede adoptar medidaspara armonizar los valores nominales y las especificaciones técnicas de todaslas monedas destinadas a la circulación en la CE y, puede adoptar, ajustar oabandonar los tipos centrales del euro en el sistema de tipos de cambio y, pormayoría cualificada, decidir sobre las modalidades de negociación y celebra-ción de los acuerdos sobre tipos de cambio. Asimismo, tiene funciones de con-trol y puede participar en el ejercicio de competencias del BCE que afecten a laspolíticas económicas que coordina.31

Respecto a las relaciones exteriores de la Unión, el Consejo de Ministroscuenta con la atribución de decidir con quién se negocia y en qué términos. Estainstitución se encarga de proporcionarle el mandato a la Comisión para quenegocie atendiendo los límites y condiciones que aquella le impone para talefecto.

Por lo tanto, corresponde al Consejo ejercer en lo esencial la responsabili-dad de las relaciones exteriores (aspectos económicos) de la Comunidad: auto-riza la apertura de las negociaciones de los acuerdos internacionales, da lasinstrucciones y manifiesta el consentimiento de la Comunidad tanto en los acuer-

30 La zona Euro no la conforman todos los Estados que forman parte de la Unión Europea, ya que decidieron noingresar, como es el caso de Inglaterra.31 Cfr. Girón Larrucea, José Antonio, La Unión Europea. La Comunidad Europea y el Derecho Comunitario, OpCit., Pág. 148.


dos comerciales y de asociación en otros acuerdos internacionales de caráctereconómico.

V. EL PARLAMENTO EUROPEO

El Parlamento Europeo32 puede definirse como una institución de carácter esen-cialmente política, que representa a los pueblos de los Estados miembros de lasComunidades Europeas. Sus integrantes son elegidos mediante sufragio uni-versal directo por un periodo de cinco años. En este sentido NICOLÁS NAVARROBAUTISTA33 sostiene que:

Desde las negociaciones que desembocaron en el Tratado de la Comunidad Euro-pea del Carbón y del Acero, se puso de manifiesto la necesidad de instaurar un con-trol democrático a través de un organismo de control político que representase laopinión de los ciudadanos. De igual modo, el preámbulo del Tratado de la ComunidadEconómica Europea hace alusión a la intención de los fundadores de sentar las ba-ses de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos.

Este órgano encarna el principio democrático pues representa a los ciudada-nos de los pueblos,34 pues sus miembros no tienen vinculación directa ni indi-recta con los gobiernos, situación que permite que ejerzan el cargo con plenalegitimidad democrática. En este sentido ARACELI MANGAS y DIEGO LIÑAN35 sos-tienen que:

La opción por el principio democrático se debió a la creencia, firmemente compartiday mantenida por los Estados miembros de que la integración europea tiene que en-contrar sus cimientos políticos en una unión cada vez más estrecha entre los puebloseuropeos que hiciese realidad, a través de la participación e los ciudadanos en la vidapolítica de las CCEE, el establecimiento de una Comunidad más amplia y más pro-funda entre pueblos durante largo tiempo opuestos por divisiones sangrientas. Laparticipación de los pueblos de los Estados miembros en el PE hace de las CCEE y,en su conjunto, de la Unión Europea una organización fundada en la democraciarepresentativa y en el pluralismo político.

32 Es la Asamblea que figura originariamente en los Tratados, y se otorgó asimisma la denominación de Parla-mento Europeo en 1958 y la mantuvo hasta 1962.33 Navarro Batista Nicolás, Parlamento Europeo y Poder Normativo en la Unión Europea, Ediciones Universidadde Salamanca, Salamanca, España, 1995, Pág. 23.34 En ninguna organización internacional se tiene un órgano similar.35 Mangas Martín, Araceli; y Liñan Nogueras, D. Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Op Cit., Pág. 164.


La legitimidad democrática que le proporciona a sus miembros ser electospor sufragio universal directo, es un principio que no siempre ha formado partede esta institución, ya que los Tratados constitutivos preveían en sus versionesprimarias que la Asamblea estaría formada por delegaciones de los Parlamen-tos nacionales, y fue hasta 1976 que se cambió el sistema de elección, alaprobarse el Acta relativa a la elección por sufragio universal, que a su vez seconsolidó al celebrarse en 1979 las primeras elecciones.

Por otro lado, al PE le corresponde, en la forma prevista en cada caso en losTratados:

• Participar en el proceso de adopción de los actos comunitarios, ya seamediante los procedimientos de codecisión y de cooperación, ya seamediante la emisión de dictámenes conformes y dictámenes consultivos.

• Dispone de determinado poder de decisión en la adopción del presu-puesto.

• Cuenta con la clásica competencia de control político sobre la Comisión,por ejemplo, aprueba la investidura del presidente y los miembros de laComisión. Además, este último debe rendirle informe de sus actividades,así como justificar su actuación en los debates plenarios públicos y pre-sentar anualmente un informe general sobre la actividad de las Comuni-dades Europeas”.36

· Se le otorgó el derecho de evocación, que es la posibilidad de solicitar a laComisión que haga propuestas legislativas, pero sin que se vincule a estaúltima a realizarlas.

Por último, el PE no dispone de poderes legislativos análogos a los de lasrespectivas asambleas nacionales, en virtud de que en el sistema comunitariola iniciativa es competencia de la Comisión, y es el Consejo quien aprueba lamayoría de la legislación comunitaria.

El poder de control político lo ejerce le PE a través de las siguientes activi-dades:

a) Interpelaciones a la Comisión o al Consejo. El PE puede ejercer el controlpolítico mediante las interpelaciones o preguntas que dirija hacia la Comi-sión y al Consejo en general.

36 Cfr. Calvo Hornero, Antonia, Organización de la Unión Europea, Op Cit., Pág. 77.


La Comisión tiene tanto el derecho como la obligación, cuando es interpe-lada, de asistir a las reuniones del pleno y de las comisiones.37

b) Establecimiento de comisiones temporales de investigación. El ejerciciode este poder se refleja en la facultad del Parlamento para establecercomisiones ad hoc para investigar algún tema en específico.

C) Rendición en su seno de un informe general anual a cargo de la Comisióny de informes sectoriales. Los Tratados fundacionales han previsto que laComisión presente anualmente ante el PE un informe general sobre latotalidad de las actividades comunitarias desarrolladas y sobre la aplica-ción de las políticas comunitarias.El informe es estudiado en sus diferentes partes por las comisiones parla-mentarias y da lugar en sesión plenaria a un debate sobre el mismo y a laaprobación de una resolución. También la Comisión elabora otros infor-mes sectoriales: sobre agricultura, sobre política de competencia, etc, queoriginan un debate anual y el correspondiente control político sobre talessectores.

D) La moción de censura y la votación de confianza a la Comisión. El PEpuede promover una moción de censura contra la Comisión Europea ycon ello lograr la dimisión de los comisarios. Basta que una décima partede los miembros que conforma el PE pida la censura con mención expre-sa de los motivos concretos, para que se plantease en su pleno.La moción de censura sólo puede ser planteada en relación con la Comi-sión como cuerpo colegiado, por lo que no se admiten reprobaciones dealgún Comisario en particular.

E) Participación en los nombramientos de otras instituciones. Además de par-ticipar en la designación del Presidente de la Comisión y autorizar mástarde su investidura de toda la Comisión, el Parlamento Europeo intervie-ne en los siguientes nombramientos:

a) Designa al Defensor del Pueblo por mayoría de votos emitidos; yb) Es consultado por el Consejo antes de nombrar a los miembros del

Tribunal de Cuentas y a los miembros del Comité Ejecutivo del BancoCentral Europeo.

En suma, se puede considerar que la progresiva ampliación de las compe-tencias de control del PE se ha desarrollado en función de un refuerzo necesa-

37 Cfr. Girón Larrucea, José A., Cuestiones de Derecho Comunitario Europeo, Op Cit., Pág. 179.


rio del principio de equilibrio institucional, de forma que, aunque no tenga unalcance comparable a las que ejercen los Parlamentos de los Estados miem-bros, si que supone un elemento considerable para la realización de las funcio-nes del conjunto institucional comunitario, en el que el PE constituye un factorde coordinación y transparencia imprescindible en el momento actual para elfuncionamiento de la CE.38

El PE no cuenta con el poder de iniciativa en el ámbito legislativo, excepto enel ámbito electoral, sin embargo interviene dentro del proceso normativo, a tra-vés de los siguientes poderes: a) Consultivo y de deliberación; b) De coopera-ción; De codecisión; y c) Para emitir dictamen conforme.

La regla general en el proceso normativo consiste en que el Parlamento cuentacon facultades de codecisión39 con el Consejo de Ministros. Una de las caracte-rísticas más relevantes dentro del procedimiento de codecisión consiste en que“ambos poderes colegislativos, PE y el Consejo, disponen de poder suficientepara bloquear un proyecto que no les satisfaga”.40

VI. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DELAS COMUNIDADES EUROPEAS

La creación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), es-taba contemplada desde el establecimiento de la CECA y su actividad se dirigíaa controlar los poderes directos que tenía la Alta Autoridad en la gestión comúndel carbón y de acero y de los recursos de las empresas. A partir de los Tratadosde Roma por los que se creaban la CEE y el EURATOM, el Tribunal de la CECAfue sustituido por un TJCE.

De esta manera, es como los Estados que dieron origen a las ComunidadesEuropeas decidieron, en su momento, dotarlas de un órgano de jurisdicciónobligatoria.41 Esta institución es a la que se le ha conferido la competencia pararesolver todos los conflictos que se susciten con motivo de la aplicación o inter-pretación del Derecho comunitario.42

38 Girón Larrucea, José A., Cuestiones de Derecho Comunitario Europeo, Op Cit., Pág. 184.39 Algunas materias que se legislan a través de este procedimiento, son: política social, discriminación, redeseuropeas, estadísticas, mercado interior, etc.40 Tamames, Ramón y López, Mónica, La Unión Europea, Alianza Editorial, Op Cit., Pág. 253.41 Una diferencia más con las organizaciones internacionales tradicionales, ya que éstas recurren a TribunalesArbitrales o a la mediación, nunca a un órgano judicial como es el caso de la Unión Europea.42 Desde su creación, en 1952, hasta 2001, el Tribunal de Justicia ha examinado 8,600 asuntos, pasando detramitar unos 200 expedientes anualmente, durante sus primeros ejercicios, a alcanzar en el 2001 la cifra de


Su misión es garantizar el Derecho a la interpretación y aplicación de lostratados y de las normas promulgadas por el Consejo y la Comisión. Sus sen-tencias constituyen jurisprudencia. El procedimiento es similar al de cualquierinstancia jurisdiccional de los Estados miembros, estando todos obligados aacatar las sentencias del Tribunal, tanto las personas físicas como las jurídicas.La autoridad del Tribunal se reforzó con el Tratado de Maastricht, al concederlefacultad coactiva de imponer multas a un Estado miembro que no acate lassentencias.

No obstante lo anterior, la función jurisdiccional comunitaria “correspondetambién en parte, cuando procede por razón de la materia, a todos los órganosjurisdiccionales de los Estados miembros, ya que tienen la facultad y deber deaplicar, a instancia de parte o de oficio, el ordenamiento comunitario en la reso-lución de los asuntos litigiosos de que conozcan”.43 El TJCE en el caso Costa vsE.N.E.L. resolvió que distintamente a los Tratados internacionales ordinarios, elTratado CEE había creado su propio sistema legal; y que tras su entrada envigor, se convirtió en parte integrante de los sistemas legales de los Estadosmiembros, por lo que sus tribunales están obligados a aplicarlo.44

El TJCE dispone de un número limitado de competencias, entre las cualesdestacan:

• El control de violaciones del Derecho Comunitario imputables a los Esta-dos miembros, que se realizan mediante el recurso de incumplimiento.

• El control de legalidad de la actividad o inactividad de las Institucionescomunitarias se ejerce, fundamentalmente, mediante el recurso de anula-ción, el recurso por omisión y la excepción de legalidad, que pueden serinterpuestos por los Estados miembros, las Instituciones comunitarias y,también, por los particulares en determinadas condiciones.

• La interpretación del Derecho Comunitario a título prejudicial,45 realizadagracias a las cuestiones prejudiciales de interpretación.

• El examen de validez de los actos de las instituciones a través de lascuestiones prejudiciales de apreciación de validez.

434 asuntos resueltos y 504 admitidos a trámite (Tamames, Ramón; y López, Mónica. La Unión Europea.Alianza Editorial. Op Cit. Pág. 260).43 Molina del Pozo, Carlos Francisco, Manual de Derecho de la Comunidad Europea, Op Cit., Pág. 149.44 Cfr. Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1964. Flaminio costa contra E.N.E.L. Petición dedecisión prejudicial planteada por el Giudice Conciliatore de Milan. Asunto 6/64.45 La mayoría de los casos se inician por vía prejudicial.


• La constatación de la responsabilidad extracontractual de las CE.• Los litigios entre las CE y los funcionarios a su servicio.• Los dictámenes consultivos en relación con los acuerdos internacionales.• Los recursos de casación contra las resoluciones del Tribunal de primera

Instancia.

Debido a estas circunstancias este tribunal es el órgano de mayor jerarquíadentro del sistema jurisdiccional comunitario, y además es considerado comouna institución independiente que goza de la mejor reputación de entre aquellasque contemplan los Tratados fundacionales; en resumen es el garante de laconstitucionalidad de todo actuar al interior de la Comunidad.

El punto de partida para explicar la naturaleza de esta institución es quedesde sus orígenes, los Estados al crear al TJCE, lo dotaron de una jurisdicciónobligatoria, competente para resolver todos los conflictos que se suscitaran conmotivo de la aplicación o interpretación del Derecho comunitario; esto a diferen-cia de las demás organizaciones internacionales en dónde los Estados recurrena Tribunales Arbitrales o ad hoc para dirimir sus conflictos. La existencia de estajurisdicción obligatoria deriva en que sea una Comunidad de Derecho, puestanto los Estados como las instituciones comunitarias y los particulares estánligadas al carácter imperativo de las decisiones del TJCE. Respecto a la natu-raleza del TJCE, CARLOS FRANCISCO MOLINA DEL POZO46 sostiene que:

No hay que olvidar que, por encima de todo, nos encontramos ante una institucióncomunitaria creada por los Tratados con carácter permanente y obligatorio, lo que ladiferencia de otros órganos internacionales de carácter jurisdiccional, que intervie-nen esporádicamente en los litigios que puedan surgir entre los Estados en cuanto ala aplicación del derecho que regula sus relaciones, y en los que el carácter obligato-rio del Derecho internacional en el que se inspiran se refiere sólo a las obligaciones alas que los Estados se han sometido libre y discrecionalmente en ejercicio de susoberanía. Se trata, por tanto, de una jurisdicción interna de creación original que seinserta en un ordenamiento jurídico particular, instaurado por la creación de las Co-munidades Europeas y que no deriva ni del Derecho interno de los Estados, ni delDerecho internacional, sino del Derecho comunitario.

En la próxima tabla las diferencias entre ambas jurisdicciones internacional yla comunitaria:

46 Molina del Pozo, Carlos Francisco, Manual de Derecho de la Comunidad Europea, Op Cit., Pág. 150.


El carácter de supranacionalidad con el que los Estados miembros dotaronal TJCE, completa su fisonomía. Por otro lado, las funciones del TJCE resultanuna especial combinación, ya que resuelve casos que normalmente correspon-derían a un tribunal constitucional, a una jurisdicción administrativa y a una ju-risdicción internacional. Estas funciones se explican de la siguiente manera:

a) Función de justicia constitucional. “En el ejercicio de esta función, el TJCEprocede a la delimitación y defensa de las competencias respectivas de

Principios enlos que sefundan lasjurisdicciones

Internacional

• Es voluntaria, consentida encada caso por los sujetos del or-denamiento internacional, porejemplo, la jurisdicción de laCorte Internacional de Justiciade la Haya sólo es accesible alos Estados que tienen que ma-nifestar en cada caso su acepta-ción a la misma.

• No es exclusiva, pues existen di-versas instancias internaciona-les a las que los sujetos deDerecho internacional puedenacudir.

• El juez internacional se ve obli-gado a actuar de acuerdo con lascarencias y el relativismo del de-recho internacional, que tienecomo consecuencia que se plan-teen numerosos problemas en elmomento de proceder a la apli-cación de las normas.

• Sus sentencias carecen decoactividad ante el incumpli-miento de un Estado.

Comunitaria

• Es obligatoria, los Estados miem-bros aceptan directamente la juris-dicción del TJCE. Lo que se traduceen que pueda ser instada de nor-ma unilateral por todos los sujetosdel ordenamiento comunitario.

• Es exclusiva, ya que los Estados secomprometen a no someter las con-troversias relativas a la interpreta-ción o aplicación de los Tratados aun procedimiento de solución dis-tinto a los previstos en los Tratados.

• El juez comunitario se mueve en unmarco mucho más preciso y con-creto, pues interpretará y aplicaráel acervo comunitario.

• Sus sentencias no sólo tienen fuer-za obligatoria sino también ejecu-toria en el territorio de los Estadosmiembros. El TJCE goza de facul-tades para imponer multa a los Es-tados miembros ante cualquierincumplimiento de sus sentencias.


los Estados miembros y de las instituciones de la CE. Mediante su actua-ción se trata de preservar el equilibrio de poderes en la organización co-munitaria”.47

b) Función de justicia administrativa. Los Tratados constitutivos contemplanlas funciones de cada una de las instituciones comunitarias. Partiendo deesta premisa, el TJCE se encuentra habilitado para anular por ilegalidadlos actos normativos de las instituciones; asimismo se encuentra dentrode su esfera de actuaciones constatar y sancionar las omisiones de ac-tuación ilegales por parte de las instituciones comunitarias.Además, los funcionarios de las instituciones comunitarias pueden acudiral TPI para que resuelva cualquier conflicto que éstos tengan con las ins-tituciones de las que formen parte.

c) Función de justicia internacional. “En el ámbito de los Tratados constituti-vos de la Unión y de las Comunidades Europeas, los Estados miembrosestán obligados a llevar ante el TJCE cualquier tipo de controversia o dedesacuerdo. Igualmente le pueden someter cualquier otro tipo de conflic-to que pueda surgir entre ellos, aunque sea respecto de una materia queno esté comprendida en los Tratados”.48

VII. CONCLUSIONES

De la descripción, tanto del marco institucional en general, como de las institu-ciones fundamentales, es posible concluir que la Unión Europea se respalda eninstituciones de derecho internacional público que gozan de autonomía respec-to de los estados que la integran; y en consecuencia, en conjunto conformanuna organización supranacional, cuyas características definitorias son:

a) Posee un derecho soberano propio;b) Sus instituciones son independientes a los gobiernos nacionales;c) Los órganos comunitarios adoptan decisiones directamente aplicables en

los estados miembros, que incluso afectan o benefician a todos los parti-culares que vivan en su territorio;

49 Girón Larrucea, José Antonio, La Unión Europea. La Comunidad Europea y el Derecho Comunitario, Op Cit.,Pág. 201.50 Ibidem Pág. 202.


d) La supranacionalidad con la que fueron dotadas las instituciones comuni-tarias no son de carácter ilimitado, pues deben ejercerse con la finalidadde lograr las metas y objetivos trazados en los tratados fundamentales.

e) Cada una de las instituciones comunitarias fue creada en virtud de lostratados con poderes limitados y específicos, y

f) Los órganos comunitarios pueden legalmente imponer a los Estados elcumplimiento de los actos y normas comunitarias que no cumplan volun-tariamente.

Todo esto hace que la Unión Europea se constituya como una organizaciónsin parangón en el Derecho Internacional.

VII. FUENTES DE CONSULTA

CALVO HORNERO, Antonia, Organización de la Unión Europea, Editorial Centro de Es-tudios Ramón Areces, Madrid, 1997.

GIRÓN LARRUCEA, José Antonio, Cuestiones de Derecho Comunitario Europeo, Uni-versidad de Sevilla, 1996.

GIRÓN LARRUCEA, José Antonio, La Unión Europea. La Comunidad Europea y el De-recho Comunitario, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2002.

IGLESIAS CABERO, Manuel, Fundamentos de Derecho Comunitario Europeo. EditorialColex, Madrid, 1989.

MANGAS MARTÍN Araceli; y LIÑAN NOGUERAS, D. Instituciones y Derecho de la UniónEuropea, Editorial Tecnos. Madrid, 2003.

MOLINA DEL POZO, Carlos Francisco. Manual de Derecho de la Comunidad Europea,Editorial Trivium, Madrid, 1990.

NAVARRO BATISTA Nicolás, Parlamento Europeo y Poder Normativo en la Unión Euro-pea, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, España. 1995.

TAMAMES, Ramón y LÓPEZ, Mónica, La Unión Europea, Alianza Editorial, Madrid, 2002.

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RACIONALIDAD Y EFICACIA EN LOSPROCESOS DE DEMOCRATIZACIÓN.

CONTRALORÍA SOCIAL

Socorro MOYADO FLORES*

SUMARIO: I. Introducción. II. Racionalidad y eficacia. III. El concepto de democra-cia. IV. Racionalidad y eficacia en los procesos de democratización. V. Gerencia yContraloría Social. VI. Conclusiones. VII. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCIÓN

Los procesos de democratización necesariamente deben ser tratados en el con-texto de las instituciones y la institucionalidad, ya que son éstas quienes tienenla capacidad para asegurar las “libertades modernas, la democracia política, lacalidad de vida y el bienestar continuo”1 . Además, la institucionalidad impacta enel contexto de la revaloración de lo estatal de las políticas públicas y gestión públi-ca, así como del fortalecimiento e intervención social en los asuntos públicos.

Ahora bien, hablar de la racionalidad y eficacia en los procesos de democra-tización conlleva obligadamente a revisar aunque de manera somera los con-ceptos implicados. Este artículo tiene ese propósito, analizar brevemente cómola relación sociedad-Estado se transforma conforme se transita y se consolidaun régimen democrático.

II. RACIONALIDAD Y EFICACIA

El concepto de racionalidad ha estado sujeto a una gran evolución en el cursode los últimos siglos, sobre todo a partir de la formación de lo que se ha llamado

* Alumna del Doctorado en Derecho, en la División de Estudios de Posgrado en Derecho de la UNAM.1 Uvalle Berrones, Ricardo, Los fundamentos institucionales de la gestión pública, VII Congreso Internacionaldel CLAD sobre Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11 octubre, 2002, p. 1.


“modernidad”, en el sentido acuñado por Weber que contrapone la civilizaciónmoderna occidental a anteriores formas: mágica o religiosa. La racionalidad enMax Weber tiene una importancia fundamental teórica amplia

que algunos autores señalan que no se reduce a una sola noción trazada enla organización “moderna del capitalismo”. 2

A la postre, Weber identificó y delimitó el tipo específico de la Zweckrationalitäto “racionalidad de medios orientados a la obtención de fines”, como caracterís-tico del occidente moderno. En este tipo específico de racionalidad, los “mediosson considerados como instrumentos eficaces para la consecución de un findeterminado; esto es, se trata de una racionalidad que opera con el esquemade la consecución metódica de un fin práctico, a través de un creciente cálculopreciso de los instrumentos más adecuados para ello”.3

En el ámbito de la economía, esta racionalidad se traduce en el uso de técni-cas eficientes de producción y su máximo desarrollo se presenta en el capitalis-mo y otras formaciones económicas avanzadas del socialismo. En loadministrativo, podríamos decir que la racionalidad se entiende como el óptimoaprovechamiento de los recursos humanos, materiales y financieros de que dis-ponen las instituciones públicas que buscan incrementar la eficiencia en la pres-tación de los servicios públicos, y de los niveles de producción de bienes yservicios.

En la esfera institucional de lo político, la combinación de la racionalidadformal con la instrumental adquiere su máxima expresión en la organizaciónburocrática, pues aquí predomina la acción orientada hacia los estatutos y re-glas generales, así como la selección de los medios más adecuados para laadhesión a ellos. Desde la visión técnica, el tipo de dominación formal-racionalse da en la burocracia simplemente porque busca calcular los medios más pre-cisos y eficientes para la resolución de problemas al ordenarlos bajo regulacio-nes universales y abstractas.4

2 Gil Villegas, Francisco en su artículo “El concepto de racionalidad en Max Weber”, en Carmen Trueba Atienza(comp.), Racionalidad: Lenguaje, argumentación y acción, México, UAM Iztapalapa- Plaza y Valdés, 2000, p. 230,hace un análisis para demostrar que este tipo de interpretaciones resultan falsas y desorientadoras porque nosólo presuponen que Weber tenía una noción monolítica de racionalidad, sino que además la identifican gratui-tamente con una noción evolucionista de la historia. Entre estos destaca a Herbert Marcuse, Georg Lukács,Habermas, entre los más importantes.3 Gil Villegas, Francisco, “Democracia y dictadura en la teoría del realismo político de Max Weber y Carl Schmitt,en Foro Internacional, vol. XXX, núm. 117, julio-septiembre 1989, pp. 129-152.4 Ídem.

171Racionalidad y eficacia en los procesos de democratización

Es esta combinación de elementos formales e instrumentales que caracteri-zan un proceso especial de racionalización en el occidente moderno y ajeno alos procesos de racionalización sistemática y sustantiva que se da en otras cul-turas, pero que finalmente hacen rígido el desarrollo de las actividades políticaso de gestión pública.

Entre los principales críticos de Weber encontramos a Marcuse, quien apun-ta que el autor en comento no tomó en consideración que la racionalidad instru-mental capitalista es irracional debido a que “su mayor productividad”, dominaciónde la naturaleza y riqueza social se convierten en fuerzas destructivas. Y agregaque Weber no expresó, o por lo menos no resaltó esos aspectos irracionales.5Marcuse y Adorno se refieren a la racionalidad formal de cálculo medios-fines ocausas-efectos, denominada de igual forma como descriptiva o racionalidadinstrumental,6 destacando que ésta se preocupa más del aprovechamiento delos medios y no toma en cuenta o no reflexiona sobre los fines establecidospreviamente.

Habermas propone sustituir la concepción monológica por la concepcióndialógica de la subjetividad y de la racionalidad. De ahí la importancia de suteoría de la acción comunicativa, en la que es fundamental distinguir entre dostipos de acción: la “acción orientada al éxito”, acción instrumental o estratégica,en la cual el sujeto individual persigue sus propios objetivos en relación con suentorno físico o social concebido como un objeto ajeno, y la acción comunicativa,en la cual “los planes de acción de los actores implicados no se coordinan através de un cálculo egocéntrico de resultados, sino mediante actos de entendi-miento”.7

Según Villegas, ninguno de ellos tomó suficientemente en serio la afirmaciónexplícita que Weber hace cuando habla de otros tipos de racionalidad como lasustantiva-valorativa que desde esta perspectiva la racionalidad instrumentaltiende a desembocar en el enajenamiento irracional de una “jaula de hierro”burocrática.8

Por otro lado, Simon habla de la racionalidad maximizadora del hombre eco-nómico y Lindblom de la “sinóptica-omnicomprehensiva”. Este esquema de aná-

5 Ídem.6 Inostroza Fernández, Luis, Análisis organizacional para la gestión y planeación del desarrollo local, XI Congre-so Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Ciudad de Guatemala,7 - 10 Nov. 2006.7 Callinocos Alex, Los límites de la razón comunicativa, Revista Internacional en la Web, Socialismo Barbarie.http://www.socialismo-o-arbarie.org/formacion/formacion_callinicos_postmodernismo_04.htm8 Gil Villegas, op.cit., p. 239.


lisis es la visión aceptada de la racionalidad práctica, la manera común de enten-der la conducta de un actor racional o la gestión racional de una organización.9

En el contexto de la globalización, se avanza en la discusión y análisis de laracionalidad tecnológica, en sustitución de la racionalidad científica de la mo-dernidad. El concepto de racionalidad en este sentido, está íntimamente vincu-lado al de eficacia, eficiencia, productividad y efectividad, entre otros, y en estecampo Charles Taylor destaca:

“…hay una acusada tendencia a que la racionalidad técnica, la discusión sobre losmedios, reemplace a la discusión sobre los fines. La tecnología es un medio paralograr fines, que a su vez deben ser objeto de otro orden de discusión. Si la discusiónsobre los fines desaparece como puede estar sucediendo… y la racionalidad tecno-lógica predomina sobre la racionalidad ética, los resultados pueden ser muy regresi-vos para la sociedad”.10

Por tanto, este tipo de racionalidad se identifica principalmente con la tecno-logía como medio donde predomina el razonamiento costo-beneficio, pero de-berá tomarse muy en cuenta las implicaciones éticas, esto es, los preceptos dela ética de la responsabilidad de los que hablaba Weber, sobre todo cuando setrata de atender problemas o analizan cuestiones que afectan a la sociedad.

En términos conciliatorios, el reconocimiento de la existencia de un conjuntode valores y de las distintas formas de abordar los procesos de racionalización,finalmente garantiza el pluralismo político y sienta las bases para que cada for-mación cultural, grande o pequeña, cada actitud valorativa individual, en cual-quier esfera institucional pueda ser entendida y evaluada en sus propios términosy en su propio contexto. Reconocer todas las formas de pensar representa elmejor fundamento para el pluralismo ideológico y para la tolerancia.

Según se indicó antes, un concepto que está estrechamente vinculado conel de racionalidad es el de la eficacia que es definida como la capacidad paralograr los objetivos y metas programadas con los recursos disponibles en untiempo determinado, o bien como la capacidad para cumplir en el lugar, tiempo,calidad y cantidad las metas y objetivos establecidos.11

9 Aguilar, Luis F., Estudio Introductoria al libro de Majone Giandomenico. Evidencia, argumentación y persua-sión en la formulación de políticas, FCE y Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, A.C.,México, 1997, pp. 13-34.10 Taylor, Charles, (1992). The ethics of authenticity. Harvard University Press en Klikgsberg, Bernardo. DiezFalacias sobre los problemas sociales de América Latina. (versión pdf). p.24.11 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Subsecretaría de Egresos. Glosario de términos más usuales en laAdministración Pública Federal, México, 1998.


Para lograr total claridad sobre la eficacia, hace falta precisar lo que constitu-ye un “objetivo” o fin. Particularmente, necesitamos estipular que un objetivobien definido explicita lo que se busca generar, incluyendo la calidad de lo quese propone. Asimismo, un objetivo debe delimitar el tiempo en que se esperagenerar un determinado efecto o producto.

Por tanto, los procesos de democratización resultarían eficaces si cumplenlos objetivos o fines esperados en el tiempo previsto y con la calidad esperada.Cabe destacar que la eficacia contempla el cumplimiento de objetivos, sin im-portar el costo o el uso de recursos, esto es lo medios. Una determinada inicia-tiva es más o menos eficaz según el grado en que cumple sus objetivos, teniendoen cuenta la calidad y la oportunidad, y sin tener en cuenta los costos.

Así, tanto el concepto de racionalidad como el de eficacia se inscriben nece-sariamente en otro proceso más amplio que es el de la Democracia entendidaésta como una forma de gobierno, y en la que necesariamente las institucionesque la representan cobran un papel racional y eficazmente diferente al de losgobiernos autoritarios. En un sistema democrático la relación gobierno-socie-dad sufre una profunda transformación para la vida de un Estado-nación, por loque mediante una gestión pública con recursos escasos impera la racionalidady la eficacia para alcanzar los fines y el valor público.

III. EL CONCEPTO DE DEMOCRACIA

Se sabe que no existe el concepto de democracia sin adjetivos. Desde todos lostiempos, se les ha usado para definir formas de estado, de regímenes, de go-bierno e, inclusive, formas de vida. Como dice Sartori,12 se ha requerido deciertas calificaciones que diferencien unos modelos democráticos, de otros, ocomo también puntualiza Bobbio, la democracia como un conjunto de institucio-nes caracterizadas por el tipo de respuesta que se da a la dos preguntas ‘¿quiengobierna? y ¿cómo gobierna?’.13

Sartori destaca que en la actualidad se habla de democracia social, demo-cracia industrial y democracia económica, aunque la base para él es la demo-cracia política como medio a través del cual la sociedad se ordena de modoinstitucional, porque sin ésta las otras formas de democracia no pueden desa-

12 Sartori, Giovanni, Teoría de la Democracia: el debate contemporáneo, Alianza, México, vol. 1, 1989, p. 28.13 Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno y Sociedad, por una teoría general de la política, FCE, México, 1989, pp.221.


rrollarse, pues sólo cuando exista previamente una democracia políticoinstitucional se puede hablar de una democracia social o económica.

Por su parte Bobbio, analiza a la democracia en sus diversas interpretacio-nes y realizaciones históricas: en particular a las distinciones entre democraciade los antiguos y de los modernos, entre democracia representativa y directa,entre democracia política y social, entre democracia formal y sustancial.14

Según Bobbio en el estado moderno cada vez que un número mayor deindividuos conquista el derecho de participar en la vida política, la autocraciaretrocede y la democracia avanza. En cuanto a la democracia representativa yla directa, el autor citando a Tocqueville, refiere que la distinción entre estasdos formas, no tiene ninguna relevancia “a veces es el mismo pueblo quienhace las leyes como en Atenas; otras veces son los diputados elegidos porsufragio universal, que nos representan y actúan en su nombre, bajo su vigi-lancia casi directa, lo que cuenta es que el poder esté de hecho directamenteo por interpósita persona, en las manos del pueblo que rija como la ley de lasleyes el principio de la soberanía popular donde la sociedad actúa sobre símisma”.15

Para otros, la verdadera democracia representativa se sustenta, por defini-ción en la participación del pueblo en la cosa pública, aunque en su régimenconstitucional no estén incorporadas las instituciones que se consideran comopropias de la democracia semidirecta, tales como el referéndum, el plebiscito, lainiciativa popular, la revocación, etcétera.16

En su análisis Bobbio deja claro que en la sociedad contemporánea el proce-so de ampliación de la democracia no se limita a la integración de la democraciadirecta y la representativa, sino también, mediante la democratización, entendi-da como institución y ejercicio de procedimientos que permiten la participaciónde los interesados en las deliberaciones de un cuerpo colectivo, en cuerposdiferentes de los políticos. Cuando el ciudadano de las democracias más avan-zadas, ha conquistado el derecho a la participación política esto ya no es sufi-ciente y descubre que existe una esfera más amplia que es el de la sociedadcivil, dice Bobbio:

14 Ibídem, 188-222.15 IbÍdem, p. 212-213.16 González Schmal, Raúl, Democracia Semidirecta y Democracia Participativa. En Democracia y Gobernabilidad.Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo II. Instituto de Investigaciones Jurídicas,UNAM, México, 2005, p. 86.


“…quien hoy quiera tener un indicador del desarrollo democrático de un país, ya nodebe considerar el número de las personas que tienen derecho al voto, sino el núme-ro de los lugares diferentes de los tradicionalmente políticos en los que se ejerce elderecho el voto”.17

En este mismo análisis Bobbio se refiere a la democracia formal y a la demo-cracia sustancial, reconociendo que el lenguaje político moderno también cono-ce el significado de la democracia como régimen caracterizado por los fines ovalores (racionalidad instrumental y ética) para cuya realización un determinadogrupo político tiende a operar. El principio de estos fines y valores que es adop-tado no ya para distinguir sólo en términos formales, sino también en su conte-nido un régimen democrático de un régimen no democrático, es la igualdad,pero no la igualdad jurídica que fue introducida en las Constituciones liberales,sino la igualdad social y económica. Es así como distingue entre democraciaformal, que atañe precisamente a la forma de gobierno, y la democracia sustan-cial, que se refiere al contenido de esta forma.18 En última instancia -señalaBobbio-, en el futuro, una democracia perfecta debería ser al mismo tiempoformal y sustancial.

Para Dahl, las características de un proceso democrático podrán determi-narse al considerar primero a la democracia como un orden político y despuésserá importante especificar las premisas que justifican que el orden político seademocrático. En el primer paso, estas premisas se refieren cuando los miem-bros de una asociación deben acatar las políticas, leyes o normas de maneraobligatoria, esto es, cuando las decisiones han sido tomadas en forma colectivao de gobierno, y han pasado por debates, acuerdo y aun votaciones, pero lascuales se vuelven obligatorias sólo al término de la etapa decisoria, misma quese da dentro de límites fijados por la propia constitución.19

Por otra parte, entre las premisas justificatorias de un orden político demo-crático destacan la libertad de autodeterminación, ya que las normas y leyesimpuestas por un extraño violarían la audoterminación de todos los individuossometidos a las leyes, y la igualdad entre los miembros, así como la protecciónde propios intereses de los ciudadanos. En conjunto, ellos componen el demos,populus o ciudadanía. Al tomar decisiones obligatorias, se han de computarcomo igualmente válidas las opiniones de todos los ciudadanos respecto de

17 IbÍdem, p. 220.18 Ídem.19 Dahl, Robert A. La Democracia y sus críticos, Editorial Paidos, Barcelona, 1992, p. 131-133.


adoptar las políticas, por tanto, prevalece entre los ciudadanos una igualdadcategórica.20

Finalmente, Dahl resalta otra de las premisas fundamentales en los proce-sos de democratización que es la distribución de los bienes escasos y valo-rados en forma equitativa, en el sentido de que a cada persona se le dé unaproporción igual o, en caso de ser esto imposible, una oportunidad igual deobtener el bien escaso.21

En los últimos años, se habla de una democracia participativa para diferen-ciarla de la esfera meramente política, según González Schmal,22 ésta tambiénes denominada como democracia social, democracia solidarista y democraciaintegral y se ubica en un terreno más amplio que es el de la sociedad en suconjunto, y en el que se trata de determinar el grado en el que el pueblo de unEstado participa, en la riqueza, en la cultura y en el poder. Esto es, la tipologíade los tres poderes de la que Bobbio habla: el poder político económico, y ideo-lógico:

“Lo que tienen en común estas tres formas de poder es que ellas contribuyen conjun-tamente a instituir y mantener sociedades de desiguales divididas en fuertes y débi-les con base en el primero, en ricos y pobres con base en el segundo, en sapientes eignorantes con base en el tercero. Genéricamente entre superiores e inferiores”.23

En esta clasificación se deja claro que el poder político es el que ha predomi-nado y de ahí la división de la sociedad entre el grupo dominante y el dominadoquien ha tenido la necesidad para defenderse de ataques externos o para impe-dir su disgregación interna.

En este sentido Diego Valadés precisa que para encausar la energía de lanueva sociedad y para corregir los desvíos del paternalismo, el constitucionalismomoderno ha acuñado una nueva modalidad del Estado: el Estado social y de-mocrático de derecho.24

Con ello damos cuenta que las categorías de análisis hasta aquí tratadas noson estáticas y que si bien el propósito no ha sido profundizar en cada concepto,sabemos que éstos han tenido importante evolución a través de los siglos ysobre todo a partir de los ochenta la discusión se vuelve más rica.

20 Ibidem., p. 133.21 Ibidem., p. 134.22 González Schmal, op, cit., pp. 85-104.23 Bobbio, op. cit., p., 111.24 Valadés, Diego, Constitución y política, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1994, p. 33.


IV. RACIONALIDAD Y EFICACIA EN LOSPROCESOS DE DEMOCRATIZACIÓN

Aun cuando los conceptos de racionalidad, eficacia y democracia han sido abor-dados de manera breve, ya que para cada uno de ellos existe una amplia litera-tura, nos permite afirmar que dichos conceptos necesariamente están implícitosen un contexto más amplio que es el del papel del Estado, sus instituciones y sucomplemento fundamental que es la sociedad contemporánea.

En ese sentido habremos de centrar el análisis en la relación Estado-go-bierno-sociedad y las instituciones, contexto en el que se dan los procesos dedemocratización que en este ámbito convergen. Nos referimos a la nueva ge-rencia pública como teoría para el entendimiento del Estado, las políticas pú-blicas en términos científicos y a la gerencia social como una tecnologíagubernamental para la aplicación de las políticas sociales y la contraloría so-cial como parte esencial de la intervención de la sociedad en las acciones degobierno.

1. Razón de Estado y su transformación

La razón de estado fue el principio básico del pensamiento de Maquiavelo, auncuando esta frase no aparece en sus obras, la idea está implícita en todo lo queescribió. Según este principio, la política consiste esencialmente en una luchatotal por el poder. Todo está permitido, con la única condición de que haya sido“racionalmente” concebido para alcanzar el objetivo. Maquiavelo confiaba de-masiado en la posibilidad de alcanzar un fin mediante la utilización de técni-cas racionales, pero tenía una despreocupación profunda por el problema dela legalidad. Acostumbrado a concebir la autoridad política en función de lanorma jurídica (racionalidad formal), el mundo occidental se resistía a aceptarun sistema que subordinara toda consideración a la mera consecución delpoder.

La erosión del concepto de razón de Estado se muestra de modo especial-mente claro en el caso de la democracia constitucional, cuando los poderes delgobierno están limitados por las disposiciones de una constitución. En este casoel gobierno refleja la voluntad el pueblo, las decisiones reales son el resultadode un proceso político complejo en el que están autorizados a tomar parte muydiversos organismos, tanto públicos como privados. Por consiguiente, a efectosnormativos, los conceptos de Estado pierden mucho de su significado.


En el mundo moderno, la razón de Estado es la máxima del obrar político, laley motora del Estado. Meinecke define:

“La razón de Estado consiste entonces en reconocerse a sí mismo y a su ambiente yen extraer de este conocimiento las máximas de obrar. Estas revestirán siempre, a lavez, un carácter individual y general, permanente y mudable; se modificaránfluidamente de acuerdo con los cambios en el Estado mismo y en su ambiente, perotendrán también que responder a la estructura permanente del Estado individual, asícomo a las leyes vitales inmutables de todos los Estados en general”.25

Meinecke deja claro que del ser y del devenir surge siempre un “deber ser” yun “tener que ser” que el conocimiento descubre y una vez que el político loentiende y lo apropia, éste tiene que actuar conforme a dicho conocimiento paraalcanzar su meta. Dada la condición singular del Estado y de su ambiente, laelección de los medios para consecución de esta meta es siempre limitada. Entérminos estrictos, en cada ocasión no debería haber más que un medio quecondujera a su fin, a saber, el mejor entre los posibles en un instante dado. Paracada Estado hay en cada momento una línea ideal del obrar, una razón deEstado ideal. Encontrarla es el esfuerzo y el afán, tanto del político que actúa.26

Difícil pero imperioso será combinar el actuar movido por el afán de poder yel actuar conducido por la responsabilidad ética; en ello, la razón de Estadorepresenta el puente para la consideración de lo que resulta oportuno, útil, pro-vechoso, de lo que el Estado tiene que hacer para alcanzar en cada circunstan-cia el máximo de su existencia. La razón de Estado exige ante todo y sobre todouna gran racionalidad y adecuación en el actuar y decidir del político, el quepudiera en un momento dado reprimir los afanes personales y transformarsehumanamente para entregarse plenamente al cometido objetivo del bien delEstado.

Pero la acción del Estado no depende sólo de los políticos y de los adminis-tradores, en la actualidad y con el devenir de las experiencias anglosajonas yeuropeas y las propias de la región de América Latina, el Estado deberárediseñarse cuando así se considere necesario y conforme a los imperativos,sí de la vida política, pero otorgando un papel relevante a la denominada so-ciedad civil.

25 Meinecke Friedrich, La idea de la razón de Estado en la edad moderna, Escrito en 1924. Traducción delalemán por Felipe González Vicen, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 3.26 Ídem.


En la manera en que se han transformado los gobiernos de los Estados y surelación con la sociedad, se incorpora la discusión de la racionalidad y eficaciade los procesos de democratización, cuanto más abierta y más transparente esla gestión pública de un país, mayores posibilidades y mejores herramientas sele proporcionan a la sociedad para ser coparticipe de alcanzar y consolidar larazón de Estado de la que habla Meinecke y otros muchos especialistas.27 Conello, justo es el Estado quien puede garantizar una mejor gobernanza.

En palabras de Whittingham Munevar, la gobernanza implica proveer unadirección coherente a la sociedad y ésa es una función del Estado, indepen-dientemente de los cambios en las estructuras de gobierno promovidos por ladescentralización y la democratización.28

A su vez, una gobernanza democrática, es decir en la que la sociedad civilocupe un espacio preponderante, se afianzará una mejor gobernabilidad en unEstado-nación. Veamos como lo plantea esta autora:

“De tal manera que un gobierno eficiente, con alta gobernabilidad, será un mejormoderador de las relaciones de gobernanza; pero de igual manera, si la sociedadcivil es un actor central de la nueva gobernanza, qué tan gobernable es una socie-dad... La gobernabilidad es, de alguna manera, una condición para promover unagobernanza democrática; y a su vez, formas de gobernanza democráticas fortalece-rán la gobernabilidad”.29

En este sentido, se crea un círculo virtuoso en el que el Estado se fortaleceen su conjunto. Hay otros autores que amplían el concepto al hablar degobernanza, e incluso acuñan a ésta el término de “buena gobernanza” paraenfatizar que no sólo se trata de acciones aisladas de gobierno, sino que setrata de un concepto más completo e integral.

Buena gobernanza es un concepto poderoso por sí mismo, tanto en países desarro-llados como en desarrollo, por las promesas de sus beneficios. Con una estructurade incentivos dentro de un sistema basado en el desempeño, y haciendo este siste-ma transparente y con rendición de cuentas para todos los grupos de interés (jugado-res), se puede reducir la corrupción, incrementar la eficiencia gubernamental y mejorar

27 Para profundizar en el tema de la Razón de Etado véase. A Uvalle Ricardo. Teoría de la Razón de Estado y laAdministración Pública. Plaza y Valdés, México, 1993.28 Whittingham Munevar, María Victoria. Aportes de la teoría y la praxis para la nueva gobernanza. Revista delCLAD Reforma y Democracia. No. 33. (Oct. 2005). Caracas, p. 4.29 IbÍdem, p. 6.


la distribución de los recursos públicos. Además, el agregar mecanismos para la re-troalimentación y la participación, promete no sólo mejores políticas sino también unamejor implantación e instrumentación de éstas, mayor confianza de la ciudadanía enel gobierno y un mejor ambiente para los negocios y la inversión.30

Es así como han avanzado los gobiernos abiertos y democráticos, al consi-derar y reestablecer el papel que corresponde a la sociedad en un Estado-na-ción, pero no ha sido fácil, finalmente la sociedad organizada en sus distintasvertientes, es la que ha propugnado para ser tomada en cuenta en las decisio-nes públicas. Su permanente insistencia para solicitar a sus gobernantes in-formación relacionada con la utilización y aplicación de los recursos públicos,para impulsar reformas estatales y para estar en constante vigilancia respectode los resultados, ha permitido que las políticas públicas sean reorientadas asu favor.

2. Gerencia Pública y Políticas Públicas

Es sabido que una forma de abordar la problemática sobre la racionalidad y laeficacia de los procesos de democratización, que finalmente se concretan en elámbito de las instituciones gubernamentales, ha sido mediante dos disciplinasprácticamente nuevas de la administración pública, a saber: las políticas públi-cas31 y la gerencia pública o también reconocida como gestión pública32 quesurgen en Estados Unidos en los años cincuenta, la primera, y en los setenta lasegunda, con el propósito de mejorar el desempeño del gobierno y su adminis-tración.

Ambas disciplinas, aun cuando cada una por separado cuentan con diversosconceptos teóricos, instrumentos metodológicos y aplicaciones profesionales,convergen y correlacionan, ya que las dos integran en su estudio los enfoques

30 Lau, Edwin, Construyendo una nueva gobernanza a través de e-Gobierno: una visión de la OCDE, Revistadel CLAD Reforma y Democracia, No. 31. (Feb. 2005), Caracas. p. 1.31 Aguilar, Luis F., op. cit., p. 20.32 Bozeman Barry, Introducción: Dos conceptos de Gestión Pública, en La Gestión Pública. Su situación actual.FCE y Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, México, 1998. p. 37. En este estudioBozeman destaca la idea principal de dos gestiones públicas rivales: la versión de la escuela de políticaspúblicas, a la que nos referimos en este trabajo, y la versión de la escuela comercial. A mediados de los setentael profesorado de las escuelas de políticas públicas empezó a emplear el término gestión pública y a reflexionaracerca de los programas escolares de gestión pública.


de la teoría de decisión y la teoría de la organización, Aguilar apunta en estesentido que por ejemplo:

“…el estudio de las políticas públicas reactivó el interés teórico y profesional en lasformas de organización de los gobiernos y en los aspectos de dirección y gerencia delas organizaciones cuando comenzó a dar importancia a los estudios de laimplementación y evaluación de las políticas. Por otra parte, el estudio de la gestiónpública entroncó con el análisis de políticas al poner el énfasis en los aspectos direc-tivos más que en los operativos de la administración pública y, en consecuencia, en lacalidad de las decisiones de los dirigentes del sector público”.33

Estas teorías se fortalecen en la región de América Latina cuando el autorita-rismo empieza a diluirse de manera importante desde los años ochenta, debidoa que la energía y la intensidad de la vida pública empiezan no sólo a cuestionarel orden político inequitativo, sino que los ciudadanos se organizan con autono-mía frente al poder político e inician una lucha intensa para llevar a cabo lademocratización de sus países.

El desarrollo de las economías de mercado y la creciente participación ciu-dadana en los asuntos públicos, obligan a que la racionalidad del poder se orientepor un lado, a mejorar los índices de producción y productividad que son la basepara nutrir la vida democrática y la calidad de vida y al mismo tiempo, seincrementan las exigencias de mayor eficacia en el desempeño institucional.Uvalle lo refiere así:

“Es consubstancial a la gestión pública la categoría eficacia, ya que alude a las for-mas y modos que adoptan los gobiernos para alcanzar resultados específicos con elauxilio de las políticas públicas y las decisiones que se encaminan a la prestación delos servicios que la administración pública tiene a su cargo. La importancia de laeficacia es una manifestación neurálgica de la racionalidad del poder, debido a queno es factible entenderla únicamente como elemento instrumental ni intermedio delproceso gubernamental, sino como una condición del buen gobierno, el cual se ocu-pa y preocupa por desarrollar los elementos productivos que favorecen el mejor des-empeño de la sociedad y el mercado”.34

33 Aguilar, Luis F., Ídem.34 Uvalle, Ricardo, Servicio Profesional y la Nueva Gerencia Pública, Ponencia presentada en el Foro: LaProfesionalización del Servicio Público en México. Hacia la Innovación y la Democracia. México, 24 y 25 defebrero de 2003, p. 8.


Se considera que algo llega a ser eficaz si logra o hace lo que debería hacer.En el contexto de las políticas públicas, la eficacia de éstas podría entendersecomo el grado en que se alcanzan los objetivos propuestos. Un objetivo biendefinido explicita lo que se busca generar, incluyendo la claridad de lo que sepropone. Por tanto, una iniciativa resulta eficaz si cumple los objetivos espera-dos en el tiempo previsto y con la claridad esperada, sin importar el costo o eluso de recursos.

No obstante, la orientación de las políticas públicas deberá ir en el sentido dela posibilidad de conciliar intereses y preferencias encontradas, enfrentar abier-tamente el conflicto social focalizado, con la posibilidad de obtener la coopera-ción de la sociedad para la solución de sus problemas.

En este sentido Majone destaca que no puede calificarse como pública unapolítica gubernamental que de entrada se descalifique y resalta la necesidad dela discusión y persuasión recíproca de los distintos actores participantes en laformulación, implementación e incluso evaluación de políticas. En ello, está enjuego la capacidad argumentativa con la que deberán justificarse las decisio-nes, esto es, que las características distintivas de la argumentación son preci-samente las que distinguen al razonamiento dialéctico del retórico. Por tantocuando se reconoce que el análisis de la políticas tiene menos que ver con laevidencia y el cálculo que con el proceso de argumentación, se entra en contac-to con una tradición filosófica que no define la racionalidad en términosinstrumentales, sino como la capacidad de proveer razones aceptables para laselecciones y acciones.35

Así, las políticas públicas como centro de las capacidades de gobierno, seprocura la racionalidad progresiva del propio gobierno y rebasan los alcancesde la racionalidad técnico-instrumental para situarse en los imperativos de laracionalidad que se sustenta en la negociación, las restricciones, los consensosy los disensos.

Desde la perspectiva de León y Ramírez esto último se plantea como sigue:

“Hemos insistido en innumerables ocasiones, y ésta sin duda no será la última, quede suyo no bastan los criterios de factibilidad proveniente de la racionalidad técnicacon la que los gobiernos legitiman diseñan sus políticas, se requiere de la sensibili-dad política necesaria para arribar al consenso, que sin duda es requisito para mate-

35 Majone, Giandomenico. Evidencia, argumentación y persuasión en la formulación de políticas, traducción enespañol por Eduardo L. Suárez, FCE y Colegio de Ciencias Políticas y Administración Pública, México, 1997,pp.58-59.


rializar la corresponsabilidad ciudadana, que dota de un carácter incrementalmentepúblico a la acción concertada entre sociedad y gobierno. Es en realidades como lanuestra, en donde se necesita, de manera ciertamente urgente, fortalecer lainstitucionalidad que tiene la esencia de lo público, no hacerlo nos conduce irreme-diablemente a los graves peligros que la ingobernabilidad entraña, con desastrososefectos para la sociedad”.36

Se demostró en el pasado y todavía no se erradica en su totalidad que laimposición gubernamental con esquemas autoritarios y cerrados y la elabora-ción e instrumentación de políticas sin la realización de consensos, diagnósti-cos apegados a la realidad en la que se incluyera la opinión de lo beneficiarios,éstas resultaron ser un fracaso y una confrontación permanente con los destina-tarios de dichas políticas. Consenso, colaboración y comunicación permanenteserían así los ejes básicos en la elaboración, implementación y evaluación delas nuevas políticas públicas, esto es, lo propio de los regímenes democráticos.

V. GERENCIA Y CONTRALORÍA SOCIAL

Dos campos de estudio considerados como novedosos en los que se destaca elpapel y participación de los actores sociales en la cosa gestión pública y en laspolíticas públicas son la Gerencia Social y la Contraloría Social, las cuales entérminos prácticos convergen y se complementan.

1. Gerencia Social

La gerencia social es un campo de conocimiento y de prácticas, acotado por laintersección de los campos del desarrollo social, las políticas públicas y la ge-rencia pública, que promueve que las políticas y los programas sociales contri-buyan significativamente a la reducción de la desigualdad y de la pobreza, alfortalecimiento de los estados democráticos y de la ciudadanía, a través deprocesos participativo de formación de políticas que generan valor público.37

36 León y Ramírez, J. Carlos, Gestión pública y público contestatario, VII Congreso Internacional del CLADsobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11 Oct. 2002, p.5.37 Repetto, Fabián, La gerencia social ante los nuevos retos del desarrollo social en América Latina, InstitututoInteramericano para el Desarrollo Social, (INDES), INAP, BID y Norwegian Ministry of Foreign, Affairs. Guate-mala, marzo de 2005, p. 16.


Una crítica a este “nuevo campo de conocimiento” que debe tenerse en cuenta,son las preguntas, entre otras que algunos especialistas dejan para el análisis,a saber: por qué surge la gerencia social como disciplina o profesión: ¿acaso noconocía gran parte del colectivo profesional las deficiencias en las políticas so-ciales que hoy demarca la gerencia social? o surge ¿para reconocer que losprogramas y proyectos sociales han sido impactados por el burocratismo al quese vinculó el desarrollo del capital?.38

En su análisis, Esquivel plantea que en la literatura sobre gerencia social seha dejado fuera las contradicciones que el sistema capitalista sostiene, que haatentado, incluso contra la vida humana y en este sentido, la gerencia socialpropuesta como crítica al Estado de bienestar, está influida por una serie dereducciones, que intentan dar solución a los problemas de lo social, bajo labúsqueda de niveles de eficiencia, eficacia y distribución, que se orientan a lareproducción a toda costa del sistema capitalista, ya que la natural escasez derecursos, exige una modificación sustantiva en este campo”.39

Además, -según este autor- “…desde la perspectiva de la gerencia social, nose logran reconstruir las mediaciones ontológicas e intelectivas en que se mue-ve el desarrollo del capital, ya que la racionalidad no se modifica, y por lo tantono varía la instrumentalidad, y al mantenerse la racionalidad formal abstracta loinmediato aparece como válido”.40

El análisis de estos planteamientos conlleva a afirmar que efectivamente, enmateria de política social se abre una discusión rica y variada, sobre la forma enque se ha decidido incluir en la agenda de gobierno, los temas del desarrollosocial, la pobreza, la desigualdad, la exclusión, entre otros aspectos y es eneste tipo de políticas en las que resulta inoperante reducir la discusión a unejercicio de costo-beneficio, ya que interviene la pluralidad ideológica.

Lo cierto es que, en la realidad América Latina ha sufrido los embates tantodel Estado de Bienestar como del modelo neoliberal, que lo ha llevado adesequilibrios macroeconómicos, problemas estructurales, intensificación de lapobreza, la desigualdad y las crisis económicas y políticas de los años ochentay noventa, lo que deterioró la confianza de los gobiernos e incrementó las de-mandas y exigencias por parte de la ciudadanía para que éstos rindan cuentascon respecto a los logros de las políticas y las inversiones públicas.

38 Esquivel Corella, Freddy, Gerencia Social, un análisis crítico desde el Trabajo Social. Ed. Espacio, BuenosAires, Argentina, 2005, p. 15.39 Ibidem., pp. 29-30.40 Ibidem, p. 31.


Con una visión similar de reclamo, el Banco Interamericano de Desarrollo yotras agencias internacionales han llamado a los gobernantes a dar evidenciade su efectividad en el desarrollo, en respuesta a cierto consenso en la comuni-dad internacional en cuanto a la vasta cantidad de inversiones de recursos fi-nancieros y esfuerzos humanos realizadas por las agencias de desarrollo y pororganizaciones no gubernamentales (ONGs) internacionales y locales, durantelos últimos diez o veinte años y que no han conducido a los retornos esperadosen términos de impactos sobre el desarrollo sostenible.41

Por tanto, esto es lo que ha conducido a los administradores y gestores enlos ámbitos públicos a la búsqueda de más y mejores resultados en el desarro-llo; es decir, a los aportes sostenibles de las intervenciones públicas en materiade política social. Por lo que ha sido necesario dar un giro de la gerencia a unenfoque de resultados y de un fortalecimiento de la gestión pública y sus corres-pondientes logros. A su vez pone nuevas demandas sobre los procesos y prác-ticas gerenciales.

En este enfoque de la gerencia social, las políticas y programas socialesdeben ser atendidos con recursos escasos por parte de los gobiernos, por loque buscan de otros apoyos que coadyuven a sostener el compromiso que elEstado tiene como tal y para ello la gestión de los programas sociales se realizapor consenso, participación y corresponsabilidad.42 Según Uvalle, para la ge-rencia social, el bienestar social debe lograrse tomando en cuenta:

“…los elementos siguientes: “1) La participación comunitaria; 2) La comunicacióndirecta entre gobierno y ciudadanos; 3) Dar prioridad a las decisión pública, no a ladecisión burocratizada; 4) Tomar en cuenta a las organizaciones no gubernamenta-les; 5) Reconocimiento del pluralismo social, no sólo del pluralismo político, y 6) Suefectividad se asocia a la gestión intergubernamental”.43

Por su parte, Cohen hace énfasis en que el aspecto principal que debe orien-tar la gestión social (gerencia social) es el impacto que los programas y proyec-tos producen en la población a que están dirigidos. Plantea un modelo de gestiónsocial, orientado a mejorar el impacto externo y la eficiencia interna de los pro-gramas y proyectos sociales, analiza los principales problemas que deben en-

41 Mokate, Karen, et al., Evaluación para el desarrollo social. Aportes para un debate abierto en América Latina,Magna Terra Editores, S.A. Guatemala, enero 2006, p. 21.42 Uvalle, Ob. Cit., p. 116.43 Ibidem, p. 117-118


frentarse en su diseño, evaluación, implementación y evaluación por monitoreodando especial importancia a los requisitos indispensables para introducir, de-sarrollar y mantener mecanismos de mercado en la prestación de servicios so-ciales.44 Sostiene que la política social debe estar permanentementeretroalimentada de la política económica.

Para Cohen las políticas sociales tienen tres funciones principales: la crea-ción de capital humano, la compensación social y la contribución a la integra-ción de los individuos a la sociedad.45 Esto es, propugnar por la inversión eneducación, continuar con la lucha contra la pobreza y sumar para la cohesiónsocial, en otras palabras, combatir la exclusión por discriminación. Para él, unagestión social eficaz y eficiente es la vía adecuada para atender estos compro-misos del Estado.

Kliksberg, por su parte, sustenta que a diferencia de la gerencia tradicionaljerárquica, en la gerencia social la participación, descentralización, y redes sonclaves para el éxito. Traduce estos aspectos en privilegiar la participación de lacomunidad, descentralizar hacia los municipios, propiciar la conformación deredes interorganizacionales hacia el interior del sector público, y redesintersociales con otros actores de la sociedad, practicar sistemáticamente latransparencia, generar información continua sobre lo social y llevar adelanteorgánicamente el monitoreo y evaluación de los programas. Todo ello plantea lanecesidad de capacidades, actitudes, orientaciones, y criterios gerenciales muyparticulares, bien diferenciados de los que supone la tradicional46

Con estos elementos la gerencia social entendida como gestión de gobierno,se desenvuelve en la lógica de la racionalidad heurística y en los valores de lainstitucionalidad democrática, que es el verdadero sentido del gobierno de lopúblico.

Así, la gerencia social como método de gobierno abierto, utilizado por lospaíses en vías de desarrollo en el diseño, implementación y evaluación de laspolíticas de desarrollo social para enfrentar las condiciones de pobreza, desigual-dad y exclusión, no deberá enfocarse con una racionalidad meramente técnico-instrumental, sino con un enfoque de combinación y conjugación de procesos degestión que requiere de lo heurístico, esto es, una gerencia que rebase la forma-

44 Cohen, Ernesto y Rolando Franco, Gestión Social, cómo lograr eficiencia e impacto en las políticas sociales,CEPAL, Siglo XXI, México, 2005, p.10.45 Ibidem, p. 44.46 Kliksberg Bernardo ¿Como reformar el estado para enfrentar los desafios Sociales del 2000? en CómoTransformar el Estado. Versión electrónica pdf. pp. 26-28.


lidad de las estructuras organizativas y por su contenido que enfatice en loselementos de negociación, concertación y acuerdo de compromisos.47

De esta forma, la gerencia social se concibe como parte de las reformas quelos gobiernos de América Latina deberán estar valorando como parte de losprocesos de democratización, no se concibe en la actualidad la formulación eimplantación de una política social sin el reconocimiento e importancia quemerece la ciudadanía, por lo que los servidores públicos están obligados a infor-mar, a transparentar su acción, a rendir cuentas, a involucrar y preguntar a losbeneficiarios, y a evaluar permanentemente si el impacto de dichas políticasestán arrojando los resultados esperados.

2. La Contraloría Social

En México particularmente, surge durante los años noventa la Contraloría So-cial como programa de gobierno. Ésta fue un instrumento de control administra-tivo con un enfoque preventivo ejercido por los ciudadanos, con el cual sepretendió involucrar a los beneficiarios del Programa Nacional de Solidaridad(Pronasol): “La Contraloría Social es entendida como un proceso mediante elcual la sociedad se ha incorporado a las tareas de supervisión y fiscalización deobras y servicios de los que ha de beneficiarse, y a la vigilancia del debido cumpli-miento de las obligaciones y responsabilidades de los servidores públicos”.48

Si bien la controlaría social ha tenido un carácter de participación inducido,ésta se ampara en ordenamientos jurídicos consignados en la Constitución Po-lítica de los Estados Unidos Mexicanos en especial en el artículo. 8º de la propiaConstitución, sobre el derecho de petición o derecho a recibir respuesta.49

También encontró cabida en el Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994, y enel Sistema Nacional de Control y Evaluación Gubernamental de la Secretaría deContraloría General de la Federación (Secogef), Institución en la que se organi-zó su operación al reformar su Reglamento Interior en 1991, para que se crearauna Dirección General de Contraloría Social, con facultades específicas res-pecto a la promoción de la participación social.

47 Uvalle, Op. Cit., p.118.48 Vázquez Cano, Luis, “La Contraloría Social”, en la La Administración Pública Contemporánea en México,Secogef-FCE, México, 1993, pp. 193-194.49 Vázquez Cano, Luis, El Control Gubernamental y la Contraloría Social Mexicana, Colección: Una Visión de laModernización en México, FCE, México, 1994. 230 pp.


Más recientemente en enero de 2004, con la publicación de la Ley Generalde Desarrollo Social, cobra relevancia al incorporarse en el Capítulo VIII,específicamente en el Artículo 71, las funciones de la Contraloría Social, entrelas que destacan las de solicitar información a las autoridades federales, estata-les y municipales responsables de los programas de desarrollo social que con-sidere necesaria para el desempeño de sus funciones; vigilar el ejercicio de losrecursos públicos y la aplicación de los programas de desarrollo social confor-me a la Ley y a las reglas de operación; así como emitir informes sobre el desem-peño de los programas y ejecución de los recursos públicos.

Esta estructura ha permitido su difusión y promoción en las entidadesfederativas y municipios como parte de los subsistemas estatales y municipalesde control y evaluación respectivamente.

La Contraloría Social es culturalmente fundamental debido a que promuevelas formas de participación tradicional de cada Estado, cada región y cada co-munidad, pero además, puede propiciar la transparencia, la rendición de cuen-tas y la eficiencia en los programas ejecutados parcial o totalmente con recursosfederales de tal suerte que ha representado un aliento para la sociedad paraalcanzar la eficiencia en la aplicación del gasto público y la utilización honestade los recursos gubernamentales, con el valor agregado de disminuir la mani-pulación o coacción del voto entre los beneficiarios de los programas y disminuirla percepción de la corrupción de la ciudadanía.

En este escenario, cobra importancia la participación ciudadana como uncomponente esencial de la democracia, como forma de organización social y degobierno. Es en el ámbito local donde el ejercicio de la ciudadanía tiene mayo-res posibilidades de ser efectiva.

VI. CONCLUSIONES

Reconsiderar los procesos de democratización significa potenciar y vitalizar losacervos éticos, jurídicos e institucionales que le dan a la democracia la capaci-dad para acercar las diferencias económicas y para reconocer el derecho a lasdiferencias étnica, cultural y religiosa al seno de la multiplicidad social. Para ellono basta el logro de la racionalidad formal —cumplimiento de las reglas y losprocedimientos autorizados conforme a las normas positivas—, ni la racionali-dad técnico instrumental de manera independiente, estamos hablando de loque varios autores denominan las racionalidades múltiples o en términosheurísticos en la que se complementa lo instrumental con lo sustantivo, entre


otras racionalidades, todo ello para asegurar a pesar de condiciones adversas,el cumplimiento de las objetivos colectivos.

Un mundo democrático no es posible cuando las diferencias sociales se con-vierten en abismos; cuando sólo unos cuantos pueden vivir dignamente; cuan-do la economía vigente excluye otras formas de producir; cuando la riqueza setransfiere a través de medios electrónicos en segundos y llega a destruir a paí-ses completos y sumirlos en la crisis más desastrosas, y sobre todo cuando losgobiernos no disponen o no son capaces para decidir sobre métodosinstitucionales para distribuir riqueza.

El gobierno democrático muestra su fortaleza y su capacidad para enfrentary resolver problemas cuando informa a la ciudadanía, la involucra en las deci-siones, permite que lo evalúen y vigilen permanentemente sin incomodarse ytomar medidas represalias, suma las energías sociales a propósitos construi-dos por consenso y cuando hace de la participación un activo para definir cómose quiere vivir.


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¿ES POSIBLE LA CIENCIA JURÍDICA?

Diego FLORES MEJÍA*

No se diga que no he dicho nada nuevo; ladisposición de las materias es nueva; cuandose juega la pelota ambos jugadores juegan conla misma pelota, pero el uno la coloca mejorque el otro. Tanto da que se diga que me heservido de palabras antiguas. Como si losmismos pensamientos no formaran por unadiferente disposición, el cuerpo de un discursodistinto, al igual que las mismas palabras formandistintos pensamientos por su diferentedisposición.

BLAS PASCAL

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. ¿Es posible la ciencia jurídica? III. Conclusio-nes. IV. Fuentes de consulta.

I. NOTA INTRODUCTORIA

En la actualidad se sigue discutiendo con fervor la posibilidad de existencia dela ciencia jurídica, algunos juristas, principalmente adeptos a la Filosofía Analí-tica, sostienen que sí existe tal ciencia, empero, su afirmación hace referencia ala dogmática jurídica. Aunado a lo anterior, no existe un criterio uniforme paradefinir lo que es el “derecho”, y a su vez, que la palabra “ciencia”, tiene trescaracterísticas (ambigüedad, vaguedad e imprecisión) que hacen difícil, al igual

* Alumno de la Maestría en Derecho en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de laUNAM. Becario ante el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt).


que con la palabra derecho, establecer una definición unívoca y establecer suscaracterísticas particulares.

En el presente artículo se pretende responder a la interrogante que todavíahoy en día, sigue llenando de apasionantes debates las aulas en las que seimparte la cátedra de derecho: ¿existe la ciencia jurídica? Y en caso de unarespuesta afirmativa, establecer cuáles son sus condiciones de posibilidad. Parapoder responder a esta interrogante, es necesario establecer una definición delo que es el “derecho”, con apoyo en lo sustentado por dos filósofos analíticos,1como son Carlos Santiago Nino y Rolando Tamayo Y Salmorán; así mismo, sehace un esfuerzo por exponer las características y establecer una definición dela ciencia, esto con apoyo en las aportaciones del filósofo Mario Bunge,2 lo ex-puesto por Óscar Correas, filófoso crítico,3 y la aportación de Rolando Tamayo,tratando de sintetizar las aportaciones que cada uno brinda desde su trinchera.Lo anterior para poder estar en posibilidades de afirmar o negar la existencia dela “ciencia jurídica”.

Se hace un estudio somero sobre algunas disciplinas que bien pudieran al-canzar el “rango de ciencia”, como lo son la dogmática jurídica, la sociologíajurídica, la antropología jurídica y la psicología jurídica, esto con apoyo en loescrito por los juristas antes referidos, con la aclaración de que pueden existirotras disciplinas, que si bien no son consideradas en la elaboración del presen-te trabajo, bien podrían formar parte de la ciencia jurídica, como son la historiadel derecho, la semiótica jurídica y alguna otra que pudiera ser considerada. Sedestaca la importancia que conlleva el hecho de que la mayoría de las discipli-nas señaladas, a excepción de la dogmática jurídica, son desconocidas o pocoestudiadas aún en nuestros días, así mismo, se hace hincapié en la inquietud eimportancia, o necesidad, si se quiere, por establecer un estudio riguroso de lasmismas. En el estudio de cada una de ellas, se señalan sus principales caracte-rísticas, argumentando sobre la posibilidad de que puedan alcanzar el tan de-

1 La filosofía analítica es cultivada por estudiosos que se dedican a temas muy variados, entre los cuales seencuentra el derecho, tiene como características que rechaza la especulación metafísica, las generalizacionesvacías y los sistemas personales. Por el contrario, se inclina por proporcionar explicaciones verificables, análi-sis conceptual, más conexión con las ciencias naturales y sociales y mayor claridad en la argumentación yexposición filosóficas.2 Mario Bunge asume una postura realista, cientificista, sistemista y materialista; esta última no debe ser enten-dida como materialismo vulgar o fisicismo, tampoco como materialismo dialéctico, sino como materialismoemergentista, que sostiene que todos los existentes son materiales o concretos, los que lejos de pertenecer aun solo nivel, están agrupados en distintos niveles de organización: el físico, el químico, el biológico, el social,el tecnológico y el semiótico.3 La crítica no es una corriente o escuela de la filosofía, sino una característica elemental de la misma.

195¿Es posible la ciencia jurídica?

seado rango, para posteriormente poder llegar a una conclusión coherente ycongruente con el presente discurso.

II. ¿ES POSIBLE LA CIENCIA JURÍDICA?

1. ¿Qué es derecho?

Al plantear la interrogante ¿qué es el derecho? se han generado muchas res-puestas, se habla de naturaleza, origen y fin del derecho, lo cual ha producido,diversas y en algunas ocasiones, características contradictorias. De lo que sedesprende que la palabra “derecho” es ambigua, ya que se le utiliza en diversossentidos, entre los que destacan tres, el primero, para hacer referencia al dere-cho objetivo, o sea, al conjunto de normas jurídicas; en segundo lugar, parareferirse al derecho subjetivo, es decir, como prerrogativa, facultad, atribución,etc., y en tercer lugar, la palabra “derecho” es utilizada para referirse a la inves-tigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho enlos dos sentidos anteriores.

Carlos Santiago Nino, refiere que la expresión derecho es vaga, debido aque no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedadesque deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa,4 así, seha pensado en la coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente seexige en todos los casos del uso del derecho, pero resulta que hay sectoresenteros en el derecho que no presentan esta característica; asimismo se hapropuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate dedirectivas promulgadas por una autoridad, pero entonces quedaría olvidada lacostumbre jurídica. Dicho autor afirma que la palabra derecho presenta una cargaemotiva; al respecto, las palabras sirven para referirse a cosas o hechos y paradesignar propiedades, así como para expresar emociones y provocarlas en losdemás, de lo que se desprende que las palabras tienen significados descriptivos,cognoscitivos y emotivos, esta última es típica característica en el derecho.5

Sin embargo, existen características generales y relevantes del derecho, quepueden ayudar a proporcionar una definición del mismo, al respecto, H. L. A.Hart refiere que la característica más general y relevante del derecho, en todotiempo y lugar, es que su presencia indica que cierta conducta humana deja de

4 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 11ª. ed., Ariel, Barcelona, 2003, p. 14.5 Ibidem, pp. 15-16.


ser optativa, convirtiéndose en obligatoria en algún sentido.6 Sin embargo, parahacer que ciertos individuos se comporten como alguien quiere, es necesarioque éste disponga de elementos enormemente persuasivos que permitan alte-rar el cuadro habitual de las motivaciones de los individuos, siendo el castigo, elrecurso a la coacción.7 Así, la presencia del derecho indica la existencia deinstituciones sociales, una que declare o establezca qué conductas no sonoptativas, y otra que aplique o ejecute las sanciones, por lo que se puede esta-blecer que el derecho tiene un carácter institucional, ya que es creado y aplica-do por instituciones.

A las órdenes o mandatos por los cuales ciertos individuos establecen quéconductas son obligatorias, se les denomina comúnmente “normas jurídicas”,las cuales son definidas por Rolando Tamayo como “el medio (oral o escrito) porel cual se establece que una conducta ya no es optativa”.8 De lo que se des-prende que el propósito de una norma jurídica es hacer que los individuos quepertenecen a un núcleo social, hagan algo, o sea, las normas jurídicas guían elcomportamiento de los individuos.

Entonces, ¿qué pasa con las conductas que las normas jurídicas prohíben?Se les denomina hechos ilícitos, porque son los actos contrarios a las conduc-tas obligadas, cuya concurrencia condiciona la aplicación de una sanción departe de una determinada instancia social. El propósito de una norma, en estesentido, es que cierta conducta se convierta en obligatoria, por lo que la exis-tencia de deberes u obligaciones son indicativos de la presencia del derecho;por lo anterior, resulta conveniente definir al derecho como el conjunto de nor-mas jurídicas.

2. ¿Qué es ciencia?

La palabra ciencia, no escapa a la problemática mencionada para la palabraderecho, ya que al igual que éste, también tiene la característica de ser ambi-gua, al contar con más de un significado, entre los cuales, se usa para referirsea la actividad de los científicos (proceso), así como al conjunto de principios yenunciados que resultan de esa actividad (producto), y que ambos significados

6 Hart, H. L. A. El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Editora Nacional, México, 1980, p. 6.7 Tamayo Y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, 2ª. ed., Themis, México, 1998,p. 28.8 Ibidem, p. 30.


tienen una relación estrecha. Un segundo problema es que la palabra cienciatiene un significado vago, porque su aplicación no tiene límites definidos. Alrespecto, el Dr. Rolando Tamayo explica que existen objetos a los cuales unapalabra se aplica indudablemente, otros objetos a los cuales tal palabra no seaplica, así como un tercer grupo de objetos a los cuales no se sabe propiamentesi se puede aplicar dicha palabra, problema sobre el cual el lenguaje no propor-ciona criterios objetivos de decisión, como lo es el caso de la palabra “ciencia”.9

Al lado de la ciencia, caminan dos conceptos que se le son inseparables, elconocimiento científico y la investigación científica, el primero entendido comoun sistema de ideas establecidas provisionalmente, y la segunda como unaactividad productora de ideas. La investigación científica puede cumplir dos pro-pósitos fundamentales, el primero es producir conocimiento y teorías, a la cualse le denomina investigación básica, y el segundo propósito es resolver proble-mas prácticos, denominada investigación aplicada.

Las ciencias tienen una gran primera división, en formales (o ideales) y fácticas(o materiales), al respecto Mario Bunge señala que dicha ramificación prelimi-nar tiene en cuenta el objeto o tema de las respectivas disciplinas; también dacuenta de la diferencia de especie entre los enunciados que se proponen esta-blecer las ciencias formales y las fácticas, mientras los enunciados formalesconsisten en relaciones entre signos, los enunciados de las ciencias fácticas serefieren en su mayoría, a entes extracientíficos, es decir, sucesos y procesos.Esta división también tiene en cuenta el método por el cual se ponen a pruebalos enunciados verificables: mientras las ciencias formales se contentan con lalógica para demostrar rigurosamente sus teoremas, las ciencias fácticas nece-sitan más que la lógica formal, para confirmar sus conjeturas necesitan de laobservación y/o experimento. Y esto es así porque no toda la investigación cien-tífica se enfoca en el conocimiento objetivo.10

El ejemplo de las ciencias formales son la lógica y la matemática (diversossistemas de lógica formal y los diferentes capítulos de la matemática pura) loscuales son sistemáticos, racionales y verificables, pero no son objetivos, ya queno nos dan información acerca de la realidad, puesto que no se ocupan de loshechos. En resumen, se puede decir que las ciencias formales demuestran oprueban, mientras que las ciencias fácticas verifican hipótesis que en su mayo-ría son provisionales.

9 Ibidem, p. 236.10 Bunge, Mario, La ciencia, su método y su filosofía, Grupo Patria Cultural, México, 2000, pp. 11-12.


La ciencia fáctica tiene dos rasgos característicos del tipo de conocimiento,la racionalidad y la objetividad. Mario Bunge refiere que el conocimiento racio-nal está constituido por conceptos, juicios y raciocinios, y no por sensaciones,imágenes o pautas de conducta, así mismo, señala que el objeto de estudio delcientífico son ideas, las cuales pueden combinarse de acuerdo con algún con-junto de reglas lógicas, esto con el fin de generar nuevas ideas, las cuales seorganizan en conjuntos ordenados de proposiciones, de teorías.11 Por lo querespecta al conocimiento objetivo, lo es porque busca alcanzar la verdad fáctica,además que verifica la adaptación de las ideas a los hechos mediante la obser-vación y experimento.

Una de las premisas de la investigación científica es que el acervo de cono-cimiento disponible es insuficiente para manejar determinados problemas, par-te del conocimiento previo de que arranca toda investigación es lo que sedenomina conocimiento ordinario o no especializado y una parte de éste ven-dría siendo conocimiento científico, ya que se ha obtenido mediante el métodode la ciencia y puede volver a someterse a prueba para enriquecerse y mejorar-se o incluso rechazarse mediante el mismo método.12 Por lo que se puede decirque la ciencia crece a partir del conocimiento común y lo rebasa con su creci-miento. El conocimiento científico es de naturaleza especial, trata, aunque nosiempre, de hechos inobservables e insospechados, la ciencia inventa y arries-ga conjeturas que van más allá del conocimiento común y contrasta dichas con-jeturas con la experiencia, ayudándose de técnicas especiales que a su vezrequieren de teorías especiales.13 También, se puede decir que el objeto o temano es lo que distingue a la ciencia de la no ciencia, lo que las distingue es elprocedimiento y el objetivo, o sea, el método científico y la finalidad para la cualse aplica dicho método.

Las características de la ciencia (fáctica) son: que versa sobre hechos, partede ellos, los respeta y regresa a ellos, intenta describir los hechos tal y comoson, pero aquí, el grave problema versa en poder definir lo que es un “hecho”. Alrespecto, Mario Bunge refiere que un hecho es un acontecimiento real o posibleen el mundo real, así mismo afirma que un hecho puede o no ser empírico, yaque puede referirse tanto a hechos accesibles como inaccesibles a la experien-cia sensible.14 Por su parte, Óscar Correas señala que el problema estriba en

11 Ibidem, pp. 15-16.12 Bunge, Mario, La investigación científica, 7ª. ed., Ariel, Barcelona, 1980, pp. 19-20.13 Idem.14 Bunge, Mario, Diccionario de filofosía, 2ª. ed., trad. de María Dolores González, Siglo XXI, México, 2002, p. 95.


saber qué son los hechos, que en parte, se refieren a lo que captamos pormedio de las sensaciones, sin embargo, aduce que las sensaciones son proce-sadas por las personas conforme a su cultura, lo que da como resultado que alequiparar los hechos con las sensaciones, se calificaría determinada cultura ydescalificaría otra;15 un segundo planteamiento del autor es determinar si loshechos son experiencias, siendo que éstas son usadas para referir contenidosde conciencia ligados a sensaciones, para concluir diciendo “si a partir de unenunciado se puede diseñar un experimento, y si se puede predecir lo que su-cederá luego de realizado éste, entonces el enunciado se refiere a ‘hechos’, es‘fáctico’, e, incluso, verdadero”.16

Trasciende los hechos observados. La ciencia no es un simple conjunto deenunciados comprobables, se le exige al científico mostrar cómo esos enuncia-dos ya comprobados, pueden extenderse al mundo aún no comprobado, o sea,se le exige a la ciencia que vaya más allá de lo observado, que postule nuevashipótesis y que explique fenómenos no observados a la fecha. Los científicosdescubren lo que hay tras los hechos observados e inventan conceptos quecarecen de correlato empírico, mismos que se refieren a cosas o cualidadesexistentes objetivamente.17 Esto significa trascender la experiencia inmediata,pasar del nivel observacional al teórico, lo cual permite a la ciencia predecir laexistencia real de cosas y procesos ocultos a primera vista, que instrumentosmás ponentes pueden descubrir. Como ejemplo más claro, está el apuntado porMario Bunge, al referir que no podemos percibir los campos eléctricos o lasclases sociales, sino que inferimos su existencia a partir de hechos experimen-tables.18 Por lo tanto, la principal fuente de descubrimiento de nuevos hechos,no son los hechos por sí mismos, sino su elaboración teórica y la comparaciónde las consecuencias de las teorías con los datos observacionales.

Es un discurso, que pretende comunicar algo, produciendo sentido, sien-do necesario que se produzcan conceptos que existen formalizados en al-gún lenguaje.

Es analítica, al tratar de entender toda situación total en términos de suscomponentes, intenta descubrir los elementos que componen cada totalidad.

Es especializada, los científicos son individuos que se dedican a pocas ac-tividades, esto al descubrir fenómenos cada vez más pequeños y complejos,

15 Correas, Óscar, Metodología jurídica II, Fontamara, México, 2006, p. 66.16 Ibidem, pp. 66-67.17 Bunge, Mario, op. cit., nota 7, p. 18.18 Idem.


esto puede explicar la diversidad de técnicas y la relativa independencia de losdiversos sectores de la ciencia.

Consiste en descripciones claras y precisas, aquí es importante señalar ladivisión en los usos del lenguaje, ya que puede ser utilizado para describir opara prescribir, en el caso de la ciencia, es totalmente descriptiva, ya que si sedescubriera su intención de prescribir, entonces no sería ciencia, sino ideología.Por lo tanto, sus descripciones deben ser claras y precisas.

La ciencia produce enunciados verificables empíricamente. Debe aprobar elexamen de la experiencia, a fin de explicar un conjunto de fenómenos, el científicoinventa conjeturas fundadas de alguna manera en el saber adquirido, sus supo-siciones en todo caso deben ser puestas a prueba, la prueba de las hipótesisfácticas es empírico, esto es, observacional o experimental, en donde la experi-mentación puede calar más profundamente que la observación, porque efectúacambios en lugar de limitarse a registrar variaciones, aísla y controla las varia-bles sensibles o pertinentes. Empero, los resultados experimentales son pocasveces interpretables de una sola manera, al respecto, Mario Bunge dice que notodas las ciencias pueden experimentar, como ejemplos señala algunos capítu-los de la astronomía y de la economía, en donde se alcanza una exactitud sinayuda del experimento.19 La ciencia fáctica es empírica, en el sentido de que lacomprobación de sus hipótesis involucra la experiencia; pero no necesariamen-te es experimental y, en particular, no es agotada por las ciencias del laborato-rio, tales como la física. Mario Bunge señala:

La prescripción de que las hipótesis científicas deben ser capaces de aprobar elexamen de la experiencia es una de las reglas del método científico; la aplicación deesta regla depende del tipo de objeto, del tipo de la hipótesis en cuestión y de losmedios disponibles. Por eso, se necesita una multitud de técnicas de verificaciónempírica […] Las técnicas de verificación evolucionan en el curso del tiempo; sinembargo, siempre consisten en poner a prueba consecuencias particulares de hipó-tesis generales (entre ellas, enunciados de leyes). Siempre se reducen a mostrar quehay, o que no hay, algún fundamento para creer que las suposiciones en cuestióncorresponden a los hechos observados o a los valores medidos. La verificabilidadhace la esencia del conocimiento científico; si así no fuera, no podría decirse que loscientíficos procuran alcanzar conocimiento objetivo.20

19 Bunge, Mario, op. cit., p. 23.20 Idem.


La investigación científica es metódica. Procede conforme a reglas y técni-cas que han resultado eficaces en el pasado, pero que han sido perfeccionadascontinuamente. La ciencia fáctica emplea el método experimental concebido enun sentido amplio, este método consiste en la prueba empírica de conclusionesparticulares extraídas de hipótesis generales. Este tipo de verificación requierela manipulación, la observación y el registro de fenómenos, requiere también elcontrol de las variables o factores relevantes, exigiendo el análisis de los datosobtenidos en el curso de los procedimientos empíricos. El método científicocontiene un conjunto de prescripciones perfectibles para el planteamiento deobservaciones y experimentos, para la interpretación de resultados y para elplanteamiento de los problemas. Al respecto, Mario Bunge refiere que la cienciaes esclava de sus propios métodos y técnicas mientras éstos tengan éxito, te-niendo en todo momento libertad para multiplicar y/o modificar sus reglas, conla única condición de obtener mayor racionalidad y objetividad.21

La ciencia es sistemática. Es un sistema de ideas conectadas lógicamenteentre sí, también conocidas como “teoría”, la cual se puede definir como unsistema de ideas, caracterizado por cierto conjunto básico de hipótesis que pro-cura adecuarse a una clase de hechos. Así, todo capítulo de una ciencia espe-cial contiene teorías relacionadas entre sí, cuyo fundamento es un conjunto deprincipios o hipótesis de cierto grado de generalidad, en donde las conclusionespueden extraerse de los principios.

Es explicativa. Intenta explicar los hechos en términos de leyes, y las leyesen términos de principios, los científicos no se conforman con descripcionesdetalladas, sino que además de investigar cómo son las cosas, procuran res-ponder a por qué ocurren los hechos como ocurren y no de otra manera. Laciencia deduce proposiciones relativas a hechos singulares a partir de leyesgenerales, y deduce las leyes a partir de enunciados aún más generales, deno-minados principios.

El conocimiento científico es predictivo. Trasciende la masa de los hechosde experiencia, imaginando cómo puede haber sido el pasado y cómo podrá serel futuro. La predicción es una manera eficaz de poner a prueba las hipótesis,pero también es la clave del control y modificación del curso de los aconteci-mientos; se caracteriza más por su perfectibilidad que por su certeza.

De lo anteriormente expuesto, se puede tomar una definición apropiada dela ciencia (fáctica), considerada como la más completa, así, se tiene que es “un

21 Ibidem, p. 25.


discurso analítico, objetivo, especializado, formulado en un lenguaje especial,que versa sobre hechos o fenómenos cuantificables […] en enunciados des-criptivos claros y precisos, comprobables empíricamente, sistematizados, quepermiten producir otros enunciados acerca de hechos no observados, o no ob-servados aún”.22

3. Dogmática jurídica

Una vez descritas las principales características del derecho y la ciencia (fáctica),así como establecidas sus respectivas definiciones, corresponde analizar sideterminadas disciplinas jurídicas, como lo son la dogmática jurídica, la sociolo-gía jurídica, la antropología jurídica y la psicología jurídica, pueden alcanzar eltan anhelado rango de ciencia; por lo que comenzará analizando a la más cono-cida de ellas, la dogmática jurídica.

Esta disciplina es típica de los países en que se predomina el derecho legis-lado, como lo son los países de Europa y Latinoamérica, y es una actividadteórica que despliegan los juristas en relación a los órdenes jurídicos vigentes,una clase de investigación jurídica cuya característica principal es la aceptacióndogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo.

En el caso planteado, se calificaría de “dogmática” una creencia en la verdadde una proposición que no esté abierta a la corroboración intersubjetiva y aldebate crítico acerca de si se dan o no respecto de ellas las exigencias delconocimiento científico. Una creencia dogmática se basa exclusivamente en laconvicción de fe, subjetiva, del que la sustenta, al margen de consideracionesracionales. Al respecto, el jurista Óscar Correas señala que la palabra dogmáti-ca proviene de la convicción, según la cual, el jurista nada debe preguntarseacerca de la justicia de las normas, sino que se debe dedicar a trabajar con ellasy aplicarlas, según sea el caso.23 Al respecto, en la disciplina comentada sedistingue una figura denominada observador, el cual puede ser externo o inter-no. El primero puede ser cualquier jurista o investigador del derecho, cuya fun-ción es describir el derecho, sugiriendo cómo debe ser el ordenamiento jurídicoo una norma jurídica en específico. El observador interno hace alusión a losjuzgadores, a los jueces y demás funcionarios que aplican el derecho, los cua-les, prescriben el derecho.

22 Correas, Óscar, op. cit., nota 12, p. 61.23 Ibidem, p. 127.


En la dogmática jurídica vigente, se reconoce fuerza obligatoria a todo dere-cho positivo por el solo hecho de existir, de ser tal, sin embargo, a pesar de estamanifiesta actitud de adhesión dogmática hacia el derecho legislado, CarlosSantiago Nino afirma que esta disciplina cumple una importante función:“reformular ese derecho, proponiendo precisiones para sus términos vagos,completando sus lagunas, resolviendo sus incoherencias y ajustando sus nor-mas a determinados ideales axiológicos”.24 De esta forma, la dogmática jurídicapresta su más importante servicio a favor de la sociedad, en lo que respecta a laadministración e impartición de justicia.

Esta disciplina es referida por algunos estudiosos del derecho, adeptos a lafilosofía analítica como sinónimo de “ciencia jurídica” y “jurisprudencia”, másaún, la mayoría de ellos afirman que la dogmática es la única ciencia jurídica.Rolando Tamayo utiliza los dos términos mencionados como sinónimo de dog-mática jurídica, y al explicarla hace la distinción de tres niveles, en el nivel cero,ubica al derecho positivo, a las normas jurídicas como tales; en el nivel uno,coloca a la dogmática jurídica, a la cual llama teoría, misma que designa laactividad realizada por los juristas cuando determinan, describen e interpretanel derecho positivo o parte de él, sin cuestionar su validez, y, finalmente, en elnivel tres, ubica a la filosofía jurídica, a la cual llama metateoría, cuyo objetoespecífico lo constituye la dogmática jurídica, es decir, se dedica al examen deaquello que los juristas hacen, al examinar los conceptos y los métodos emplea-dos por los juristas cuando formulan enunciados sobre el derecho y procede asu análisis sistemático.25

Corresponde ahora pasar la lupa al objeto de estudio de la dogmática jurídi-ca, a las normas jurídicas, al respecto, Elpidio Ramírez, refiere que las normasjurídicas no son entes reales, no existen en el universo de los objetos materia-les, sino que son ficciones que formalmente surgen de un proceso legislativo,sólo existen fingida y convencionalmente, en el contexto de la normatividad jurí-dica, es imposible tener a la vista las normas jurídicas para interpretarlas, loúnico que se puede tener a la vista son los textos lingüísticos, los que constitu-yen objetos materiales, signos.26 En el mismo sentido, Óscar Correas sostieneque algunos positivistas creen que las normas jurídicas son producidas median-te un hecho, es decir, una conducta identificable, y con esto afirman que la tarea

24 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 1, p. 326.25 Tamayo Y Salmorán, Rolando, op. cit., nota 4. pp. 273-277.26 Clase impartida por el Doctor Elpidio Ramírez Hernández en la Universidad Autónoma Metropolitana, en launidad de enseñanza-aprendizaje “Régimen penal y preventivo I”.


de descripción de normas cumple el requisito de la comprobación empírica exi-gida a la ciencia, y sostienen que el enunciado normativo es verdadero, si lanorma existe; y la norma existe cuando puede comprobarse el hecho que laprodujo.27 La producción de normas es producción de sentido, y eso no es es-trictamente un hecho, ya que no hay experiencia empírica posible, “lo empíricopodría ser el ruido provocado por las gargantas de los legisladores, el rastro dela tinta en el papel que contendría la norma, o el movimiento del individuo unifor-mado que se para frente a nosotros enseñándonos la palma de su mano levan-tada”.28 Así, los hechos señalados con antelación, no son estrictamente normasjurídicas.

De lo anterior, puede concluirse que la dogmática jurídica, al describir, deter-minar e interpretar su objeto de estudio, esto es, las normas jurídicas, no estátratando con hechos, empíricamente verificables; y si se toma en consideraciónque las ciencias fácticas versan sobre hechos, y no sólo esto, sino que trascien-den los hechos, entonces, la dogmática jurídica no cumple con los principales“requisitos” exigidos, para poder formar parte de la ciencia. No obstante lo ante-rior, la función que cumple es de vital importancia en la sociedad, ya que al nopoder pertenecer a la ciencia, su naturaleza la hace pertenecer a la política.

4. Sociología Jurídica

La sociología jurídica es definida como la rama de la sociología general quetiene por objeto el estudio de los fenómenos jurídicos.29 De la misma existendos concepciones, una amplia y una estricta; la primera extiende a la disciplinatodos los fenómenos en que puede percibir la existencia de algún elemento dederecho, sin tener que limitarse al estudio de fenómenos jurídicos primarios,sino que también investiga los fenómenos secundarios, como la familia, los con-tratos, etc. La concepción estricta es la que investiga los fenómenos primarios,como una ley, un juicio o una decisión administrativa.30

Es importante retomar que la dogmática jurídica, que no es ciencia, se encar-ga de la descripción (objetiva), determinación e interpretación de las normas jurí-dicas. Así la Sociología Jurídica se ocupa no de las normas, sino de sus causas y

27 Correas, Óscar, op. cit., nota 12, p. 131.28 Ibidem, p. 132.29 Honoret Reinoso, Jorge, Objeto de la sociología jurídica, en http://www.monografias.com/ trabajos15/sociolo-gía-juridica/sociologia-juridica.shtml#INTRO, consultado el 5 de diciembre de 2006.30 Idem.


efectos. Dentro del estudio de las “causas” del derecho, se encuentra el indagarpor qué el derecho positivo dice una cosa en específico y no otra; cómo es que elCódigo Civil (que constituye una norma jurídica general y abstracta) tiene el con-tenido que tiene, o cómo se produjeron y porqué de esta y no de otra manera, lassentencias de los jueces (normas jurídicas individuales y concretas).

Por lo que respecta a los “efectos” del derecho, se hace alusión a lo quesucede en la sociedad, entre sus actores, como consecuencia de que existe elderecho; sucesos e ideologías que no existirían si no existiera el derecho.31 Alderecho se le atribuye tener la fuerza necesaria para hacer que sucedan ciertosfenómenos sociales, a esta fuerza explicativa se le denomina causa o funcionesdel derecho, palabras que se usan en todas las ciencias para referir a ciertosacontecimientos anteriores a esos hechos que se quieren explicar.32

Existen dos conceptos metodológicos básicos para la sociología jurídica, laefectividad y la eficacia del derecho. Las normas jurídicas con “efectivas” cuan-do los requeridos producen las conductas obligatorias o se abstienen de produ-cir las prohibidas. La sociología estudia las conductas de los actores sociales,se pregunta cómo pueden entenderse ciertas acciones sociales, y al respecto,en la mayor parte de las ocasiones, los actores producen esas conductas por-que orientan su acción conforme con normas que existen, siendo que parte deesas normas constituyen el derecho. La efectividad de esas normas, caracteri-zada porque logra la realización de ciertas conductas que obedecen las normasjurídicas, ofrece un punto de observación de los motivos de esas conductas yuna explicación de los procesos sociales. Por otro lado, las normas jurídicasson “eficaces” cuando el que consigue imponerlas, consigue con ello ejercer elpoder, es decir, la consecución de los objetivos políticos perseguidos.

Si la sociología jurídica se encarga no de las normas jurídicas, sino de suscausas y efectos, los cuales fueron descritos con antelación, mismos que cons-tituyen hechos, entonces puede decirse que esta disciplina si tiene cabida den-tro de las ciencias fácticas, siempre y cuando cumpla con los demás requisitosseñalados por la ciencia.

5. Antropología Jurídica

Esta disciplina, al igual que la sociología jurídica estudian sociedades, la dife-rencia estriba en que la antropología jurídica estudia sociedades primitivas o

31 Correas, Óscar, op. cit., nota 12, pp. 151-152.32 Idem.


precapitalistas, que en América Latina están constituidas por las sociedadesindígenas. Así, esta disciplina, también estudia las causas y efectos de las nor-mas, al respecto Óscar Correas refiere “Los antropólogos tienen que descubrir,primero, cuáles son las normas de una comunidad —precapitalista—, y luego porqué tal comunidad usa esas y no otras. Además, tiene que vérselas con las pre-guntas acerca de si las normas son efectivas y en qué consiste su eficacia espe-cífica”.33 Si bien es cierto que los antropólogos estudian las costumbres o la culturade determinada sociedad primitiva, ambas están constituidas por un conjunto denormas y reglas; aquí el problema consiste en saber cómo se obtendrá el conoci-miento básico, cómo se obtendrá una descripción de las normas de una comuni-dad, ya que en la mayor parte de los casos, esas normas no están escritas.

Si se acepta que las costumbres son normas no escritas, también debe reco-nocerse que su observación no estriba en un texto jurídico, plasmado a travésde signos, sino en la conducta de los miembros de la sociedad de que se trate.Al respecto un apunte importante: “si la Antropología Jurídica quiere estudiar, enprimer lugar, normas. ¿Dónde las encontrará? Como podemos comprender noen la observación –‘empírica’- de las conductas, sino en la consideración deque esas conductas son obediencia o desobediencia de normas”.34

Con respecto a la efectividad de las normas (costumbres) que son estudia-das por los antropólogos, pueden o no cumplirse; al analizar las conductas queobedecen o no a las costumbres, se recaba información acerca del nivel deagresión en que se encuentra una sociedad primitiva. Por cuanto hace a laeficacia de las normas, se tiene la peculiaridad de que en las sociedades queestudia la antropología, no existe un enfrentamiento de clases antagónicas comoes el caso de las sociedades capitalistas.

Esta disciplina, al encontrarse en condiciones similares a las de la sociologíajurídica, y una vez diferenciado su objeto de estudio con ésta, también tienecabida dentro del mundo de la ciencia. Con la aclaración de que esta disciplinaha sido estudiada por antropólogos, más que por juristas.

5. Psicología Jurídica

Se define como un área de trabajo e investigación psicológica especializada,cuyo objeto es el estudio del comportamiento de los actores jurídicos en el ám-

33 Ibidem, p. 155.34 Ibidem, p. 156.


bito del derecho.35 Su configuración se fundamenta como una especialidad quedesenvuelve un amplio y específico ámbito entre las relaciones del mundo delderecho y la psicología, tanto en su vertiente teórica, explicativa y de investiga-ción, como en la aplicación, evaluación y tratamiento. 36 Comprende el estudio,explicación, promoción, evaluación, prevención, y en su caso asesoramiento y/o tratamiento de aquellos fenómenos psicológicos, conductuales y relacionalesque inciden en el comportamiento legal de las personas.

También se le conoce como psicología forense, criminológica, legal, judicial,empero, se propone que su denominación correcta es la de psicología jurídicapor ser un término amplio que cubre todas las áreas de aplicación y por teneruna correcta concepción etimológica y epistemológica.37

Óscar Correas al referirse a esta disciplina, opta porque tenga las mismasinterrogantes que plantea para la sociología jurídica, como el por qué son obe-decidas las normas jurídicas; la primera en el aspecto individual y la segunda enel aspecto social, y con respuestas diferentes, claro está;38 sin embargo, la psi-cología jurídica contempla mucho más, al respecto, Fernando Díaz, señala quela psicología jurídica tiene tres formas de relacionarse con el derecho, por locual se debe distinguir entre la psicología del derecho, en el derecho y para elderecho.39 La psicología del derecho hace relación a los componentes sicológicosde la esencia jurídica, que está destinada a los hombres, en este punto, la psi-cología debe aportar en la tarea de hacer un mejor derecho; si bien el derechose concentra en el deber ser, la psicología se centra en el ser y sus conocimien-tos aportarían al mejor diseño de lo normativo, desde la comprensión del serque es su destinatario final.

En cuanto a la psicología en el derecho, gran parte del contenido de éste,está inmerso de conceptos psicológicos, tales como personalidad, ira, emociónviolenta, responsabilidad, culpa, intención, perturbación, etc., los cuales, sugie-re Fernando Díaz, deben ser analizados desde la perspectiva legal, aunquetengan relación con lo psicológico.40

35 Colegio oficial de psicólogos de España, Perfiles profesionales del psicólogo. Psicología jurídica, en http://www.cop.es/perfiles/index.html, consultado el 5 de diciembre de 2006.36 Idem.37 Tapias Saldaña, Ángela C. Congreso de psicología jurídica y forense. Aportes de la psicología jurídica a lacriminología y al derecho, en http://www.psicologiajuridica.org/psj10.html, consultado el 5 de diciembre de 2006.38 Correas, Óscar, op. cit., nota 12, pp. 165-166.39 Díaz Colorado, Fernando, Congreso de psicología jurídica y forense. La psicología jurídica en Colombia, enhttp://www.psicologiajuridica.org/psj40.html, consultado el 5 de diciembre de 2006.40 Idem.


Por lo que respecta a la psicología para el derecho, su papel es fundamental-mente auxiliar del mismo, así ha sido denominada psicología forense, es decir,la utilización de los conocimientos y prácticas psicológicas a la resolución deproblemas legales, a través del peritaje forense. 41

Si la psicología jurídica se refiere a la investigación psicológica en asuntostales como el por qué la gente obedece o desobedece la ley, el desarrollo moral,la percepción pública, las actitudes hacia las sanciones penales, etc., las cualesconstituyen conductas en torno al derecho, entonces, se le puede dar la bienve-nida a otra disciplina jurídica que puede ser considerada ciencia.

III. CONCLUSIONES

La ciencia (fáctica) es un discurso analítico, objetivo, especializado, formuladoen un lenguaje especial, que versa sobre hechos o fenómenos cuantificables enenunciados descriptivos claros y precisos, comprobables empíricamente,sistematizados, que permiten producir otros enunciados acerca de hechos noobservados. El derecho (objetivo) se define como el conjunto de normas jurídi-cas que rigen la vida en sociedad.

La dogmática jurídica, al describir, determinar e interpretar su objeto de estu-dio, esto es, normas jurídicas, no está tratando con hechos, empíricamenteverificables; y como las ciencias fácticas versan sobre hechos y los trascienden,entonces, la dogmática jurídica no cumple con los principales requisitos exigi-dos, para poder formar parte de la ciencia. No obstante lo anterior, la funciónque cumple es de vital importancia en la sociedad, ya que al no poder pertene-cer a la ciencia, su naturaleza la hace pertenecer a la política.

La sociología jurídica se encarga no de las normas jurídicas, sino de suscausas y efectos, esto es, estudia el por qué el derecho positivo dice una cosaen específico y no otra, haciendo alusión a lo que sucede en la sociedad, entresus actores, como consecuencia de que existe el derecho; sucesos e ideolo-gías que no existirían si no existiera el derecho, mismos que constituyen he-chos, por lo que puede decirse que esta disciplina tiene cabida dentro de lasciencias fácticas, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos señaladospor la ciencia.

La antropología jurídica, al igual que la sociología jurídica estudian socieda-des, la diferencia estriba en que la primera estudia sociedades primitivas o

41 Idem.


precapitalistas, que en América Latina están constituidas por las sociedadesindígenas. Así, esta disciplina, también estudia las causas y efectos de las nor-mas, y al encontrarse en condiciones similares a las de la sociología jurídica,también tiene cabida dentro del mundo de la ciencia.

La psicología jurídica se refiere a la investigación psicológica en asuntostales como el por qué la gente obedece o desobedece la ley, el desarrollo moral,la percepción pública, las actitudes hacia las sanciones penales, etc., las cualesconstituyen conductas en torno al derecho, por lo que se le puede dar la bienve-nida a esta disciplina al mundo de las ciencias fácticas.

IV. FUENTES DE CONSULTA

Básica

BUNGE, MARIO, La ciencia, su método y su filosofía, Grupo patria cultural, México,2000.

_____, La investigación científica, 7ª. ed., Barcelona, Ariel, 1980.CORREAS, Óscar, Metodología jurídica II. Los saberes y las prácticas de los abogados,

Fontamara, México, 2006.NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 11ª. ed., Ariel, Barcelona,

2003.TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, 2ª.

ed., Themis, México, 1998.

Complementaria

BUNGE, Mario, Crisis y reconstrucción de la filosofía, Gedisa, Barcelona, 2002._____, Diccionario de filofosía, 2ª. ed., trad. de María Dolores González, Siglo XXI, Méxi-

co, 2002.CORREAS, Óscar, Metodología Jurídica I. Una introducción filosófica, Fontamara, Méxi-

co, 1997.HART, H. L. A. El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Editora Nacional,

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Internet

HONORET REINOSO, Jorge. Objeto de la sociología jurídica, en http://www.monografias.com/trabajos15/sociologíajuridica/sociologiajuridica.shtml#INTRO,consultado el 5 de diciembre de 2006.

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TAPIAS SALDAÑA, Ángela C. Congreso de psicología jurídica y forense. Aportes de lapsicología jurídica a la criminología y al derecho, en http://www.psicologiajuridica.org/psj10.html, consultado el 5 de diciembre de 2006.

DÍAZ COLORADO, Fernando. Congreso de psicología jurídica y forense. La psicologíajurídica en Colombia, en http://www.psicologiajuridica.org/psj40.html, consultado el 5de diciembre de 2006.

211211

LA AUTOPOIESIS DEL SISTEMA JURÍDICOCOMO LA IMPOSIBILIDAD DEL DIÁLOGO

HERMENÉUTICO

Jacqueline Guadalupe ORTÍZ ANDRADE*

SUMARIO: I. El derecho como sistema social autopoiético. II. La colonizaciónsistémica del mundo de la vida jurídico. III. La interpretación como diálogohermenéutico. IV. La heteropoiesis sistémica como la posibilidad hermenéuticadel diálogo jurídico. V. Conclusiones. VI. Fuentes de consulta.

I. EL DERECHO COMO SISTEMASOCIAL AUTOPOIÉTICO

Mirar a la sociedad, como constituyendo un sistema, es una idea ampliamenteaceptada y compartida por muchos sociólogos y filósofos. Sin embargo, puedenexistir diferentes “modelos” de sistema social, como veremos a continuación,según el concepto de sistema del que se parta.

1.1. Modelos de sistema social (Parsons, Luhmann)

La teoría de los sistemas, nos dice Berumen,1 tiene que describir las caracterís-ticas comunes de todos los sistemas, a saber: todo sistema funciona dentro deun entorno; los sistemas pueden funcionar como sistemas, cuando están cerra-dos a su entorno y como subsistemas cuando se encuentran abiertos a su en-torno, de tal suerte, que no existen sistemas abiertos o cerrados, sino que lossistemas pueden estar abiertos o cerrados a su entorno.

* Alumna de cuarto semestre de la maestría en derecho en el Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM.1 Berumen Campos, Arturo, Apuntes de filosofía del derecho, Cárdenas, México, 2003, pp. 133 y 134.


La clausura y la apertura de los sistemas son dos momentos en el desarrollode los sistemas. Los teóricos destacan uno u otro de los momentos de los siste-mas, ya sea la apertura o la clausura. En el primer caso tenemos la teoría deParsons y en el segundo la teoría de Luhmann.

El modelo de sistema social de Parsons, que es un modelo abierto, diceHabermas, nos presenta una imagen armónica del sistema social, Parsons con-cibe los sistemas [ de acción ] como una especie de sistemas vivos en dondeinteractúan y se compenetran recíprocamente cuatro subsistemas: político, eco-nómico, jurídico y cultural que a su vez constituyen el sistema de la personali-dad de los miembros de la sociedad.2

Cada uno de estos subsistemas está encargado de una de las funcionesnecesarias para la reproducción del sistema social. El subsistema político seencarga de la determinación de los fines del sistema, la función del subsistemaeconómico es la acumulación de los recursos, el subsistema jurídico se encar-ga de la creación de las normas que prescriben la conducta de los miembros dela sociedad, y la función de subsistema cultural es la construcción y manteni-miento de las estructuras de valores en las que se basa el consenso que estabilizaal sistema.3

Estos subsistemas tienen una relativa independencia, constituyen entornosunos para los otros, pero sostienen relaciones recíprocas de intercambio. Estasrelaciones, dice Habermas, pueden ser vistas como un “intercambiointersistémico”. La relación intersistémica entre cada uno de estos subsistemasse produce al interior de cada uno de ellos, esto es, cada subsistema se organi-za en cuatro sub-sub-sistemas, a saber: subsistema político-político, subsistemapolítico-económico, subsistema político-jurídico y subsistema político-cultural;subsistema económico-económico, subsistema económico-político, subsistemaeconómico-jurídico y subsistema económico-cultural; subsistema cultural-cultu-ral, subsistema cultural-político, subsistema cultural-económico y subsistemacultural-jurídico y; subsistema jurídico-jurídico, subsistema jurídico-político,subsistema jurídico-económico, y subsistema jurídico-cultural, estos dieciséissubsistemas, resultan de la interacción de los cuatro iniciales.4

El modelo de sistema social abierto de Parsons, puede ser un medio de solu-ción al problema de la autopoiesis sistémica que plantea la teoría de Luhmann.

2 Habermas, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa, II., “Crítica de la razón funcionalista”, trad. ManuelJiménez Redondo, Taurus, México, 2005, pp. 288-425. Berumen Campos, Arturo, op. cit., nota 1, pp. 135-139.3 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 2, pp. 345-348, Berumen Campos, Arturo, op. cit., nota 1, p. 135.4 Ver Berumen Campos, Arturo, op. cit., nota 1, pp. 136-138.

213La autopoiesis del sistema jurídico

El origen y la subsistencia del orden social, de acuerdo con Luhmann, seencuentran directamente relacionado, con las ideas de complejidad y doble con-tingencia.

La complejidad, dice Luhmann, consiste en el conjunto de todos los sucesosposibles. La complejidad, entonces, alude tanto, al mundo ilimitado de posibili-dades, como a la necesidad de introducir un orden en este mundo que reduzcala complejidad y dé paso a la sociedad. Esta reducción de la complejidad, es unproceso permanente que permite la evolución de los sistemas sociales. 5

La contingencia, por su parte, es lo que es, pero que pudo no ser. Implica,por un lado, la libertad de elección, y, por otro, la obligación de elegir. Cuando,dos o más sistemas interactúan, cada uno comprende su propia contingenciacomo la posibilidad de elección entre varias alternativas, y sabe que el otro,tiene esa misma posibilidad, empero, no puede saber cuál va a ser su selec-ción, por lo que, de nada sirve tratar de adecuar nuestro comportamiento enrazón del comportamiento de los otros y viceversa.

Como no existe una guía de previsibilidad del comportamiento, todo es posi-ble, no puede haber orden y no puede haber comunicación. En la doble contin-gencia alguno de los sistemas interactuantes elige entre sus posibles alternativasy realiza una primera selección que lleva implícita una oferta para el otro siste-ma, el cual aceptará o no dicha selección; independientemente de que la res-puesta sea positiva o no, implicará una nueva selección que la otra parte,igualmente, podrá aceptar o no, con lo que habrá surgido una especie de coor-dinación entre las selecciones hechas por cada sistema y con ello la comunica-ción y por tanto el sistema social.6

Hasta aquí, tenemos, que reducir la complejidad mediante la comunicaciónes lo que hace posible la interacción social y la existencia del sistema social,empero, el número cada vez mayor de personas que se integran y de comunica-ciones que se generan en el sistema social acarrea un nivel mayor de compleji-dad que, tiene que ser reducido, para que la sociedad pueda crecer, pues sitodos los individuos al tomar una decisión tuviese que hacerlo mediante un sis-tema comunicativo general e indiferenciado, muy seguramente en poco tiempo

5 García Amado, Juan Antonio, La filosofía del derecho de Habermas y Luhmann, Colombia, UniversidadExternado de Colombia, 1997, p. 104.6 Ibidem, p. 106, 107 y 111 “Allí donde existe comunicación hay sociedad; donde no se opera mediante lacomunicación no existe sistema social.” Rodríguez M. Darío, “Invitación a la sociología de Niklas Luhmann, enLuhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, trad. de Javier Torres Nafarrate, México, Universidad Iberoameri-cana, ITESO e Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002, pp. 30, 106, 107 y 111.


sería imposible la interacción social por una especie de sobre-saturación delsistema.7

Luhmann, encuentra la solución a este problema en la creación desubsistemas sociales, derivados del sistema social global. Estos subsistemastiene como única función la de ocuparse de un aspecto específico de la comple-jidad del sistema social, con la intención de reducirla.

La comunicación determina el carácter social de los subsistemas, empero noconstituye el fundamento de su unidad y autonomía. Lo que fundamenta la uni-dad y la autonomía de cada subsistema es el medio con que se ordenan suscomunicaciones, es decir, el criterio que les permite determinar que comunica-ciones forman parte de cada subsistema y cuáles no, de tal suerte que, estecriterio se presenta bajo la forma de un código binario (dentro o fuera, por ejem-plo, en el caso de sistema jurídico: lícito e ilícito), propio de cada subsistema.Este código, dice Luhmann, es el sentido de cada sistema.8

La comunicación, dice Luhmann, es un evento pasajero que comienza a ago-tarse en cuanto inicia, por ello la comunicación va tendiendo puentes, conexio-nes con otras comunicaciones que permiten la continuación (autopoiesis) delsistema, esto es, el sistema en tanto que se compone de eventos temporales(comunicaciones) establece un orden dentro de él que determina la sucesióncontinuada de comunicaciones para evitar su desintegración. El sistema cons-truye, una especie de red de producción de comunicaciones que producen suspropias comunicaciones de manera autorreferencial o autopoiética.9

La autopoiesis sistémica nace como respuesta a las constantes irritacionesque sufre el sistema por parte del entorno.10 El sistema se encuentra permanen-temente adaptándose a su entorno, mediante una relación de “acoplamientoestructural”, en la que el sistema y el entorno interactúan, generándose cambiosmutuos. El sistema se abre a su entorno, toda vez, que las motivaciones decambio se originan del entorno, empero el sistema tiene que conservar su sen-tido y sus límites frente al entorno, tiene que conservar su autopoiesis, para locual hace uso de su propia identidad.

El sistema social y sus subsistemas, de acuerdo con Luhmann, se constitu-yen de comunicaciones no de individuos, así mismo hay que recordar que laestructura de la sociedad son las relaciones entre sistemas y no las relacionesentre sujetos.

7 García Amado, Juan Antonio, op. cit., nota 5, p.115.8 Ibidem, pp. 117-126.9 Rodríguez M., Darío, op. cit., nota 6, pp. 31 y 33.10 El entorno, dice Luhmann, es todo lo que no está dentro del sistema.


Los individuos, de acuerdo con Luhmann, son un sistema psíquicoautopoiético, diferente de los sistemas sociales que se compone de concienciasy no de comunicaciones, de tal suerte que los sistemas sociales forman parte desu entorno.

De acuerdo con Luhmann, no son los seres humanos los que mediante susacciones intencionales producen los sistemas sociales, sino que por el contra-rio, son los sistemas sociales, que con sus redes de comunicación crean, acto-res humanos como “artefactos semánticos” a través de su sentido y programación.

Por ello para Luhmann la idea de Habermas, de que el consenso entre losindividuos legitima los procesos comunicativos resulta inaceptable, toda vez,que la función primordial de los sistemas es reducir la complejidad, esto esdebido a la imposibilidad del consenso de los individuos como mecanismo deacción y como fundamento de la sociedad. Cada sistema establece que es loque se ha de considerar bueno o malo, feo o hermoso, verdadero o falso, jurídi-co o antijurídico, etcétera, de acuerdo a su código binario, en razón de que esimposible que los individuos puedan calificar, valorar cada situación que se lespresente, por ello, al interior de cada sistema sus elementos no se integran conbase en el consenso, sino teniendo como base su código binario que contemplatanto lo positivo como negativo, y, los conflictos que se presentan dentro decada sistema son resueltos “normalizados” con base dicho código.

Si esto es así, dice Luhmann, no existe ningún discurso, al margen de lossistemas. De tal suerte que la legitimación de los sistemas no puede venir des-de fuera, no puede ser el consenso o un compromiso moral. La legitimación deun sistema es producto del sistema mismo. 11 Lo que valida una decisión judi-cial, por ejemplo, es que cumpla con los requisitos establecidos por el sistemajurídico, para ser calificada de válida: haber sido creado por el órgano facultadopara hacerlo, mediante el procedimiento jurídico correcto.

Aunque el consenso fáctico no sea posible, dice Luhmann, éste se presupo-ne, en cierto sentido, mediante la institucionalización. Las instituciones comolos tribunales, el congreso, las universidades, etcétera, generalizan el consen-so, pues se presupone, por ejemplo que todas las normas jurídica que seanemitidas por el órgano legislativo, serán validas, legitimas. A esto Luhmann es alo que Luhmann, llama “legitimación por el proceso”, que es una legitimacióninstitucional y autopoiética, toda vez que, en el caso del sistema jurídico, porejemplo, es el propio sistema quien determina cuáles son las institucionesfacultadas para crear norma jurídica válidas.

11 García Amado, Juan Antonio, op. cit., nota 5, p. 162-166.


La autopoiesis sistémica, dice Luhmann, es una realidad de la que no pode-mos escapar en modo alguno. Cualquier conocimiento ya sea científico, políti-co, jurídico, moral, o el que sea, se encuentra determinado, atrapado por lasredes de la autopoiesis sistémica, de tal suerte que no pueden existir accionesy/o pensamiento individuales. La autopoiesis del sistema social se basa única-mente en comunicaciones que cíclicamente reproducen comunicaciones.12

1.2. Autopoiesis sistémica y pureza metódica

El sistema jurídico de la sociedad moderna en tanto que se describe así mismocomo derecho positivo, parece, al menos en principio, cumplir con las mayoría delas característica que de acuerdo con Luhmann debe tener un sistema social.

No cabe duda que la mayoría de los juristas aceptan la idea de que el dere-cho está constituido, entre otras cosas, por normas. Estas normas, dice Luhmannno son otra cosa, más que las comunicaciones del sistema jurídico, y, estas co-municaciones jurídica tienen una doble función: establecer las condiciones deproducción y de reproducción (conservación) de las comunicaciones jurídica.13

La teoría del derecho dice Kelsen, debe ser una teoría sobre el derechopositivo, que se ocupe única y exclusivamente de estudiar el derecho excluyen-do, todo aquello que no forma parte del fenómeno jurídico.14

Está idea kelseniana de la pureza metódica, junto con la cadena de validez ylos criterios de identidad y pertenencia (que veremos a continuación), en el fon-do no expresan más que la autopoiesis del sistema jurídico.

El sistema jurídico como todo sistema social autopoiético, dice Luhmann,necesita para autoreproducirse de una programación específica, (operacionesinternas y propias del mismo sistema) y de un criterio de inclusión y exclusión,que se presentará bajo la forma de un código binario: jurídico / antijurídico, yque constituye el sentido del sistema jurídico.15

Uno de los argumentos más fuertes para considerar que el derecho constitu-ye un sistema es la llamada cadena de validez o programación, en términos

12 Teubner, Gunther, El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, Universidad Externado deColombia, Colombia, 2005, p. 36.13 Luhman, Niklas, El derecho de la sociedad, trad. Javier Nafarrete, Universidad Iberoamericana, México,2002, p.105.14 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Roberto Vernengo, segunda edición, Porrúa, México, 2002,p. 15.15 Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, op. cit., nota 13, p. 116.


luhmanianos. Una cadena de validez será el conjunto de todas aquellas normasque se encuentran condicionadas por normas que las preceden.

Se considera que una norma es válida en tanto que ha sido creada conformea lo establecido por otra norma, norma que a su vez ha sido creada de acuerdoa lo dispuesto por una tercera norma, la cual, ha sido creada en cumplimientode otra norma, la que a su vez, ha sido creada[...]y así sucesivamente, hastallegar a una norma única.16

Si una norma vale en la medida en que ha sido creada en cumplimiento deotra, esta última constituye el fundamento inmediato de validez de la primeranorma. La relación entre estas dos normas, de acuerdo con Kelsen, es unarelación de supra y subordinación. La norma que regula la creación de otranorma es una norma superior en relación con la norma que es creada (normainferior)17

Por tanto, las normas que conforman el sistema jurídico, no se encuentranen el mismo nivel, sino que, por el contrario se encuentran en diferentes niveles.Niveles superpuestos, lo cual significa que la estructura del sistema jurídico esuna estructura jerárquica.18 Estructura que se compone de tres niveles o trestipos de normas. En el primer nivel, se encuentra la norma fundamental o cons-titución; en el segundo nivel, se encuentran las normas generales y; por último,en el tercer nivel, se encuentran las normas particulares,

En ese sentido, las normas generales son superiores respecto de las nor-mas inferiores, pero son inferiores, respecto de la constitución, pues ésta esta-blece los procedimientos y contenidos de dichas normas. Por tanto, la constituciónes la norma superior de todo el sistema, pues establece los procedimientos ycontenidos de todas las demás normas del sistema.

La norma fundante, dice Kelsen, es una regla conforme con la cual se creanlas normas jurídicas. La norma hipotética fundamental autoriza la creación denormas jurídicas, por lo que, para poder atribuir a determinados hechos la cali-dad de hechos creadores de normas jurídica válidas, es necesario suponer laexistencia de una norma hipotética fundamental. Si partimos de la idea de quela norma fundamental es válida, resulta que el sistema jurídico que deriva deella será válido también (consenso presupuesto).

16 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de Moisés Nilve, México, Peña Hermanos, 2001, p. 161.17 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, segunda edición, trad. de Roberto J. Vernengo, México, Porrúa, 2002,p. 232.18 Idem, p, 176. “Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructurajerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos..”


Así tenemos que la estructura del sistema jurídico puede ser vista como es-pecie pirámide normativa, por la que hay que descender desde la constituciónhasta las normas particulares (y actos de ejecución) para determinar la validezde una norma jurídica. Con base en esta idea de la cadena de validez se va aconstruir el sentido del sistema jurídico que es lo que se conoce en la teoría delderecho como criterio de identidad.

De acuerdo con Kelsen no es posible comprender la naturaleza del derechosi solo nos ocupamos de una norma aislada, y es que los elementos del sistemajurídico (normas) se encuentran tan ligadas que para que el sistema jurídicoopere es necesario que los actos de creación se realicen en con base en uncierto orden, que va de las comunicaciones jurídicas condicionantes a las co-municaciones jurídicas condicionadas, relación sin la que no es posible la crea-ción del sistema jurídico. 19

Por otra parte, nos dice Tamayo, si observamos con cuidado el sistema jurí-dico (especialmente la cadena de validez) es posible darnos cuenta que el sis-tema jurídico necesita para funcionar, normas que establezcan las reglas deformación de las normas y que faculten a un órgano del sistema para creardichas normas.20

De acuerdo con esto, el criterio de identidad del sistema jurídico podría for-mularse de la siguiente manera: una comunicación forma parte del sistema jurí-dico, siempre y cuando haya sido creada, primero; siguiendo, directa oindirectamente, lo dispuesto por una norma que forma parte del sistema jurídicoy que además es común a todas las normas del sistema jurídico y, segundo; quehaya sido creada por el órgano facultado para ello. Facultamiento que se da me-diante una norma que forma parte del sistema jurídico, en tanto que ha sido crea-da conforme a la programación (cadena de validez) del propio sistema jurídico.

Entonces cuando un jurista quiere saber si una norma es jurídica o no lo quetiene que hacer es mirar si esa norma es constitucional o no y si ha sido creadapor el órgano facultado para ello. El código binario del sistema jurídico, enton-ces, está actualizado en el criterio de identidad de las normas jurídicas.

El sistema jurídico como sistema autopoiético que es (de acuerdo con losmodelos de Kelsen y Luhmann) construye sus comunicaciones jurídicas a partirde sus propios comunicaciones jurídicas y sus operaciones, procesos e identi-dad descansan en esas mismas normas.

19 Kelsen Hans, Teoría General del derecho y del estado, trad. Eduardo García Maynez, México, 1979, p.3.Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, segunda edición, Themis, Méxi-co, 1979, pp. 207-208.20 Tamayo y Salmoran, Rolando, Elementos para...op. cit., p.208-210.


II. LA COLONIZACIÓN SISTÉMICA DEL MUNDO DE LA VIDA

Una de las características, propias de las sociedades modernas es la multiplici-dad de relaciones sociales mudas, en razón de la cada vez más intensa coloni-zación del mundo de la vida, que a diferencia de lo que piensa Luhmann, no esuna realidad a la que no podamos escapar. Lo que necesitamos es hablar, perosobre escuchar.

2.1. Integración sistémica y coordinación social

La teoría de la acción comunicativa de Habermas está basada en la teoría delacto de habla, por lo que, antes de entrar de lleno a esta teoría, y para efecto deque esta exposición sea lo más clara posible, hablaremos un poco sobre el actode habla.

De acuerdo con Habermas, el acto de habla puede ser entendido como launidad mínima de sentido del lenguaje que, se encuentra integrada esencial-mente por dos elementos: un elemento proposicional y un elemento ilocucionario.El elemento proposicional de los actos de habla es una descripción de un esta-do de cosas en tanto que el elemento ilocucionario consiste en la expresión deun estado de ánimo,21 es decir, en la intención con la que se emite un cierto actode habla.

El acto de habla requiere como dice Habermas de ambos elementos parapoder tener sentido, de tal suerte, que cambiar alguno de los elementos, ya seael ilocucionario o el proposicional, cambia el sentido del acto de habla.

Empero en nuestra comunicación habitual comúnmente no expresamosel elemento ilocucionario sino únicamente el proposicional. Cuando el ele-mento ilocucionario no se encuentra expresado se llama perlocucionario, lomismo que el acto de habla. Ahora bien, no expresar el elemento ilocucionariono significa que éste no exista, sino solo que está indeterminado. Esta inde-terminación puede dar origen a malos entendidos o a patologías de la comu-nicación.

Habermas, clasifica los actos de habla en tres: actos de habla constatativos,regulativos y expresivos.22 Estos actos de habla se diferencias entre sí, de acuerdo

21 Berumen Campos, Arturo, op. cit, nota 1, 2003, p., 39. Habermas, Jürgen, “Notas sobre el desarrollo de lacompetencia interactiva”, en Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos, Trad., ManuelJiménez Redondo, Rei, México, 1993, pp., 172 y 17322 Habermas, Jürgen, op., cit., nota 2, pp. 173 ss.


con Berumen, esencialmente por su elemento ilocucionario, como veremos acontinuación.23

Los actos de habla constatativos, están formados por un elementoproposicional descriptivo y un elemento ilocucionario verificativo, por ejemplo:afirmo que te amo. Donde el afirmo que.., constituye el elemento ilocucionariodel acto de habla. Los actos de habla regulativos son aquellos cuyo elementoproposicional es una descripción y el elemento ilocucionario es una modalidaddeóntica, es decir una prohibición, permisión, u obligación. Por último los actosde habla regulativos tienen un elemento proposicional descriptivo y un elemen-to ilocucionario emotivo, por ejemplo: confieso, presiento, siento que...

Todo proceso, comunicativo, dice Habermas está conformado por actos dehabla. Actos de habla que, tienen cuatro pretensiones de validez, o requisitosde racionalidad. Cuando nosotros emitimos un acto de habla, pretendemos queéste sea aceptado por cuatro razones que son: la inteligibilidad, la verdad, laveracidad y la rectitud.24

La inteligibilidad de los actos de habla puede ser entendida como una obliga-ción comunicativa recíproca de todo proceso comunicativo que, puede traducirsecomo la claridad de los actos de habla. Es decir, quien habla o escribe tiene eldeber comunicativo de hacerlo con la mayor claridad posible, así mismo quienescucha o lee, tiene la obligación comunicativa de tratar de entender lo másposible.

La inteligibilidad se refiere tanto al elemento ilocucionario como al elementoproposicional y se opone a la patología de la oscuridad, es decir que un acto dehabla que no cumple con el requisito de inteligibilidad, será oscuro.

La verdad, consiste en que no se confundan los significados o referentes delos actos de habla.25 La verdad afecta primordialmente al elemento proposicionaly se opone a la patología del error.

Que los actos de habla deban cumplir con el requisito de veracidad, significaque la intención ilocucionario de estos actos no debe ser el de engañar. El enga-ño es, entonces, la patología a la que se opone la pretensión de veracidad delos actos de habla.

23 Berumen Campos, Arturo, op., cit., nota 1, pp., 41 y 4224 Habermas, Jünger, op., cit., nota 2, pp., 174-176. Berumen Campos, Arturo, op., cit., nota 1, pp., 43-4725 Recordemos que de acuerdo con la semántica las palabras pueden tener tres clases de referentes o significdos,a saber: un referente empírico , aquél que puede señalarse con el dedo; un referente normativo aquél que serefiera normas (modalidades deónticas) y un referente emotivo, aquél que se refiere a emociones. BerumenCampos, Arturo, op., cit., nota 1, pp. 4-10


La rectitud consiste en la intención (elemento ilocucionario) de los partici-pantes en el proceso comunicativo de acatar ciertas normas que posibiliten lacomunicación y que impidan la patología de la violencia que puede ser unaviolencia abierta como gritos o amenazas u oculta como el chantaje o la mani-pulación.

El cumplimiento de estas cuatro pretensiones de validez o hace que la co-municación pueda ser considerada racional y por el contrario el incumplimien-to de cualquiera de dichos requisitos hace que la comunicación se considerepatológica.

Los procesos comunicativos, dice Habermas, nos ayudan a coordinar la ac-ción social y dependiendo del tipo de proceso comunicativo será la clase deacción que se coordinara. Los procesos comunicativos racionales coordinanuna acción social orientada al entendimiento mutuo, en tanto que los procesoscomunicativos patológicos coordinaran una acción social orientada el éxito que,de acuerdo con este autor, puede ser de tres tipos: acción estratégica, accióninstrumental y acción dramaturguita.26

En la acción estratégica, los participantes de los procesos comunicativosaparentan llegar aún acuerdo, pero no tienen la intención de cumplirlo aunque sipretende que el otro lo cumpla. Este tipo de acción social se encuentra afectadoparticularmente por la patología del engaño.

En la acción instrumental, los participantes se ven unos a otros como instru-mentos para lograr cada uno sus fines o como obstáculos para alcanzarlos. Porúltimo en la acción dramatúrgica los participantes apelan a los sentimientos delos otros y ocultan sus sentimientos, para poder lograr sus fines.27

Por otro lado, en la acción comunicativa orientada al entendimiento mutuo,los participantes, desde luego que quieren obtener éxito, pero no a cualquierprecio. Los participantes están dispuestos a convencer y a ser convencidosmediante los mejores argumentos, esto no es, más que la actitud hipotética dela que habla Habermas que, consiste, justamente en considerar que mi interlo-cutor es capaz de producir argumentos tan validos y tan convincente como losmíos y por tanto existe la posibilidad de que con sus argumentos me convenza.

En los tres tipos de acción comunicativa orientada al éxito, los participantes,por el contrario, asumen una actitud asertórica, mediante la cual creen que susargumentos son los únicos posibles y válidos, por lo que, no consideran nece-sario discutir abierta y claramente todos los elementos relevantes para la situa-

26 Habermas, Jürgen, “Sobre el concepto de acción comunicativa”, en op., cit, nota 2, pp. 479-50727 Idem., pp., 487,491 y 492.


ción que se discute dando paso, con ello, a posibles malos entendidos, erroreso ambigüedades.

Habermas nos dice que, los acuerdos a los que se lleguen mediante estetipo de procesos comunicativos no pueden ser moralmente vinculantes, de ahíque se refiera a ellos como seudo-consensos.

Por el contrario en los procesos comunicativos racionales se intenta discutirtodos los aspectos relevantes de la situación que se discute, mediante la parti-cipación libre de patologías de los afectados por dicha situación. Esta tematizacióncompleta, dice Habermas, aumenta las posibles soluciones al problema plan-teado, así mismo aumenta la efectividad de los consensos a los que se puedallegar. Consensos que serán moralmente vinculantes para los participantes enel proceso comunicativo.

Cuando la acción social está basada en un proceso comunicativo racional,podemos decir que existe una integración social, empero cuando la acción so-cial es una acción orientada al éxito, la integración es una integración sistémica.

2.2. Sistema social y mundo de la vida28

El concepto de sociedad de Habermas, parte de la idea de que el mundo de lavida es el fundamento del sistema social en su conjunto.

El mundo de la vida puede ser entendido como el entorno, en donde tienelugar la intersubjetividad. De acuerdo con Habermas, el mundo se puede des-doblar en tres: el mundo objetivo, el mundo social y el mundo subjetivo. Estosmundos, cuando nosotros llegamos a ellos, ya han sido preinterpretadolingüísticamente por actores anteriores a nosotros, de tal suerte que solo pode-mos conocer cada uno de estos a través del lenguaje.29

El mundo objetivo ha sido preinterpretado mediante un lenguaje constatativo,el mundo social por un lenguaje normativo y, por último el mundo subjetivo porun lenguaje emotivo, lo que significa que el mundo en el que nacemos y vivimoses un mundo preinterpretado por otros, lo que significa que, en cierto sentido,nosotros no conocemos el mundo “real”, lo que conocemos es el mundo de lavida, una preinterpretación del mundo “real”.

Así tenemos que, la preinterpretación del mundo de la vida objetivo constitu-ye el mundo de la vida de los hechos, el cual estará compuesto por todas aque-

28 Habermas Jürgen, op. cit.,nota 2, Capítulo VI.29 Idem., Berumen Campos, Arturo, op. cit., nota 1 pp. 26-33


llas entidades sobre las que es posible producir enunciados verdaderos o falsos(constatativos), la preinterpretación del mundo social, constituye el mundo de lavida de los valores, integrado por todas las relaciones intersubjetivas reguladaslegítimamente y, por último la preinterpretación del mundo de lo subjetivo cons-tituye el mundo de la vida de las vivencias, en que se encuentran la totalidad delas vivencia que pueden experimentar los actores sociales.

En este orden de ideas, podemos decir, que todo lo que interpretamos comohechos, valores e incluso como nuestras vivencias, son el resultado de unapreinterpretación lingüística del mundo, lo que significa que todas nuestras in-terpretaciones están determinadas por una preinterpretación.

Esto sin embargo no significa que dicha preinterpretación sea absoluta eincuestionable, sino al contrario, al darnos cuenta que el mundo no es “el mun-do” sino “mi mundo” podemos cambiarlo y reinterpretarlo por medio de la accióncomunicativa racional.

Detrás del concepto de mundo de la vida podemos encontrar reunidos losespacios regulados por la acción comunicativa que se concentra en tres gruposestructurales: cultura, sociedad y personalidad, que se generan y reproducenmediante la forma de integración de los actores sociales.

Habermas distingue dos tipos o clases de integración que se pueden darentre los miembros de las sociedades modernas: integración social e integra-ción sistémica.30 La integración entre los miembros de un grupo se mide a tra-vés de su intersubjetividad, es decir, en que medida las relaciones de la vidacotidiana están orientadas al entendimiento mutuo ya sea mediante un acuerdoexplicito o no.

La integración social, esta basada en una “estructura simbólica” del mundo,que se reproduce por medio de la interiorización y transmisión de la cultura, lasrelaciones sociales se manifiesta en una conducta colectiva que está determi-nada por lazos intersubjetivos, de solidaridad.

La integración sistémica por el contrario, está basada en la independencia,de los sujetos. En este tipo de sociedad las relaciones entre sus miembros esdeterminada por el interés y la utilidad, por el poder y el dinero de tal suerte quelas acciones sociales son acciones estratégica, instrumentales o dramatúrgicas.

Un claro de ejemplo de una sociedad sistémica, dice Habermas, son lasactuales sociedades modernas capitalistas, en donde, el dinero, el poder, fun-

30 Velasco Arroyo, Juan Carlos, La teoría discursiva del derecho, Sistema jurídico y democracia en Habermas,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp.20-28.


cionan como medios de integración generando relaciones de convergencia, comoles llama Gurvitch, a la relaciones que se dan entre un ´yo´ y un ´tú´ un ´él´ endonde a pesar de que existe alguna vinculación entre los miembros de esegrupo social, no existe entre ellos una “interpenetración”.31

El proceso de modernización social, dice Habermas, han favorecido tanto enla vida pública como privada la expansión cada vez mayor de la cosificación,instrumentalización del otro, remplazando las relaciones de solidaridad, lasinteracciones simbólicas, propias del mundo de la vida por una integración ba-sada en el dinero y en el poder. Este fenómeno de colonización del mundo de lavida, consiste en una subordinación del mundo de la vida los subsistemas eco-nómico y político primordialmente.32

En la integración sistémica, como bien lo describe Luhmann, los sujetos sonolvidados en aras de la autopoiesis del sistema social, son utilizados por lossistemas para su subsistencia.

Aunque Habermas, reconoce que la integración sistémica es un hecho y quemuchos de los ámbitos de nuestra vida se han visto sometidas por lasistematicidad, la diferencia con Luhmann, es que mientras este último conside-ra que no hay forma de escapar de esta autopoiesis sistémica, Habermas, con-sidera que la salida de este laberinto es la acción comunicativa racional auxiliadapor el sistema jurídico.

2.3. El derecho como mediación entre el sistema y mundo de vida

La acción comunicativa, dice Habermas, no se atribuye ni a los individuos enparticular ni al “macro-sujeto estatal-social”, sino que es el medio lingüístico del“entendimiento ínter subjetivo”, para coordinar y vincular las interacciones so-ciales y “estructurar las formas de vida”, mediante el establecimiento de preten-siones de validez que son condiciones, que por un lado posibilitan la accióncomunicativa pero por otra parte, al mismo tiempo, la restringen.33

La acción comunicativa, es formal, en el sentido que no da orientaciones decontenido para resolver cuestiones prácticas, sino que sólo proporciona unaorientación sobre como han de plantearse, problematizarse y desempeñarse,los argumentos y contra-argumentos.34

31 Gurvitch, Georges, Sociología del derecho, trad. de Ángela Romera Vera, Rosario, s.l.i., s.e., 1945, p., 220.32 Velasco Arroyo, Juan Carlos, op. cit., nota 30, p. 24.33 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, cuarta edición, Trotta, s.l.e, 2005, p.65.34 Ibidem, pp. 66 y 67.


Por sí sola, la acción comunicativa parece algo frágil para garantizar la inte-gración y la interacción social. Por ello necesita de las formas de comunicacióndel discurso jurídico, tanto a nivel legislativo como judicial, para poder contra-rrestar la presión de los “imperativos sistémicos” de la política y de la economía(primordialmente) sobre el sistema jurídico y sobre el mundo de la vida.35

La tensión entre facticidad y validez del derecho puede ser entendida comola “contradicción-conciliación” entre la “facticidad sistémica” y la validezcomunicativa”. Dicha tensión, según Habermas, es inmanente al lenguaje

La tensión o contradicción entre la “validez comunicativa” y la “facticidad jurí-dica” se encuentra, en origen, o analógicamente, en la estructura misma dellenguaje, en la tensión entre la validez de la “verdad proposicional” y la validezdel “significado ilocucionario” de los actos de habla.

La tensión entre facticidad y validez se encuentra ya en la tensión entre laverdad como correspondencia o la verdad como coherencia, por un lado y laverdad como consenso.36

La verdad jurídica pretende ser una verdad como correspondencia (o comocoherencia) y la vedad comunicativa, una verdad como consenso.

Es decir, la verdad jurídica pretende ser indiscutible y dogmática, por el sólohecho de ser jurídica y la verdad comunicativa sólo puede ser el resultado deldiscurso racional. El estado de derecho, deberá mantener y esclarecer la ten-sión entre ambas, con dos propósitos: neutralizar el riesgo del disenso y propi-ciar las libertades comunicativas del consenso.

La coordinación de la acción social mediante la acción comunicativa conlle-va el riesgo de querer cuestionarlo todo y al mismo tiempo, para evitar éstacuestión, Habermas, considera que es necesario introducir la acción comunicativaen el mundo de la vida, que al constituir los fundamentos de toda interpretaciónno puede ser cuestionada en conjunto.

Si la integración de la acción comunicativa en el mundo de la vida es sufi-ciente para estabilizar las expectativas de la interacción social sin caer en laintegración sistémica, se hace necesario un sistema de derechos sujetos ga-rantizados por medio de la coacción.

Mediante el estado de derecho la acción comunicativa estabiliza las expecta-tivas de comportamiento recíproco a la vez que limita las acciones de los siste-mas económico y político.

35 Ibidem, p. 70.36 Ibidem, pp. 72,76.


Puede, sin embargo, darse el caso de que la estabilidad de las interaccionessociales se estabilicen por medio de un orden jurídico credo mediante accionesorientadas al éxito, lo cual deja el campo libre a los sistemas políticos y econó-mico que amenazan con la colonización del mundo de la vida, limitando así losalcances de la acción comunicativa.

El derecho, dice Habermas, debe funcionar como mediador entre la integra-ción sistémica y el mundo de la vida, limitando las acciones orientadas al éxitode los sistemas político y económico. ¿Cómo? Procurando que sus procesosde creación y aplicación se lleven a cabo mediante las acciones orientadas alentendimiento mutuo, de lo contrario, es decir, si el derecho se crea y se aplicamediante acciones comunicativas orientadas al éxito, se producirá la coloniza-ción del mundo de la vida y las interacciones sociales ya no serán recíprocassino sistémica, autopiéticas.

III. LA INTERPRETACIÓNCOMO DIÁLOGO HERMENÉUTICO

La capacidad, para el diálogo, dice Gadamer, es una característica innata einmanente al hombre y consiste esencialmente en escuchar al otro, para poderescucharnos a nosotros mismos.

3.1.Circulo hermenéutico37

Comprender puede ser entendido, antes que un acción subjetiva, como un des-plazarse, como un vaivén entre los horizontes hermenéuticos (el del autor y eldel interprete) y es que de alguna manera la compresión de un discurso implicaun choque entre dos mundos de la vida, por eso, dice Gadamer que quien real-mente desea comprender un discurso debe estar dispuesto a dejarse decir algopor él.

La verdadera interpretación, sigue diciendo Gadamer, debe tratar de evitar laarbitrariedad de las preinterpretaciones con las que se inicia la comprensión decualquier discurso, asumiendo una actitud hipotética respecto de ellas. Lo quese exige al interprete, entonces, no es que se olvide de sus opiniones previas o

37 Gadamer, Hans-Georg, Verdad y método, t. I, undécima edición, ediciones sígueme, España, 2005, pp. 331-377.


que necesariamente comparta las opiniones del autor del discurso, sino queeste abierto a las opiniones del otro.

Una de las reglas de la hermenéutica, desde la antigua retórica, es compren-der el todo a partir de lo individual y lo individual desde el todo. Esta idea, diceGadamer, ha sido trasladado, por la hermenéutica moderna al “arte de com-prender”, de tal suerte que la comprensión adquiere así una estructura circular.

El círculo hermenéutico, no es una estructura formal o metodológica de lacomprensión, sino su estructura esencial, pues debe entenderse como una“interpenetración”, fusión entre la opinión del autor del discurso y la del interpre-te, de tal suerte que la labor interpretativa no se ilimita a una reproducción deldiscurso sino más bien a una reconstrucción.

El auténtico sentido de un discurso está constituido no sólo por el contextohistórico, socia e individual de su autor sino, también, y en buena medida, delcontexto histórico, social e individual del interprete.

La distancia que puede existir entre el interprete y el autor del discurso, debeser vista como un aspecto positivo para la comprensión, pues solo la distanciaen el tiempo nos puede permitir distinguir, mirar, reconocer los prejuicios quepredeterminan nuestras interpretaciones. Prejuicios que son iluminados por lasopiniones del otro. Poner de manifiesto un prejuicio implica, de alguna manera,suspender su validez o como diría Habermas, asumir una actitud hipotética enrelación con dichos prejuicios.

La labor interpretativa, entonces, se encuentra íntimamente ligada con lainvestigación histórica. El interprete, tiene la obligación hermenéutica de mirarsu propia historicidad, mirar el pasado en su propio ser, recorriendo el caminode la construcción de su espiritualidad, de su subjetividad, tomando concienciade que estas se encuentran determinadas históricamente, lo que le permitirámirar más allá de su propio horizonte.

“El horizonte es el ámbito de conocimiento que abarca y encierra todo lo quees visible desde un determinado punto”.38 Tener horizonte implica la posibilidadde poder mirar más allá de lo que nos es especialmente cercano, por ello quienno tiene horizonte supervalora lo que le es inmediato. La labor interpretativasupone la comprensión del discurso, no desde nuestro horizonte sino desde elhorizonte histórico del autor, es decir, el interprete debe ponerse en el lugar delautor del discurso, para comprenderlo.

En este orden de ideas, nos dice Gadamer, comprender es igual a fusionarlos horizontes del autor del discurso y del interprete. Ahora bien la comprensión

38 Ibidem, p. 372.


no solo se da cuando nos enfrentamos a un texto, el dialogo, la conversacióncotidiana, también debe realizarse bajo estas mismas pautas.

3.2. Escucharse a sí mismo

La capacidad para el diálogo, dice Gadamer, es sin duda una de los atributosnaturales más extraordinarias del hombre, pues aunque el lenguaje pueda estacondicionado por la sintaxis de cada idioma y pueda estar atrapado en los tex-tos, su fortaleza su envejecimiento y su evolución, su deterioro y su perfecciona-miento solo se da en la conversación.39

En la conversación, igual que en la interpretación de textos, existe una espe-cie de confrontación de dos visiones del mundo, de dos mundos de la vida. Dosvisiones que se complementan una a la otra y es que la palabra solo encuentrasu esencia, su existencia en la aprobación o desaprobación del otro, así, todopensamiento solitario que no vaya arropado por el pensamiento del otro carece-rá en gran medida de fuerza argumentativa.

La conversación, dice Gadamer, implica algo más profundo que un simpleintercambio de ideas. La conversación nos cambia. “La conversación poseeuna fuerza transformadora. Cuando una conversación se logra, nos queda algo,y algo queda en nosotros que nos transforma. Por eso la conversación ofreceuna afinidad peculiar con la amistad. Sólo en la conversación (y en la risa co-mún, que es como un consenso desbordante sin palabras) pueden encontrarselos amigos y crear ese genero de comunidad en la que cada cual es él mismopara el otro porque ambos encuentran al otro y se encuentran a sí mismos en elotro.”40

La incapacidad para el diálogo consiste esencialmente en no escuchar alotro o no escucharlo bien, con atención y las más de las veces implica ademásno reconocer que se es incapaz para dialogar y por el contrario se atribuye dichaincapacidad al otro.41

La razón por la que no escuchamos al otro o lo escuchamos mal, diceGadamer, es una razón que se encuentra en uno mismo y es que quien noescucha o escucha mal, es alguien que solo se escucha a sí mismo, está tan

39 Gadamer, Hans-Goerg, Verdad y metódo, t. II, sexta edición, Ediciones sígueme, Salamanca, 2004, pp. 203-210.40 Ibidem, p.20741 Ibidem, p. 209.


ensimismado, tan lleno, tan complacido con sus pensamientos que es incapazde oír a los otros.

La incapacidad para el diálogo, consiste entonces, en una especie deautopoiesis del individuo, es un olvidarse del otro, sin percatarse que al mismotiempo es el olvido de si mismo, es negarse la relación en que la autoconcienciase desarrolla al verse reflejada en el otro, por eso dice Gadamer, el dialogoconstituye “la verdadera humanidad del hombre”.42

3.3. Preinterpretación jurídica

La tarea de los juristas, dice Tamayo,43 ha consistido, desde sus origines en lainterpretación (lectura) del discurso jurídico.

La hermenéutica jurídica, dice Gadamer, contiene el modelo de relación entrepasado y presente característico e indispensable para la compresión del discur-so. Los operadores del derecho tratan de comprender el discurso jurídico en vir-tud de los casos particulares para poder aplicarlo, en ese sentido su actividad escompletamente práctica. Sin embargo, el juez, por ejemplo al aplicar las normasintenta reconocer el significado original de éstas y mediarlo con su presente.44

Los operadores del derecho (como cualquier interprete) se enfrentan a lostextos jurídicos, condicionados por la preinterpretación lingüística de su mundode la vida y en la medida en que no se hagan conciente de ello no podránliberarse de sus prejuicios, de tal forma que sus interpretaciones sobre normas,hechos y principios jurídicos que hagan estarán determinadas por dichaspreinterpretaciones.

Los prejuicios, las opiniones previas y en general nuestra preinterpetacióndel mundo de la vida, no se nos presenta de manera conciente de tal suerte queen principio no podemos distinguirlos, por ello es que necesitamos de la con-frontación con el otro y por ello también es que es importante reconocer quenuestra espiritualidad, subjetividad están vinculadas a nuestro tiempo, a nues-tro horizonte. Ello sin embargo no significa que dicha vinculación sea natural,necesaria e incuestionable, sino al contrario, al hacernos concientes, (mediantela confrontación con el otro) de que nuestros prejuicios, valores, interpretacio-

42 Idem.43 Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídi-cas, UNAM, México, 2003, pp. 94-96.44 Gadamer, Hans-Georg op. cit., nota 39, pp. 396-414.


nes e incluso nuestros sentimientos, son resultado de una preinterpretación delmundo “real” tenemos la posibilidad de cambiarlo.

En es sentido, dice Berumen,45 al darnos cuenta de que el mundo no es “elmundo” sino “mi mundo” podemos crítica y reinterpretar nuestro mundo de lavida. Ahora bien está reinterpretación no es una tarea sencilla ni que puedehacerse manera individual. El medio para llevar a cabo este cambio, nos siguediciendo este autor, es la acción comunicativa racional en términos de Habermaso bien la capacidad para el diálogo en términos de Gadamer o bien laheteropoiesis sistémica en términos luhmannianos.

IV. LA HETEROPIOESIS SISTÉMICA COMO LA POSIBILIDADHERMENÉUTICA DEL DIÁLOGO JURÍDICO

Si bien es cierto, como dice Luhmann, los sistemas se constituyen como siste-mas autopoiéticos, eso no significa que tengan que ser así o que necesaria-mente sean así, existe la posibilidad de que los sistemas se abran, a su entorno,mediante la acción comunicativa.

4.1. Autopiesis, actitud asertórica, imposibilidad para el diálogo

Dice Gadamer que uno de los grandes problemas de nuestra sociedad moder-na es el olvido del diálogo, de la conversación, lo cual es bastante paradójico enel siglo de las comunicaciones.

Esta incapacidad para el diálogo, este escucharse a si mismo, parece tenersu origen, en la colonización del mundo de la vida de la que habla Habermas, yes que la vida en la sociedad moderna capitalista, está basada en relacionesexternas y superfluas, de tal suerte, que el interior de cada conciencia se en-cuentra completamente cerrado respecto a los demás. Los otros no existen y siexisten no importan.

Los individuos de la sociedad moderna se esfuerzan por cumplir a toda costasus objetivos y por satisfacer al máximo sus necesidades. Necesidades super-fluas que generalmente se relacionan con la posesión de bienes o con el incre-mento de sus recursos, a tal grado que pareciera que el dinero, se ha convertidoen una especie de termómetro que mide la felicidad o la infelicidad. Una felici-dad hueca, que no satisface a nadie. Empero, como todos quieren la felicidad,

45 Berumen Campos, Arturo, op. cit., nota 1, pp. 29-33.


su propia felicidad, siente la imperante necesidad de hacer todo lo que seanecesario para conseguirla. Sin embargo como es una felicidad estéril, antesque producir satisfacción, produce en los individuos un profundo vació. Vacióque necesita cubrirse y por ello buscan el éxito a toda costa sin detenerse amirar, o a escuchar a los demás.

Este individuo mercantilista, entonces, perdido en este laberinto sin salida apa-rente, poco a poco va haciendo una abstracción de su relación con los demás,hasta que llega el momento que comienza a mirarlos como medios u obstáculospara conseguir sus fines. Medios de los se que va a valer, a los que va a utilizarpara lograr sus propósitos, u obstáculos que tiene que quitar de su camino.

En una sociedad como ésta las interacciones sociales entre los individuossólo pueden darse por medio de acciones estratégicas, dramatúrgicas oinstrumentales en las que cada uno de los agentes busca un beneficio propio, ypor tanto no toma en cuenta los argumentos del otro pues considera que susargumentos, sus necesidades, sus razones, sus ideas son las necesidades, lasrazones y las ideas, es decir, que su mundo de la vida es, el mundo de la vida,de tal suerte que cualquiera que provenga de un mundo de la vida distinto, estáequivocado y no merece ser escuchado.

La interacción social bajo estas condiciones se convierte en una interacciónsistémica en donde por ejemplo en el caso del derecho, lo que importa es quelas resoluciones jurídicas sean coherentes formalmente con el sistema paraque éste pueda seguirse autodesarrollando, dejando de lado las problemáticassociales que subyacen en los problemas jurídico.

El sistema jurídico, como dice Luhmann, califica los hechos de lícitos eilícitos y los resuelve conforme a su programación particular, independiente-mente de las implicaciones morales, religiosas, y sociales que ese hecho yesa resolución pudiese acarrear, es decir, el derecho o mejor dicho los opera-dores jurídico, no tematizan todas las circunstancias relativas a los casos queresuelven ni toman en cuenta los argumentos de todos aquellos que se pue-den ver afectados de una u otra manera por sus resoluciones, pues lo queimporta es argumentar conforme con la ley para lograr que el sistema se sigaautodesarrollando.

Un ejemplo de este tipo de resoluciones autopoiéticas es la resolución sobreel anatocismo que dio la Suprema Corte de Justicia de nuestro país en la que nose tematizaron todas las circunstancias relevantes para la situación y no seescucharon o no se escucharon bien, los argumentos de los deudores, sólo losde los banqueros.


El problema de que el sistema jurídico se origine y se reproduzca median-te procesos comunicativos patológicos, es que con ello se deja la puertaabierta para que la colonización del mundo de la vida se haga cada vez máseminente.

4.2.Heteropoiesis, actitud hipotética y capacidad para el diálogo

La integración sistémica, dice Luhmann, es una realidad de la que no podemosescapar, lo cual en principio parece ser cierto, pues el propio Habermas y tam-bién Gadamer reconocen que la conciencia individual está moldeada o lo quees más determinada por las preinterpreciones lingüística del mundo del vida, detal suerte que nuestras interpretaciones derivan, en cierto sentido, de dichaspreinterpretaciones. No es verdad que nuestra espiritualidad, nuestra subjetivi-dad tiene la huella la indeleble de la tradición.

Sin duda alguna, somos producto de nuestra tradición, de nuestra sociedady de nuestro tiempo, “ningún hombre puede escapar a su tiempo”, dice Hegel.Sin embargo, del hecho de que estemos fuertemente influenciado por nuestratradición, no se deriva el hecho de que estemos esclavizados por ella. Es en lasociedad en donde nos constituimos como seres humanos, pero también es eny gracias a la sociedad que podemos liberarnos.

La única manera de tomar conciencia de nuestros prejuicios, de nuestrasfalsas concepciones y de nuestra predeterminación social, es mediante lainteracción social, pero no una interacción social sistémica, sino una interacciónsocial solidaria, espontánea como le llama Gurvitch. Una interacción en dondenos veamos reflejados en el otro, una interacción en donde podamos hablar entérminos de nosotros y no sólo en término de yo, tú y él.

La interacción con el otro, cuya forma por excelencia, de acuerdo conGadamer, es el diálogo, es lo que nos permite percatarnos de nuestros prejui-cios, pues dialogar con otro implica darnos cuenta que nuestras creencias, nues-tros valores, nuestros sentimientos no son absolutos y únicos. Mientras nadiecuestione nuestros puntos de vista, en tanto nadie nos refute nuestros razona-mientos, no podremos saber que es lo que decimos, no podemos escucharnos.Necesitamos que el otro problematice nuestro percepción de mundo para dar-nos cuenta que ese mundo no es el mundo, sino mi mundo.

Ahora bien, para que el otro me escuche es necesario que lo escuche a él.Escuchar al otro, es mirarlo y reconocerlo como otro igual a mí, de tal suerte que


considero que sus ideas, argumentos, opiniones, puntos de vista, su mundo dela vida, es tan valioso como el mío y por ello sus argumentos pueden llegar aconvencerme.

Ahora ello no significa que no se busque el éxito, por supuesto que atodos nos gustaría tener éxito, la diferencia es que aquí el éxito no se buscaa cualquier precio, el éxito se obtiene mediante la argumentación racional yrecíproca.

En una sociedad en donde la integración entre sus miembros esté basadaen el diálogo, las relaciones sociales se coordinaran muy seguramente por pro-cesos comunicativos racionales, y a diferencia de los miembros de una socie-dad sistémica que pueden ser vistos como una masa, los miembros de este tipode sociedades en razón de la fusión intersubjetiva de sus integrantes puedenser vistos como una comunidad, en la que es posible pensar en términos denosotros y no sólo de yo, tu y él.

Un ejemplo, quizá de este tipo de sociedad, lo podemos encontrar en algu-nas comunidades indígenas de nuestro país, en las que sus integrantes seven como personas con una historia, un presente y una perspectiva futuracomún

Una de las característica más relevante de este tipo de comunidades es sinduda el predominio de la mentalidad y conducta colectivas que se ve reflejado,desde el tipo de propiedad (comunal) hasta, la concepción de sus integrantes,quienes se ven como miembros de una familia, de una localidad o, de la colec-tividad antes que como individuos independientes y separados de los demás.

La interacción social bajo estas condiciones se convierte en una interacciónracional, espontánea en donde, por ejemplo, en el caso del derecho al momen-to de la creación de normas generales o particulares, en términos de Kelsen, sedeben tomar en cuenta los intereses de todos lo posibles afectados por esosprocedimientos.

Esta racionalidad jurídica, dice Habermas, puede ser posible; primero, enrazón de que la creación, argumentación y aplicación del derecho descansanen procedimientos institucionales; segundo, la moralidad interna del derechopuede encontrarse en la idea de imparcialidad (actitud hipotética) en la creacióny sobre todo en la aplicación de las normas y; tercero, analizando comunica-tivamente los procedimientos jurídicos para verificar si en ellos se tomaron encuenta los intereses de todos los participantes y si se discutieron todos los ele-mentos relevantes de la situación concreta, es decir si los participantes en elproceso ejercitaron su capacidad para el diálogo.


V. CONCLUSIONES

Los sistemas sociales, como bien dice Luhmann, son sistemas autopoiéticos,incluido el sistema jurídico, lo cual dificulta sin llegar a imposibilitar, el diálogoracional y en el caso particular del sistema jurídico, esta autopoiesis hace que laargumentación jurídica se haga muy rígida, en el sentido de que la mayoría delos argumentos que se utilizan en ella son estrictamente jurídicos.

La autopoiesis sistémica, no es una realidad inevitable, pues existen otrasformas de integración, por un lado, por otra parte, tenemos la posibilidad dereinterpretar nuestro mundo de la vida mediante la acción comunicativa lo cualtendría que limitar los efectos sistémico de la sociedad. En el caso específicodel derecho, si pudiéramos reinterpretar nuestro mundo de vida jurídico, podría-mos lograr que mediante el sistema jurídico, se buscase el consenso, antes queel éxito a toda costa.

Es importante distinguir entre sistemas abiertos y cerrados. En los primeroslos actos de habla son emitidos en actitud asertórica dificultado con ello el diálo-go hermenéutico, en tanto que en los sistemas abiertos los actos de habla seemiten en actitud hipotética facilitando el diálogo y ayudando a escuchar al otro.

El derecho debe servir como instrumento de mediación entre los sistemasque estabilizan las expectativa de acción, evitando, de alguna manera con laarbitrariedad y la acción comunicativa que opera como medio de integraciónsocial. El derecho necesita, para evitar su colonización, por parte de los siste-mas económico y político, por un lado de una cultura de la argumentación racio-nal y por otro la participación de la sociedad.

Es importante reconocer que en nuestra sociedad se está perdiendo, el artede la conversación tanto en los niveles microsociales como en los nivelesmacrosociales, y es más importante aún recordar que como dice Gadamer: “Elhacerse capaz de entrar en diálogo a pesar de todo es,..la verdadera humani-dad del hombre.”


BERUMEN CAMPOS, Arturo Apuntes de filosofía del derecho, Cárdenas, México, 2003.GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método, t. I, undécima edición, ediciones sígueme,

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HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, cuarta edición, Trotta, s.l.e, 2005_____, “Notas sobre el desarrollo de la competencia interactiva”, en Teoría de la acción

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VELASCO ARROYO Juan Carlos, La teoría discursiva del derecho, Sistema jurídico ydemocracia en Habermas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,2000.

237237

ANÁLISIS METODOLÓGICO DE UNARESOLUCIÓN. UNA VISIÓN DEL

CONSTITUCIONALISMO JURÍDICO

María del Socorro RAZO ZAMORA*

SUMARIO: I. Introducción. II. Fundamento Teórico. III. Análisis metodológicode una resolución. Una visión del Constitucionalismo Jurídico. IV. Conclusiones.V. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho en nuestro país, plantea problemas de gran trascendencia, cuyasolución no siempre obedece a la observancia estricta de las normas rectorasdel procedimiento y a la interpretación jurídica de la ley. Las resoluciones de lostribunales se apoyan, con frecuencia en tecnicismos ajenos a la materia, queobstaculizan la justicia del caso concreto.

Bajo este contexto, es de gran importancia resaltar la función de los jueces lacual no debe quedarse en una actividad exclusivamente pasiva del derechosino que, debe ser activa y creativa, mediante una técnica jurídica en sentidoamplio. De igual forma en la función jurisdiccional, resulta preponderante el pa-pel de la metodología jurídica como medio para poder realizar la transición delos paradigmas normativistas y decimonónicos que todavía imperan.

Es por ello que, a través del presente trabajo se pretende reflexionar acercade la aplicación del derecho por los tribunales mediante un análisis de una pe-queña parte de esa tarea de la función judicial en nuestro país, identificando enla resolución de un caso concreto, la postura adoptada por el juzgador así comopor las diversas instancias superiores, emitiendo una opinión propia y razonadaacerca de con cuál de las posturas que se señalan estoy de acuerdo, tratando

* Alumna del Doctorado en Derecho de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM.


de plasmar además un punto de vista del caso en estudio a partir de la idea delConstitucionalismo expresada por Luis Prieto Sanchís.

Con tal propósito, este estudio se desarrolla en cinco apartados fundamenta-les. El primero corresponde a esta introducción. En el segundo se hace menciónde las principales corrientes doctrinales representativas del pensamiento jurídicocontemporáneo, es decir, el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y el realismojurídico. Sin soslayar a las nuevas e importantes teorías que han surgido en losúltimos tiempos del pensamiento de grandes juristas, tales como: José Ma. Cárcovarespecto a “La Opacidad del Derecho”, Alejandro Nieto en relación a los “Límitesdel Derecho”, Luigi Ferrajoli y “El Garantismo”, Jürgen Habermas y su “Teoría dela Acción Comunicativa”; autores todos ellos que con la atinada guía del Dr. San-tiago Nieto Castillo durante sus cátedras de Metodología Jurídica, tuve la fortunade conocer. Siendo de manera específica “El Constitucionalismo Jurídico”, pro-puesto por Luis Prieto Sanchís del cual se toman los conceptos que sirven defundamento teórico y metodológico para la elaboración del presente trabajo.

En el tercer apartado se plasman los antecedentes de la resolución que esmateria del análisis, así como el propio desarrollo del análisis de acuerdo alesquema planteado. En el apartado relativo a las conclusiones se resumen lasinquietudes mencionadas en el desarrollo de este trabajo exponiendo tambiénlos puntos difíciles e importantes del mismo. El quinto y último apartado corres-ponde a la bibliografía utilizada en este estudio.

II. FUNDAMENTO TEÓRICO

1. Algunas teorías jurídicas importantes

En la evolución histórica del pensamiento jurídico, se han desarrollado diversascorrientes que han influido en éste, las tres vertientes de mayor importancia hansido sin duda, el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo.

Sin dejar de reconocer lo anterior, se debe considerar que en la actualidadnos encontramos en una época de transición, en donde el Estado de Derechoestá adquiriendo innovadoras y a veces imprevistas dimensiones internaciona-les y nuevas instituciones en el ámbito del derecho interno. En esta dinámicahan surgido también nuevas e importantes teorías o pensamientos jurídicos,producto de grandes filósofos y juristas que realizan sus aportaciones a la cien-cia del derecho a través de sus obras, siendo indispensable mencionar aunquesea en forma sucinta los siguientes:

239Análisis metodológico de una resolución. Una visión del constitucionalismo jurídico

El pensamiento de José Ma. Cárcova plasmado en su obra “La Opacidad delDerecho”, en donde examina el problema de la no comprensión o carácter opa-co del derecho que absorbe y se distingue del tradicional tema de la denomina-da “ignorantia iuris” y que Cárcova enfoca desde un punto de vistacontemporáneo, acudiendo no sólo a la teoría general del derecho y a la filoso-fía jurídica, sino también a la sociología y antropología jurídicas, así como a lacrítica de la cultura, a las ideas de Luhmann de la positivización del derecho y ala teoría de la comunicación de Habermas.1

Alejandro Nieto, quien en su libro denominado “Los Límites del Derecho”, nosnarra las paradojas del conocimiento jurídico y explica su excepcional estructuraepistemológica a partir de su experiencia personal, señala sus limitacionesepistemológica y lógica. Pero además de las limitaciones menciona que es preci-so distinguir entre conocimiento teórico y práctico, y también entre conocimientoconceptual, sistemático e interpretativo. El conocimiento teórico, que es el queinteresa a Nieto, encuentra sede habitual en la docencia universitaria, cuyo obje-tivo principal es enseñar a entender las normas, no a aplicarlas a la realidad.2

Luigi Ferrajoli, el que en su texto “Derechos y garantías”. La ley del másdébil, propone el “modelo garantista”, que introduce un cambio estructural en laaplicación del derecho y en la concepción de la democracia, lo que se traduceen el imperativo jurídico de sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto enel plano de los procedimientos como en el del contenido de las decisiones.Asimismo, creo que en este libro Ferrajoli trata el problema de la igualdad jurídi-ca de la mujer en su correcta dimensión.3

Jürgen Habermas en su libro “Facticidad y Validez” recoge toda la discusiónacadémica de los últimos años acerca del tema del discurso jurídico. Establecela diferencia entre la razón práctica y la razón comunicativa, agregando que larazón práctica ya superada, está encaminada a motivar y dirigir la voluntad yobrar del hombre, mientras que la razón argumentativa va más allá, pues clari-fica, argumenta y permite por medio de la socialización del lenguaje, cualquieracto humano mediante la pretensión de validez de las proposiciones utilizadas.El estudio de Habermas apunta al objeto jurídico desde varias ópticas, entreellas la teoría del derecho, la sociología, la filosofía y la historia, y sobre todo através de su innovadora teoría de la acción comunicativa.4

1 Carcova, Carlos María, La opacidad del Derecho, Madrid, Ed. Trotta, 1997, pp. 23-46.2 Nieto, Alejandro, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Madrid, Ed. Trotta, 2003, pp. 26-46.3 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Ed. Trotta, pp. 15-28 y 73-92.4 Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático del derecho en términos de la teoríadel discurso. Int. y Traducción de Manuel Jiménez Redondo, 4ª. Edición, Madrid, Ed. Trotta, 2005, págs. 63-70.


2. Constitucionalismo jurídico

Me referiré ahora al Constitucionalismo Jurídico propuesto por Luis Prieto Sanchís,quien en su libro “Constitucionalismo y Positivismo” alude a un Estado Constitu-cional, que muestra la preponderancia de la Constitución y sus normas sobre lasdemás normas secundarias. Refiere asimismo que las normas constitucionalesson esencialmente principios, que debe abandonarse la interpretación literal y latarea subsuntiva o mecánica del juez como aplicador de la norma, y para ello sereplantea la utilización de métodos de interpretación retórica, basada en la ponde-ración y la razonabilidad. Para Prieto Sanchís, se ha pasado del monismo y estatis-mo en el derecho al pluralismo de fuentes y orígenes normativos. Menciona tambiénque los principios hacen que el derecho adquiera una textura abierta y que laconcreción de significados se da en los principios en el momento de su aplicacióna través de la razonabilidad y la ponderación. La justificación racional representala condición de validez y de legitimidad de las determinaciones judiciales.

Considerando a la igualdad, se menciona que en la aplicación de la igualdadno puede haber subsunción porque no existe propiamente una premisa mayorconstitucional; el juicio de razonabilidad es siempre un juicio valorativo, referidoconjuntamente a las igualdades y desigualdades fácticas y a las consecuenciasnormativas que se unen a las mismas. En realidad la razonabilidad en que seresuelve la igualdad encierra un conflicto entre principios, esto es, uno de esosproblemas constitucionales donde no cabe ni la subsunción ni la declaración deinvalidez de una de las normas en conflicto; pues la igualdad actúa siempre apartir de igualdades y desigualdades fácticas parciales que postulan tratamientostendencialmente contradictorios pudiendo agregar uno de los subprincipios quecomponen la igualdad: tratar igual lo que es igual y desigual lo que es desigual.

Prieto Sanchís refiere que el razonamiento jurídico que resuelve el conflictono puede limitarse a considerar si el caso resulta subsumible en una u otranorma, pues lo es en ambas, sino a valorar en el caso concreto cuál tiene máspeso o importancia, esto es, a razonar y ponderar.

El pensamiento plasmado por Prieto Sanchís en su obra en comento, es unavisión clara e integral acerca de lo que denomina el Estado constitucional querecoge tanto elementos morales, sociales como ideológicos que son parte detodo derecho y sobre todo los valores o principios que inciden en toda decisiónjudicial. Considero que la finalidad de que el juez se comprometa con la natura-leza formal y material del Estado constitucional, así como de la obligación derazonar las decisiones vinculando el juicio particular al sentido de justicia de unordenamiento jurídico, es precisamente, la de retomar la importancia que tiene


el papel del juez en relación a la Constitución y al ordenamiento, desterrando susola función subordinada y mecánica al derecho, dejando de ser lo que Kelsenllamó la “caja negra” convirtiéndose así, el juzgador en principal incentivador delEstado constitucional.5

III. ANÁLISIS METODOLÓGICO DE UNA RESOLUCIÓN.UNA VISIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO JURÍDICO

1. Antecedentes

En materia de alimentos, la jurisprudencia ha sostenido invariablemente la pre-sunción de que la esposa y los menores e incapacitados en general tienen ne-cesidad de ellos. La esposa y los hijos no deben comprobar en el juicio, quenecesitan los alimentos pues debe suponerse que los requieren en razón de susituación de dependencia. En este aspecto, se ha considerado que la carga dela prueba se revierte al deudor alimentario, quien deberá demostrar que losacreedores reclamantes tienen recursos de subsistencia que hacen injustifica-da su pretensión.

Dice así la tesis de jurisprudencia mencionada:

ALIMENTOS, NECESIDAD DEL PAGO, DE. CARGA DE LA PRUEBA.- “El maridotiene obligación de alimentar a la mujer y a los hijos, quienes tienen a su favor lapresunción de necesitar los alimentos, salvo prueba en contrario, La obligación cesacuando los acreedores ya no tienen necesidad de ellos, pero la carga de la pruebacorresponde en estos casos al deudor”.6

2. Análisis de la resolución

Caso de alimentos

En el caso justiciable al que me referiré, se trataba del juicio sucesorio testa-mentario de un hombre que instituyó herederas a su esposa y dos hijas, sindejar alimentos a su madre que le sobrevivió, y al exigirlos ésta, el tribunal de

5 Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política,México, Edit. Fontamara, 2002, pp. 29-58.6 Alimentos. necesidad del pago de carga de la prueba. Jurisprudencia 146, Séptima época, Apéndice al Sema-nario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, pág. 257


primer grado decidió en justicia reconocer los derechos de tales sucesoras yestableció además el derecho de la progenitora a percibir “una pensión alimen-ticia que no podrá exceder de la porción correspondiente a cualquiera de lashijas”.7

Inconforme la viuda con la decisión judicial que determinó conceder una pen-sión alimenticia a su suegra con cargo a la masa hereditaria, la recurrió enapelación, y la sala de Tribunal Superior acogió su pretensión, y revocó la sen-tencia declaratoria de herederos, para privar de los alimentos a la madre delfallecido, con el argumento de que ésta no demostró satisfactoriamente su ne-cesidad de percibir alimentos a cargo de la herencia. La resolución se apoyó enlos argumentos que se citan a continuación:

Son fundados los agravios, en razón de que en efecto, los únicos casos enque la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el criterio de queexiste presunción de necesidad de alimentos, es respecto de la esposa y de loshijos menores de edad; en todos los demás casos, y atento al contenido delartículo 281 del Código de Procedimientos Civiles, debe demostrarse plena-mente la necesidad de alimentos por parte del pretendido acreedor alimentario,y promoverse en la vía y forma legal procedentes; ya que de otro modo nopuede condenarse al pago de una pensión alimenticia.

En el caso, en el juicio sucesorio, no existen constancias de que Juana Pérez,madre del autor de la sucesión, tenga necesidad de que se le proporcionenalimentos con cargo a la sucesión; de ahí que la juez no debió hacer la condenaen la declaratoria de herederos;...

Es propio conjeturar, que pocas personas que fueren consultadas a opinarsobre el particular, habrían de refrendar la idea de que la madre anciana norequiere de protección; pues si la esposa tiene en su favor la presunción denecesitarla y queda relevada de probar su situación de dependencia para mere-cer el suministro de alimentos, con mayor razón debería concederse ese bene-ficio a los progenitores.

Así se sostuvo en la siguiente tesis discrepante:Se considera que la presunción humana y jurisprudencial de la necesidad de

alimentos, debe operar en beneficio de un anciano, por mayoría de razón. Si laJusticia Federal ha considerado que la esposa los necesita y la releva de laprueba “del hecho”, el argumento y la presunción debe operar mayormente cuan-do el acreedor es un anciano.

7 Bejarano y Sánchez, Manuel, La controversia del orden familiar, Tesis discrepantes, México, Tribunal Superiorde Justicia del Distrito Federal, 1994, págs. 105 a 108.


El resultado fue que la Justicia Federal, de manera específica un TribunalColegiado en Materia Civil, negó a la madre del difunto, el apoyo y protecciónque la ley exige se otorgue a la familia, vulnerando de tal suerte su propósito“ratio iuris” que debería presidir toda resolución dictada en las “ControversiasFamiliares”.

En el caso examinado, la carga de la prueba de que la progenitora del autorde la sucesión no requería de alimentos, por disponer de suficientes bienespara sustentarse, o por contar con alguna pensión alimentaria a cargo de terce-ro, de acuerdo a la tesis discrepante corría a cargo de las sucesoras universa-les, y la sentencia judicial la impuso a la propia acreedora.

Así pues, si se parte de la idea de un Estado Constitucional, que muestra lapreponderancia de la Constitución y sus normas sobre las demás normas se-cundarias, que las normas constitucionales son esencialmente principios, quedebe abandonarse la interpretación literal y la tarea subsuntiva o mecánica deljuez como aplicador de la norma y considerando el reconocimiento que el valor dela persona, es el fundamento último del orden jurídico; esto nos permite hacer laprimera reflexión sobre el caso de alimentos que constituye la materia de nuestroanálisis, que radica en que la interpretación de la norma efectuada tanto por losMagistrados de la Sala que conocieron de la apelación, como del Tribunal Cole-giado en Materia Civil, al elaborar el fallo se constriñó a la mera aplicación mecá-nica de la norma, y limitaron su actuación a las palabras de Montesquieu, “… labouche qui prononce les paroles de la loi; des etres inanimés qui n’en peuventmodérer ni la force ni la rigueur “la boca que pronuncia las palabras de la ley;seres inanimados que no pueden moderar su fuerza ni su rigor”; es decir, seconcretaron a realizar una interpretación literal del texto de la ley.

Siendo que el juez al aplicar la norma en la resolución de los conflictos quese le someten a su decisión, debe replantearse la utilización de métodos deinterpretación retórica, basada en la ponderación y la razonabilidad, debe aten-der a una hermenéutica constructiva que tenga en cuenta los fines del derecho,pues de no hacerlo da como resultado el de la impartición de una justicia quedeja sin solución el conflicto planteado, o bien, resolviéndolo contra el sentidocomún, lejos de la lógica de lo razonable.

Tal como ocurrió en el caso a estudio, en que la decisión tomada en el con-flicto planteado lo dejó finalmente sin solución al negarle a la madre su derechoa percibir alimentos, pues esencialmente lo que se planteó en el juicio consistióen el reclamo que hacía la anciana de obtener una pensión alimenticia queasegurase su subsistencia, dada la dificultad de una persona como ella paraobtener trabajo, en razón de su edad, que hace evidente su necesidad de ali-


mentos, con lo se le negó su derecho a obtener un medio de subsistencia quebien pudo otorgársele del haber patrimonial de la sucesión de su hijo.

La siguiente reflexión en torno al caso planteado, se vierte sobre la decisiónque se tomó en el fallo, de no reconocerle a la madre el derecho a recibir ali-mentos, porque sólo ha existido criterio de la Suprema Corte de Justicia de laNación de que existe una presunción de necesidad de los alimentos tratándosede la esposa y de los hijos, y que por tanto, en cualquier otro caso le correspon-de al acreedor alimentario demostrar plenamente la necesidad de alimentos, yaque con esto sólo se pone de manifiesto que en la resolución dejó de conside-rarse los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constituciónque la persona —la madre—, al igual que la esposa y los hijos, tiene como tal;asimismo se dejó de considerar que la igualdad actúa siempre a partir de igual-dades y desigualdades fácticas parciales que postulan tratamientos tenden-cialmente contradictorios, pudiendo agregar uno de los subprincipios quecomponen la igualdad: tratar igual lo que es igual y desigual lo que es desigual.

Contrario a ello, los Magistrados de la Sala Familiar del Tribunal Superior deJusticia y los del Tribunal Colegiado en Materia Civil, reconocieron sólo los dere-chos de la esposa y de los hijos, olvidando asimismo, que el criterio de presunciónse basa en la filiación, esto es en el nexo de solidaridad que prevalece en unafamilia, para de esta forma dejar de ver a la madre como una persona y soloconsiderarla como un “acreedor alimentario”, ya que de haberse considerado tam-bién a la madre en su relación de parentesco natural con el de cujus, se habríaadvertido necesariamente que si opera la presunción a favor de la esposa e hijosy releva a éstos de la prueba del hecho de acreditar la necesidad de los alimentos,la presunción opera, aún con mayor razón, cuando el acreedor es un anciano.

Por tanto, estimo que en la resolución del juicio, debió atenderse a la con-cepción del constitucionalismo que recoge tanto elementos morales, socialescomo ideológicos que son parte de todo derecho y sobre todo los valores oprincipios que inciden en toda decisión judicial; y por ello haber resuelto a favorde la progenitora que reclama alimentos, ya que en la aplicación de la normapor parte del juez no debe soslayarse que el razonamiento jurídico que resuelveel conflicto no puede limitarse a considerar si el caso resulta subsumible en unau otra norma, pues lo es en ambas, sino como lo señala Prieto Sanchís, a valo-rar en el caso concreto cuál tiene más peso o importancia, esto es, a razonar yponderar, y al decir también de Perelman debe procurarse encontrar solucionessatisfactorias en cada caso concreto, a través de un no a la letra de la ley y de unsí a su espíritu, para de esa manera impedir la aplicación rígida e irreflexiva delas normas jurídicas.


3. Mi postura

De las consideraciones expuestas, pienso que en el caso concreto, debereplantearse la utilización de métodos de interpretación retórica, basada en laponderación y la razonabilidad, de manera específica, si en el nuevo fallo quese dictase se estableciese que es derecho de la madre el que se le impartajusticia, al ser éste un derecho que le otorga su calidad de ciudadana, que enla resolución de igual manera se estableciese como parte fundamental de lamisma el reconocimiento que el valor de la persona (en este caso la madre),es uno de los principios fundamentales de nuestra Constitución, y que por elloaún y cuando sólo exista criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónde que hay una presunción de necesidad de los alimentos únicamente tratán-dose de la esposa y de los hijos, y que en cualquier otro caso le correspondeal acreedor alimentario demostrar plenamente la necesidad de alimentos, ex-plicar en la decisión del asunto que el juicio para resolver el conflicto atenderíamás que un aspecto formal que se apoyase en la norma general que estable-ce que le corresponde a quien demanda los alimentos la carga de probar sunecesidad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Pro-cedimientos Civiles,8 a un juicio reflexivo sobre el caso particular de la peticiónplanteada por la madre de obtener una pensión alimenticia que asegurarse susubsistencia.

Resolución en donde se resalte que dada la dificultad de una persona comoella para obtener trabajo, en razón de su edad, que hace evidente su necesidadde alimentos, y que si el sistema jurídico reconoce el carácter valioso de perso-na a la esposa y a los hijos, destacar de una interpretación hermenéutica de lanorma que el criterio de presunción se basa en la filiación, esto es en el nexo desolidaridad que prevalece en una familia, para de esta forma, considerar tam-bién a la madre en su relación de parentesco natural con el de cujus, y estable-cer que si opera la presunción a favor de la esposa e hijos y releva a éstos de laprueba del hecho de acreditar la necesidad de los alimentos, la presunción ope-ra aún con mayor razón cuando la acreedora es una anciana.

En este contexto, coincido con la postura asumida por el juez de primerainstancia así como con la tesis discrepante, en el sentido de que la presunciónhumana y jurisprudencial de la necesidad de alimentos, debe operar en benefi-cio de un anciano, pues si la Justicia Federal ha considerado que la esposa los

8 Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, México, Editorial Sista, 2007.


necesita y la releva de la prueba de acreditar tal hecho, el argumento y la pre-sunción debe operar mayormente cuando el acreedor es un anciano.

En efecto, la madre de un adulto, como persona de la tercera edad, tienemayor dificultad para obtener trabajo remunerado y para sostenerse por sí mis-ma que alguien que está en la madurez de la vida, lo que hace presumible sunecesidad de alimentos salvo prueba en contrario. Si la esposa y los hijos go-zan de tal presunción “iuris tantum”: mayormente debería operar respecto de laprogenitora. Tales circunstancias fueron debidamente consideradas por el juezde primera instancia quien en justicia decidió reconocer los derechos de lassucesoras (esposa e hijas) y estableció además el derecho de la progenitora apercibir una pensión alimenticia que no podrá exceder de la porción correspon-diente a cualquiera de las hijas, concretando así la justicia.

Siendo importante señalar que la función jurisdiccional debe orientarse inva-riablemente a decidir lo que es justo en el caso concreto, tal como lo hizo el juezde primer grado, ya que, la finalidad de que el juez se comprometa con la natu-raleza formal y material del Estado constitucional, así como de la obligación derazonar las decisiones vinculando el juicio particular al sentido de justicia de unordenamiento jurídico, es precisamente, la de retomar la importancia que tieneel papel del juez en relación a la Constitución y al ordenamiento, desterrando susola función subordinada y mecánica al derecho, dejando de ser lo que Kelsenllamó la “caja negra”, de esta forma, el juzgador se convertiría en principalincentivador del Estado constitucional.

En las relatadas condiciones, considero plausible concluir, citando el pensa-miento del jurista italiano Francesco Carnelutti quien precisa la dicotomía entrejusticia de derecho y justicia de equidad de la siguiente manera: “El Juez deEquidad, no tiene otra guía que su conciencia; es decir, la ciencia del bien y delmal que lleva en sí. Es verdad que la ciencia del bien y del mal es el frutoprohibido a los hombres; pero precisamente por eso el Juez debería ser másque un hombre y pedir a Dios la gracia de superar su humanidad. Pero ésta delJuez de Equidad, es una figura hoy casi totalmente desaparecida del panoramamoderno del proceso. El Juez de Derecho a diferencia del Juez de Equidad, nobusca ya en su conciencia las razones del juicio crítico, porque ellas están for-muladas por la ley. Precisamente en esa conversión de la ley general en leyespecial culminan la necesidad y la dificultad del cometido del Juez. La ley,aunque general, está hecha para gobernar los casos concretos; no obraría, porconsiguiente, si no se convirtiese en ley especial en cada caso y en ello está sunecesidad. Por otra parte, la ley, no habiendo sido promulgada en relación alcaso concreto, puede no responder con perfecta justicia a las exigencias del


caso concreto. En rigor, pues, el cometido del Juez, por lo menos cuando es dederecho, es frecuentemente un cometido imposible…”9

IV. CONCLUSIONES

Nos encontramos en una época de transición, en donde el Estado de Derechoestá adquiriendo innovadoras y a veces imprevistas dimensiones internacionalesy nuevas instituciones en el ámbito del derecho interno. En el desarrollo de esteEstado de Derecho, no debemos soslayar las principales corrientes y teorías talescomo el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo que han sido directrices quehan marcado la evolución del pensamiento jurídico. No obstante, en esta dinámi-ca han surgido también nuevas e importantes teorías o pensamientos jurídicos,producto de grandes filósofos y juristas que realizan sus aportaciones a la cienciadel derecho, tal es el caso de Luis Prieto Sanchís y su visión del ConstitucionalismoJurídico, José Ma. Cárcova respecto a la Opacidad del Derecho, Alejandro Nietoen relación a los Límites del Derecho, Luigi Ferrajoli y el Garantismo, así comoJürgen Habermas y su Teoría de la Acción Comunicativa.

De manera específica, en cuanto al pensamiento de Prieto Sanchís plasma-do en su obra Positivismo y Constitucionalismo, considero que es una visiónclara e integral acerca de lo que denomina el Estado constitucional que recogetanto elementos morales, sociales, como ideológicos que son parte de todo de-recho y sobre todo los valores o principios que inciden en toda decisión judicial,razón por la cual adopté esta visión como eje rector del análisis desarrollado.

Por otra parte, como resultado del análisis efectuado a la resolución del casode alimentos, se pudo observar que todavía en nuestros tribunales existe enalgunos casos —como en el que fue objeto de estudio—, una interpretación dela norma de carácter decimonónico, cuestión ésta que debe ser desterrada,pues de otra forma no podrá darse una verdadera transición del estado de dere-cho formalista a un estado constitucional de derecho.

Es importante puntualizar que la finalidad de que el juez se comprometa conla naturaleza formal y material del Estado Constitucional, así como de la obliga-ción de razonar las decisiones vinculando el juicio particular al sentido de justi-cia de un ordenamiento jurídico, es decir, de razonar y ponderar, eliminando susola función de subsumir una norma en otra, es precisamente, la de retomar la

9 Carnelutti, Francesco, Cómo se hace un proceso, Serie Grandes Juristas, dirigida por el Licenciado SaturninoAgüero Aguirre, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, págs. 332 a 335.


importancia que tiene el papel del juez en relación a la Constitución y al ordena-miento, ya que, es indispensable que la interpretación de la norma efectuadapor el juez al elaborar un fallo, no se limite a la simple aplicación de su letra pormecánica operación de un silogismo lógico, puesto que, el derecho no está enlo que establece en forma literal la ley, sino en las fórmulas de interpretación deljuez a un razonamiento prudencial, justificatorio que esté más cercano a lascircunstancias del caso.

Por lo anterior, se reitera que el Poder Judicial posee una actuación funda-mental, que constituye un reto para conseguir la meta de un Estado eficienteque sea acorde con los criterios de impartición de justicia.

En estas condiciones, considero que el camino a seguir para el buen funcio-namiento de la justicia depende también del buen funcionamiento del resto delas instituciones y de la sociedad en general, de los profesionales del derecho yde todos aquellos que deseamos un país con nuevas perspectivas de cambio.

V. FUENTES DE CONSULTA

BEJARANO Y SÁNCHEZ, Manuel, La controversia del orden familiar, Tesis discrepantes,Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 1994.

CARCOVA, Carlos María, La opacidad del Derecho, Edit. Trotta, Madrid, 1997.FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Edit. Trotta, Madrid.CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un proceso, Serie Grandes Juristas, dirigida

por el Mag. Saturnino Agüero Aguirre, México, Tribunal Superior de Justicia del Distri-to Federal, 1994.

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Positivismo jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo,Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986.

HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático delderecho en términos de la teoría del discurso. Traducción de Manuel Jiménez Redon-do, 4ª. Editorial Trotta, Madrid, 2005.

NIETO, Alejandro, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Editorial Trotta, Madrid, 2003.PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y Positivismo, Biblioteca de Ética, Filosofía

del Derecho y Política, Edit. Fontamara, México, 2002.

Jurisprudencia

ALIMENTOS. NECESIDAD DE CARGA DE LA PRUEBA., Jurisprudencia Número 146,Séptima época, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segun-da Parte.


Legislación

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL, México,Editorial Sista, 2007.

251251

FETICHISMO DE LA MERCANCÍA Y DERECHODE ACCESIÓN. EL CASO DE LOS FRUTOS

CIVILES EN EL DERECHO CIVIL MEXICANO

Mauricio Humberto MENDOZA SÁNCHEZ*

A medida que se valoriza el mundo de las cosas se desvaloriza,en razón directa, el mundo de los hombres.

KARL MARX

SUMARIO: I. Introducción. II. Derecho de accesión. III. Los frutos como accesión.IV. Frutos civiles y cosificación de las relaciones sociales. V. Intereses y fetichis-mo. VI. Conclusiones. VII. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho es discurso y, por tanto, reproduce una visión del mundo muy parti-cular, es decir, el Derecho también es ideología. Los discursos ideológicos pue-den ser hallados en el lenguaje del Derecho positivo, los cuales buscan legitimary perpetuar ciertas relaciones sociales. El Derecho finge y oculta relacionessociales de producción y, a pesar de ello, el discurso metajurídico (el lenguajedescriptivo de la doctrina del Derecho positivo) no es capaz de hacer notar laideología que subyace al fenómeno jurídico, en virtud de su carácter eminente-mente reproductivo y exegético.

* Maestro en Derecho por la División de Estudios de Posgrado, Facultad de Derecho, UNAM. El autor agradeceal Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología y a la Universidad Nacional Autónoma de México su apoyo para laelaboración de este trabajo y la realización de los estudios de Posgrado. El autor agradece, asimismo, al Mtro.Jorge Robles Vázquez por sus amables comentarios. No obstante, todos los errores e imprecisiones son de laúnica responsabilidad del autor.


El problema que se presenta en este artículo es el ocultamiento que reali-zan el lenguaje del Derecho positivo y su metalenguaje de relaciones socialesen el derecho de accesión, particularmente en el caso de los frutos civiles y,aún más en concreto, en el caso de los intereses (réditos). Según el derechode accesión, regulado por los Códigos Civiles, el propietario de un capital tie-ne derecho a apropiarse de los intereses producidos, ya por contrato, unaúltima manifestación de voluntad o la ley, pues es natural a la propiedad de uncapital que el dueño se apropie de los réditos producidos por aquél, como esnatural que el dueño de una vaca se considere jurídicamente como dueño delbecerro. Sin embargo, este discurso esconde una relación social en la cual eltrabajo humano es considerado como una cosa y, en cambio, el capital, simplecosa inanimada, produce los réditos por el solo hecho de su uso; uso que sesustenta a través de la voluntad humana (ya sea en un contrato o en un testa-mento) o la ley.

El objetivo del presente trabajo es mostrar cómo el Derecho positivo es undiscurso ideológico, el cual pretende legitimar relaciones sociales subyacentes.La hipótesis radica, luego, en afirmar que el derecho de accesión, por lo quehace a los capitales que producen intereses, es una forma de fetichismo de lamercancía que cosifica el trabajo humano.

La metodología a utilizar es la del materialismo histórico, pues para entenderla relación dialéctica entre el Derecho y el sistema económico capitalista esmenester salir del discurso enteramente jurídico y analizar el Derecho desdeuna perspectiva histórica y económica. Se ha decidido utilizar esta perspectivapues nos parece que la llana explicación y descripción del Derecho que realizala dogmática jurídica, es decir, la ciencia jurídica expresada en la doctrina delDerecho positivo,1 es insuficiente para desentrañar las relaciones sociales quesubyacen al fenómeno jurídico. De esta forma, es necesario distinguir el len-guaje del Derecho (la norma positiva, prescriptiva) del metalenguaje del Dere-cho (la ciencia jurídica, la dogmática expresada en la doctrina del Derechopositivo, descriptiva).

Es menester hacer una aclaración pertinente. En el desarrollo del presentetrabajo se utilizará la palabra “natural” en distintas acepciones. Los CódigosCiviles se refieren a los frutos naturales como algo que produce la naturaleza.Pero también se hará referencia a “lo natural” como una situación que necesariae inexorablemente habrá de ocurrir.

1 Véase Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho (Introducción al estudiode la ciencia jurídica), México, Themis, 1992, pp. 287-304.

253Fetichismo de la mercancía y derecho de accesión

El presente trabajo se compone de diversos apartados. En los apartados II yIII, se expondrá el tratamiento que la ley civil y la doctrina mexicanas dan alderecho de accesión y, en especial, a los frutos civiles. En el apartado marcadocon el numeral IV, se hará una crítica a la ideología subyacente en el discursode los frutos civiles a partir del materialismo histórico, principalmente, a partir delos conceptos de “plustrabajo” y “enajenación”. Por último, en el apartado V, seintentará demostrar el carácter fetichista del lenguaje del Derecho positivo, pues,según la ley civil, los intereses y otros frutos civiles vienen, no de la cosa misma,sino que vienen de ella a partir de un contrato, un testamento o la ley.

II. DERECHO DE ACCESIÓN

Antes de entrar al estudio del derecho de accesión en el orden jurídico mexica-no, es menester la referencia al derecho real por excelencia, nos referimos alderecho de propiedad. Éste, como derecho real, permite que su titular ejerza,directa e inmediatamente, un poder jurídico sobre una cosa, excluyendo a ter-ceros, y permitiéndole su uso, goce y disposición sin más limitaciones que lasestablecidas por la ley.

Si bien el derecho de propiedad es el derecho real que otorga el mayor gradode aprovechamiento que una persona puede tener sobre una cosa, no es arbi-trario, es decir, el poder del propietario es un poder jurídico, por tanto, suponeque la norma jurídica ha autorizado ese poder. En fin, el derecho de propiedadno es sino un derecho subjetivo cuya existencia y garantía dependen del Dere-cho objetivo, es decir, del orden jurídico positivo.2

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el primer pá-rrafo de su artículo 27, establece:

La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorionacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el dere-cho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedadprivada.

2 Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil. Primer curso. Parte general. Personas. Familia, 23ª edición, México,Porrúa, 2004, p. 26. El concepto de “derecho subjetivo” es fundamental para entender cómo se ha construidotécnicamente todo “derecho” en los sistemas jurídicos modernos. En este sentido Beuchot, Mauricio y Saldaña,Javier, Derechos humanos y naturaleza humana, México, UNAM, 2000, pp. 77-78 y; Correas, Oscar, Acerca delos derechos humanos. Apuntes para un ensayo, México, Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Cien-cias y Humanidades, UNAM, 2003, pp. 21-29.


Constitucionalmente, la propiedad privada es un derecho subjetivo. La doc-trina lo clasifica en la categoría de los derechos públicos y se le denominatécnicamente como “garantía individual”,3 de tal manera que se encuentra pro-tegida a través del máximo mecanismo de protección constitucional, el juiciode amparo, por lo que ninguna autoridad podrá privar ni molestar la propiedadde las personas, sino en virtud de un mandamiento legal que sea debidamen-te fundado y motivado. En el segundo párrafo del artículo 14 constitucional sedispone:

“Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el quese cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyesexpedidas con anterioridad al hecho”.

El artículo 14, antes citado, se complementa con el 16 para constituir el pilarde la seguridad en el sistema jurídico mexicano, en este sentido, dispone elprimer párrafo del artículo 16 constitucional:

“Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones,sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y moti-ve la causa legal de procedimiento”.

De la legislación civil mexicana se desprende que el derecho de propiedades de naturaleza real y, como todo derecho subjetivo, faculta a su titular a usar,disfrutar y disponer del bien bajo las limitaciones que la norma jurídica impone.4

El numeral 830 del Código Civil Federal (en lo sucesivo “CCF”) estableceque: “El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitacio-nes y modalidades que fijen las leyes.” Así, se desprenden tres derechos bási-cos del propietario: el derecho a usar el bien (ius utendi), el derecho a disfrutarlos provechos (frutos) del bien (ius fruendi) y el derecho a disponer del bien, esdecir, a enajenarlo, abandonarlo o gravarlo (ius abutendi).

En el Derecho civil mexicano, el derecho de accesión es una de las formas através de las cuales se incrementa el derecho real de propiedad. Este “incre-mento” se puede deber a la misma cosa sobre la cual recae el derecho, o bien,

3 Burgoa O., Ignacio, Las garantías individuales, 31ª edición, México, Porrúa, 1999, p. 187 y; Magallón Ibarra,Jorge Mario, Instituciones de derecho civil, Tomo IV, Derechos Reales, México, Porrúa, 1990, pp. 393-401.4 Alessio Robles, Miguel, Temas de derechos reales, México, Porrúa, 2004, p. 106.


por causas ajenas y externas a la misma cosa.5 Es un medio en virtud del cual elpropietario de una cosa principal adquiere la propiedad de una accesoria. Así, elderecho de propiedad se extiende para comprender tanto la cosa principal comola accesoria.6 Se llama “accesión” porque, precisamente, todo aquello que seuna o incorpore a la cosa sujeta a propiedad debe incrementar el derecho realde propiedad de su titular.

Gutiérrez y González7 define la accesión como “el derecho por virtud delcual, el titular del derecho real de propiedad, hace suyo todo lo que una cosaproduce, o se le une o incorpora, natural o artificialmente a la misma.” Al igualque la propiedad, la accesión es un derecho subjetivo (en específico, un dere-cho real) que tiene su fundamento en el Derecho objetivo (la norma jurídica) yes, por tanto, garantizado por el poder coactivo del Estado. Así, el propietario dela cosa principal ostenta el derecho de propiedad sobre una cosa y, por exten-sión, a la apropiación de la cosa accesoria (el derecho de accesión).

Sin embargo, el titular del derecho de propiedad sobre la cosa principal tam-bién ostenta en derecho de acudir ante las autoridades estatales para repetir encontra de quien le impida o niegue aquel derecho (es decir, el derecho de ac-ción). Una de las características más importantes del concepto de derecho sub-jetivo es, sin duda, la posibilidad de su defensa, ya que al ser otorgado (oreconocido) por la norma jurídica estatal, su titular tiene derecho a acudir ante laautoridad, igualmente estatal, para solicitar la garantía del mismo derecho.8

En este tenor, el derecho positivo considera la accesión como un “derecho”,i.e., técnicamente se le considera un derecho subjetivo. Dispone el artículo 886del CCF: “La propiedad de los bienes da derecho a todo lo que ellos producen,o se les une o incorpora natural o artificialmente. Este derecho se llama deaccesión.”

Es posible apreciar que, según el Derecho positivo mexicano, el dominiosobre una cosa se adquiere, precisamente, por la accesión. Es, como arriba seafirmó, un medio por el cual se adquiere la propiedad. La accesión se produceen beneficio del titular del derecho de propiedad, es decir, sobre la persona

5 Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio. El pecuniario y el moral o derechos de la personalidad, 8ªedición, México, Porrúa, 2004, p. 443.6 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general. Personas. Cosas. Negocio jurídico e invali-dez, 4ª edición, México, Porrúa, 1994, p. 361.7 Op. cit., p. 443.8 Esta es, desde luego, una postura de raigambre positivista. Véase Beuchot, Mauricio y Saldaña, Javier, op.cit., pp. 94-95 y; Cruz Parcero, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo en la teoría contemporánea delderecho, México, Fontamara, 2004, pp. 41-42.


titular de la cosa incrementada o aumentada. Por lo que la máxima “lo accesoriosigue la suerte de lo principal” es una presunción iuris tantum a favor del propie-tario de la cosa.9 Se entiende que el propietario de la cosa principal tiene dere-cho a adquirir, por extensión de la propiedad, todo aquello que se incorpora oune a la cosa principal, o bien, a todo aquello que la cosa produzca.

Menciona Domínguez Martínez10 que existe la tendencia tanto doctrinal comolegislativa de considerar dentro del concepto de accesión no sólo a las cosasque se unen o incorporan a la principal, sino también a los frutos y productos,esto es, a cosas producidas por la cosa principal. Se trata de una extensión delderecho de propiedad, es decir, que la propiedad sobre una cosa trae consigosu extensión a lo que ella produce. Así, el propietario de una cosa se convierteen propietario de los frutos que produzca la cosa, i.e., se extiende el derecho depropiedad.

El mismo autor afirma:

[…] la accesión legalmente considerada no se circunscribe a la unión o incorporaciónde una cosa accesoria a otra principal; también se manifiesta en las producciones dela cosa, sean frutos o productos.11

En el desarrollo del presente trabajo se preferirá esta última postura. No obs-tante, la doctrina del Derecho civil no siempre coincide con la opinión de que laaccesión se puede extender hacia los frutos y productos de las cosas. Algunosautores prefieren hablar de los frutos y productos como “extensión natural delderecho de propiedad”, o sea, como una consecuencia natural del derecho depropiedad y no como accesión, propiamente.12

La accesión en el Derecho mexicano puede comprender una acción de lanaturaleza (aluvión, avulsión, formación de isla, cambio de cauce de un río, etc.),la intervención del hombre (edificación, plantación, siembra, incorporación, mez-cla, confusión, etc.), o bien, las cosas que la cosa principal produzca (frutos yproductos). La doctrina del Derecho civil mexicano se ha ocupado acuciosamentedel estudio de todas las formas de accesión reguladas por la legislación, sin em-bargo, para efectos de este opúsculo se tomarán en cuenta sólo los frutos.

9 Ibarrola, Antonio de, Cosas y sucesiones, 14ª edición, México, Porrúa, 2004, p. 541.10 Op. cit., pp. 361-362 y 368.11 Ibídem, p. 369.12 Así se expresan Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., pp. 362 y 369; Gallegos Alcántara, Eridani,Bienes y derechos reales, México, IURE, 2004, pp. 105-106 y; Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derechocivil, Tomo II. Bienes, derechos reales y sucesiones, 30ª edición, México, Porrúa, 1999, pp. 101 y ss.


Finalmente, cualquiera que sea la posición que se adopte, es dable afirmarque el derecho de propiedad sobre una cosa permite la apropiación de todos losaccesorios, como sea que se denominen. La dicha apropiación es consideradacomo una consecuencia natural, i.e., necesaria, del derecho de propiedad, porlo que la ley considerará propietario de los bienes accesorios al dueño de lacosa principal.

El metalenguaje de los doctrinarios del Derecho civil mexicano, exegéticocasi por antonomasia, no representa gran cambio frente al lenguaje de la nor-ma. Es aceptado que el derecho de propiedad habrá de extenderse naturalmen-te hacia los frutos o que la accesión es un derecho necesariamente unido al depropiedad.

III. LOS FRUTOS COMO ACCESIÓN

Como arriba se afirmó, no toda accesión proviene de la unión o incorporación,natural o artificial, que se realice o se suscite sobre la misma cosa, sino quetambién es posible que las cosas producidas por el bien sujeto a propiedadsean consideradas como accesiones. Así, la doctrina del Derecho civil y losCódigos Civiles identifican a los frutos como una accesión resultante de lo quela cosa produce, es decir, los frutos no son sino lo que las cosas producen. Sonderivaciones periódicas que generan las cosas, en otras palabras, los frutos sonbienes que surgen de las cosas. Sin embargo, no toda derivación es un fruto,pues existen productos que acaban o merman la cosa misma.13 De tal maneraque los frutos son bienes producidos periódicamente, renovables, por tanto, yno disminuyen ni alteran la sustancia misma de la cosa que los genera.

Los frutos son consecuencia necesaria del derecho real de propiedad, puesel ius fruendi (derecho de goce) permite al titular del derecho de propiedad adue-ñarse de todo cuanto la cosa produzca.14 La fuerza del mismo título de propie-dad permite que el propietario adquiera la titularidad sobre los frutos producidospor la cosa.

La propiedad sobre una determinada cosa permite que su dueño se apoderede todos los productos y frutos que la misma produzca. Es decir, el derecho

13 La doctrina distingue entre “frutos” y “productos”. Los primeros no alteran la sustancia de la cosa que losproduce, en cambio, la realización de los segundos disminuye la sustancia de las cosas de las cuales surgen.En este sentido Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., p. 369; Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., pp.444 y 445; Ibarrola, Antonio de, op. cit., p. 552 y; Rojina Villegas, Rafael, op. cit., pp. 96 y 102.14 Rojina Villegas, Rafael, op. cit., p. 102.


subjetivo de propiedad sobre una cosa se extiende hacia las cosas que de aquellase originen. Se trata, en realidad, del mismo derecho subjetivo (propiedad). Noes el derecho de accesión sobre los frutos un derecho subjetivo distinto al dere-cho de propiedad sobre la cosa principal, sino que este último se amplía paraque su titular se apodere de los frutos.

En el momento en que la propiedad se convirtió en privada, es decir, en elmomento en el cual perdió toda apariencia de comunidad, permitió a su titularaprovechar todos los frutos de la cosa sin que nadie más pudiera hacerlo. Lapropiedad privada en el sistema capitalista se emancipó de la comunidad y, porende, el derecho de propiedad se convirtió en un atributo (derecho subjetivo)que corresponde a su titular en forma solitaria, asimismo, todo aquello que pro-ducen las cosas, también se volvieron de la titularidad exclusiva del propietario.A partir de entonces, el derecho de propiedad no sólo contuvo el derecho degravar o enajenar la cosa, sino también el de la legítima apropiación sobre susfrutos. Marx y Engels afirman:15

El mismo jus utendi et abutendi expresa, de una parte, el hecho de que la propiedadprivada ya no guarda la menor relación con la comunidad y, de otra parte, la ilusión deque la misma propiedad privada descansa sobre la mera voluntad privada, como elderecho a disponer arbitrariamente de la cosa.

La antigua propiedad comunal dio paso, dadas la división del trabajo y elsurgimiento de sociedades más complejas, a la propiedad privada. La propie-dad sobre las cosas ya no es más un asunto de la comunidad, sino de los indi-viduos:

“No se aprecia debidamente la realidad, si no se considera que los bienes que losgobernados utilizan para satisfacer necesidades, son de propiedad privada o, dichoen el sentido inverso, no pueden en forma alguna ser considerados como de propie-dad pública o social”.16

Así, el propietario tiene la facultad de gozar de los bienes accesorios a laprincipal, v. gr. frutos, sin mayores limitaciones que la naturaleza misma de lacosa y la ley. Esta “facultad” no es sino un derecho subjetivo. La teoría del dere-cho ha elaborado el concepto de “derecho subjetivo” a partir del término “facul-

15 La ideología alemana, Trad. Wenceslao Roces, Buenos Aires, Santiago Rueda Editores, 2005, p. 73.16 Alessio Robles, Miguel, op. cit., p. 105.


tad”. Puede entenderse que el derecho subjetivo, al menos en el Derecho mexi-cano, se identifica irremediablemente con una facultad. A mayor abundamiento,se identifica con una facultad jurídica, es decir, que surge necesariamente de lanorma jurídica positiva.

El lenguaje de la ley civil y el metalenguaje de la doctrina del Derecho civilmexicano afirman que el derecho de propiedad se extiende naturalmente hacialas cosas accesorias que produzca la principal.17 Utilizando un mejor término,es posible afirmar que la propiedad de la cosa principal se extiende necesaria-mente sobre los frutos, de tal manera que pertenecen por igual al titular delderecho de propiedad. Afirma Antonio de Ibarrola18 que la cosa fructifica para sudueño (res fructificat domino).

El artículo 887 del CCF establece que en virtud del derecho de accesiónpertenecen al propietario los frutos naturales, los industriales y los civiles. Losfrutos naturales se refieren a las producciones espontáneas de la tierra, asícomo las crías y demás productos de los animales. Los frutos industriales sonaquellas producidas por las heredades o fincas mediante el cultivo o el trabajo.Por último, se consideran como frutos civiles, según el artículo 893 del CCF:

“[…] los alquileres de los bienes muebles, las rentas de los inmuebles, los réditos delos capitales y todos aquellos que no siendo producidos por la misma cosa directa-mente, vienen de ella por contrato, por última voluntad o por la ley”.

A diferencia de los productos, los frutos son accesorios que periódicamenteproduce la cosa principal, es decir, se renuevan con cierta periodicidad. En di-cha periodicidad encuentran los frutos una de sus notas esenciales.

En el desarrollo del presente trabajo no se centrará la atención en los alqui-leres de los muebles ni en las rentas de los inmuebles, sino en los réditos quepor contrato o por ley producen los capitales.

IV. FRUTOS CIVILES Y COSIFICACIÓNDE LAS RELACIONES SOCIALES

Una vez expuesto, grosso modo, el tratamiento que la ley civil mexicana da a laaccesión, es menester formular algunas preguntas para realizar una crítica de

17 Gallegos Alcántara, Eridani, op. cit., pp. 99-106.18 Op. cit., p. 552.


los frutos civiles: ¿es natural que la propiedad se extienda sobre los frutos, comolo afirma la doctrina del Derecho civil? Es decir, ¿por qué razón el propietariotendría derecho a apropiarse de los frutos? De igual forma, ¿un contrato, unaúltima manifestación de voluntad o la ley son motivos suficientes y reales paracrear un fruto, o sea, una cosa accesoria?

Los juristas refieren que el derecho de propiedad produce, como extensiónnatural, el derecho sobre los frutos de la cosa. Es decir, los frutos se adquierencomo “consecuencia necesaria y natural del dominio, que, de acuerdo con unode sus elementos (el jus fruendi), permite a su titular adueñarse de aquello quela cosa produce”.19

Obsérvese cómo el metalenguaje usado por los doctrinarios autoriza a afir-mar que la propiedad sobre los frutos es un derecho que irremediablementetendrá quien sea titular de la cosa principal. Lo “natural” y “necesario” se refierea que la propiedad de los frutos es exclusiva de su titular. No importa, hastaahora, si ese interés surgió por un acuerdo de voluntades o en virtud de la ley, loimportante a destacar es que lo que pareciera ser, más bien, una relación socialde creación de riqueza, es mostrada por los juristas como algo que sucedeinexorablemente.

La norma civil mexicana, al igual que la doctrina, parece indicar que el títulode propiedad es razón suficiente para afirmar que los frutos pertenecen inexora-blemente al propietario, de tal manera que el hecho de que una persona seapropietaria de algo es motivo bastante para que pueda apropiarse de los frutos.

Así, en virtud de la fuerza del título de propiedad, el dueño de un ato deganado es dueño de los becerros; el campesino dueño de la tierra, lo será de lacosecha; el dueño de un inmueble arrendado, lo será de la renta y; el dueño deun capital, de los réditos. El ganadero porque es dueño de la vaca será dueñodel retoño; el campesino que labró la tierra, de la cosecha. Es obvio pensar queestos frutos surgen de las cosas mismas, ya por mero efecto de la naturaleza obien producto del trabajo (frutos naturales e industriales, respectivamente), sinembargo, los frutos civiles, dado que no son producidos por la cosa misma,provendrán de un contrato, de la expresión de última voluntad o de la ley. Estodispone el artículo 893 del CCF.

Ésta es la lógica en la que se desenvuelve la accesión en el Derecho mexica-no, lo cual es confirmado por las glosas de la doctrina. No obstante, veremosque este discurso es ideológico, en el que relaciones sociales son ocultadasbajo un lenguaje normativo muy peculiar.

19 Gallegos Alcántara, Eridani, op. cit., p. 105.


Es necesario, primeramente, establecer un concepto de “ideología” para ex-plicar cómo el discurso del Derecho positivo resulta ser ideológico. El conceptode ideología es difícil de tratar y sería posible dedicar muchas páginas a suesclarecimiento, sin embargo, para obviar la discusión se partirá de considerarla ideología como un conjunto de ideas sobre el mundo y la sociedad que res-ponde a intereses de clase y que guía la conducta de los seres humanos deacuerdo con esos intereses, en un momento histórico determinado.20 No sepreferirá una concepción de ideología que presuma la falsedad o la verdad delos discursos.

Marx21 afirmó que la estructura económica de la sociedad (la forma en la cualla sociedad crea sus condiciones materiales: relaciones de producción) se cons-tituye como la base real sobre la cual se erigen diversas formas de concienciasocial, principalmente, jurídica y política, lo cual se denomina “superestructura”.A esta superestructura corresponden “instituciones” como el Estado, el Derechoy los partidos políticos.22

La conciencia social de los seres humanos es su ser consciente y el ser delos seres humanos es su vida real,23 desenvuelta en un espacio y un tiempodeterminados, de tal suerte que, si bien no puede hablarse de un condicio-namiento absoluto, la conciencia de los humanos se ve influida por un ciertodesarrollo de las fuerzas productivas de la sociedad y por el intercambio que aél corresponde. Así, los discursos ideológicos se encuentran conformados porideas respecto al mundo y a la sociedad que responden a intereses de clasedentro de relaciones de producción capitalistas.

Reformularemos una de las interrogantes planteadas al inicio de este apar-tado: ¿un contrato, la expresión de voluntad, o bien, la ley son capaces de crearcosas? Es decir, la ley civil establece que los frutos civiles vienen de la cosa envirtud de un contrato, la expresión última de voluntad o la ley, pues no son pro-ducidos por la cosa misma. En otras palabras, gracias a una manifestación lin-güística, es posible hacer que de una cosa surja otra.

20 Villoro, Luis, “El concepto de ideología en Sánchez Vázquez”, en Vargas Lozano, Gabriel (editor), En torno ala obra de Adolfo Sánchez Vázquez (Filosofía, Ética, Estética y Política), México, Facultad de Filosofía y Letras,UNAM, 1995, pp. 578-579.21 “Prólogo de la Contribución a la Crítica de la Economía Política”, en Marx, Carlos y Engels, Federico, Obrasescogidas, sin traductor, Moscú, Progreso, s. f., pp. 182-183.22 Konstantinow, F.W. et al., Grundlagen der marxistischen Philosophie, 5ª edición, Berlín, Dietz, 1964, p. 447;y Harnecker, Marta, Los conceptos elementales del materialismo histórico, 35ª edición, México, Siglo XXI,1976, pp. 87-95.23 Marx, Carlos y Engels, Federico, La ideología alemana, op. cit., p. 26.


Ahora, si el dueño de un inmueble arrendado, un mueble alquilado o un capi-tal prestado, ve extendido su derecho de propiedad a la renta, el alquiler o elrédito, es dable afirmar que su riqueza se incrementa, pues en virtud del contra-to de arrendamiento o de algún contrato de crédito o por efecto de alguna dispo-sición legal, su propiedad se extiende hacia cierta riqueza monetaria representadaen los frutos.

Pero, ¿por qué el dueño de los bienes o los capitales habría de acaparar lariqueza producida por la cosa en virtud de un contrato, si no ha trabajado?24 Esrazonable afirmar que si se es dueño de una vaca y ésta procrea, se es dueñodel producto o, si se labora en un campo, se es dueño de la cosecha. Sin em-bargo, el dueño de un capital se vuelve dueño de los frutos producidos, siendoque estos frutos no proceden de la misma cosa (porque no son frutos naturales),pero tampoco de su propio trabajo (porque tampoco son frutos industriales).Entonces, ¿de dónde surge la riqueza monetaria representada en el rédito?Consideramos que del plustrabajo, el cual es expropiado por el empresario altrabajador. Veamos.

En el capitalismo, el trabajador no es dueño de los medios de producción,pues el proceso histórico de acumulación originaria del capital produjo, precisa-mente, la disociación entre el trabajo y la titularidad sobre los medios de produc-ción. Por lo que el proceso de acumulación es resultante de la división de lasociedad en dos tipos de propietarios: los que poseen los medios de produccióny aquellos que solamente tienen su fuerza de trabajo.25

El trabajador únicamente es dueño de su propia fuerza de trabajo al versedesposeído de otra fuente de ingresos, pero, a diferencia del siervo o del escla-vo, es libre para vender su fuerza de trabajo a quien la quiera adquirir. Lasnormas jurídicas garantizan la libertad del trabajador, por lo que se prohíbe eltrabajo compulsivo26 y se ha construido técnicamente al trabajo como un “dere-cho subjetivo”.

El trabajo no es la vía a través de la cual el trabajador desarrolla sus capaci-dades, sino que, al privársele del objeto de su fuerza de trabajo (los medios deproducción) y de la consiguiente riqueza generada (de la cual sólo recibe una

24 Oscar Correas se pregunta: “[…] ¿cómo podrá el capitalista justificar la apropiación del producto si él no hatrabajado?”. Véase Ideología jurídica, Puebla, México, Universidad Autónoma de Puebla, 1983, p. 116.25 Respecto a la “acumulación originaria del capital”, véase Marx, Karl, El capital, Tomo I, Vol. 3, Libro primero.El proceso de producción del capital, 19ª edición, Trad. Pedro Scaron, México, Siglo XXI, 2003, pp. 891-892.26 Véase por ejemplo el artículo 5º de la Constitución Política mexicana. De esta manera, se ha considerado ala libertad de trabajo uno de los principios rectores del derecho del trabajo. Véase Dávalos, José, Derecho deltrabajo I, 8ª edición, México, Porrúa, 1998, pp. 22-23.


parte), el ser humano se experimenta a sí mismo como un extraño,27 como algoajeno a sí. Es lo que el joven Marx llamó “enajenación”.28

El sistema capitalista necesita de un trabajador doblemente libre: libre paravender su fuerza de trabajo y libre de los medios de producción, i.e., desprovistode otra fuente de ingresos.29 El trabajo, sin embargo, le resulta al trabajadoralgo exterior. La exterioridad se manifiesta en el hecho de que el trabajo no esalgo propio, no es algo que le pertenezca; en el trabajo, el trabajador no sepertenece a sí mismo, sino que pertenece a otro.30

El trabajador se aprecia ajeno a sí mismo en tanto que el producto de sutrabajo le es ajeno. No obstante, ese producto (las mercancías) debe ser puestoa circular en el mercado con un precio establecido en términos homogéneospara todos los participantes en el mercado, es decir, debe tener un valor apre-ciable conforme al equivalente general, o sea, en dinero. De tal suerte que eltrabajo abstracto, es decir, lo que produce el valor de las mercancías (la sustan-cia del valor), adquiere una forma de cosa: la forma monetaria del valor.31 Enotras palabras, el esfuerzo que supone el trabajo se convierte en dinero, el cual,al gastarlo, se transforma en un tipo abstracto de trabajo y es intercambiable porcualquier otro; el dinero es, entonces, trabajo objetivado.32 El trabajo, entonces,se cosifica en el dinero.

Los objetos producidos por el trabajador o los servicios que presta no lepertenecen más y se le presentan como algo extraño, como un poder indepen-diente.33 No obstante, el dueño de los medios de producción y el dueño de lasinversiones acaparan la riqueza generada, constituyéndose lo que se llamaplusvalor, el cual surge del trabajo ajeno.

El plusvalor no es acaparado en exclusiva por el propietario de los bienes deproducción, aun cuando él la expropia al trabajador, sino que lo participa a otros

27 Fromm, Erich, “Alienación y capitalismo”, en Fromm, Erich et al., La soledad del hombre, 8ª edición, Trad.Santiago González, Caracas, Monte Ávila, 1992, pp. 11-15.28 Marx, Carlos, Manuscritos económico-filosóficos de 1844, Trad. Wenceslao Roces, México, Grijalbo, 1968,p. 75. Sobre el concepto de enajenación en Marx véase Alonso Olea, Manuel, Alienación. Historia de unapalabra, 2ª edición, México, UNAM, 1988, pp. 153-173.29 Marx, Karl, El capital, Tomo I, Vol. 3, op. cit., pp. 892-893 y; Harnecker, Marta, op. cit., pp. 264-266.30 Marx, Carlos, Manuscritos…, op. cit., p. 78.31 Véase Marx, Karl, “Fragmento de la versión primitiva de la Contribución a la crítica de la economía política(1858)”, en Marx, Karl, Contribución a la crítica de la economía política, 7ª edición, Trad. Jorge Tula et al.,México, Siglo XXI, 2003, pp. 273-274 y; Berumen Campos, Arturo, “Análisis jurídico-económico de los títulos decrédito”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, Tomo XLIX, Núms. 223-244, enero-abril 1999,pp. 46-47.32 Fromm, Erich, op. cit., pp. 18-20.33 Marx, Carlos, Manuscritos…, op. cit., p. 75.


capitalistas, v. gr. al sistema financiero, de los cuales ha obtenido los recursossuficientes para emprender su actividad económica, o bien, hace partícipe alEstado de su ganancia a través del pago de impuestos.

En este punto es donde Marx encuentra el origen del interés y de toda ga-nancia del capital. Esta relación de acaparamiento del plusvalor es, en específi-co, la relación social que el lenguaje del Derecho civil intenta ocultar en losfrutos civiles. Es decir, al disponer que el capital tenga como fruto más capital(interés), ya por disposición de ley, ya por la voluntad de los contratantes o porúltima voluntad, el lenguaje del Derecho positivo encubre que el producto deltrabajo ya no corresponde más al trabajador,34 ni la ganancia de la actividadeconómica, después de todo, los intereses no son sino la “ganancia del capital”o como lo refieren los microeconomistas, el precio del dinero, el rendimiento porlos ahorros35 o por el uso que hace una persona del dinero ajeno.36

La usura tiene ahora un altar en el lenguaje artificial y metafísico de la normapositiva. Pero, a pesar de ello, la doctrina no ha sido capaz de poner de mani-fiesto la relación social de explotación que subyace a los cotidianos y, aparente-mente, inocuos intereses. De esta manera, la exégesis de la norma jurídicapositiva impide desentrañar las relaciones sociales que subyacen a los fenóme-nos y, ante la imposibilidad de explicar fenómenos que no alcanza a compren-der la simple glosa, se recurre a la invención de idolillos con poderes mágicos,tales como las “ficciones”:

“Los frutos en dinero son los frutos civiles, son los ingresos en dinero que una cosapuede producir en virtud de un contrato, tales como las rentas de casas o fincasrústicas. Las rentas del dinero son, por ejemplo, los intereses de un préstamo. El

34 En la economía moderna, los bienes y servicios producidos por un trabajador no tienen para él un valor deuso, incluso, para el empresario tampoco lo tienen, sino que las cosas gozan sólo de un valor de cambio, son,en una palabra, mercancías. Estas ya no pertenecen al trabajador como algo propio, sino que son extrañas, sonajenas. Véase Correas, Oscar, Sociología del derecho y crítica jurídica, México, Fontamara, 1998, pp. 125-127.Podría agregarse que las mercancías pertenecen al mercado, véase Harnecker, Marta, op. cit., p. 253.35 Stiglitz, Joseph E., Microeconomía, Trad. Gonzalo Gómez Hoyo, Barcelona, Ariel, 2002, p. 132. Finalmente,el tipo de interés, que el deudor está obligado a pagar al acreedor por el uso del dinero, es el precio del mercadode créditos y, por ende, determinado por la oferta y la demanda de capital. Véase Varian, Hal R., Microeconomíaintermedia. Un enfoque actual, 5ª edición, Trad. Ma. Esther Rabasco y Luis Toharia, Barcelona, Antoni Bosch,2003, p. 307; Pindyck, Robert S. y Rubinfeld, Daniel L., Microeconomics, 2ª edición, Macmillan, Nueva York,1992, pp. 562-563 y; Schotter, Andrew R., Microeconomía. Un enfoque moderno, Trad. Julio Coro Pando,México, Compañía Editorial Continental, 1996, p. 638.36 La “usura” no es más que la venta que se hace del uso del dinero, por lo cual la persona que obtiene el usodeberá pagar al dueño del dinero un interés, es decir, un rendimiento, ganancia o rédito. Véase BerumenCampos, Arturo, Apuntes de filosofía del derecho, México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 2003, p. 473.


dinero no es realmente un fruto de la cosa arrendada; pero representa el uso de lacosa: se trata de una ficción de la ley”.37

Para Marx, la ganancia no proviene de una ficción legal ni es consecuenciade la auto-reproducción de objetos inanimados, por el contrario, la ganancia delcapital es una de las muchas formas en las que se presenta el plusvalor,38 estoes, aquella parte del valor de las mercancías en que se materializa el plustrabajo,i.e., es la parte del trabajo no remunerada al trabajador y que se embolsa elempresario.39 Se llama plusvalor precisamente porque se trata del valor que eltrabajador crea más allá de su fuerza de trabajo.40 Al trabajador sólo se remune-ra una fracción de su trabajo diario, que es la parte mínima para cubrir las nece-sidades vitales propias, las de su prole y otras que el Estado de bienestar haincorporado: salario mínimo, seguridad social, etc.

El trabajador únicamente trabaja al día lo suficiente para cubrir esas necesida-des y para asegurar al empresario su ganancia. De ahí que la mayoría de laslegislaciones nacionales y algunos instrumentos internacionales (v. gr. los Conve-nios números 1, 30, 43, 46, 153, entre otros de la Organización Internacional delTrabajo) hayan establecido una jornada máxima, que es el tiempo en el cual elempresario tiene derecho a usar la fuerza de trabajo del trabajador. Si no existieratal limitación temporal, se estaría aceptando la esclavitud.41 No es de sorprender,sin embargo, que corresponda al Estado disponer, por la vía de la legislación, lajornada máxima, pues la finalidad histórica del Estado Nacional es asegurar lareproducción del capital, lo cual incluye determinar cuánto tiempo el empresariopuede (tiene derecho) a usar la fuerza de trabajo. Frente al problema del usoracional de la fuerza de trabajo en la producción de mercancías, el Estado expidelas normas reguladoras de la jornada, el derecho de huelga, etc.42

La riqueza que crea el trabajador no es expropiada únicamente para suempleador sino que, la plusvalía se divide y reparte. Para iniciar un proyecto

37 Ibarrola, Antonio de, op. cit., p. 553.38 Engels, Federico, Anti-Dühring. La subversión de la ciencia por el señor Eugen Dühring, 2ª edición, sintraductor, Montevideo, Pueblos Unidos, s. f., pp. 257-259.39 Marx, Carlos, “Salario, precio y ganancia”, en Marx, Carlos y Engels, Federico, Obras escogidas, sin traduc-tor, Moscú, Progreso, s. f., p. 217.40 Marx, Karl, El capital, Tomo I, Vol. 1, op. cit., pp. 255-265; Engels, Federico, Anti-Dühring…, op. cit., pp. 246-250 y; Harnecker, Marta, op. cit., pp. 266-267.41 Marx, Carlos, “Salario, precio y ganancia”, op. cit., p. 211.42 Osorio, Jaime, El Estado en el centro de la mundialización. La sociedad civil y el asunto del poder, México,FCE, 2005, pp. 72-74. Respecto al papel del Estado en el capitalismo liberal, véase Habermas, Jürgen, Proble-mas de legitimación en el capitalismo tardío, Trad. José Luis Etcheverry, Madrid, Cátedra, 1999, p. 51.


productivo existen profesionales especializados (el sistema financiero) en cap-tar recursos de los ahorradores y en prestar el uso del dinero a quien lo necesi-te. Así, el capitalista que ha prestado dinero al empresario tiene derecho a obteneruna parte de ese plusvalor. De tal manera que el interés no es sino otra forma enla cual se nombra a una parte del plusvalor. No proviene del dinero, el derechode propiedad sobre él permite que su titular acapare el interés, o sea, la ganan-cia del capital.43

El lenguaje normativo legaliza la relación social en virtud de la cual el traba-jador se ve privado del producto de su trabajo a través del derecho de propiedady su “extensión natural” en la accesión. Es decir, el Derecho civil moderno sóloha podido traer una institución del derecho romano a la sociedad de mercado,por lo que resulta incapaz de dar un motivo plausible para justificar y legitimar laapropiación del plusvalor por parte del empresario.44 Así, el lenguaje fetichizadode la norma jurídica encubre las relaciones sociales que sustentan la apropia-ción del trabajo ajeno.45

V. INTERESES Y FETICHISMO

Aun cuando no es un tema al cual dedique muchas páginas, en el primer tomode “El Capital”, Marx se refiere al fetichismo de las mercancías. El término lotoma de la religión y le da un contenido para su crítica a la economía política.46

El tratamiento que da Marx al fetichismo de la mercancía es francamente peyo-rativo, pues refiere a la mercancía como “objeto endemoniado, rico en sutilezasmetafísicas y reticencias teológicas” o “cosa sensorialmente suprasensible”.47

Este fetichismo, al cual Marx critica como algo “mágico” o “enigmático”, tieneun origen en las relaciones sociales que se dan entre diferentes portadores demercancías, es decir, para Marx, el secreto del fetichismo de la mercancía sehalla en el intercambio que hacen las personas de diferentes bienes en el mer-cado. La afirmación anterior necesita de una mayor explicación.

Una cosa es un fetiche si se le atribuyen poderes que objetivamente no tiene.Se ha utilizado el término para caracterizar una cosa capaz de producir más

43 Marx, Carlos, “Salario, precio y ganancia”, op. cit., p. 217.44 Correas, Oscar, Ideología jurídica, op. cit., p. 117.45 Berumen Campos, Arturo, “Análisis…”, op. cit., pp. 42-43.46 Marx, Karl, El capital, Tomo I, Vol. 1, Libro primero. El proceso de producción del capital, 26ª edición, Trad.Pedro Scaron, México, Siglo XXI, 2005, pp. 87-89.47 Ibídem, p. 87.


cosas. Es decir, se trata de una cosa inanimada (un pedazo de madera, unmonolito, un idolillo o el dinero) capaz de producir otras cosas por sí misma, sinmayor intervención del ser humano.

Para explicar el fetichismo y la relación que guarda con los intereses y conel lenguaje del Derecho, es menester mostrar la relación social en la cual sesustenta. Como toda relación, debe entenderse inserta en una dinámica histó-rica y en un sistema de producción de las condiciones materiales de la socie-dad. Es innegable que las sociedades occidentales u occidentalizadas, comola mexicana, se desenvuelven dentro de la economía de mercado y reproducen,en sus Derechos nacionales, las instituciones de esta economía: propiedad pri-vada, libre competencia, libertad de contratación, maximización de beneficios,etc.

El capitalismo, como sistema económico, se fundamenta, principalmente, enel consumo de bienes y servicios, por lo que es menester, para el buen funcio-namiento del sistema, que los individuos compren y vendan artículos y serviciostodos los días, por ello, en el Derecho moderno los contratantes son personasque portan mercancías y que las arrojan al intercambio mercantil.48 Es decir, loscontratantes no son más personas, sino portadores de mercancías que partici-pan en el mercado con la finalidad de obtener una ganancia, es decir, maximizarsu beneficio.

La conducta humana se transforma en “conducta económica” en tanto que elser humano desarrolla su conducta como si buscara maximizar su utilidad man-teniendo estables sus preferencias, por tanto, para el capitalismo importan lasconductas humanas en tanto se hallen en la circunstancia de la maximizaciónracional. En resumen, el ser humano es un maximizador racional de su propiointerés.49

El principio motor de toda actividad social (incluida la toma de decisionesgubernamentales) responde a esta misma lógica, así, el único móvil que impul-sa al poseedor de un capital a invertirlo, en alguna o en otra actividad, es elpunto de vista de su propio lucro.50

“La codicia vulgar ha sido la fuerza motriz de la civilización desde sus primeros díashasta hoy; su único objetivo, su objetivo determinante es la riqueza, otra vez la rique-

48 Correas, Oscar, Ideología jurídica, op. cit., p. 29.49 Véase Posner, Richard A., Economic analysis of law, 5ª edición, Nueva York, Aspen Law & Business, 1998,pp. 3-4 y; Zintl, Reinhard, Comportamiento político y elección racional, Trad. Jorge M. Seña, Barcelona, Gedisa,1995, p. 21.50 Véase Marx, Carlos, Manuscritos…, op. cit., p. 37.


za y siempre la riqueza, pero no la de la sociedad, sino la de tal o cual miserableindividuo”.51

En el mercado, se presentan dos portadores de mercancías dispuestos a inter-cambiar dichas mercancías, lo que en Derecho se llama “concluir un contrato”.Ambos contratantes se presentan frente a frente en virtud del intercambio, por loque el valor de los trabajos requeridos para producir las mercancías se presenta,a su vez, como el valor de las mercancías mismas, de tal manera que la relaciónsocial entre contratantes se oculta bajo una “relación entre las cosas”.52

El productor de un bien o un servicio, para entrar en contacto con un consumi-dor, tiene que intercambiar, precisamente, el bien o servicio que produce por capi-tal. De tal manera que las personas entran en contacto social si y sólo si intercambianen el mercado los bienes o servicios productos de su trabajo. Marx afirmó:53

“A éstos [los productores], por ende, las relaciones sociales entre sus trabajos priva-dos se les ponen de manifiesto como lo que son, vale decir, no como relacionesdirectamente sociales trabadas entre las personas mismas, en sus trabajos, sino porel contrario como relaciones propias de cosas entre las personas y relaciones socia-les entre las cosas”.

Por tanto, los intercambios no se dan más entre personas, sino entre porta-dores de mercancías: cada uno se presenta al mercado con una mercancía(bienes o servicios y dinero). El productor –el hombre mercantil- ha valorizadocon su trabajo las mercancías, pero ésta se independiza de su creador y se lepresenta “como con vida propia y consigue dominarlo”.54

Los objetos creados por el ser humano cobran un poder independiente de sucreador y lo dominan,55 ocultándose las relaciones sociales de producción, bajola apariencia de ser auténticas relaciones entre las cosas, así, una cosa serácapaz de crear otra cosa, ya por sí misma, ya por efecto de la omnipotente ley opor la voluntad de los seres humanos. La riqueza generada por el trabajo espresentada como un atributo de las cosas inertes e inanimadas o de llanasexpresiones lingüísticas.

51 Engels, Federico, “El origen de la familia, la propiedad privada y el estado”, en Marx, Carlos y Engels,Federico, Obras escogidas, sin traductor, Moscú, Progreso, s. f., p. 612.52 Marx, Karl, El capital, Tomo I, Vol. 1, op. cit., p. 89.53 Ídem.54 Correas, Oscar, Teoría del derecho, México, Fontamara, 2004, p. 157.55 Le Roy, Gaylord C., “El concepto de alienación”, en Aptheker, Herbert et al., Marxismo y alienación, Trad. Luisdel Castillo Aragón, Barcelona, Península, 1972, p. 13.


La realidad social es transformada en algo natural, en el sentido de que suacaecimiento es fatal, de tal manera que ni la voluntad del ser humano es capazde modificar tal situación. El metalenguaje del Derecho oculta las relacionessociales de producción bien definidas, quizá no en forma consciente, quizá porsu carácter eminentemente exegético, de tal forma que tras el sagrado halo de“lo natural” se esconde toda una serie de interrelaciones sociales.

No es de sorprender, sin embargo, que el lenguaje del Derecho positivo y elpropio de la doctrina descriptiva, ambos inmersos dentro de la dinámica de lasociedad capitalista, oculten relaciones sociales dándoles el aspecto de atribu-tos “naturales” de las cosas (v. gr. el capital) o de sus creaciones lingüísticas (v.gr. un contrato).

El metalenguaje jurídico ha perdido la conciencia de toda relación social yconvierte relaciones de intercambio diáfanas y claras en atributos de cosas.Habiéndose divorciado las relaciones sociales del lenguaje del Derecho y delmetalenguaje de los juristas, el mundo de los intercambios se presenta comoalgo ajeno al ser humano y se deja a la ley, a un contrato o a un acuerdo lacreación de nuevas cosas. Los juristas olvidan que, finalmente, “lo natural” noes sino una creación humana.

Las relaciones sociales en las que se sustenta la propiedad privada se ocul-tan bajo un inocuo velo de “naturalidad” e “inexorabilidad”. Las dichas relacio-nes son cosificadas y se convierten en atributos de las cosas, en vez deconsiderarse en su justa dimensión humana. Esta cosificación resulta, históri-camente, de la propiedad privada en términos capitalistas.

En el caso de contratos en los cuales el acreedor cobra un interés por el usoque de su dinero hace el deudor (aperturas de crédito, mutuos, depósitos ban-carios, etc.), se entiende que el acreedor tiene derecho a adquirir el interés,pues el derecho subjetivo de propiedad sobre el capital le otorga el derechoderivado a adquirir los réditos, como cosa accesoria, i.e., como fruto civil tal cuallo dispone el artículo 893 del CCF. Sin embargo, el lenguaje del Derecho positi-vo parece indicar que el rédito surge del uso del capital, formalizado lo anterioren un contrato, un acto de última voluntad o la ley, y no del plusvalor que searranca al trabajador.

Es posible, luego, caracterizar al fetichismo como la capacidad del capital devalorizar su propio valor independientemente de la reproducción ampliada delcapital, es decir, el capital se crea a sí mismo, sin considerar los procesos pro-ductivos en los cuales se crea la riqueza, o bien, el capital se reproduce porefecto de la voluntad del ser humano, expresada ésta en un contrato, un acto deúltima voluntad o la ley.


Así, el interés que produce el capital es un hecho natural e inexorable, quesucede sin dependencia alguna del proceso de reproducción. Se concibe, en laley civil, al dinero como un fetiche capaz de reproducirse a sí mismo o por meroefecto de la voluntad de las partes. Se trata de la consumación del fetichismodel capital.56

El fetichismo consiste, entonces, en atribuir a las mercancías poderes queno poseen, de tal manera que las relaciones entre los seres humanos aparecencomo atributos de las cosas.57 Se trata de una ilusión que obstaculiza apreciarconscientemente las relaciones sociales de producción sobre las que se sus-tenta la creación de riqueza en una economía de mercado. En este sentido, elfetichismo es más relativo a la religión que a la ciencia racional moderna.58

El secreto del fetichismo de la mercancía consiste, llanamente, en que éstarefleja ante los seres humanos:

“[…] el carácter social de su propio trabajo como caracteres objetivos inherentes a losproductos del trabajo, como propiedades sociales naturales de dichas cosas, y, porende, en que también refleja la relación social que media entre los productores y eltrabajo global, como una relación social entre los objetos, existente al margen de losproductores”.59

El lenguaje del Derecho y su metalenguaje tienen un marcado carácterfetichista, pues hallan en el dinero (o como lo llama el CCF, “capital”) el origende más dinero por efecto de un contrato, un acto de última voluntad o la ley y nola conducta por la cual el empresario acapara el plusvalor y lo reparte con otraspersonas, entre ellas, aquellas que le han prestado el uso del dinero. De estaforma, al trabajador se arrebata un plusvalor que diversas personas distribuyenentre sí con distintos pretextos.60

El fetichismo ocurre en el lenguaje normativo y en el metalenguaje de ladoctrina del Derecho positivo, los cuales presentan como invisible la relación deplusvalor y como inexorable (necesario o natural) que el dinero produzca másdinero por mero efecto de un contrato, una última manifestación de voluntad ola ley.

56 Berumen Campos, Arturo, Apuntes…, op. cit., pp. 471 y 472.57 Kennedy, Duncan, “The role of law in economic thought: essays on the fetishism of commodities”, AmericanUniversity Law Review, Washington, vol. 34, 1985, p. 971.58 Correas, Oscar, Teoría…, pp. 155-157.59 Marx, Karl, El capital, Tomo I, Vol. 1, op. cit., p. 88.60 Ibídem, p. 265.


Es evidente que el dinero, convertido en fetiche, para reproducirse a sí mis-mo, requiere de un acto que dé lugar a la reproducción. Así, el motivo que pre-tende mostrar el Derecho civil, como detonante de la auto-reproducción del dinero,es la voluntad humana, expresada de diversas maneras. Recordemos que eltexto del artículo 893 del CCF refiere que los frutos civiles vienen de la cosa porcontrato, por última voluntad o por la ley.

Gracias a la expresión de la voluntad humana es posible que el dinero creedinero, al menos es lo que se puede desprender de un simple análisis sintácticode la norma civil, i.e., la voluntad es el motor que permite la reproducción deldinero, de tal manera que si las partes en un contrato estipulan que el deudorpagará, al vencimiento de cierto plazo, una cantidad extra, por concepto derédito, ése es motivo suficiente para que el principal se vea aumentado con losintereses.

En virtud del contrato, el acreedor tiene derecho a apropiarse de los réditosgenerados por el uso que del dinero haga el deudor. El deudor tiene la obliga-ción de reintegrar al acreedor el principal más accesorios, a manera de com-pensación. Es decir, aquél tiene que compensar a éste por el beneficio querecibió.61

La anterior explicación o aquella que consiste en afirmar la extensión naturaldel derecho de propiedad en los frutos son, a todas luces, glosas e ilustracionesinsatisfactorias que la doctrina del Derecho positivo se ha empeñado en mos-trar. Son insatisfactorias por mágicas. Es decir, según el lenguaje normativo y elpropio de la ciencia descriptiva del Derecho positivo, ocurre un fantasmagóricoacto humano (un acuerdo de voluntades) capaz de hacer que el dinero se repro-duzca a sí mismo. Dicho en otras palabras, en virtud de un acto de auténticamagia (un acuerdo de voluntades)62 el capital se auto-produce para dar naci-miento a los réditos.

Al igual que el acuerdo de voluntades expresado en un contrato, la últimavoluntad es otro de los motivos bastantes que establece la ley para permitir lareproducción del capital. La expresión de última voluntad, principalmente lleva-da a cabo en el testamento, tiene que hacerse en forma libre, clara y precisa y,en caso de que no sea así, deberá interpretarse en el sentido de que surta

61 Lozano Noriega, Francisco, Cuarto curso de derecho civil. Contratos, 6ª edición, México, Asociación Nacionaldel Notariado Mexicano, 2000, p. 178.62 Se puede hacer, incluso, una crítica a la voluntad en las economías modernas, en las cuales es vital laconstante circulación de mercancías, siendo la voluntad tan sólo la forma de existencia de la equivalenciacambiaria. Véase Correas, Oscar, Sociología del derecho…, op. cit., pp. 130-140.


efectos,63 es decir, en el sentido de que las mercancías que portaba el de cuiussigan circulando64 y pasen a formar parte del patrimonio de un nuevo portador.

Según la norma civil positiva, además de la voluntad humana expresada enun contrato o en un acto de última voluntad, es posible que la ley sea aquelmotivo que dé origen a la producción de réditos. Por “ley” entenderemos el actoconcreto de autoridad legislativa (en México, el Congreso de la Unión a nivelfederal y las Legislaturas Locales en las entidades federativas) resultado delproceso legislativo.

A manera de ejemplo, dispone el texto del artículo 362 del centenario Códigode Comercio mexicano: “Los deudores que demoren el pago de sus deudas, de-berán satisfacer, desde el día siguiente al del vencimiento, el interés pactado paraeste caso, o en su defecto el seis por ciento anual.” En caso de que las parteshayan sido omisas en la determinación de la tasa de interés sobre un crédito opréstamo, la ley suple esta deficiencia y establece no sólo la obligación del deu-dor de pagar una cierta cantidad por concepto de intereses, sino que, además, fijauna tasa de interés (el llamado tipo legal) para el cálculo de los réditos.

Así, es posible afirmar que en virtud de la norma positiva, al igual que de lavoluntad, el dinero se reproduce para la generación de intereses. Esta forma deauto-reproducción del dinero a partir de acontecimientos o manifestaciones (comola voluntad o la ley) es profundamente fantástica, es decir, el discurso jurídico esmágico,65 ya que erige un fetiche: el dinero que crea valor. De esta manera, seestablece en la norma jurídica que es propiedad “natural” del dinero generarintereses y del capital producir ganancias.66

Para que el deudor de un contrato de crédito pueda solventar su deuda mo-netaria frente al acreedor, tuvo que obtener un ingreso y ese ingreso no pudohaber sido obtenido de otro lugar o actividad que no sea el trabajo, ya propio, yaajeno, pues es la fuerza de trabajo la única mercancía capaz de crear riqueza,aun cuando se haya querido hacer pensar que el capital, por el hecho de serarrojado a la circulación mercantil, también la produce. Finalmente, tras todocontrato se encuentra presente el trabajo.67

La mercancía valorizada por sí misma esconde tras de sí relaciones socialesy se presentan como “naturales” las consecuencias propias de esas relaciones.

63 Se puede hablar, incluso, de reglas de interpretación de los testamentos. Véase Asprón Pelayo, Juan Ma-nuel, Sucesiones, 2ª edición, México, McGraw-Hill, 2002, pp. 124-128.64 Correas, Oscar, Sociología del derecho…, op. cit., pp. 129-130.65 Correas, Oscar, Teoría…, p. 158.66 Berumen Campos, Arturo, “Análisis…”, op. cit., p. 43.67 Correas, Oscar, Ideología jurídica, op. cit., p. 113.


Es decir, los productos de relaciones sociales de producción (como la ganancia,el interés, la renta, el rédito) se presentan como consecuencias naturales y ne-cesarias del uso de las mercancías que los generan.

Tal cual se ha visto, el lenguaje del Derecho positivo no escapa al fetichismode la mercancía y el metalenguaje de la doctrina no alcanza a desenmascararlas relaciones de producción que subyacen a los intereses o réditos.

VI. CONCLUSIONES

En el Derecho civil mexicano, el derecho subjetivo de propiedad se complemen-ta con el derecho (también subjetivo) de accesión, en virtud del cual el propieta-rio de un bien tiene derecho a la titularidad sobre los bienes que la misma cosaproduce, o bien, que surgen por mero efecto de la voluntad humana.

En virtud del derecho de accesión, el propietario de un bien tiene derecho ala titularidad (propiedad) de los llamados “frutos”, que no son sino cosas acce-sorias que la cosa principal produce.

Para el lenguaje del Derecho positivo mexicano y para el metalenguaje delos doctrinarios del Derecho civil mexicano, es inexorable que una cosa princi-pal, como el dinero, produzca intereses gracias a la intermediación de la volun-tad humana o la ley.

La propiedad en el Derecho moderno ha perdido toda apariencia de la comu-nidad, se ha vuelto privada y, por ello, el derecho a la titularidad sobre los frutosproducidos por la cosa son exclusivos del propietario.

En el sistema capitalista de producción, las mercancías son cosas que care-cen de valor de uso para el trabajador que las produce y para el empresario quecompra la fuerza de trabajo, sólo gozan de valor de cambio. Las mercancías nopertenecen más al trabajador y tampoco al empresario. Las mercancías perte-necen al mercado.

En virtud de que las personas se presentan al mercado como portadorasde mercancías, las relaciones sociales que sostienen adquieren la aparien-cia de relaciones entre las cosas. El fetichismo consiste, precisamente, enatribuir a las mercancías relaciones que corresponde en exclusiva a los sereshumanos.

El fetichismo de la mercancía cosifica las relaciones de producción y escon-de el origen de la ganancia del capital.

El origen de la ganancia del capital es el plusvalor, es decir, la parte deltrabajo no pagada al trabajador y que es expropiada por el empresario.


El lenguaje del Derecho positivo mexicano, por lo que hace a los intereses,caracterizados como frutos civiles, es fetichista en tanto que considera que elmismo capital es capaz de producir por sí mismo réditos en virtud de un contra-to, un acto de última voluntad o la ley.

El lenguaje del Derecho positivo mexicano oculta el plusvalor tras la inocuamáscara de los frutos civiles, en los cuales un contrato, un acto de última volun-tad o la misma ley son capaces de producir mercancías que sólo son creadasen un proceso de producción históricamente determinado.


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EL DERECHO A LA LENGUAY A LA COMUNICACIÓN PRIVADA

COMO INSTRUMENTOS DE LA LIBERTADDE EXPRESIÓN

Antonio JUÁREZ ACEVEDO*

SUMARIO: I.Introducción II. El derecho a la lengua III. El valor tutelado por elderecho a la lengua IV. Derecho a la lengua y libertad de expresión V. La garantíade inviolabilidad de las comunicaciones privadas VI. La finalidad del derecho a laprivacidad VII. El derecho a la privacidad hasta 1996 VIII. El bien jurídicamentetutelado por el derecho a la privacidad IX. Derecho a la privacidad y libertad deexpresión X. Conclusiones XI. Fuentes de consulta.

I.INTRODUCCIÓN

Los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos se han ido modificando y adecuando a las necesi-dades que el constituyente permanente ha considerado importantes para trans-formar las normas. Esta serie de cambios obliga a investigar cuál es el alcancede las garantías individuales entre sí. En el presente trabajo se analizarán dosderechos fundamentales de reciente aparición en el orden jurídico mexicanocon relación a uno de los derechos que ha permanecido inalterado desde 1917:la libertad de expresión. Esencialmente se hará un estudio del bien jurídicamen-te tutelado por el derecho a la lengua y por el derecho a la inviolabilidad de lascomunicaciones privadas para después establecer cuáles son sus relacionescon la libre manifestación de las ideas, con el objeto de averiguar si estos dere-chos son independientes o complementarios.

* Alumno del Doctorado en Derecho de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de laUNAM.


II. EL DERECHO A LA LENGUA

El derecho a la lengua fue introducido recientemente en el orden jurídico mexi-cano y es el resultado de una serie de factores que lo han llevado a transitar porun par de artículos constitucionales ubicados dentro del capítulo relativo a lasgarantías individuales.

El derecho a la lengua como derecho fundamental obliga a establecer cuálesson los puntos de contacto con la libertad de expresión. Resulta claro que lalengua es el medio con el que se manifiestan las ideas, sean éstas expresadasde forma oral o escrita, sin embargo debe hacerse un estudio de mayor profun-didad para establecer cuál es el bien jurídicamente tutelado por el derecho a lalengua que, si bien es el medio de la expresión, el desarrollo que ha tenido enlos últimos años lo coloca como un derecho autónomo que tiene sus propiascaracterísticas pero que puede coexistir y complementarse con la libertad deexpresión.

Un estado democrático moderno debe desarrollar un serie de medidas protec-toras de las diferentes culturas que existen en su territorio y especialmente deaquellas que lo habitaban en el tiempo previo a la colonización ya que resultaindudable que su defensa es de elemental justicia para los pueblos originarios,sobre todo si se recuerda que sufrieron un proceso de conquista en el caso deMéxico.

El Dr. Miguel Carbonell ha establecido que la diversidad cultural surge comoresultado de la incorporación dentro de una única comunidad política de cultu-ras que previamente disfrutaban de autogobierno y que estaban concentradasen un estado territorialmente distinto, esa incorporación, continúa diciendoCarbonell, puede ser involuntaria como sucede en los casos de conquistas.1

Por ello, el estado mexicano ha desarrollado una serie de esfuerzos paraproteger a esas culturas que habitaban su territorio de una manera originaria.Dentro de esa protección es de destacarse la relativa a la lengua que, ademásde su valor cultural, es el elemento objetivo que distingue e individualiza a ungrupo étnico.

Para el Dr. Carbonell, una cultura se identifica por elementos objetivos comopueden ser la existencia de una lengua propia, de tradiciones distintas de las deotros grupos, de valores y pasado comunes.2

1 Carbonell, Miguel, Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, México,Porrúa, 2006, p. 34.2 Ibidem, p. 30.

281El derecho a la lengua y a la comunicación privada como instrumentos

III. EL VALOR TUTELADO POR EL DERECHO A LA LENGUA

El 28 de enero de 1992, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la adi-ción de un primer párrafo al artículo 4º de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos. Esta adición consistió en introducir la declaración de lapluriculturalidad de la nación y, además, estableció la protección de las lenguas.

Para Jorge Madrazo, mediante esta adición se incorpora al texto constitucio-nal el reconocimiento de los pueblos indígenas de México y la declaración deque su existencia significa la base de la composición pluricultural de la nación.3

El texto incorporado fue el siguiente:“Artículo 4º La nación mexicana tiene una composición pluricultural susten-

tada originalmente en sus pueblos indígenas. La Ley protegerá y promoverá eldesarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas espe-cíficas de organización social, y garantizará a sus integrantes el efectivo accesoa la jurisdicción del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en queaquéllos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicasen los términos que establezca la ley.”

Es importante hacer notar la relevancia que tuvo en ese momento la protec-ción de la lengua, pues como se puede observar es el primer elemento enlistadoen los bienes jurídicos a proteger por el artículo 4º.

A manera de antecedente debe decirse que el Presidente de la Repúblicainstaló una Comisión Nacional de Justicia para los Pueblos Indígenas a la queencomendó estudiar una reforma constitucional encaminada a crear los instru-mentos jurídicos necesarios para superar la injusticia que afecta a los pueblosindígenas.4 Finalizada la tarea de la Comisión, aquélla se convirtió en la basepara la iniciativa de reforma constitucional.

El Presidente de la República, en consecuencia, presentó la iniciativa paraadicionar el artículo 4º constitucional en la que considera que el principio de igual-dad ante la ley no siempre se cumple frente a los compatriotas indígenas; por otrolado menciona que las lenguas indígenas deben ser consideradas como parteconstitutiva del patrimonio cultural de la nación y que la presencia de la poblaciónindígena debe ser reconocida en términos de igualdad. En la iniciativa del ejecu-tivo se expresa la preocupación por la desproporción de los indicadores socialesde pobreza de las comunidades indígenas, además se asegura que la ley no se

3 Madrazo, Jorge, Modernización del derecho mexicano reformas constitucionales y legales 1992, Mexico,UNAM, 1993, p. 21.4 Ibidem, p. 29.


aplica a los indígenas con sentido de justicia, persistiendo resabiosdiscriminatorios. En general se admite que los indígenas viven en condicionesde desigualdad e injusticia. La iniciativa, dice el ejecutivo, contiene dos elemen-tos, el primero reconoce la composición pluricultural de la nación y el segundoestablece el mandato para que la ley prevea los instrumentos adecuados paragarantizar a los pueblos indígenas el pleno e igualitario acceso a la jurisdiccióndel estado así como proteger y desarrollar sus culturas.

Por otro lado, en el dictamen de la Cámara de Diputados correspondiente ala iniciativa que se comenta se declaró que la manifestación más clara de unacultura es el lenguaje y que existe la necesidad de conservar los idiomas natu-rales como expresión primordial de las culturas autóctonas.

De lo expuesto por el ejecutivo en su iniciativa y de lo manifestado por losdiputados, se puede colegir la relevancia que tiene la protección de las lenguasindígenas, pero también se advierte la preocupación por la desigualdad de losnúcleos indígenas, por ello resulta de especial interés analizar el artículo cons-titucional en que se incorporó esta nueva disposición.

Esta adición fue incluida en el artículo 4º constitucional que se refiere, entreotros derechos, a la igualdad; por ello se puede interpretar de la iniciativa delejecutivo, del dictamen de los diputados, pero sobre todo de la incorporación dela adición a un artículo referido a la igualdad que el bien jurídicamente tuteladoestá dirigido a lograr la igualdad entre los mexicanos. Se puede apreciar asimis-mo que el interés por proteger la cultura en general y la lengua en particular delos indígenas, es más una condición para lograr la igualdad y abatir las diferen-cias entre los mexicanos, que un interés en establecer un derecho autónomo ala lengua indígena.

Considero que la adición al artículo 4º estuvo encaminada a lograr, primor-dialmente, la igualdad entre los mexicanos, sin embargo esta adición no estuvoexenta de críticas.

Al respecto, Jorge Madrazo explica que, por un lado, juristas e intelectualespensaban que la adición fomentaba la clasificación y el distingo de mexicanos,siendo los indígenas igualmente mexicanos serán titulares de las garantías quela Constitución establece para todos los nacionales; considerando que talesjuristas creían en el principio de igualdad formal ante la ley.5

Carbonell también se refiere a este asunto diciendo que algunos autoresestiman que al reconocer derechos colectivos a favor de determinadas comuni-dades se está rompiendo la universalidad de los derechos fundamentales y con

5 Ibidem, p. 30.


ello se fractura el principio de igualdad de acuerdo con el cual no es posible nideseable hacer de las características personales, como la pertenencia étnica,rasgos determinantes para la asignación de los derechos a nivel constitucional.6

Desde mi punto de vista la incorporación de estos derechos en el artículo 4ºda lugar a las diferencias de criterio que aquí se han descrito, sin embargo nodebe perderse de vista que la igualdad no es el único bien jurídicamente tuteladopor la adición constitucional; así parece en principio porque el artículo 4º serefiere precisamente a la igualdad. Las posteriores reformas que se incorpora-rían a la Constitución sobre el derecho a la lengua permiten distinguir de mane-ra meridiana cuál es la finalidad de ellas y en consecuencia permiten tambiéndeterminar cuál es el bien que la Constitución ampara hoy en día.

El 14 de agosto de 2001 se publicó en el Diario Oficial de la Federación unanueva reforma sobre el derecho indígena, que a continuación se analiza.

De acuerdo al dictamen de la Cámara de Senadores, con relación a estareforma constitucional, se planteó una modificación al artículo 1º para adicio-narle el texto del artículo 2º referido a la prohibición de la esclavitud y paraañadirle un tercer párrafo por el que se prohíbe todo tipo de discriminación.7

El dictamen de la Cámara de Diputados abunda sobre la serie de cambiosque enseguida se explican. En el primer párrafo del artículo 1º se consagra elprincipio de igualdad y protección para todos los individuos de la nación, en elpárrafo segundo se incorporó el texto del artículo 2º entonces vigente que con-tiene la prohibición de la esclavitud y en el tercer párrafo se introduce la prohibi-ción de toda forma de discriminación. En consecuencia, dice el dictamen de lacámara revisora, el texto propuesto para el artículo 1º consagra los principiosfundamentales de igualdad, libertad y prohibición de toda discriminación, deesta manera se manifiesta la voluntad del Senado, afirma la revisora, de gene-rar un espacio normativo para la materia indígena en el artículo 2º al haberlodejado vacío; el nuevo artículo 2º recoge el reconocimiento de la naturalezapluriétnica y pluricultural que se contenía en el primer párrafo del artículo 4ºvigente por ser, afirma el dictamen de los diputados, el nuevo artículo 2º supropia y natural ubicación.8

Al haberse añadido al artículo 1º la igualdad del ser humano, condenándosetoda forma de discriminación, esta garantía queda plasmada ahora tanto en losartículos 1º y 4º constitucionales vigentes. Ahora bien, resulta importante estable-

6 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 1, p. 26.7 Comisión de Puntos Constitucionales H. Cámara de Diputados, La reforma constitucional para la protecciónde los derechos y cultura de los pueblos indígenas, México, Porrúa, 2004, p. 56.8 Ibidem, p. 70.


cer que al quedar vacío el artículo 2º lo deja sin la inclinación hacia determinadoderecho, esto es, deja ya un espacio libre para establecer una nueva garantía; yano se ubica el derecho de los pueblos indígenas en el artículo 4º relativo a laigualdad, su nueva ubicación obliga a pensar que el valor tutelado ya no es total-mente la igualdad, estimo que se trata de un nuevo derecho cuyo valor fundamen-tal analizaré enseguida. Si bien garantizar los derechos de los pueblos indígenastiene como objetivo terminar con la desigualdad también lo es que los derechosincorporados tienen un nuevo valor que es digno de particular análisis dadas susrelaciones necesarias o contingentes con la libre manifestación de las ideas, porlo tanto si existen nuevos derechos y si estos han transitado por un par de artícu-los constitucionales habrá que preguntarse ¿qué valor jurídico tutelan?

Para encontrar el bien jurídicamente tutelado o el valor que buscan protegerlas reformas que se han venido estudiando resulta indispensable analizar elcontendido de las diferentes iniciativas presentadas para incorporar esta seriede derechos a la carta magna.

La iniciativa en materia de asuntos indígenas presentada por los Senadoresdel Partido Acción Nacional el 12 de marzo de 1998 propone que se incorporenuna serie de derechos a la Constitución para preservar y enriquecer las lenguasde los pueblos indígenas, así como los conocimientos y todos los elementosque configuren su cultura e identidad, asimismo proponía establecer como obli-gación del estado la de promover programas educativos en los que se reconoz-ca la herencia cultural de las lenguas y la educación bilingüe e intercultural.9

La iniciativa en materia de asuntos indígenas presentada por los Diputadosdel Partido Verde Ecologista de México el 26 de marzo de 1998 proponía que laeducación indígena tuviera las características de ser bilingüe, que se impartierael español y la lengua que se hable en la comunidad, la obligación de los parti-dos políticos de acreditar la participación de individuos de origen étnico de for-ma proporcional a la población indígena de cada circunscripción y que sereconociera a los pueblos indígenas una serie de derechos, entre otros, la len-gua la cual forma parte del patrimonio cultural de la nación.10

La iniciativa de reformas y adiciones constitucionales en materia de asuntosindígenas presentada por el Presidente de la República el 5 de diciembre de2000 al Senado establece que México es la unión de pueblos y culturas diferen-tes y que la mayor riqueza del país está en su diversidad cultural por ello launidad nacional no puede sustentarse en la imposición de una cultura sobre las

9 Ibidem, p. 24.10 Ibidem, p. 31.


demás; para el Presidente la unión debe ser el resultado de la colaboraciónfraterna entre los distintos pueblos y comunidades que integran la nación, con-tinúa diciendo el Presidente que la iniciativa debe leerse en consonancia contodo el texto constitucional y deberá interpretarse en consistencia con los princi-pios de unidad nacional, de prohibición de leyes privativas y tribunales especia-les, de igualdad entre las partes que participen en cualquier controversia y deunidad de jurisdicción sobre el territorio nacional.11

Por otro lado en el dictamen de la Cámara de Diputados relativo a esta refor-ma, se dice que la nación mexicana es resultado del sentimiento de unidad quese empieza a manifestar en la Independencia y se fortalece frente a amenazasexteriores pero que busca su base en el logro de propósitos comunes. Para laCámara de Diputados es indispensable identificar las motivaciones políticas,jurídicas, económicas, sociales y culturales que ha tendido el Poder Revisor dela Constitución para legislar constitucionalmente en materia de protección de lacultura y los derechos indígenas entre los cuáles se identifican la necesidad dereconocer que deben ser armónicas y paralelas las dos vertientes de atención ala cultura y los derechos indígenas, la vertiente de asimilación a una culturamestiza y la vertiente de respeto a la conservación de sus culturas, su lengua ysus usos y costumbres.12

Finalmente el artículo 2º constitucional quedó redactado, en lo conducente,en los siguientes términos:

“…Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y lascomunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la auto-nomía para: …

IV Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementosque constituyan su cultura e identidad…”

El artículo 27 constitucional en su fracción VII establece que la ley protegerála integridad de las tierras de los grupos indígenas; por otro lado el artículo 2ºconstitucional en su párrafo cuarto establece que las entidades federativas, parael reconocimiento de los pueblos y comunidades, deberán tomar en cuenta cri-terios etnolingüísticos y de asentamiento físico; de esta manera se puede atis-bar la preocupación del legislador por conservar no sólo a la comunidad sinotambién su entorno eso se puede lograr a través de la protección del territoriomismo, de tal amanera que preservando la integridad territorial se logra tambiénla protección de la cultura indígena.

11 Ibidem, pp. 40 y 43.12 Ibidem, pp. 75 y 79.


De las manifestaciones vertidas tanto en la iniciativa de reformas y adicionesconstitucionales como de los dictámenes y del propio texto constitucional seadvierte el propósito de protección de las lenguas, esto es que los pueblos y lascomunidades indígenas tienen el derecho de preservar y enriquecer sus len-guas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identi-dad. Ahora bien, esta serie de derechos buscan la unidad nacional pero con laautonomía propia para preservar su lengua; se advierte en consecuencia que elbien jurídicamente tutelado no es tan sólo la protección de la lengua sino quetambién lo es la preservación de la cultura y la identidad indígena, esto es, existeun derecho autónomo a la lengua indígena y también la reforma que se ha anali-zado introdujo el derecho a la lengua como instrumento para preservar las diver-sas culturas indígenas, de esto se infiere que es una garantía individual perotambién es un derecho colectivo. Considero entonces que el bien jurídicamentetutelado va dirigido a la totalidad, es decir, a la unidad nacional y va destinado, deigual forma, a la individualidad, existe entonces el derecho a la lengua indígenaahora como un derecho autónomo que ya no busca únicamente lograr la igual-dad sino proteger la lengua por sí misma.

No debe pasar inadvertido que mediante esta reforma no se tutela el dere-cho al español o a la lengua materna, únicamente se tuteló el derecho a lalengua indígena. Ello quiere decir que el derecho a la lengua indígena es elúnico que existe en el orden constitucional y sólo él es susceptible de protecciónpor las vías jurídicas correspondientes.

A través de esta adición constitucional se lograron consagrar en la Constitu-ción algunas de las aspiraciones de diversos instrumentos en la materia.

Así en la Declaración de Totonicapán sobre el derecho de los pueblos a lalengua de 12 de octubre de 2001 se reconoce que el derecho a la lengua formaparte del derecho a la cultura y educación y de la libre determinación de lospueblos, asimismo se reconoce que la lengua es un elemento necesario para ellogro del diálogo y entendimiento entre los pueblos, en Totonicapán se declaraque el derecho a la lengua es a la vez individual y colectivo, como tal, es underecho humano fundamental de la persona y derecho inalienable de los pue-blos, la lengua es un medio de cognición, socialización, comunicación, ense-ñanza y cohesión social.13

En la Declaración Universal de Derechos Lingüísticos de junio de 1996 serecomienda que los derechos lingüísticos sean considerados como derechos fun-

13 Ordoñez Cifuentes, José (coord.), El derecho a la lengua de los pueblos indígenas, México, UNAM, 2003, p. 149.


damentales de la persona, estimándolos como derechos personales inalienablesy estableciendo el derecho al uso de la lengua en privado y en público.14

Es indudable entonces que el derecho a la lengua indígena establecido en laConstitución cumple con algunas de las aspiraciones de estas declaraciones,existe pues en el orden jurídico mexicano el derecho a la lengua indígena comoun derecho fundamental al ser instrumento para la autodeterminación y comoun instrumento de comunicación, enseñanza y cohesión social y, desde luego,como medio idóneo para garantizar la preservación de la cultura.

IV. DERECHO A LA LENGUA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Ahora bien pero al existir en el orden jurídico como derecho fundamental tam-bién se le debe de interpretar en consonancia y consistencia con otras garantíasindividuales, particularmente deben establecerse cuáles son los puntos de con-tacto con la libertad de expresión.

Así tenemos que el bien jurídicamente tutelado por el artículo 2º constitucio-nal es diferente al tutelado por el 6º. El primero tutela la unidad nacional a travésdel reconocimiento y protección de la lengua indígena mientras que el segundotutela la libre comunicación del pensamiento, de las ideas, de las opiniones, ellono significa que no exista relación entre un derecho y otro, luego que la Consti-tución se interpreta de una manera sistemática, como un todo y sus derechosdeben de interpretarse de manera que puedan ser aplicados.

De esta manera el derecho a la lengua, es instrumento y medio de la expre-sión; cualquier persona perteneciente a un grupo minoritario puede hacer uso deese derecho colectivo a su lengua para expresarse y comunicar su pensamientoindividual, no resulta necesario desde luego que en la expresión se use determi-nada lengua, basta que la garantía esté consagrada en el texto para entender quela libre manifestación de las ideas puede fluir en cualquier medio y si el mediopara expresarse es una lengua original, cuánto mejor, pues seguro a través de laexpresiones se logra comunicar las ideas pero además se logra comunicarlas através de la lengua originaria y a través de la expresión se logra precisamentedifundir no sólo el pensamiento sino la cultura y particular cosmovisión del mundoindígena, lograr la expresión a través de una lengua indígena es el acto máximode libertad, se aprende la lengua para ser libre para recuperar la libertad una vezperdida pero siempre susceptible de ser recuperada.

14 Ibidem, p. 156.


Además la lengua indígena también es el medio para lograr la información; siuno se expresa en lengua indígena otro tendrá el medio para recibir la informa-ción, es entonces también la lengua el medio para recibir la información del quese expresa. Así la libertad de expresión se puede lograr por varias vías, a travésde la diversidad de lenguas existentes en el país.

Las relaciones entre el derecho a la lengua y la libertad de expresión sonnecesarias pues para lograr la expresión sea oral, escrita o por cualquier otromedio, resulta obligatorio usar una lengua, sólo a través del uso de una lenguase puede lograr la manifestación de las ideas.

Resulta obvio además que la libertad de expresión consagrada en el artículo6º constitucional tutela la manifestación de las ideas en cualquiera forma queesta se dé, pues la redacción de la norma no distingue u obliga a que se usedeterminado modo de expresión para lograr la protección constitucional, asíque interpretando de manera armónica la Constitución se puede concluir que lalibertad de expresión está protegida sea que se use una lengua adquirida o unalengua originaria. No hay, desde luego, lugar a la duda en este sentido, Elindígena goza así de dos garantías, a la protección de su lengua y a la protec-ción de la expresión a través de su lengua. El derecho a la lengua indígena ya la expresión se complementan y fortalecen para lograr un objetivo: expresar-se con libertad de contendido, artículo 6º y expresarse con libertad de forma,artículo 2º.

La Declaración de Pátzcuaro sobre el derecho a la lengua de julio de 1980contiene en una sola oración la anterior idea al establecer que las etnias deAmérica tienen el derecho a expresarse en sus respectivas lenguas en todoslos actos de su vida y que las segundas lenguas son aptas para la comunicacióncon los otros sectores de la población.15

El derecho a la lengua debe complementarse con la libertad de expresión, nodeben ser garantías pasivas sino que deben ser derechos activos; una maneraconcreta para lograr que estos derechos se ejerzan se logra con la obligaciónde las autoridades de extender la red de telecomunicaciones que permita laintegración de las comunidades, así como la de establecer condiciones paraque los pueblos y comunidades indígenas puedan adquirir y operar medios decomunicación, todo ello de acuerdo al artículo 2º constitucional, apartado B,fracción VI.

15 Ibidem, p. 153.


V. LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDADDE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS

El artículo 25 de la Constitución de 1857 señalaba que: “La correspondenciaque bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro”, el mis-mo texto se trasladó al artículo 25 de la Constitución de 1917 y se mantuvo ahíhasta la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrerode 1983, fecha en que pasó a formar parte del artículo 16 constitucional.

Jorge Ulises Carmona Tinoco se refiere al artículo 25 de la Constitución de1857 interpretando que uno de los primeros deberes que incumben a la autori-dad administrativa consiste en respetar el secreto que se le confía absteniéndo-se de todo registro, estima que si le fuere lícito registrar la correspondenciadaría un golpe de muerte a la fe pública y desaparecería la única razón quepuede justificar el monopolio legal que se ejerce en la conducción de la corres-pondencia; para este jurista las excepciones a la garantía de privacidad de lacorrespondencia sólo se pueden dar cuando la autoridad judicial persigue laaveriguación de un delito y en casos de quiebra.16

Para Carmona Tinoco en México ha existido un derecho fundamental a laprivacidad de las comunicaciones, pero sólo vía correspondencia, hasta la re-forma de 1996 que amplió el alcance de este derecho para incluir la inviolabili-dad de todas las comunicaciones privadas.17

Para este autor la orden de cateo ha representado el ejemplo más significativode un acto de molestia que vulnera la privacidad de los individuos, pero estimatambién, que los avances tecnológicos permiten actos igualmente vulneradoresde la privacidad como la escucha o grabación de conversaciones.18

Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de julio de1996 se adicionaron dos párrafos, noveno y décimo, al artículo 16 constitucionalen los siguientes términos:

“Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionará penalmentecualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas. Exclusiva-mente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte laley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente,podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, laautoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de

16 Carmona Tinoco, Jorge Ulises, Inviolabilidad de las comunicaciones privadas, México, Suprema Corte deJusticia de la Nación, 2005, p. 19.17 Ibidem, p. 53.18 Ibidem, p. 11.


la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma ysu duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizacionescuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral oadministrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previs-tos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con és-tos, carecerán de todo valor probatorio.”.

En general el artículo 16 constitucional consagra la garantía de legalidad alseñalar que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeleso posesiones sino en virtud de mandato escrito de autoridad competente quefunde y motive la causa legal del procedimiento. En los párrafos subsecuentes elartículo 16 se refiere a actos específicos de autoridad, entre otros, las visitas do-miciliarias y la intervención de comunicaciones privadas; así en los párrafos novenoy décimo se incluye la garantía de privacidad de las comunicaciones al prescribirsesu inviolabilidad. De esto se puede colegir que la intervención de comunicacionesprivadas ha merecido una regulación específica del legislador al igual que encasos tan delicados como una orden de aprehensión o detención cuyas reglasesenciales también están consagradas en este dispositivo constitucional.

La intervención consiste en la obtención de información que se emita pormedio de comunicación telefónica con la utilización de equipo, sin autorizacióndel emitente, para beneficio de un procedimiento institucional y con la autoriza-ción judicial previa o posterior, se entiende por intervención de comunicacionesprivadas al hecho de interceptar, a través de instrumentos electrónicos o mecá-nicos, la comunicación que mantienen dos o más personas con el objeto deobtener la información que intercambian.19

VI. LA FINALIDAD DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD

Para efectos del presente trabajo lo más importante es dilucidar cuál es el fin quese persigue al establecer estas nuevas disposiciones en la Constitución a travésdel artículo 16, ya que al mismo tiempo que se introdujo esta importante adiciónse reformaron diversos artículos en materia penal, por lo que resulta indispen-sable analizar la iniciativa de reformas y los dictámenes de las Cámaras.

De la lectura de estos documentos se puede conocer cuál es el contexto e inten-ción auténtica del legislador y, por lo tanto, cuáles son los alcances de esta adición.

19 Ibidem, p. 16.


El Presidente de la República en su iniciativa de 18 de marzo de 1996 dirigidaa la Cámara de Senadores expresa que la delincuencia organizada es uno de losproblemas más graves por los que atraviesa la República, al atentar contra losprincipios básicos de la vida comunitaria y contra la esencia del estado, generan-do descomposición social e inestabilidad, enfatizando entonces la necesidad decombatir el crimen organizado. La lucha eficiente, continúa diciendo, contra ladelincuencia organizada es un presupuesto necesario para fortalecer el estadode derecho; específicamente en cuanto a la adición al artículo 16 el Presidenterefiere que una estrategia indispensable para mejorar la capacidad del estado ensu lucha es la relativa a la intervención de comunicaciones telefónicas y de otrosmedios de comunicación similares. El Presidente, para mayor seguridad ante lasinquietudes de vulneración de la intimidad o la vida privada propone que habríaque colocar la garantía dentro de los actos de molestia y plantea entonces adicio-nar el artículo 16 para que desde el plano constitucional se prevea la posibilidadde su uso para ciertos fines relacionados con la justicia penal.

Resulta entonces evidente que la idea del Presidente de la República no fueel introducir el derecho a la privacidad o a la intimidad o a la vida privada comouna inquietud de tutelar estos derechos en virtud del avance tecnológico al ha-berse limitado esta garantía a la protección de la correspondencia a partir de1857 como se vio; en realidad estos derechos fueron introducidos en conjuntocon la iniciativa en materia de delincuencia organizada, por lo que de hecho enla Constitución se introducen reglas para combatirla de manera frontal y reglaspara intervenir las comunicaciones privadas con el mismo fin y sólo como con-secuencia se protege la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones. Parareforzar esta hipótesis basta mencionar que en esta misma fecha el Presidentede la República presentó la iniciativa de Ley Federal contra la DelincuenciaOrganizada y adujo que la misma, en el momento de ser aprobada la reformaconstitucional, desarrollaría los cambios propuestos.

En el dictamen del Senado de la República de fecha 28 de marzo de 1996claramente se dice que las iniciativas vienen a satisfacer una necesidad depolítica criminal; se deja claro también que establecida la garantía resulta nece-sario prescribir las excepciones, aunque en realidad, como he dicho, el objetoprincipal de estas reformas ha sido establecer los elementos de combate a ladelincuencia organizada, pero no de manera enfática contemplar una políticade privacidad y respeto a la intimidad de los gobernados.

En el dictamen de la Cámara de Diputados de 25 de abril de 1996 se contem-pla la idea de armonizar y compatibilizar la garantía individual de inviolabilidadde las comunicaciones con las excepciones precisadas, sin embargo, es evi-


dente que el propio texto del párrafo noveno del artículo 16 contiene el enfoqueque se le da a la intervención, esto es, representa una política criminal más queuna idea de garantizar el derecho a la vida privada que, en todo caso, debieraestar dirigida a un mandato de respeto ante otros gobernados y no únicamentedirigido a la autoridad, lo cual fue reconocido por la Suprema Corte de Justiciade la Nación como más adelante se verá.

En principio el estado es el sujeto pasivo de esta garantía el cual se encuen-tra obligado a velar por los intereses del gobernado, sin embargo en un amparoen revisión del año 2002, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de laNación se avocó a constatar la interpretación de los párrafos noveno y décimodel artículo 16.20

En esta interpretación la Suprema Corte analizó el derecho a la privacidadcomo garantía para el ciudadano y dedicó su atención a analizar si este derechosolamente puede ser conculcado por una autoridad o puede llegar a constituiruna ilicitud constitucional a cargo de los particulares. Un ilícito para la Corte estárepresentado a través del hacer o no hacer que resulta contrario a la hipótesisnormativa, de ahí que el ilícito constitucional exista ante la omisión de los actosordenados o la ejecución de los actos prohibidos por la Constitución.21

La Suprema Corte estimó que los deberes previstos en la Constitución vincu-lan tanto a las autoridades como a los gobernados, la intervención de las comu-nicaciones privadas entraña una ilicitud constitucional, el mandato del artículo16 que establece que las comunicaciones privadas son inviolables implica queni la autoridad ni los particulares pueden intervenir una comunicación.22

Resulta importante mencionar que esta controversia generó un criterio con-sistente en establecer el ilícito constitucional por parte de particulares, sin em-bargo, en el caso específico el asunto sólo se limitó a interpretar que las pruebasofrecidas dentro de un juicio civil obtenidas violando las comunicaciones nopueden ser admitidas en juicio, la Suprema Corte dijo a través de una tesis quefue voluntad del poder revisor de la Constitución establecer como derecho fun-damental la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, en contrapartida, laobligación exigible tanto a las autoridades como a los gobernados de respetardicha prerrogativa, por lo que si un gobernado realiza la intervención sin el con-sentimiento expreso incurrirá en un ilícito constitucional. Otra tesis derivada delmismo asunto establece que la Constitución contiene mandatos destinados a

20 Ibidem, p. 28.21 Ibidem, p. 38.22 Ibidem, p. 40.


los gobernados, específicamente el artículo 16 estableció como derecho funda-mental que ni la autoridad ni los gobernados pueden intervenir una comunica-ción, la infracción a tal deber conlleva a un ilícito constitucional.23

Miguel Carbonell ha considerado que este criterio de la Corte está de algunamanera aceptando la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, su-mándose de esa forma a una importante corriente del pensamiento constitucio-nal contemporáneo que ha superado la visión tradicional según la cual losderechos fundamentales solamente producían efectos jurídicos entre los parti-culares y las autoridades; hoy en día se entiende que los derechos obligan tam-bién a otros particulares y entonces se les debe reconocer un efecto horizontal.24

Sin embargo la Corte se limita a establecer, por una parte, la invalidez de laspruebas obtenidas ilícitamente y por otra el carácter de los mandatos dirigidos alas autoridades; esto no abunda sobre las maneras de resarcir la violación a unmandato constitucional por parte de una autoridad, estimo que ese resarcimien-to está previsto por la legislación penal.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación introdujo el concepto de ilícitoconstitucional sin embargo no llega a establecer cuál es la eficacia real y aplica-ble de un ilícito constitucional, solamente ha interpretado que de llegarse a pre-sentar como pruebas grabaciones obtenidas ilícitamente, éstas no tendráneficacia. Estimo entonces que la violación al derecho a comunicarse de maneraprivada está protegido por dos vías, si la realiza una autoridad se puede acudiral juicio de amparo, si la realiza un particular se incurre en la comisión de undelito, el de intervención de comunicaciones privadas contemplado en el artícu-lo 177 del Código Penal Federal y el mismo delito pero cometido por servidorespúblicos previsto en el artículo 27 de la Ley Federal contra la Delincuencia Or-ganizada, por lo que la norma establecida en esta garantía individual resultaeficaz ante cualquier sujeto.

VII. EL DERECHO A LA PRIVACIDAD HASTA 1996

Es importante ahora dilucidar si el derecho a la privacidad existía antes de lareforma de 1996.

Carmona Tinoco estima que una de las formas básicas de la interacciónhumana es la comunicación y que ésta es un vehículo de la expresión humana

23 Tesis CLXI/2000 y CLX/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XII,diciembre 2000, p. 428.24 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Porrúa, 2005, p. 721.


a pesar de los avances de la tecnología, continúa diciendo Carmona la comuni-cación ha permanecido, sea cual fuere el medio o vehículo utilizado, sirve paraque la persona exprese a quien desee sus opiniones, convicciones y sentimien-tos, lo cual ha sido considerado como parte del ámbito íntimo de la persona, desu vida privada, que debe estar libre de intromisiones no consentidas o injustifi-cadas; las comunicaciones persona a persona son llevadas a cabo con la inten-ción de que sólo él o los interlocutores a los que van dirigidas las reciban y lasconozcan, la comunicación entonces ha merecido protección jurídica expresa.25

Este autor dice que el derecho a la privacidad se encuentra específicamentereconocido tanto en la Constitución de 1857 como en la vigente, cuando esta-blecen la inviolabilidad de las comunicaciones; esto le permite afirmar que enMéxico ha existido, desde mediados del siglo XIX un derecho fundamental a laprivacidad de las comunicaciones, pero sólo vía correspondencia el cual semantuvo de esa manera hasta la importante reforma constitucional de1996 queamplió el alcance de ese derecho básico al incluir como regla general la inviola-bilidad de las comunicaciones privadas.26

En la iniciativa del Ejecutivo de 18 de marzo de 1996 se establece que laintimidad o la vida privada o la privacidad es el bien jurídico que está de por medioy por cuya razón se protege, por ejemplo, la correspondencia. Sin embargo, elconstituyente no tuvo la intención de preverla a nivel constitucional porque no leproporcionó protección adecuada a la intimidad o vida privada frente a los nuevosmedios de comunicación; la iniciativa del Ejecutivo consideró que el desarrollotecnológico introduce descubrimientos que facilitan el acceso a la vida privada.

La postura de Carmona y del Ejecutivo coinciden en que el derecho a laprivacidad sí existía pero sólo en relación a la correspondencia, es decir suinterpretación del derecho a la privacidad queda limitada a la protección contrala violación de correspondencia, de ahí que en la iniciativa del ejecutivo se deci-da establecer una protección general.

Una postura contraría la sostiene José Ovalle Favela, para él la inviolabilidadde las comunicaciones privadas forma parte del derecho a la intimidad o a laprivacía que ya se encontraba implícito en el primer párrafo del artículo 16 de laConstitución en cuanto prevé la inviolabilidad del domicilio y de la correspon-dencia.27

25 Ibidem, p. 52.26 Ibidem, p.49 y 53.27 Ovalle Favela, José, Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, Méxi-co, Porrúa, 2006, p. 317.


En otra obra José Ovalle Favela estima que el párrafo primero del artículo 16constitucional que prohíbe la violación de la correspondencia que circule por lasestafetas confirma el carácter inviolable de toda comunicación privada.28

Como se ve de los dos textos de José Ovalle Favela, se distingue que paraél, el derecho a la intimidad ya existía en nuestra legislación. Considero sinembargo que el mismo ha sido ampliado con la reforma de 1996 porque pormás que haya una interpretación evolutiva el texto de la Constitución es claro.

La Suprema Corte en una tesis se refería a que el espíritu de la garantía delartículo 16 (antes de su reforma) protege a las personas, a sus propiedades y ala privacidad, estimaba que la garantía de los cateos no sólo rige la toma deobjetos, sino que alcanza a la toma mediante grabación o escucha de asevera-ciones verbales de alguien que lo hace con la confianza de que está actuandocon derecho a su privacidad, para la Corte las actividades del gobierno al escu-char y grabar conversaciones telefónicas constituyen en rigor un cateo en elsignificado sustancial del artículo 16, continúa diciendo la tesis que ha de deter-minarse cuál es el valor protegido por la garantía y seguirlo protegiendo contralos avances de la tecnología, es substancialmente lo mismo efectuar un cateopara apoderarse de una aseveración escrita que interferir un teléfono para apo-derarse del contenido de una aseveración oral.29

Para la Corte el derecho a la privacidad ya existía, sin embargo, resulta obvioque dicha idea sólo se alcanzó por interpretación.

En el Dictamen del Senado relativo a la reforma de 1996 existe una ideaambigua que resume las dos posturas expuestas, dice “Las comisiones unidashan considerado de gran trascendencia proponer a la Asamblea incorporar altexto constitucional, una nueva garantía individual, que si bien se entendía o sederivaba, de la interpretación del propio artículo 16, nuestro ordenamiento consti-tucional no consagraba de manera expresa la garantía de la inviolabilidad de lascomunicaciones privadas de esta manera resulta necesario incorporar al artícu-lo 16, la garantía individual sobre las comunicaciones privadas al siguiente te-nor: Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionara penalmentecualquier acto que atente contra la libertad y la privacía de las mismas”.

La aportación del Senado sin embargo resulta valiosa dado que la iniciativade adición al artículo 16 constitucional sólo establecía quién podía autorizar laintervención y que ésta se ajustaría a los requisitos y límites previstos en las

28 Ovalle Favela, José, Derechos del pueblo mexicano, México, Miguel Ángel Porrúa, 2006, t. XVI p. 600.29 Registro No. 245021, Localización: Séptima Época, Instancia: Sala Auxiliar, Fuente: Semanario Judicial de laFederación, 217-228 Séptima Parte, Página: 75, Tesis Aislada, Materia(s): Penal.


leyes, el Senado estableció mediante su dictamen de manera expresa la garan-tía al decir que las comunicaciones privadas son inviolables.

Si bien existen diversas interpretaciones relativas a fijar si el derecho a laprivacidad existía o no antes de 1996, lo positivo consiste en que se haya incor-porado y que su garantía no dependa de una interpretación judicial.

VIII. EL BIEN JURÍDICAMENTE TUTELADOPOR EL DERECHO A LA PRIVACIDAD

Otra cuestión importante a dilucidar consiste en precisar cuáles son los bienesjurídicamente protegidos por el derecho fundamental a la inviolabilidad de lascomunicaciones privadas.

En la misma fecha en que se presentó la iniciativa para reformar el artículo16 constitucional en 1996 se presentó también la iniciativa de Ley Federal con-tra la Delincuencia Organizada, por ello debe de estimarse que al provenir delmismo autor, esto es, del Presidente de la República estos ordenamientos, apesar de ser de diferente jerarquía, deben de interpretarse de manera sistemá-tica, así el artículo 16 constitucional no precisa cuáles son las comunicacionesprivadas pero el artículo 16 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizadasí señala cuáles son, se refiere a que pueden intervenirse aquellas que se rea-licen de forma oral, escrita, por signos, señales o mediante el empleo de apara-tos eléctricos, electrónicos, mecánicos, alámbricos o inalámbricos, sistemas oequipos informáticos así como por cualquier otro medio o forma que permita lacomunicación entre uno o varios emisores y uno o varios receptores.

Tenemos entonces que las comunicaciones privadas incluyen un amplio catálo-go de formas de comunicación, la protección a ese bien jurídico denominado comu-nicación privada es muy amplio y desde luego con ello se prevén nuevas formas decomunicación que ya no obligarán ni a interpretar ni a actualizar la norma.

Alberto del Castillo del Valle estima que el artículo 16 constitucional, al soste-ner la garantía de legalidad y condicionar los actos de molestia, tutela el bienjurídico denominado persona y por persona se entiende no sólo al sujeto o indi-viduo, sino al cúmulo de derechos que se desprenden de él, entre ellos su inti-midad siendo la comunicación privada en general parte de ese patrimonio o delbien jurídico denominado persona.30

30 Del Castillo Del Valle, Alberto, Garantías individuales y amparo en materia penal, México, Eja, 2003, p. 155.


El fin de la adición al artículo 16 constitucional en 1996 fue combatir a ladelincuencia organizada, fue dar instrumentos al estado mexicano para ejecu-tar una política criminal eficaz, en ese afán se estableció el derecho a la privacidadde las comunicaciones. El hecho de que la adición constitucional no haya sidodirectamente dirigida a proteger la privacidad no le quita a este derecho su ca-rácter de norma suprema y no le resta tampoco valor frente a otros derechosindividuales establecidos en la Constitución.

IX. DERECHO A LA PRIVACIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Para efectos de este trabajo se debe también analizar cuál es la relación entrela libertad de expresión y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

Jesús Zamora Pierce estima que el artículo 6º constitucional consagra elderecho de hacer pública una idea mientras que el texto agregado al artículo 16constitucional se refiere al derecho a mantener comunicaciones privadas fueradel conocimiento de terceros, estima además que ambas garantías guardanrelación al proteger la comunicación de ideas pero lo hacen de manera contra-ria; el artículo 6º constitucional protege el derecho de hacer pública una idea, lagarantía del artículo 16 constitucional consagra el derecho de impedir que sehaga pública una comunicación privada.31

Considero que la relación que guardan ambas garantías es estrecha pero nocomparto la opinión de Zamora en el sentido de que la manifestación a que serefiere el 6º sea para hacer pública una idea y que el artículo 16 consagre elderecho de impedir que se haga pública una comunicación privada; estimo quela manifestación de las ideas puede referirse a transmitir mensajes a una plura-lidad de sujetos, así parece entenderse del propio texto constitucional pues dequé otra manera podría perturbarse el orden público, sin embargo una correctainterpretación obliga a pensar que la manifestación puede dirigirse de maneraexclusiva a un individuo, pues el texto del artículo 6º no limita la cantidad depersonas a quienes está dirigida una expresión; considero que la libre manifes-tación de las ideas es una expresión dirigida a una o a varias personas y nosignifica que las ideas deban ser dirigidas a una pluralidad para que el derechosea objeto de tutela pues la Constitución no contempla dicha exigencia. En cuantoal artículo 16 constitucional la garantía tampoco está limitada a que se protejan

31 Zamora Pierce, Jesús, “La reforma constitucional de 1996”, en García Ramírez, Sergio, (coord.), Las refor-mas penales de los últimos años en México (1995-2000), México, UNAM, 2001, p. 71.


las comunicaciones privadas sólo contra la posibilidad de que las ideas se ha-gan públicas pues basta que una persona intervenga las comunicaciones paraque exista una violación de la comunicación privada pues lo público siempre dala idea de una pluralidad de sujetos.

Para Miguel Carbonell la inviolabilidad de las comunicaciones siempre hasido una protección importante para preservar diversos bienes jurídicos como lalibertad de expresión y la intimidad.32

Ambas garantías, desde luego, protegen la libertad de expresión, como estimaCarbonell y la comunicación como lo considera Zamora pero no como él dice, deuna manera contraría sino complementaria. Es decir, el artículo 6º protege la ex-presión misma, es decir, a través de las limitantes a la manifestación de las ideasse protege el contenido de la expresión, ya que las ideas no pueden ser objeto deninguna inquisición, salvo en los casos previstos, tales como el ataque a lamoral, los derechos de tercero, la provocación de un delito o la perturbación delorden público, esto quiere decir que fuera de estos casos la libertad de expre-sión está protegida, se ampara el contenido de la expresión, sólo los temas deexcepción carecen de tutela constitucional, así que fuera de tales temas cual-quier expresión está protegida. Sin embargo, el artículo 16 constitucional prote-ge también la libertad de expresión pero de una manera complementaria, estoes, mediante la inviolabilidad de la comunicación lo que se está protegiendo esla vía de la expresión. En términos del artículo 16 constitucional carece de rele-vancia lo que se exprese, lo que está protegido es la privacidad y el hechomismo de comunicarse, es una protección generalizada, no importa lo que através de la comunicación privada se exprese, incluso puede expresarse algunaconducta de las descritas en el artículo 6º, lo que se protege por la Constitución esel sólo hecho de comunicarse con la seguridad de que mantenemos nuestro de-recho a la privacidad, pero lo que es indudable es que a través del artículo 16 secontribuye a lograr la expresión. Así, la Constitución tutela los contenidos de laexpresión que son absolutamente libres, con las excepciones descritas, a travésde la libre manifestación de las ideas, pero además tutela la vía a través de la cualse transmite la expresión por medio del derecho a la privacidad.

El bien jurídicamente protegido por el artículo 16 constitucional es la privacidady la seguridad de la vía y no el contenido de la propia comunicación sin embargouno sirve, la inviolabilidad, para lograr el otro, la libertad.

Habrá que preguntarse ahora si el artículo 16 constituye una limitante a lalibertad de expresión, considero que no, la manifestación de las ideas contenida

32 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 24, p. 723.


en articulo 6º, puede limitarse, como ya se dijo, si ataca la moral, los derechosde tercero, provoca un delito o perturba el orden público. Estimo que el artículo16 en cambio se refiere a la posibilidad de intervenir una comunicación con elobjeto de una averiguación penal y de recabar los elementos para integrarlapero en realidad no se pretende impedir la expresión de una idea.

X. CONCLUSIONES

El derecho a la lengua protege bienes jurídicos indispensables para preservar lacultura y la unidad nacional, es un instrumento de enseñanza y cohesión social,es un instrumento y medio de la expresión. La inviolabilidad de las comunicacio-nes garantiza el derecho a la privacidad.

La lengua tutela la forma de la expresión, la libre manifestación de las ideastutela el contenido de las expresiones. De igual forma el derecho a la privacidadprotege las vías de la expresión, protege el hecho mismo de la comunicación; elcontenido de lo que se comunica esta protegido por la libertad de expresión.

Los derechos fundamentales estudiados se complementan. A través de losartículos 2º y 16 constitucionales se protegen las formas y a través del artículo6º los contenidos de una expresión. En conjunto, mediante la protección de laforma y del contenido se tutela la libertad de expresarse y la libertad de hacerloen la forma deseada. El acto máximo de libertad consiste en expresarse en lalengua ancestral que es el único medio por el cual se reivindica la libertad y laindependencia perdidas.

XI. FUENTES DE CONSULTA

CARBONELL, Miguel, Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos comenta-da y concordada, Porrúa, México, 2006.

CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Porrúa, México, 2005.CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, Inviolabilidad de las comunicaciones privadas, Su-

prema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005.DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Garantías individuales y amparo en materia penal,

Eja, México, 2003.COMISIÓN DE PUNTOS CONSTITUCIONALES H. CÁMARA DE DIPUTADOS, La refor-

ma constitucional para la protección de los derechos y cultura de los pueblos indíge-nas, Porrúa, México, 2004.


MADRAZO, Jorge, Modernización del derecho mexicano reformas constitucionales y le-gales 1992, UNAM, México, 1993.

ORDÓÑEZ CIFUENTES, José (coord.), El derecho a la lengua de los pueblos indígenas,UNAM, México, 2003.

OVALLE FAVELA, José, Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos comen-tada y concordada, Porrúa, México, 2006.

OVALLE FAVELA, José, Derechos del pueblo mexicano, Miguel Ángel Porrúa, México,2006.

ZAMORA PIERCE, Jesús, “La reforma constitucional de 1996”, en García Ramírez, Sergio,(coord.), Las reformas penales de los últimos años en México (1995-2000), UNAM,México, 2001.

301301

EL FUTURO DEL DERECHO:LA ARGUMENTACIÓN

Víctor Amaury SIMENTAL FRANCO*

…dicen las letras que sin ellas no se podrían sustentarlas armas, porque la guerra también tiene sus leyes

y está sujeta a ellas, y que las leyes caen debajode lo que son letras y letrados.

MIGUEL DE CERVANTES SAAVEDRA,EL QUIJOTE DE LA MANCHA.

SUMARIO: I. Introducción. II. Preliminares. III. El derecho como discurso, el dere-cho-argumentación. IV. Esbozo de la argumentación jurídica en México. V. Laargumentación jurídica ante un caso difícil en México. VI. Conclusiones. VII. Fuentesde consulta.

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los productos culturales de la sociedad, es el derecho, como tal, cuandola sociedad entra en conflictos, el derecho también se ve afectado. La argumen-tación ha sido a lo largo de la historia el hilo conductor del derecho, cuando éstaha sido descuidada, reflejo de trances sociales, el derecho entra en crisis delegitimidad, tal como acontece en la sociedad mexicana contemporánea.1

* Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM, alumno de Maestría de la División de Estudios de Posgradode la Facultad de Derecho, alumno de Maestría en Ciencias con Especialidad en Medio Ambiente y Desarrollodel Instituto Politécnico Nacional. correo electrónico: [email protected] La situación política post-electoral de las elecciones federales del 2006, son un ejemplo claro al respecto.Independientemente de las valoraciones en pro y en contra de la manera en que legalmente fue resuelto elproceso electoral, un porcentaje alto de la población desconoce la validez de la resolución final dictada por elTribunal Federal Electoral, la manera en que fue argumentada dicha resolución, seguramente tiene mucho quever en la percepción de la ciudadanía.


En el desarrollo de la presente investigación, probaremos que la argumenta-ción es el medio idóneo, a través del cual, el derecho logra la aceptación socialnecesaria para servir como medio de cohesión social.

Hoy vemos que ante los complejos cambios sociales que se presentan en lasociedad contemporánea, el derecho asume una importancia trascendental alservir como el último mejor instrumento con el que cuenta la humanidad paraevitar los graves daños que trae aparejada la modernidad en el seno de la so-ciedad, tal y como son: la otredad y la entropía, básicamente; en consecuenciasiendo, la argumentación, el medio idóneo por medio del cual, el derecho puedeser aceptado, reconocido y hasta querido por la sociedad.

El conocimiento de la teoría de la argumentación jurídica, pero sobre todo,su aplicación por parte de los juristas, es hoy más que un lujo, una necesidadque la sociedad exige sea satisfecha.

Por medio de un seguimiento histórico y deductivo, así como de la exposi-ción de las más recientes aportaciones doctrinarias en la materia jurídico-argumentativa, consideramos es posible allegar los elementos necesarios paraacreditar la importancia que reviste hoy en día para el derecho en México, laTeoría de la Argumentación Jurídica.

En el último apartado respecto a un caso concreto ofreceremos nuestra opi-nión, a priori y a posteriori de cómo se resolvió tal litigio, aplicando métodos deargumentación jurídica.

Finalmente en esta introducción quiero dejar constancia del firme apoyo querecibí por parte de la Maestra Aleyda Cervantes Hernández para la realizaciónde este trabajo; igualmente debo agradecer al Dr. Jaime Cárdenas Gracia aquien debo las mejores enseñanzas sobre argumentación jurídica. En extensoagradezco al conjunto de catedráticos de la División de Estudios de Posgradode la Facultad de Derecho de la UNAM, de quienes he recibido clases, en algúnporcentaje estas líneas son producto de su esfuerzo académico.

II. PRELIMINARES

El derecho, instrumento compañero del hombre, desde la antigüedad, al igualque la humanidad ha sufrido una innumerable cantidad de cambios, adaptacio-nes, mutaciones, en su creación, en la aplicación, en su enseñanza, etcétera.En ese recorrido han sido múltiples las explicaciones surgidas para descifrarqué es el derecho.

303El futuro del derecho: La argumentación

Entre la gama de teorías que han surgido al respecto, destacan tres: lascorrientes ius-naturalistas, las ius-positivistas y las ius-realistas. Carlos Garrigaexpone que “el derecho no sólo consiste en un conjunto de reglas de uno u otromodo formuladas y coactivamente sancionadas, sino que presupone cierta con-cepción del ser humano y del mundo…….”2 En ese sentido, siguiendo al mismoautor, puede afirmarse que “el derecho es una antropología, toda una culturaque, dándole sentido, contribuye a legitimar el orden existente en cada forma-ción social”.3

Rosas Benítez, consolida lo antes expresado, “no puede sostenerse que al-gún estado de civilización humana haya carecido de principios jurídicos, porrudimentarios que se les suponga”.4 Al contrario, en cualquier etapa del aconte-cer humano que “al azar se elija, estará siempre determinada por relacionesinterhumanas, aún cuando sean del todo primitivas”;5 de una u otra manera, “elderecho está presente en la naturaleza social del hombre y sus manifestacionessiempre serán necesarias”.6

En otras palabras, el derecho y todo lo que trae aparejado consigo es unaverdadera cosmovisión; el derecho viene a ser producto cultural de cada pue-blo, en su expresión dinámica, siguiendo a Jaime Cárdenas, “es manifestaciónde la cultura jurídica de un pueblo y (…) permite calibrar el tipo de derecho quese tiene en una sociedad”.7

Hasta no hace mucho tiempo imperó la concepción ius-positivista, privile-giando el papel del órgano legislativo, en la creación del derecho, el poder judi-cial y la administración publica interpretaban-aplicaban la norma jurídica,asumiendo que la interpretación únicamente consistía en desentrañar el senti-do de la norma, que el legislador todo preveía, que la ley era perfecta. Sin em-bargo las corrientes del realismo jurídico, del llamado neo-iusnaturalismo, asícomo en cierto sentido la analítica, vinieron a demostrar que esta percepción nonecesariamente es cierta.

2 Garriga, Carlos, “Historia y derecho, historia del derecho”, Istor Revista de Derecho Internacional, Año IV,número 16, primavera del 2004, p. 3.3 Idem.4 Rosas Benítez, Alberto, Historia del Derecho, s. l. i., Facultad de Derecho Universidad de Guadalajara, s. a.,p.19.5 Idem.6 Idem.7 Cárdenas Gracia, Jaime, La argumentación como derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurí-dicas, 2006, p. 2.


2.1 Consenso originario

Debe partirse de una premisa, si bien no comprobable empíricamente, sí dedu-cible de otros hechos. La hipótesis más aceptada científicamente de la apari-ción del hombre8 sobre la Tierra apunta a que, esto fue hace unos 40 000 - 35000 años9 aproximadamente, y por otro lado la “historia”10 del hombre data des-de hace 6 mil años aproximadamente; es decir, el mayor período de tiempo deexistencia de la humanidad, lo ha pasado en la etapa conocida como prehisto-ria; sin embargo, durante tan largo estadio el ser humano sentó las bases parasalir de la barbarie originaria, realizó múltiples descubrimientos que le permitie-ron llegar a la brillantez que el mundo antiguo lego a la posteridad; por lo cualpodemos inferir que las necesidades humanas, para ser satisfechas, requeríandel trabajo común, de la suma de esfuerzos individuales en beneficio de la co-lectividad, en otras palabras: del acuerdo de voluntades es decir del consenso:la gran socialización humana.11 Alrededor del 3400 A.C. en la región que hoyconocemos como Mesopotamia ( entre ríos, región entre dos ríos, el Tigris y elEufrates), surge la escritura y con ello inicia estrictamente la etapa histórica dela humanidad,12 en consecuencia la mayor parte de existencia de la humanidadla hemos vivido en la etapa denominada prehistoria.

Si el derecho, por primitivo que éste sea, ha acompañado al hombre en sudevenir, desde tiempos antiguos hasta nuestros días, y si a ello le aunamos queoriginariamente el poder estuvo indisolublemente ligado a los chamanes, hechi-ceros, brujos, etcétera, encontramos una liga entre derecho y magia —demiurgía,Högerstrom dixit—13 con una clara distinción entre ambos, mientras que la ma-gia, que devendría en la religión, servía para dar “explicación” a un mundo inin-teligible para la humanidad.

8 Entendiendo por hombre a la especie homínida homo sapiens sapiens y no cualquiera de sus antecesoreshomo.9 Historia Universal Salvat, Ed. Salvat, Barcelona, 1990, Tomo I, p. 367.10 Entendemos por historia: El término, que en general significa investigación, información o informe y que ya enla Antigua Grecia era usado para indicar la información o narración de los hechos humanos, presenta actual-mente una ambigüedad fundamental: significa, por un lado, el conocimiento de tales hechos o la ciencia quedisciplina y dirige este conocimiento (historia rerum gestarum), y por otro, los hechos mismos, un conjunto o latotalidad de ellos (res gestae). Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofía, México, Fondo de Cultura Económi-ca, cuarta edición, 2004, p. 551.11 Cfr. Engels, Federico, El papel del trabajo en la transformación del mono en Hombre, México, Ed. Exodo,1999, pp. 5, 6 y 7.12 Cfr. Asimov, Isaac, El Cercano Oriente, México, Alianza Editorial, 1983, Historia Universal Asimov, p. 29.13 Debe aclararse, que el sentido dado por Högerstrom al término demiurgía, es referido a que el derecho creay extingue cosas en la realidad, por ello, la comprensión mágica del derecho.


El derecho se había convertido en el mejor último instrumento para facilitar lavida en comunidad, la pregunta radica, en ¿cómo logro convertirse en ese ins-trumento? La respuesta a nuestro juicio, radica en la aceptación14 que la comu-nidad hace de él. A través de qué medio se da esa aceptación, seguramente elconvencimiento desempeñó un papel trascendental en ello.

2.2 Sentido de la argumentación

¿Cómo se convence a una comunidad?, ¿de qué manera se logra el controlnecesario al interior de una comunidad? siguiendo a Habermas ¿Cómo es posi-ble el orden social?15 Existen diversos caminos, algunos se diría son fortuitos,entre otros, encontramos la congruencia del líder o del grupo dominante, con-gruencia entre el decir y el hacer, que se manifiesta en el convencimiento.16

Otra de las premisas de las que debemos partir es la oralidad inicial del dere-cho, si el derecho en su origen tuvo esa connotación oral,17 es más fácil de iden-tificar la importancia que tuvo el convencimiento de la legitimidad del mismo, esdecir la argumentación que necesariamente llevaba consigo.

Es pertinente acotar el sentido de la argumentación, al menos el que le dare-mos en este trabajo, la argumentación más que interpretar, implica justificaciónde premisas, de decisiones, el hallazgo de argumentos, de razones a fin delograr el convencimiento del auditorio, utiliza no solamente el método tradicionalde la lógica formal18 sino que por el contrario utiliza otros métodos, tales como

14 Reconocemos que no necesariamente esta tesis, sea la única explicación al respecto, existen otras posicio-nes, entre las cuales destaca aquella que manifiesta que el derecho existe antes que nada por la imposición, esdecir por la fuerza de quien lo hace valer.15 Cfr. Habermas, Jürgen, Teoría de la Acción Comunicativa: Complementos y Estudios Previos, Madrid, Edicio-nes Cátedra, Quinta Edición, 2001, p. 479.16 Cfr. Idem. Habermas, cuando explica los planteamientos (presupuestos) de la Teoría de la Acción, indica que“se distinguen según que para la coordinación de la acción postulen un acuerdo (postulado al cual nos referi-mos prácticamente en el desarrollo de este trabajo), es decir, un saber común o simplemente influenciasexternas de unos actores sobre otros.” Más adelante ibidem, p. 482 explicita el modelo del influjo o influenciasunilaterales (en él) “las razones, por buenas que sean, no pueden constituir instancia de apelación. En estemodelo las buenas razones no ocupan ninguna posición privilegiada. No cuenta el tipo de medios sino el éxitode la influencia sobre las decisiones de un oponente, ya se deba tal éxito al dinero, a la violencia, o a laspalabras. Acuerdo e influencia son mecanismos de coordinación de la acción que se excluyen uno a otro, a lomenos desde la perspectiva de los participantes.” Mutatis mutandi, la analogía respecto la argumentaciónstricto sensu y las falacias argumentativas (ad hominem) es evidente.17 Situación que permea al sistema jurídico imperante en Gran Bretaña, Estados Unidos y algunos otros paísesde influencia anglosajona, es decir del Common Law18 Lógica formal que funciona vía la subsunción de la premisa menor en torno a la premisa mayor, es decir unaaplicación mecánica.


son, entre otros: la ponderación, la proporcionalidad, la retórica, la racionabilidady, tal como dice Carla Huerta, también serían de considerarse, la interpretación,la justificación, la identificación y sistematización de las fuentes y la utilizaciónde los principios.19

III. EL DERECHO COMO DISCURSO,EL DERECHO-ARGUMENTACIÓN

Juristas finiseculares del siglo XX y hasta nuestros días en oposición, principal-mente a las concepciones positivistas y formalistas del derecho, le confieren, omás bien le reconocen, a éste, que no sólo se integra por normas sino que losproductos generados por los interpretes —en amplio sentido— igualmente sonderecho, pueden mencionarse a Zagrebelsky, Alexy, MacCormick, Atienza, Cár-denas, entre otros.

Sin embargo esta idea de que el derecho no solo son reglas y principios,tampoco fue la imperante en otros tiempos, atendiendo a las ideas expuestaspreviamente en el sentido del derecho oral, sustentado en gran medida en tornoal convencimiento. La argumentación, jugaba un papel preponderante en la co-hesión social, elemento indispensable para el desarrollo de la sociedad.

3.1 La argumentación en la Antigüedad

En la Grecia antigua su sistema de organización social, las polis, prescribía quede manera directa se ejerciera la ciudadanía por el pueblo, la argumentaciónera parte de su entorno. Aristóteles distingue en la retórica, tres tipos de argu-mentación: la deliberativa, la judicial y la demostrativa; y por retórica desde en-tonces se entiende como el arte o la disciplina que intenta hallar argumentoscon el fin de la adhesión de los destinatarios.20

En Roma, el gran gigante de lo jurídico se desarrolló un derecho, más cerca-no a un sistema consuetudinario, es decir, la construcción de la normatividadestaba más próxima a la resolución del caso en concreto, a la analogía, al pre-

19 Cfr. Huerta Ochoa, Carla, Conflictos normativos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003,p. 175 y ss.20 La similitud que encontramos entre los conceptos de retórica y argumentación es evidente, autores de la tallade Vigo, Viehweg o Perelman, claramente no distinguen entre una y otra. No obstante, a nuestro juicio elconcepto de argumentación es más complejo (en el sentido de amplitud) que el concerniente al de retórica.


cedente (similar en ese sentido al seguido por el common law) que a la codifica-ción reinante en el siglo XIX, paradójicamente los sistemas de derecho Románi-co-Germánico.

El ejemplo paradigmático de lo anterior lo reseña claramente Atienza cuandoexpone: “La Tópica de Cicerón tuvo una mayor influencia histórica que la obrade Aristóteles, y se distingue de ésta en que se trata fundamentalmente de for-mular y aplicar un catálogo de tópicos (es decir, de lugares comunes, de puntosde vista que gozan de aceptación generalizada y son aplicables bien universal-mente, bien en una determinada rama del saber) y no, como la de Aristóteles,de elaborar una teoría”.21 Con Cicerón se dispersa la diferencia entre lo apodícticay lo dialéctico, “pero en su lugar surge una distinción … entre la invención y laformación del juicio”.22

El mismo Atienza confirma nuestros esbozos anteriores en el sentido de quela retórica tuvo una enorme importancia en la educación antigua y medieval.Formaba parte integral del sistema cultural, que trascendía obviamente al dere-cho como producto socio-cultural que es.

3.2 La argumentación en la Edad Media

Ahora bien, qué sucede a la caída del Imperio Romano de Occidente, aldesmembrarse en diversos reinos, todas las instituciones político-sociales en-tran en crisis, algunos reyes “bárbaros” al buscar la adopción del derecho roma-no, obtienen la simbiosis entre el derecho germánico y el refinado derecho romanoque estaban heredando; nuevamente el reconocimiento del derecho, vía la ar-gumentación, logro salvar el caos que se estaba gestando en la etapa inicial dela Edad Media.

El mundo del derecho no vivió grandes cambios durante los mil años de laEdad Media, sin que ello indique, por nuestra parte, una estática jurídica. Huboimportantes contribuciones al derecho, pero no aquellas, que implicarán un girosubstancial. La argumentación fue una constante en la formación de los juristasy se manifestaba en las diferentes expresiones que permite el derecho.

21 Atienza, Manuel, Las razones del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, SegundaReimpresión 2003, p. 33.22 Idem.


3.3 La argumentación a partir de la Modernidad

Sin embargo a partir del racionalismo y de la irrupción del método matemático-cartesiano, la argumentación perdería influencia en la cultura occidental23 su-mándole otros diversos componentes que irrumpieron con el advenimiento dela modernidad, tales como fueron el inicio de la globalización (fenómeno que,posiblemente, tiene su inicio con el descubrimiento de América), el surgimientode los Estados-Nación, que a la postre devendrían en los Estados liberales, yasí como éstos, una serie de acontecimientos históricos que han influido en eldevenir de la humanidad.

La crisis de legitimidad que percibimos en todos los ámbitos y órdenes socia-les, no es un producto que haya aparecido de la nada. Es consecuencia de unaserie de acontecimientos recientes en la historia de la humanidad.

Esta crisis se refleja, en el caso de la sociedad mexicana, en una serie dehechos que han marcado verdaderos parte-aguas en nuestra evolución social:el movimiento estudiantil del 68, las elecciones del 88, el levantamiento neo-zapatista de 1994, los linchamientos y la grave crisis de certidumbre social,política y jurídica de los últimos años -2000-2006- son muestras palpables deque algo no está funcionando en nuestro régimen político, el cual se reconoce,fundado en el derecho.

Lamentablemente, el derecho está siendo ignorado por un alto porcentaje dela sociedad; no solamente en el sentido de desconocimiento del mismo, que yaen sí, es grave, sino, peor aún, en cuanto a que ha perdido el respeto y laadhesión que requiere de la población. ¿Cuál es la causa? Esa sería la pregun-ta difícil.

En la formación de los abogados, intérpretes “lógicos” o naturales del dere-cho en México, se descuidó durante prácticamente todo el siglo XX24 el aspectoconcerniente a la argumentación, se aprendía sobre la marcha en el ejercicioprofesional, de manera, diríamos empírica.

Lo anterior atendía a una lógica, nuestro sistema respondía a una corrientepolítica ideológica, la cual reconocía en el legislador, la fuente prácticamenteúnica, de generación del derecho. Jaime Cárdenas opina en tal sentido: “Hacealgunos años y por influjo del positivismo tradicional veíamos al derecho desdela óptica del legislador, ahora se ve, preponderantemente, desde las visiones

23 Idem.24 Y seguramente también desde el nacimiento de México como país independiente, es decir desde el siglo XIX,aunque de ello, no tengamos prueba fehaciente.


del juez, y eso implica un cambio fundamental en la cultura jurídica. Aunque enel caso de nuestro país tendríamos que preguntarnos si esto es así.25

La visión del derecho escrito, de su preeminencia, tampoco fue fortuita, res-pondió a la incertidumbre que significaba un derecho consuetudinario emitidopor un soberano, en muchos casos déspota, la Carta Magna inglesa es un claroejemplo de lo que, siglos después, alcanzaría su clímax con el Código Napoleón.En palabras de Ernesto Tedeschi, “la gran utilidad de la ley escrita es la certi-dumbre. Se proponía un completo cuerpo de leyes que integre la totalidad delas reglas en vigor”.26

Al intérprete solamente le correspondía desentrañar, en su caso, el signifi-cado de la norma que había generado el legislador, en muchos casos esafunción bastante restringida. Recasens Siches bien explica al respecto, “lainterpretación del Derecho es un tema esencial, lo mismo en la teoría que enla práctica del Derecho. Tanto, que, sin interpretación, no hay en absolutoninguna posibilidad de que exista de hecho ni funcione en la práctica ningúnorden jurídico”.27

El mismo Recasens confirma el actuar soberbio de algunos cuerpos legislati-vos: “Cierto que algunas veces ha habido ilustres legisladores que, con una petu-lante arrogancia, prohibieron la interpretación de las normas que emitían. Pero esevidente que tales legisladores o no sabían lo que estaban diciendo … o queríandecir otra cosa, probablemente querían decir que ordenaban una interpretaciónestricta y severa, lo cual en fin de cuentas constituye una tontería”.28

Ahora bien, si la interpretación, concepto incluido dentro del relativo al deargumentación, pero no por ello sinónimos uno del otro, adolecía de gravesproblemas en la praxis jurídica mexicana, lo mismo era de esperarse de la argu-mentación. La perdida de legitimidad se avecinaba.

Ante este problema, ¿cómo respondió la comunidad jurídica mexicana deavanzada?, pues, correctamente, reconociendo, adaptando, lo que a mediadosdel siglo XX al concluir la Segunda Guerra Mundial, empezó a gestarse en Eu-ropa Occidental la llamada Teoría de la argumentación jurídica, que tuvo sucorrelativo –parcial- en Norteamérica: primero con el Realismo Jurídico Ameri-cano, y mucho más recientemente, con el movimiento de los Critical LegalStudies. La Teoría de la argumentación inicialmente se circunscribió a retomar

25 Cárdenas Gracia, Jaime, op. cit., p. 2.26 Tedeschi, Sebastián Ernesto, “El Waterloo del Código Civil Napoleónico”, en Courtis, Christian, (compilador),Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 163.27 Recasens Siches, Luis, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1970, p. 210.28 Idem.


el valor de la retórica, en el ámbito jurídico, y a desdeñar el uso de la lógicaformal como método único y/o idóneo para resolver los problemas de naturale-za jurídica —Viehweg, Perelman, Toulmin—.

Respondiendo a la definición incompleta de derecho, como conjunto denormas jurídicas, se reconoce la amplitud de lo que debe entenderse por de-recho, y, en consecuencia, al menos doctrinariamente, se proyectan alternati-vas que, llevadas a la práctica, puedan ofrecer posibilidades diferentes desolución a la problemática antes expuesta, Cárdenas Gracia claramente explicaesta visión:

“El derecho de nuestro tiempo está muy alejado de aquella concepción estrictamentenormativista, o peor, de la que definía el derecho en función del producto del legisla-dor. El derecho en términos simples implica, por un lado, una estructura normativa endonde encontramos distintas clases de reglas, de principios y directrices, y, por otraparte, está constituido por procedimientos muchos de los cuales son discursivos yargumentativos”.29

Percibiendo el dinamismo como el conjunto de procesos que intervienen enel fenómeno en cuestión, es en donde se aprecia la riqueza cultural de cadacomunidad y en consecuencia discernir el tipo de derecho que tiene una socie-dad en específico.

“No es que se devalúe la parte del derecho normativa, sino que se entiende que estafaceta del derecho –la del legislador- que al entrar en contacto con los casos adquie-re significados que son el resultado de la labor argumentativa de las autoridades y delos ciudadanos”.30

Hoy en día, entendemos que el derecho es más que el conjunto de normas alque aludían las teorías clásicas, hoy es, o debe ser, cruel falacia naturalista, enel caso mexicano, sobre todo argumentación, una verdadera argumentación;que justifique: a) las resoluciones jurisdiccionales lato sensu, b) el actuar de lostres órganos formales del poder público, c) las decisiones de los diversossubórganos administrativos, d) el desempeño de los organismos autónomos, e)las medidas dictadas por los poderes no formales, iniciativa privada en sentidoamplio. Argumentación que debe estar saturada de razones (Alexy dixit) para

29 Cárdenas Gracia, Jaime, op. cit., p. 2..30 Idem.


convencer al auditorio, idealmente al auditorio universal, en la realidad, a losdiversos auditorios particulares.31

IV. ESBOZO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN MÉXICO

Hemos visualizado someramente la situación que se presenta al interior delsistema jurídico mexicano, resumiendo y generalizando32 encontramos una cri-sis de credibilidad en las instituciones, la cual se manifiesta en una, lamentablepérdida de cohesión social, la huída de nuestros compatriotas por miles haciaotros países. También resaltábamos previamente, el papel que juega el ordena-miento jurídico en dicha situación; en la aplicación del derecho objetivo, deberíamanifestarse, la argumentación.

Los vicios derivados, a nuestro juicio, de un sistema político, que concentrósobremanera el poder, que aparejadamente trajo consigo, una cultura democrá-tica evidentemente subdesarrollada al interior de la sociedad, derivó en unaseparación clara entre justicia y legalidad, el actuar de la autoridad ceñida, casisiempre, a la forma, desentendiéndose del fondo. Instituciones nobles, tal y comoen su origen fue concebido el amparo, entran en crisis, al no servir como elinstrumento por el cual puedan ser corregidas las violaciones a las garantíasconstitucionales —concepto ya criticable, porque las garantías no protegen to-dos los derechos humanos—.

Se tropicalizan33 soluciones surgidas en sociedades más evolucionadas quela nuestra, v. g.: el ombudsman sueco, creando nuestra Comisión de DerechosHumanos, organismo sin vinculación en sus recomendaciones. Es de resaltarseque la percepción social que genera la profesión de abogado en México, es unade las menos aceptadas.

El problema en cuestión, entendemos tiene una de sus circunscripciones enla argumentación jurídica, siguiendo a Alexy, “es un caso de la argumentaciónpráctica en general. La discusión de la estructura y de los problemas de unateoría procesal de la argumentación jurídica, que se orienta hacia el conceptode la razón práctica, tiene que comenzar, por lo tanto, con la teoría de la argu-

31 Cfr. Perelman, Chaim y Olbrecht-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentación, Madrid, Gredos, 1989, p. 55.Citados en Atienza, Manuel, op. cit., p. 49.32 Aceptando las consecuencias que implica la simplificación de problemáticas en exceso complejas, que res-ponden a una pluralidad extensa de causas que las motivan33 Tropicalizar es un verbo usado frecuentemente en las ciencias duras y en las ingenierías, para referirse a laadaptación de tecnologías, técnicas y/o descubrimientos, generados en otros países.


mentación práctica en general”.34 Sería prolijo adentrarnos a comentar sobre laargumentación en general, sin embargo, en el campo del derecho, por las pro-pias características inherentes a esta disciplina, la argumentación juega un pa-pel determinante. Veamos ahora cómo se manifiesta la problemática de laargumentación jurídica en nuestro país: el derecho asumido en sus tres niveles,derecho positivo, ciencia jurídica y filosofía del derecho35 se entrecruza en losdistintos hechos a través de los cuales se exterioriza; partiremos del proceso deenseñanza.

4.1 Argumentación y enseñanza del derecho

México, país de tintes occidentales,36 sigue en su sistema de educación supe-rior ciertos patrones emitidos por su vecino del norte. Si bien estructuralmente laeducación masiva sigue modelos prácticamente opuestos en el aspecto sustan-tivo, dada la apuesta, hasta hace relativamente poco tiempo, del Estado Mexi-cano por la educación pública, en contraposición a la privada reinante en EE.UU., refiriéndonos al derecho, encontramos semejanzas en la problemática dela enseñanza entre las dos naciones.

Duncan Kennedy reseña el conjunto de la problemática al respecto, en suensayo intitulado, “La educación legal como preparación para la jerarquía”. Re-cordemos la problemática expuesta en el desarrollo de este trabajo: en la socie-dad mexicana contemporánea, el derecho asume una importancia trascendentalal servir como el último mejor instrumento con el que cuenta para evitar losgraves daños que trae aparejada la modernidad en su seno: la argumentacióndebe servir como el medio idóneo por medio del cual, el derecho retome laaceptación por la sociedad, el conocimiento de la teoría de la argumentaciónjurídica, pero sobre todo, su aplicación por parte de los juristas, es hoy más queun lujo, una necesidad de la cual la sociedad exige solución. ¿Qué sucede en-

34 Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, México, Fontamara, Segunda Edición, 1998, p. 58.35 Cfr. Tamayo Y Salmorán, Rolando, Elementos para una Teoría General del Derecho, México, Themis,Reimpresión a la Segunda Edición, 2003, p. 277.36 No obstante Samuel Huntington, en su Choque de civilizaciones, descarta incluir a las naciones latinoame-ricanas dentro del bloque de Occidente, caso especial merece México, respecto de esta “discriminación”, debi-do a que forma parte de la “asociación mundial de países desarrollados” la OCDE (Organización para laCooperación y el Desarrollo Económico) amén de la integración formal y material que tiene respecto de losotros dos países norteamericanos: EE. UU. y Canadá por medio del Tratado de Libre Comercio de América delNorte.


tonces con la educación de los futuros abogados? Kennedy sucintamente loexpone así:

“Decir que las facultades de derecho son ideológicas significa decir que lo que losprofesores enseñan junto con los conocimientos básicos está mal; que lo (que) seenseña sobre cómo es el derecho y cuál es su funcionamiento no tiene sentido; quelas ideas que reciben los estudiantes son erróneas y tampoco tienen sentido; que lasideas que reciben los estudiantes acerca de las posibilidades de la vida como aboga-do también están equivocadas y son absurdas... está serie de sinsentidos... no es unerror casual... pretende inculcar que es natural, eficiente y justo que los estudiosjurídicos, la profesión de abogado en general, y la sociedad a la que los abogadosprestan sus servicios estén organizados de acuerdo a los patrones actuales de jerar-quía y dominación”.37

Polémicas, sin lugar a dudas las ideas de Kennedy, ¿pero hasta que puntoalejadas de la realidad? Los estudios universitarios, aseguraban en el casomexicano, la posibilidad de tránsito social para las clases medias y bajas hacialos niveles menos desfavorecidos, por lo menos así lo fue efectivamente hastala década de los ochenta. La adecuación del estudiantado a los modelos acep-tados por el statu quo de las facultades sólo era cuestión de tiempo. La Facultadde Derecho en la UNAM, en cuanto a su identificación natural con el partidopolítico en el poder durante más de 70 años, es fiel reflejo de esta situación.Estoy explicando cuestiones de índole sociológica, pero ¿qué sucede en la es-tructura formal del plan de estudios?

En la Facultad de Derecho de la UNAM, parte-aguas en más de un sentidoen la enseñanza del derecho en México, encontramos que hasta hace muy poco,menos de una década, se omitía la enseñanza de argumentación jurídica, quepor otro lado, la enseñanza en sí de la argumentación jurídica, no necesaria-mente hubiese resuelto el problema, dada la existencia de corrientesargumentativas de corte conservador. Sin embargo, ¿realmente le correspondea la argumentación jurídica, resolver esta situación? A nuestro juicio, sí bien nole corresponde absolutamente tal responsabilidad, sí desempeña un papel devital importancia.

Volviendo al tema de la educación en México, aun cuando, formalmente nose consideraba la enseñanza de la argumentación jurídica, bajo los tintes re-

37 Kennedy, Duncan, “La educación legal como preparación para la jerarquía”, en Courtis, Christian, (compilador),Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 373.


queridos por nuestra sociedad, sí encontrábamos grandes maestros quevisualizaban este problema y en sus respectivos cursos y obras pedagógicaslo resaltaban. García Máynez, en su obra Introducción al estudio del Derecho,ya desde 1940, daba importancia a la explicación de los temas relativos a lainterpretación del derecho, sin embargo no llegaba a las cuestiones que re-suelve la argumentación jurídica. El visionario Recasens Siches explicando lainterpretación del derecho, encontraba que los contenidos de las normas jurí-dico-positivas no podían seguir siendo tratados por los métodos de la lógicatradicional:

“Fue un mayúsculo error, en el que incurrieron habitualmente la teoría y la prácticajurídicas del siglo XIX, el haber querido tratar los contenidos de las normas jurídicasempleando los métodos de la lógica tradicional, es decir, de la lógica habitualmentellamada matemático-física, deductiva, silogística, sistemática, de la lógica que va desdesu fundación en el Organon de Aristóteles hasta las lógicas contemporáneas. Esalógica vale para la matemática, la física y otras ciencias de la Naturaleza; pero esinservible para el tratamiento de los problemas prácticos de conducta humana –do-mésticos, familiares, económicos, sociales, jurídicos, etcétera. Cuando en los asun-tos prácticos de la humana existencia se quiere desatinadamente emplear la lógicade lo “racional”, ésta, si es que no produce desquiciamientos teóricos y catástrofesprácticas, se muestra como inservible”.38

El problema se visualizaba como cuestión de interpretación, pero no sólo enello, sino también en las razones, justificaciones y en los argumentos en quedebe estar sustentada toda actuación de cualquier autoridad. Problema al quelamentablemente no se le había prestado la importancia requerida.

Las palabras de Magallón Ibarra son ilustrativas de la percepción imperante,durante casi todo el siglo XX, en México, “la interpretación de la ley es la palan-ca más poderosa del progreso del derecho”.39 Si la enseñanza-aprendizaje delderecho, adolecía de deficiencias en materia de argumentación jurídica; la si-tuación se agravaba en la práctica jurídica, siendo tan extenso el campo deacción del abogado, acotaremos en: a) docencia e investigación y; b) la activi-dad forense —patrocinio particular, función jurisdiccional—. Ezquiaga confirmanuestra posición afirmando que:

38 Recasens Siches, Luis, op. cit., p. 217.39 Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, México, Porrúa, Segunda Edición, 1998, t. I.,p. 170.


“La argumentación jurídica tampoco se agota en la argumentación judicial. Esta es laque se desarrolla únicamente en los momentos conflictuales, cuya resolución tienenencomendada los órganos judiciales, pero en las organizaciones jurídicas modernasintervienen otros agentes y operadores que trabajan en relación con el derecho y quedeben motivar, justificar, argumentar o, en general, dar razones acerca de la forma enque manejan los materiales normativos. Muchos de los argumentos jurídicos invoca-dos por los operadores jurídicos no judiciales son sustancialmente idénticos a losempleados por los jueces en la medida, sobre todo, en que desarrollan su actividaden relación con éstos, estoy pensando en abogados, fiscales, etc.”40

La frase: “es así, porque así lo dice la ley”, aunque suene risible, era usual enlas aulas, faltaba la argumentación en el ejercicio de la actividad docente; toda-vía hoy encontramos casos en el cual la calificación es más un acto de arbitra-riedad que un acto de justa evaluación de los conocimientos adquiridos por losalumnos. Este tema daría para un ensayo en sí mismo, profundizar en él impli-caría alejarnos de la matriz conceptual que hemos elegido.

4.2 Argumentación e investigación jurídica

¿Qué sucedía en el campo de la investigación jurídica? La dogmática se hamostrado como el campo, en más de un sentido, cercano a la argumentaciónjurídica: sin embargo, el anquilosamiento de las estructuras que permiten lageneración de nuevo conocimiento jurídico, la falta de estímulos para integraruna mayor cantidad de doctrinarios a este campo, implica una minimización deldebate de ideas, elemento esencial para generar esa argumentación tan nece-saria en esta área.

Múltiples instituciones jurídicas quedan anquilosadas, encerradas en las re-jas de la doctrina, alejadas de la realidad a la cual deben responder, de lassoluciones que deben ofrecer a la problemática generada en la práctica forense,todo ello en gran medida, a causa de la falta de “competencia”; son realmentemuy pocos los juristas mexicanos que producen inteligencia en el derecho. Yeso de por si, ya implica un punto cuestionable, cierto, no es problema de laargumentación esta situación, es un problema de sistema.

40 Ezquiaga, Francisco Javier, “Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional”, Isonomía Revis-ta de Teoría y Filosofía del Derecho, México, núm. 1, octubre de 1994, pp. 69 y 70.


4.3. Argumentación y praxis iuris

El problema de la situación forense, por los actores que se ven involucrados(finalmente toda la sociedad) adquiere dimensiones mayores. El alejamientoentre legalidad y justicia se ha hecho evidente en México. Una pobre argumen-tación emitida desde nuestro órgano judicial supremo, casos como los de laCooperativa Pascual, y el del anatocismo, marcan ese grave distanciamientoentre el camino que sigue la sociedad y el que se empeña en no dejar la estruc-tura jurídico-legal conservadora. No es posible justificar que bajo una interpreta-ción literal de la ley, se protejan intereses minoritarios, en detrimento, de interesesmayoritarios. Esa argumentación formalista, es la que, nuestro máximo tribunal,debiera considerar, que ha quedado superada.

El tribunal supremo en Alemania, ha ejemplificado cómo pueden darse ca-sos en los que se puede llegar a dar la interpretación contra legem, que proba-blemente serían aquellos, los casos más complicados.

Pero si la actuación de las autoridades deja que desear, lo sucedido en elcaso de los abogados particulares, es, en más de un sentido, todavía máslamentable. Debemos partir de que la argumentación debe ser vista comoaquel actuar que haga manifiestas las mejores razones en defensa de uncaso, pero ello no conlleva el falsear; lamentablemente las circunstancias dela práctica en México llevan a excluir al abogado honesto del éxito en loscasos, desde la reconocida preparación de los testigos encontramos estasituación.

El abogado litigante, se ve ajustado por las circunstancias sociales, en lascuales está inmerso, a no argumentar fielmente, sino a justificar hechos, conlos cuales, seguramente, no se siente identificado. El caso difícil no solamen-te afecta al órgano jurisdiccional, sino por supuesto, tiene su primer filtro en ellitigante.

Lo grave es cuando el abogado no alcanza a percibir, lo complicado del casoque se le presente, y omite, en aras de llevar el asunto, explicar al cliente de laposibilidad válida de una resolución en contrario, dado lo complicado del asuntopodrían suscitarse más de una respuesta correcta; en sentido contrario, opinaDworkin, para quien “la cuestión de si hay casos sin respuesta correcta en unajurisdicción particular –y si tales casos son raros o numerosos— no es una cues-tión empírica ordinaria”.41 Dworkin emite esa apreciación desde su trinchera,

41 Dworkin, Ronald, “¿Realmente no hay respuesta correcta en los casos difíciles?”, en Casanovas, Pompeu,Moreso, José Juan, eds., El ámbito de lo jurídico, Barcelona, Ed. Crítica, 1994, p. 504.


que responde a una realidad ajena a la que enfrenta el abogado mexicano en suactuar litigante cotidiano.

Cuando el asunto se pierde, son excepcionales los casos en los que el abo-gado asume su responsabilidad,42 la culpa es atribuida a las autoridadescorruptas”; para el afectado en su esfera jurídica, la respuesta no es tan sencilla,y hace tan responsable al abogado como al juez. La argumentación queda fuerade este juego, alejada de inicio, honestamente utilizada, generaría aceptaciónen la ciudadanía de un resultado adverso, advertida la gente de esta posibilidaddesde un principio.

4.4 La argumentación y el conservadurismo

El descontento de la ciudadanía ante resoluciones, a su juicio, injustas, es unproblema grave. Como hemos expuesto, esta situación ha contribuido a acre-centar la crisis de legitimidad de todo el sistema social. La falta de argumenta-ción es un contenedor social, en ese sentido, tal y como exponía Novoa Monrealen la década de los setenta, el Derecho como obstáculo al cambio social, sibien enfocado al desfase temporal entre los hechos a los que intenta regularel derecho, y éste; sin embargo, la carencia de una verdadera argumentaciónjurídica, qué tanto no viene a convertir al derecho en un obstáculo en la diná-mica social.

Hasta ahora sólo tangencialmente hemos criticado el status quo que en ge-neral justifican los teóricos de la argumentación jurídica. Atendiendo al fondodel fenómeno jurídico Oscar Correas emite una crítica severa al derecho mo-derno, en su percepción los juristas desatienden generalmente la esencia por laforma.43 Atienza situado en las teorías argumentativas contemporáneas critica,refiriéndose al pensamiento de MacCormick, Alexy y al de Dworkin: “En definiti-va, el presupuesto último del que parten es el de que siempre es posible hacerjusticia de acuerdo con el derecho”.44

42 Insisto, no necesariamente la perdida de un asunto es debida a la falta de sapiencia del abogado, hay unsinnúmero de situaciones litigiosas en las que un fallo en uno u otro sentido, tendrían razones suficientes desustento, posiblemente lograr la convicción de justicia entre quienes se ven inmersos en una contienda jurídicaes un objetivo meta-jurídico.43 Cfr. Correas, Óscar, Introducción a la crítica del derecho moderno (esbozo), México, Fontamara, 2000, pp. 19y ss.44 Atienza, Manuel, op. cit., p. 218.


La crítica que Atienza hace al conservadurismo característico de las moder-nas teorías de la argumentación jurídica, es un filón a explotar en el ámbito de lainvestigación jurídica, que ya no sólo debe contentarse con ofrecer productoscorrectos desde una perspectiva formal-metodológica, sino que debe atender aofrecer soluciones doctrinarias que llevadas a la práctica, sean de utilidad a lasociedad.

Continúa Atienza con su ácida crítica, a la cual me sumo, y por lo tanto lecedo la pluma:

“Ahora bien, en mi opinión, la teoría de la argumentación jurídica tendría que compro-meterse con una concepción... más crítica con respecto al derecho de los estadosdemocráticos, lo que por otro lado, podría suponer también adoptar una perspectivamás realista. Quien tiene que resolver determinado problema jurídico, incluso desde laposición de un juez, no parte necesariamente de la idea de que el sistema jurídicoofrece una solución correcta del mismo. Puede muy bien darse el caso de que el jurista–el juez- tenga que resolver una cuestión y argumentar a favor de una decisión que élestima correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que no es lasolución a que lleva el derecho positivo. El derecho de los estados democráticos noconfigura necesariamente el mejor de los mundos jurídicamente imaginables (aunquesí que sea el mejor de los mundos jurídicos existentes). La práctica de la adopción dedecisiones jurídicas mediante instrumentos argumentativos no agota el funcionamientodel derecho, que consiste también en la utilización de instrumentos burocráticos y co-activos. E incluso la misma práctica de argumentar jurídicamente para justificar deter-minada decisión puede implicar, en ocasiones, un elemento trágico. Con ello quierodecir lo siguiente. En la teoría estándar de la argumentación jurídica se parte de ladistinción entre casos claros o fáciles y casos difíciles: en relación con los primero, elordenamiento jurídico provee una respuesta correcta que no se discute; los segundos,por el contrario, se caracterizan porque, al menos en principio, cabe proponer más deuna respuesta correcta que se sitúe dentro de los márgenes que permite el derechopositivo. Pero lo que parece quedar excluido con este planteamiento es la posibilidadde una tercera categoría, la de los casos trágicos. Un caso puede considerarse trágicocuando, en relación con el mismo, no cabe encontrar una solución que no sacrifiquealgún elemento esencial de un valor considerado fundamental desde e, punto de vistajurídico y/o moral … La adopción de una decisión en tales supuestos no significa yaenfrentarse con una simple alternativa, sino con un dilema”.45

La descripción de los casos trágicos a los que hace alusión Atienza, quedaperfectamente ejemplificada en el denominado caso Serena, expuesto por

45 Idem.


Zagrebelsky.46 Públicamente en México se sabe poco de estos casos, pero enla esfera particular, en la anécdota cotidiana, quién no sabe de este tipo desituaciones, a las cuales lamentablemente, el derecho no puede ofrecer unabuena solución.

V. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICAANTE UN CASO DIFÍCIL EN MÉXICO

Como colofón a este ensayo, he de referirme a un caso concreto. En el año2003, fueron celebradas elecciones intermedias en México en el ámbito federal,para renovar la Cámara de Diputados, en diversas entidades federativas, pararenovar, ya sea, el Congreso, los Ayuntamientos y/o la Gubernatura.

4.3 Antecedentes de una sanción polémica

En septiembre del 2002 el Instituto Federal Electoral inició un procedimientooficioso para investigar probables irregularidades del Comité Ejecutivo Nacio-nal del Partido de la Sociedad Nacionalista, las cuales grosso modo consistie-ron en que el presidente del partido, la secretaria general, una de sus diputadasfederales, y el secretario del sector juvenil (todos ellos emparentadoscercanamente: el presidente y la secretaria, esposos; la diputada federal her-mana del presidente del partido y el secretario hijo del presidente y de la secre-taria) crearon sociedades mercantiles, a las cuales contrataron de manera directapara todas las actividades de compra-venta de propaganda electoral. Es decircon dinero público, estaban haciendo negocios particulares.47

Siguiendo el principio de legalidad, en más de un sentido superado en nues-tra sociedad, consideré que al no existir norma expresa que prohibiera la inde-bida conducta de los directivos del partido, éste no debía ser sancionado. En sumomento asumí como un exceso, no sólo que se sancionara al partido, sino,más aún que se llevara a cabo el procedimiento en cuestión.

Es claro que la situación que se presentaba se encontraba en lo que losteóricos de la argumentación han dado en llamar ilícitos atípicos (Atienza dixit)

46 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 1995, p. 140 y siguientes.47 Debemos reconocer que, en descargo de tal dirigencia partidista, quedo acreditado que el costo por losmateriales publicitarios (comprados a “sus propias empresas”) era menor al que en el mercado se manejantales mercancías.


conductas notoriamente inmorales, pero no previstas formalmente por el orde-namiento jurídico, qué hacer ante ello, si la Constitución “expresamente” prohíbejuzgar ese tipo de conductas.48

En la investigación realizada por el Instituto Federal Electoral se acreditó queel Partido de la Sociedad Nacionalista realizó diversas operaciones de compra-venta de bienes y servicios con las personas morales denominadas Corpora-ción de Servicios Integrados de Administración Gurios Imen, S.C., DesarrolloIntegral de Servicios Corporativos, S.A. de C.V., y Profesionales en Asesoría yServicios Especializados, S.A. de C.V., cuyos únicos accionistas eran funciona-rios, del más alto nivel directivo, de dicho partido político.

También se acreditó que el Partido de la Sociedad Nacionalista incumpliócon la obligación de conservar la documentación soporte de sus egresos rela-cionados con el pago de reconocimientos en efectivo por actividades políticas,relativa a los ejercicios 2000 y 2001, durante un periodo de cinco años.

4.4 Fallo controversial

La resolución emitida por el Consejo General del IFE implicó una sanción, queen su momento estuvo cercana a la cancelación del registro del partido referidosin embargo la mayoría del consejo optó por una sanción económica ejemplar,que dada la pérdida del registro, vía electoral, implicó al tiempo que fuese letramuerta.

Me permito transcribir un extracto de los considerandos en los cuales seargumenta respecto de la sanción impuesta a tal partido:

“Por lo que hace a la falta consistente en la contratación de bienes y servicios porparte del Partido de la Sociedad Nacionalista con empresas de carácter mercantil,constituidas por funcionarios del propio partido político, este Consejo General consi-dera lo siguiente:La falta indudablemente debe considerarse grave, pues cuando un partido político,siendo una entidad de interés público, utiliza recursos públicos para que sus líderesobtengan ganancias a través de empresas que son de su propiedad, se trastocan losprincipios de legalidad y transparencia que inspiran el sistema de partidos en México.

48 Una incorrecta interpretación del artículo 14 constitucional, nos llevaría a tal resultado, lo que se prohíbe entodo caso, es la imposición de sanciones en materia penal, más nunca se refiere a sanciones de índole admi-nistrativa.


Este Consejo General no puede admitir que recursos públicos estén siendo utilizadospor un partido político en beneficio de sus dirigentes.Evidentemente, la falta cometida atenta contra los principios del Estado Democráticode Derecho, pues el partido político utiliza su patrimonio en beneficio de sus líderes,y ello implica necesariamente afectar el interés público.Como se recoge en el Dictamen de cuenta, el Partido de la Sociedad Nacionalista,con la falta en comento, cometió un fraude a la ley, es decir, violentó indirectamentenormas jurídicas al haber realizado conductas en principio no prohibidas, pero cuyasconsecuencias implicaron la violación de otras normas jurídicas, a saber, el artículo38, párrafo 1, incisos a) y o) que prescriben, por un lado, que los partidos políticosdeben conducir sus actividades dentro de los cauces legales y ajustar su conducta yla de sus militantes a los principios del Estado Democrático de Derecho y, por otrolado, que deben utilizar las prerrogativas y aplicar el financiamiento público exclusi-vamente para el sostenimiento de sus actividades ordinarias, para sufragar sus gas-tos de campaña y para realizar actividades de promoción de la participación políticaciudadana.A juicio de este Consejo General, el Partido de la Sociedad Nacionalista ha cometidoun auténtico abuso del Derecho, es decir, ha utilizado como medio normas jurídicaspara dar apariencia legal a ciertas conductas ilícitas que violentan los fines mismosde esas y otras normas jurídicas, esto es, los valores que las mismas tutelan”.49

4.5 Vientos de cambio en la argumentación

Las sanciones al Partido Revolucionario Institucional (el llamado caso pemexgate)al Partido Acción Nacional (en el caso amigos de Fox) así como la anteriormen-te referida al Partido de la Sociedad Nacionalista, son claras muestras de queen algunos espacios de la vida pública se respiran vientos de cambio,50 si estotrasciende a todo el actuar público, que ceñido a los principios que deben orien-tar su accionar, así como a la suma de una aplicación real de la argumentaciónjurídica pueden significar que México se acerque a ese ideal democrático alcual nuestra población aspira.

49 Información obtenida de la página WEB: www. ife.gob.mx.50 Las últimas correcciones a este trabajo, las hago en octubre de 2006, la resolución final del TribunalElectoral Federal ha calificado como legal el proceso electoral presidencial de este mismo año, un alto porcen-taje de la población, rondando el 50%, desconoce la pertinencia entre los resolutivos y la calificación final conla realidad, también para un segmento importante de la comunidad jurídica la argumentación emitida en talfallo, genera mas dudas que certidumbres. Es deseo de quien esto escribe, que lo avanzado en los últimosaños, no se haya perdido. No hay sector social irresponsable en el resultado final de un proceso electoral tanlleno de contrariedades.


La iniciativa privada, en todos sus sectores, debe a su vez también ser for-mada en este aspecto tan importante de la vida social, ya la argumentación nosólo es una necesidad conocerla por parte de la autoridad, sino por todo aquelque tenga contacto con el ámbito de lo jurídico que en último sentido, lo somostodos. Son de celebrarse los casos en que se deja de lado la interpretaciónliteral de la ley, anteponiendo intereses sociales superiores, principios a los cua-les debiese atender todo aquel que tiene en sus manos la aplicación de la nor-ma jurídica. La sanción impuesta al Partido de la Sociedad Nacionalista fueejemplar, en términos monetarios, lamentablemente los mecanismos para ha-cerla efectiva no fueron lo suficientemente idóneos para tal fin:

En mérito de lo que antecede, este Consejo General llega a la convicción de que sedebe imponer al Partido de la Sociedad Nacionalista una sanción económica cuyomonto total ascienda a $140,846,153.98 (ciento cuarenta millones ochocientos cua-renta y seis mil ciento cincuenta y tres pesos 98/100 M.N.).51

VI. CONCLUSIONES

El derecho ya no puede ser sólo concebido como un conjunto de normas jurídicas(principios y directrices) la interpretación reflejada en las resoluciones (en sentidoamplio) emitidas por los órganos con poder y por la población, también debe serconsiderada como derecho, circunscrito a ciertos marcos, por supuesto. En esesentido la argumentación es el presente (y principalmente) el futuro del derecho.

La argumentación jurídica puede valerse de diferentes métodos, algunos clá-sicos, como lo es la retórica, el fin, en este caso justificara los medios.

Las sociedades contemporáneas en su complejidad, enfrentan el grave pro-blema de la perdida de legitimidad en su ordenamiento jurídico, la aplicación delas modernas teorías de la argumentación seguramente coadyuvarían a repo-ner esta importante columna en el sostén de la sociedad.

La argumentación como método, no solamente debe ser vista en el ámbitoforense de la praxis jurídica, más bien por el contrario debe asumirse como unanecesidad que debe ser satisfecha en todos los campos de acción del jurista odel que intenta llegar a serlo.

La argumentación jurídica no solamente es un instrumento que permite en-contrar soluciones a los casos difíciles, sino que más aún, en los denominado

51 Información obtenida de la página WEB: www. ife.gob.mx .


casos trágicos es el mecanismo que más cercanamente puede dilucidar esoslamentables dilemas que la realidad ofrece superando la imaginación de losmejores novelistas.

México, inmerso como está en el concierto universal, no debe desentendersede estas importantes corrientes del pensamiento social-jurídico, tenemos mues-tras palpables de juristas interesados en tal temática. Las resoluciones del Institu-to Federal Electoral y del Tribunal Electoral son ejemplos palpables de que lasteorías de la argumentación han permeado ya en la función jurisdiccional.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación en sus resoluciones, lamentable-mente ha quedado muy alejada de ser la punta de lanza que indique el caminoa seguir en materia de argumentación jurídica.

Ni formal, ni materialmente, la profesión de la abogacía está peleada con losprincipios ético-morales; la moral, no tiene porque estar en contradicción con elderecho, son dos manifestaciones del mismo fenómeno, la necesidad del serhumano, de la sociedad en la cual existimos, de controlar nuestra conductadentro de los márgenes idóneos para coexistir pacíficamente y en pos de unfuturo provechoso para todos.


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LA TEORÍA DEL DERECHO DE RONALDMYLES DWORKIN: UNA CRÍTICA

AL POSITIVISMO DE H. L. A. HART

Godolfino Humberto JUÁREZ MEJÍA*

SUMARIO: I. Introducción II. Noticia personal sobre Dworkin III. La teoría del dere-cho de Dworkin IV. Conclusión V. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCIÓN

No cabe duda que a H. L. A. Hart siempre le preocupó la relación de la moral y elderecho, aunque si bien era partícipe de la idea general de la independencia entreambas disciplinas normativas1 que, desde Bentham (1748-1832) y Austin (1790-1859) y desde luego Kelsen (1881-1973), ha sostenido la escuela del positivismojurídico científico.2 Al desplazar a la teoría del derecho natural como teoría domi-nante, el positivismo jurídico insistió en la separación de la moral y el derecho, enlo axiológico como algo que era ajeno al campo de la ciencia jurídica, y pretendióestablecer una disciplina que podía explicar sus principios, categorías y concep-tos de manera endógena. Tanto a Bentham como a Austin les dio por analizar elderecho tal como es y no como debía ser, por entender de “leyes concretas cuyo

* Alumno de la Maestría en Derecho en la División de Estudios de Posgrado en Derecho de la UNAM1 Vid.: Hart, H. L. A., “El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral”, en Dworkin, R. M. (comp.),La filosofía del derecho (Traducción de Javier Sáinz de los Terreros), México, Fondo de Cultura Económica,1980, pp. 35-74. (Colección Breviarios, No. 288).2 Hart ha hecho una muy atinada y pertinente aclaración respecto del contenido de la teoría utilitarista delderecho. No se circunscribe meramente a la doctrina de la independencia entre el derecho y la moral, sino quetambién incluye a otras dos doctrinas: la teoría analítica del derecho, que se refiere al “estudio de conceptosjurídicos puramente analítico, un estudio de los significados del vocabulario característico del Derecho, […] tantrascendental para nuestra comprensión de la naturaleza del Derecho como los estudios históricos y sociológi-cos, aunque ciertamente no puede reemplazarlos” (ibidem, p. 36), y la doctrina que se refiere a la “célebreteoría imperativa del Derecho: que es en esencia un mandato” (idem).


significado era claro y, por ende, incontrovertido”, consideraron, además, “quetales leyes, aunque afrentasen a la moral, seguían siendo leyes”.3 Pero, Hart lla-ma la atención sobre aquellos casos en que la ley no es lo suficientemente clarae incontrovertible, y en los que la individualización de la norma general, es decir,su aplicación al caso concreto, según los críticos del utilitarismo, “pone de mani-fiesto una relación sustancial entre el Derecho y la Moral”.4

Por su parte, Kelsen sostiene la opinión de que “el tránsito del procedimientojurídico desde la norma general a la individual significa: que en lugar del [hechocondicionante] estatuido en aquélla se coloca el hecho fijado por ésta. En laposibilidad reconocida por el principio de la fuerza de Derecho de una discre-pancia insuperable de ambas se acredita la fuerza creadora de Derecho de lallamada aplicación del Derecho, ya que no tiene tan sólo una función comple-mentaria de la norma general sino también supletoria y hasta suplantadora”.5

Esta tesis de Kelsen, compartida por Hart, coloca a los jueces en una posiciónde gran influencia política dentro del sistema u ordenamiento jurídico prevale-ciente en un país, al otorgarles una amplia discrecionalidad para la individuali-zación o concretización de la norma, en los casos “de penumbra” o “límite”, queal no dejarse claramente sentados cuáles son los elementos que los juecesdeben de tomar en cuenta para la resolución de dichos casos, se ha prestado auna larga discusión en la que los críticos del positivismo han establecido que lasresoluciones judiciales no pueden ir más allá del derecho, por lo que es dereconocerse la existencia de otra clase de estándares (como principios y direc-trices políticas) que norman las decisiones jurisdiccionales.

En el trabajo de Hart que se viene examinando, este autor señala las caracterís-ticas más comentadas por la ciencia jurídica actual sobre el positivismo jurídico:

“1) Las leyes son mandatos de seres humanos. 2) No hay una relación necesaria entreDerecho y moral, o entre el Derecho existente y el Derecho tal como debe ser. 3) Elanálisis de los conceptos jurídicos (o el estudio de su significado): a) merece llevarse acabo; b) debe distinguirse de la investigación histórica sobre los motivos u origen de lasleyes, de la investigación sociológica sobre la relación del Derecho con otros fenóme-nos sociales y de la crítica o valoración del Derecho desde el punto de vista de la moral,los fines sociales, las ‘funciones’, etcétera. 4) Un ordenamiento jurídico es un ‘sistemalógico cerrado’, en el que pueden deducirse por medios lógicos las decisiones jurídicas

3 Ibidem, p. 35.4 Ibidem, p. 36.5 Kelsen, Hans, “La idea del derecho natural”, en La ideal del derecho natural y otros ensayos, México, EditoraNacional, 1979, p. 38.

327La teoría del derecho de Ronald Mylles Dworkin

correctas de normas legales preestablecidas, sin referencia a fines sociales, directri-ces, o pautas morales. 5) No pueden afirmarse o defenderse juicios morales, aunqueesto sea posible en la exposición de hechos, mediante argumentos racionales, testimo-nio o prueba (ética ‘no cognoscitiva’). BENTHAM y AUSTIN sustentaron las opinionesdescritas en los apartados 1, 2 y 3, pero no las incluidas en 4 y 5”.6

Para R. M. Dworkin, el positivismo de Hart se reduce a tres aspectos funda-mentales, a lo que él llama el “esqueleto del positivismo”: la regla de reconoci-miento (pedigree o certificado de origen),7 la discrecionalidad de los jueces8 y lainexistencia del derecho en los casos debatibles que implica, a su vez, inexis-tencia de la obligación jurídica.9 Su crítica se levanta sobre la consideración deestas tres partes torales del positivismo. En el de Austin (ese “modelo […] bellí-simo en su simplicidad”), dice Dworkin, se distinguen tres clases de normas(jurídicas, morales y religiosas), además de afirmar que del sometimiento a unanorma jurídica, en tanto mandato general, nace una obligación; que esta normaes dictada por una persona a la que comúnmente le obedecen los súbditos,pero a la que el soberano no queda sometido; que este soberano nombra a laspersonas que aplicarán las normas por él emitidas y les delega la facultad deexpedir nuevas órdenes o adaptar las existentes cuando en determinados ca-sos no haya una norma exactamente aplicable al caso. Por tanto, una persona“tiene una obligación jurídica si se encuentra entre aquellos a quienes se dirigealguna orden general del soberano y está en peligro de sufrir una sanción amenos que obedezca dicha orden”.10

6 Hart, H. L. A., op. cit., p. 37, n. 1.7 “El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por lacomunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por lospoderes públicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas por criterios específicos,por pruebas que no se relacionan con su contenido, sino con su pedigree u origen, o con la manera en quefueron adoptadas o en que evolucionaron”, Dworkin, Ronald, Los derechos en serio (Traducción del inglés porMarta Guastavino), Barcelona, Editorial Planeta-De Agostini, 1993, p. 65.8 “El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de ‘derecho’, de modo que si alguna de talesnormas no cubre claramente el caso de alguien […], entonces el caso no se puede decidir ‘aplicando la ley’. Hade ser decidido por algún funcionario, por ejemplo un juez, que ‘ejerza su discreción’, lo que significa ir más alláde la ley en busca de otro tipo de estándar que lo guíe en la preparación de una norma nueva o en la ampliaciónde una existente”, ibidem, p. 66.9 “Decir que alguien tiene una ‘obligación jurídica’ equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de unanorma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que lo haga. […] En ausencia de tal normajurídica válida no hay obligación jurídica; […] cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción, noestá imponiendo un derecho jurídico en lo referente a este conflicto”, idem.10 Ibidem, pp. 66-67. Dworkin menciona como “primer dogma” del positivismo austiniano el siguiente: “el dere-cho es un conjunto de normas seleccionadas especialmente para gobernar el orden público”.


II. NOTICIA PERSONAL SOBRE DWORKIN

Dworkin nació en Worcester, Massachussets, Estado Unidos, en el año de 1931.Realizó sus estudios en las Universidades de Harvard y Oxford. Ha sido cate-drático en las Universidades de Yale, Oxford y Nueva York. Sustituyó a HerbertLionel Adolphus Hart en su cátedra de Oxford. Es actualmente uno de los filóso-fos del derecho más importantes e influyentes, al mismo tiempo que de los máscriticados por los autores positivistas y, en particular, por los epígonos pequeñosde esta escuela del pensamiento jurídico, pues sus relaciones con Hart,MacCormick, Raz y Twining, a quienes llama “pacientes tutores [entre los queincluye a Finnis] de un alumno torpe”.11 se desenvuelven en un ambiente decortesía y generosidad intelectual.12 No obstante su fuerte, y en ocasiones ex-cesiva, crítica al positivismo, Hart se ha referido a él con el comedimiento quedebe dispensarse a un crítico inteligente y serio que merece respeto. Sus prin-cipales obras son: La filosofía del derecho (Comp.) (1977), Los derechos enserio (1977), A Matter of Principle (1985), El imperio de la justicia (1986).

A mi juicio, existen dos Dworkin. El crítico atrevido e irreverente de los Losderechos en serio y el pensador reposado, el teórico constructor de teorías deEl imperio de la justicia. En cuanto a la claridad en la exposición de las ideas yconceptos, entre una y otra obra, existe una notable diferencia; exposición di-recta, fácil y, por momentos, amena en la primera, y compleja, a veces cansada,en la segunda, lo que quizás pueda deberse tanto a la distinta naturaleza yfinalidad de ambas (crítica y provocativa Los derechos en serio y teórica ypropositiva El imperio de la justicia) y por la forma en que fue redactado y publi-cado el contenido de la primera (artículos de revistas especializadas). Sin em-bargo, la comprensión de la temática del Imperio de la justicia resulta sedesembaraza de algunas dificultades si previamente ha sido leído su libro Losderechos en serio, pero aún entonces, su lectura no fluye con prontitud y prove-cho por el desgranado paulatino de las ideas y conceptos, estilo propio de unlibro que tiene un objetivo abiertamente teórico.

11 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretacio-nes de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica, (Traducción del inglés porClaudia Ferrari), Barcelona, Editorial Gedisa, 2ª reimpr., 2005, p. 13.12 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., p. 413: En referencia a Hart, Dworkin dice que, tal vez, sea“una torpeza contar entre las críticas las observaciones” que Hart le hiciera en un curso, en el que tan sólo “selimitó a predecir los fallos que otros podrían encontrar; e incluso eso, lo hizo con tal cortesía y generosidadcomo para hacerme comprender, una vez más, que las críticas que de él provienen proporcionan siempre tantoplacer como instrucción”.


Dworkin ha sido criticado hasta porque en su metodología incluye dos he-chos hipotéticos: el juez Hércules, “un juez imaginario de un poder intelectual yuna paciencia sobrehumanos que acepta el derecho como integridad”,13 y lanovela en cadena, escrita por “un grupo de novelistas” en la que cada uno “inter-preta los capítulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo”,14 a fin deejemplificar lo que ocurre en la interpretación jurídica en serie, sólo que ésta eshecha por juristas.

III. LA TEORÍA DEL DERECHO DE DWORKIN

La riqueza de ideas del “modelo” dworkiano es tan abrumadora que resultacomplicada la elección del método de exposición que debemos seguir en estetrabajo académico. Finalmente hemos optado por presentarlas en el ordensiguiente:

1. Los casos difíciles, o tema al que también podemos designar como “con-tra la subjetividad de los jueces” o “la falsa discrecionalidad de los juecesen la invención de nuevas reglas de derecho”;

2. La distinción entre normas (reglas), directrices políticas y principios;3. La “respuesta correcta” fundada en una teoría general y una teoría polí-

tica correcta (la teoría del derecho como parte del derecho);4. La fusión entre moral y derecho;5. El desacuerdo teórico en derecho;6. Las “propuestas de ley”;7. El punto de vista del “hecho evidente”;8. La interpretación, los conceptos interpretativos, las etapas de la interpre-

tación;9. Los paradigmas del derecho en una época y una comunidad determi-

nadas;10. El derecho como concepto interpretativo: diferencia entre concepción y

concepto del derecho;11. Una teoría general del derecho o de la interpretación: fundamento y fuer-

za del derecho;12. El derecho como integridad;

13 Dworkin, R., El imperio de la justicia, op. cit., p.17314 Ibidem, p. 167.


1. Los casos difíciles y la negación de la discrecionalidad de los jueces

Nuestro autor, parte de la crítica del positivismo jurídico, fundamental y general-mente conocido “en la poderosa forma que le ha dado el profesor Hart”, y se“concentra” en ésta debido “no solamente a la claridad y elegancia de la misma,sino porque aquí, como en casi cualquier otro ámbito de la filosofía del derecho,un pensamiento constructivo debe partir de la consideración de los puntos devista de Hart”.15 Su objeto de estudio es la práctica jurídica. Considera que “laspersonas pueden ganar o perder más por asentimiento de un juez que por cual-quier acto general del Congreso o Parlamento”:16 Su campo es el de la aplica-ción de las leyes, el de la “adjudicación”. Centra su atención en los “casosdudosos” de Hart,17 a los que denomina “casos difíciles”, los que se originan“cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una normajurídica, establecida previamente por alguna institución”.18

El camino que debe seguirse para la resolución del caso difícil, abre la bre-cha entre el positivismo y Dworkin. El primero señala que el juez debe actuardentro de un amplio rango de “discrecionalidad”19 para decidir el caso, inclusohasta “inventar” una nueva ley, lo que supone el reconocimiento expreso de queuna de las partes tiene un derecho previo. Dworkin sostiene que “no deja de serdeber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechosde las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos”.20 Lospositivistas no reparan en la violación del principio de no retroactividad de la leyal considerar la posibilidad de crear una nueva ley para resolver un juicio queinvolucra un hecho que no estaba normado en el momento de su realización, loque implica también la creación de derechos nuevos que “toman por sorpresa”

15 Dworkin, R., Los derechos en serio, op. cit., p. 65.16 Dworkin, R., El imperio de la justicia, op. cit., p. 15.17 Hart, H. L. A., El concepto del derecho (Traducción del inglés por Genaro R. Carrió), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 4. Hart también les llama casos discutibles, casos debatibles, casos de penumbra, casosmarginales, casos límite.18 Dworkin, R. Los derechos en serio, op. cit., p. 146.19 Dworkin distingue tres grados de discrecionalidad; dos débiles y uno fuerte. El primer sentido débil ocurrecuando “las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente, sino que exigendiscernimiento” (ibidem, p. 84). El segundo sentido débil, pero diferente, se presenta si “algún funcionario tieneautoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario” (idem). Ladiscrecionalidad fuerte se da cuando un funcionario “no está vinculado por estándares impuestos por la autori-dad en cuestión... El sentido fuerte de la palabra discreción no equivale a libertad sin límites, y no excluye lacrítica” (ibidem, p. 85). Dworkin sostiene que los positivistas, en ocasiones, aplican la discrecionalidad en el tercergrado; “en ese sentido, sí tiene que ver con el tratamiento de los principios […] cuando un juez se queda sinnormas tiene discreción […]” (ibidem, p. 87). Este es el sentido en que Dworkin emplea el término “discreción”.20 Ibidem, p. 146.


a quien resulte obligado a satisfacerlos. Es posible que el demandante tenga untítulo jurídico suficientemente válido que le otorgue el derecho de que el juezdecida en su favor, pero es también probable que no, y entonces el juzgador“debe sorprender a una u otra de las partes”.21 La duda surge porque se está enpresencia de conceptos indeterminados, ambiguos, razón por la cual, “en loscasos difíciles, la argumentación jurídica gira en torno de conceptos controver-tidos”,22 tales como contrato y propiedad, pero sobre todo los de “intención” o“propósito” de una ley o cláusula y los “principios” integrados en las normasjurídicas positivas.23 La vaguedad de las normas llevó a Hart a caracterizarlascomo de “textura abierta”24 porque permiten a la autoridad que las aplicaintervenirlas para modificarlas o bien, cuando es necesario, a crear una nuevaque comprenda al caso que se juzga y estar en posibilidad de resolver el litigio.

2. Normas, directrices políticas y principios

La orfandad normativa en que los casos difíciles dejan al positivismo se debe aque éste, como un sistema de normas restringido, deja fuera de su consideraciónun conjunto de “reglas” que no son propiamente, en el sentido positivista, normasjurídicas, tales como las directrices políticas y los principios; tanto a unas como aotros, Dworkin los designa indistintamente con el nombre de principios,25 sin quepor ello desconozca sus diferencias esenciales. Nuestro autor sostiene la tesis de

21 Ibidem, p. 152.22 Ibidem, p. 176.23 Idem : Los conceptos de ”intención” o “propósito” de una ley y de los “principios” integrados al derechopositivo son verdaderos “puentes”, en el primer caso, “entre la justificación política de la idea general de que lasleyes crean derechos, y aquellos caso difíciles que plantean qué derecho ha creado una ley determinada” y, enel segundo, “entre la justificación política de la doctrina de que los casos semejantes deben ser decididos demanera semejante y aquellos casos difíciles en qué no está claro qué exige esa doctrina general”.24 Dice Hart: “Es imposible eliminar […] [la] dualidad de un núcleo de certeza y una penumbra de duda, cuando setrata de colocar situaciones particulares bajo reglas generales. Esto imparte a todas las reglas un halo de vague-dad o ‘textura abierta’, y ello puede afectar tanto la regla de reconocimiento que especifica los criterios últimosusados en la identificación del derecho, como una ley particular”, El concepto del derecho, op. cit., p. 153.25 Dworkin define a la directriz política como el “tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcan-zado; generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad (aunque algunosobjetivos son negativos [...] )”, y al principio como “un estándar que ha de ser observado, no porque favorezcao asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigenciade la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad”, “en la mayoría de los casos usaré el término‘principio’ en sentido genérico, para referirme a todo el conjunto de estándares que no son normas”. Los dere-chos en serio, op. cit., p. 72. Una directriz de política tiene que ver con objetivos, mientras que un principio, conderechos.


que los jueces y juristas, prácticos o teóricos, usan en su diario trajinar, cons-ciente o inconscientemente, los principios como parte integrante del derecho,como normas jurídicas que deciden litigios, pues describen derechos. Estosprincipios, por ser más amplios y generales, dan cabida a otros casos que nopudo prever el legislador al elaborar la norma que supuestamente debía com-prender a todos los casos específicos, lo que dota de flexibilidad y comprensióna la norma jurídica, en sentido lato. En este sentido, Rodríguez Calero señalaque “Manuel Atienza y Ruiz Manero sitúan la distinción entre reglas [normas] yprincipios, desde el punto de vista estructural, en que los principios configuranel caso de forma abierta mientras las reglas lo hacen en forma cerrada”.26

En suma, Dworkin señala que los casos difíciles se resuelven dentro delderecho y por el derecho que ha establecido la autoridad competente, en el queincluye todos los estándares necesarios para la resolución de los litigios, esdecir, considera dentro de su ámbito a la legislación (normas o reglas), a losprincipios y a los precedentes. Esto es, para Dworkin, el derecho está integradopor las normas jurídicas positivas, el derecho consuetudinario o precedentesjudiciales y los principios.

3. La respuesta correcta basada en una teoríageneral explicativa y justificativa

En la resolución de los casos difíciles los jueces deben argumentar de manerajustificativa sus resoluciones, es decir, fundar sus decisiones en una teoría ge-neral capaz de justificar el sentido de las mismas.27 De no hacerlo se apartaránde la integridad y coherencia que debe imperar en el campo del derecho y sudecisión no sólo será injusta tanto para el que haya resultado favorecido comopara el perjudicado, sino para toda la sociedad al cometerse un acto de injusti-cia contra uno de sus integrantes.28 Dworkin propone “la tesis de que las deci-

26 Rodríguez Calero, Juan Manuel, Principios del derecho y razonamiento jurídico, Madrid, Editorial Dykinson,2004, p.65.27 Dworkin, R., Los derechos en serio, op. cit., p. 175: “Pero si en un caso difícil la decisión ha de estar referidaa los derechos de las partes, la razón de un árbitro para emitir ese juicio debe ser tal que justifique que sereconozca o se niegue un derecho. Debe aportar a su decisión una teoría general que explique por qué, en elcaso de su institución, las reglas o normas crean o anulan de alguna manera derechos, y debe demostrar quédecisión exige esa teoría general en el caso difícil”.28 En el Imperio de la justicia, op. cit., p. 15, Dworkin dice: “Si este juicio no es justo, entonces la comunidad hainfligido un daño moral a uno de sus miembros… El daño es aun mayor cuando se condena por un crimen a unapersona inocente, pero es bastante sustancial cuando un demandante con un reclamo justo es echado de lacorte, o un acusado sale con un estigma que no merece”.


siones judiciales en los casos civiles, aun en los casos difíciles…, son y debenser, de manera característica, generadas por principios, no por directrices polí-ticas”.29 Esto hace suponer que los argumentos judiciales que apuntalan la solu-ción de un caso, incluso difícil, están basados en principios y no en las “tradicionesjurídicas” o moralidad personal que restringen la libertad del juez para estrecharsu margen de decisión personal, de discrecionalidad, como quiere hacer creerla “retórica de la facultad de derecho”,30 de las escuelas de derecho.Toda vezque el juez deberá adjudicar derechos a los particulares con su decisión, éstadeberá sustentarse en una teoría general justificativa y en la construcción deuna teoría política correcta que deberá hacer distinción entre diversos pares detipos de derechos: los absolutos y los relativos,31 los básicos y los institucionales,32

y los concretos y los abstractos.33

Dworkin llama la atención sobre algo que generalmente se olvida: que “lasdecisiones judiciales son decisiones políticas, por lo menos en el sentido amplioque interesa a la doctrina de la responsabilidad política”,34 así mismo no pierdela oportunidad de afirmar que “una teoría general del derecho debe ser a la vezconceptual [descriptiva, dirán sus críticos] y normativa”.35 La parte normativa deuna teoría general del derecho debe, a su vez, constar de tres teorías específi-cas: de la legislación (punto de vista del legislador), de la adjudicación (punto devista del juez) y de la obediencia al derecho (punto de vista del ciudadano co-mún). Las tres son teorías complejas en el sentido de que están, a su vez,integradas por otras diversas teorías más detalladas; la de legislación, por lasteorías de la legitimidad y de la justicia legislativa; la de adjudicación, por lasteorías de la controversia y de la jurisdicción (o de la competencia judicial), y,

29 Los derechos en serio, op. cit., p.150.30 Ibidem, p.153.31 Dworkin caracteriza como derechos absolutos a aquellos que deben tutelarse siempre, sin más excepciónque la imposibilidad de hacerlo y como derechos relativos a aquellos que pueden ceder ante otro u otros conmayor peso. Mientras que los derechos absolutos “resisten la competencia con otros”, los relativos se discipli-nan sin más con los que tienen prelación en un cuadro de prioridades, ibidem, pp. 160-161.32 Dworkin entiende por derechos básicos “los que proporcionan justificación, proveniente de la sociedad enabstracto, a las decisiones políticas”, y por derechos institucionales los “que proporcionan a una decisión lajustificación de alguna institución política particular y específica”, ibidem, p. 161.33 Para Dworkin, son derechos abstractos los que constituyen “una finalidad política general cuyo enunciado noindica de qué manera se ha de comparar el peso de esa finalidad general con el de otras finalidades políticas,en determinadas circunstancias, o a qué compromiso se ha de llegar entre ellas”; son derechos concretos “lasfinalidades políticas definidas con mayor precisión, de manera que expresan más claramente el peso quetienen contra otras finalidades políticas en determinadas ocasiones”, ibidem, p. 162.34 Ibidem, p. 155.35 Ibidem, p. 32.


por último, la de obediencia al derecho, por las teorías de la deferencia (o acep-tación voluntaria) y de la coacción. Nuestro autor concluye en que así como lateoría general se desagrega hacia abajo, debe también hacerse más general,agregada y comprensiva hacia arriba, “por lo tanto, una teoría general del dere-cho debe asumir constantemente una u otra posición -discutida- sobre proble-mas de la filosofía que no son estrictamente jurídicos”.36

4. Moral y derecho, dos ámbitos cercanos e interinfluyentes

La independencia absoluta de ambos campos, fue elevada a verdad indiscuti-ble por los primeros positivistas jurídicos ingleses y los positivistas modernos,en cierta medida, han adoptado el dogma. Jeremy Bentham y John Austin fue-ron los filósofos del derecho que decretaron la muerte del jusnaturalismo mo-derno y dieron paso al nuevo paradigma científico del derecho, el positivismo,que ha dominado prácticamente los siglos XIX, XX y lo que va del XXI, aunquesometido a una crítica incesante, inteligente y transformadora desde los añossesenta del siglo pasado.37 En relación con esta vieja polémica, Dworkin haseñalado que “en los textos de jurisprudencia, ese debate aparece como unalucha entre dos teorías semánticas: el positivismo, que insiste en que el dere-cho y la ética están hechos por reglas semánticas distintas que todos aceptanpara utilizar el ‘derecho’, y el derecho natural que, por el contrario, insiste en queestán unidos por estas reglas semánticas. De hecho, el antiguo debate sólotiene sentido si se lo considera como una lucha entre distintas teorías políticas,una lucha sobre el grado en que el supuesto sentido del derecho requiere opermite que los puntos de vista de ciudadanos y funcionarios acerca de la justi-cia figuren en sus opiniones acerca de cuáles son los derechos legales creadospor decisiones políticas del pasado. Lo anterior no es conceptual en nuestrosentido, sino parte del debate interpretativo entre concepciones rivales”.38

El derecho es un concepto interpretativo, es decir, es un instrumento o herra-mienta al servicio de la interpretación. El derecho reconoce que su objeto es una

36 Ibidem, p. 33.37 Para un desarrollo integral de este tema, breve, bien informado, ameno e instructivo, vid.: Hart, H. L. A., “Elpositivismo y la independencia entre el derecho y la moral”, en Dworkin, R., Filosofía del derecho, op. cit., pp.,35-74. En la historia de la ciencia jurídica de la Europa continental se tiene a Friedrich Karl von Savigny comoel hito que divide el derecho natural del derecho positivo, así, por ejemplo, Karl Larenz (Metodología de laCiencia del Derecho, [traducción de M. Rodríguez Molinero], Barcelona, Ariel, 2001) ha dicho que “Savignyinició una época de la Ciencia del Derecho en la que todavía nos encontramos”, p. 28.38 Dworkin, R., El imperio de la justicia, op. cit., p. 79.


materia que admite diversas interpretaciones sobre los mismos hechos, entredichas interpretaciones habrá de imponerse aquella que tenga mejores argumen-tos para hacer ceder a sus competidoras. Las interpretaciones están permeadaspor conceptos varios, ya morales, ya políticos o ya estrictamente jurídicos. Decirque una interpretación es producto de un razonamiento jurídico puro, es ignorarlos elementos de la realidad, y entre éstos, la interrelación del derecho, que nodeja sitio para su pretendida pureza. Por su carácter normativo, la ética perteneceal mismo género del derecho, pero no sólo eso, sino que son especies próximas.Toda argumentación jurídica contiene, entre otros, elementos éticos.

5. El desacuerdo teórico en derecho

La teoría del derecho de Dworkin toma a la práctica jurídica como el campo enque se dirimen las batallas del derecho, no sólo de naturaleza adjudicativa, sinotambién de carácter teórico. La forma en que los jueces deciden los casos es desuma importancia para la comunidad, por el mensaje de justicia o de injusticiaque dejan sus sentencias. En los juicios se presentan tres tipos de cuestiones:las de hecho, las de derecho y las de valor (o de “moralidad y fidelidad públi-cas”),39 de las cuales sólo las de derecho representan verdaderos desacuerdosque tratan de disfrazarse de muchas maneras.

Sobre los hechos y los valores que están comprometidos en las decisionesjudiciales hay forma de plantearlos claramente y dirimir las diferencias con rela-tiva facilidad; si se trata de hechos, será cuestión de buscar otros argumentosque den consistencia a los considerados en el caso que se juzga; si se trata devalores, casi todo mundo puede identificar una acción justa de una injusta. Peroen las cuestiones de derecho, no siempre se podrá hacer coincidir a los partici-pantes en la práctica judicial (jueces, abogados, académicos, investigadores).No es fácil dar una respuesta a la pregunta “qué es el derecho”, pues como yadijimos “el derecho es un concepto interpretativo”,40 y como tal reconoce que sumateria u objeto admite muchas y variadas interpretaciones. Es más: todo mun-

39 Ibidem, p. 16.40 Ibidem, p. 287. “Los jueces deberían decidir qué es el derecho al interpretar la práctica de otros juecescuando deciden qué es el derecho. Las teorías generales del derecho son, para nosotros, interpretacionesgenerales de nuestra práctica judicial”, pp. 287-288. “El derecho no queda agotado por ningún catálogo dereglas o principios, cada uno con su propio dominio sobre algún discreto teatro de conducta. Ni tampoco por ungrupo de funcionarios y sus poderes sobre una parte de nuestras vidas. Es la actitud lo que define el imperio dela justicia (el derecho) y no el territorio, el poder o el proceso”, p. 289.


do, dentro de la fidelidad guardada a la ley, está de acuerdo con la trillada fraseatribuida al positivismo de que “la ley es la ley. No aquello que los jueces creenque es sino lo que es en realidad”, pero la duda nace cuando se pregunta “¿quées la ley?”, “¿qué es en realidad la ley?”. Es entonces cuando los jueces y juris-tas tienen diferencias.

6. Las “propuestas de ley”

Para explicar su afirmación de la existencia del desacuerdo teórico, Dworkin haestablecido su concepto de “propuestas de ley”, por las que entiende “las distin-tas declaraciones que hace la gente sobre lo que la ley les permite, prohíbe oautoriza tener”.41 Esto es, la gente entiende en general, in abstracto, el conteni-do de una “propuesta de ley”, pero al concretar qué es lo que les permite, qué eslo que les prohíbe, qué es lo que les autoriza tener, ya no es tan evidente lacomprensión. En lo que puede haber acuerdo es en “que algunas propuestasde ley pueden, por lo menos, ser verdaderas o falsas”,42 pero la ley puede deciro guardar silencio sobre algo, y los desacuerdos pueden presentarse de dosmaneras. Una, puede haber acuerdo sobre el fundamento del derecho, pero nosobre si estos fundamentos pueden satisfacerse por algún caso específico; dos,puede haber desacuerdo en el fundamento del derecho, pero no en la verdaddel caso específico. Por eso es trivial la afirmación de que los jueces “crean unanueva ley” cuando resuelven un caso difícil, pues ni siquiera saben, o por lomenos no tienen seguridad de si existe o no una ley aplicable al caso, es decir,dudan de cuál es el derecho del caso concreto. No pueden “inventar” lo que nosaben si falta o no. De lo único que puede estarse seguro es de la existencia deun desacuerdo teórico sobre qué permite, qué prohíbe, qué autoriza a tener laley, así como un disentimiento real, pero no siempre reconocido, sobre cuálesson los fundamentos del derecho.

7. El punto de vista del “hecho evidente”

Pero en lugar de que los agentes que se desenvuelven en la práctica del dere-cho acepten la existencia de ese desacuerdo de derecho, evaden la cuestión

41 Ibidem, p. 17.42 Idem.


recurriendo al punto de vista del “hecho evidente”. Ellos piensan que el llama-do desacuerdo teórico sobre los fundamentos del derecho que se dice existeentre ellos, en el mejor de los casos, no es más que una simple ilusión, pro-ducto de la imaginación de los que especulan demasiado en cuestiones dejurisprudencia. Dice Dworkin que esconder el problema es tanto como si dije-ran que “el derecho existe como un hecho evidente, en otras palabras, y lo quees el derecho de ninguna forma depende de lo que debería ser… [Los] des-acuerdos se dan más bien en los ámbitos de la moralidad y la fidelidad y nosobre derecho”.43

El hombre de la calle bien intencionado piensa que el derecho está entodas partes, mientras que el cínico no vacila en asegurar que el derecho noestá en ningún lado.44 Por fortuna, no todos aceptan la perspectiva del he-cho evidente. Los jueces reflexivos y prudentes y los abogados avezados, sino aceptan abiertamente la existencia del desacuerdo teórico, tampoco seevaden con el hecho evidente. Al menos razonan que cuando parece que taldesacuerdo está presente, en realidad puede tratarse de la falta de habilidady sabiduría del juez. Y ante la persistencia de la pregunta ¿qué es el dere-cho?, “ellos sostienen que no hay respuestas correctas sino respuestas dife-rentes a las difíciles preguntas del derecho”.45 Y esta actitud de prudencia esdebida a que la práctica legal es en esencia interpretativa y argumentativa;en ella se resuelve la suerte de las personas mediante decisiones que pue-den marcar su futuro, la felicidad o la desgracia; por ello es que “la prácticaconsiste en gran parte en desplegar y argumentar […] Este aspectoargumentativo y crucial de la práctica legal puede ser estudiado en dos for-mas diferentes o desde dos perspectivas. Una es la perspectiva externa delsociólogo o del historiador […] La otra es la perspectiva interna de aquellosque hacen el reclamo. Su interés no es histórico, […] es práctico […] Nodesean predicciones de los reclamos legales que harán sino argumentossobre cuáles de estos reclamos son acertados y por qué; no desean teoríassobre cómo la historia y la economía han moldeado sus conciencias sino ellugar de estas disciplinas en el argumento sobre qué es lo que el derechorequiere que hagan o tengan”.46

43 Ibidem, p. 19.44 Ibidem, p. 21.45 Idem.46 Ibidem, p. 23.


8. Interpretación, conceptos interpretativos, etapas de la interpretación

La interpretación no es una actividad exclusiva del derecho; se encuentra en elarte, en la ciencia, en la conversación y otras prácticas sociales, etcétera. Portautológico que parezca debe estarse consciente de que la interpretación em-plea conceptos interpretativos, como, por ejemplo, el propio derecho, y siendola interpretación un concepto, el concepto de interpretación será también unconcepto interpretativo. A la pregunta: ¿Qué es una teoría de la interpretación?Dworkin señala que “una teoría de interpretación es una interpretación de lapráctica que pertenece a una orden más alta que utiliza conceptos interpre-tativos”,47 es decir, una teoría de la interpretación es la que se dedica a la inter-pretación de la interpretación; interpretar la interpretación es la tarea de unateoría de la interpretación. Se puede interpretar un objeto o una práctica socialcualquiera. Se puede interpretar una conversación (interpretación intencional),una obra de arte (interpretación creativa), la realidad (interpretación científica ocausal) o una práctica social (interpretación creativa). El propósito de la investi-gación creativa “es descifrar las intenciones o propósitos de los autores”.48 A lainterpretación creativa puede llamársele también interpretación constructiva, yes aquella que no se interesa en las causas, como la científica, sino en lospropósitos; mira hacia delante, al contrario de la interpretación causal que mirahacia atrás.

La actitud interpretativa es aquella que parte del interior de los intérpretes,sobre lo que las cosas o las prácticas sociales significan para sus autores; es loque aquéllas les “dicen” a éstos. Las etapas de la interpretación según Dworkinson tres: preinterpretativa, interpretativa y posinterpretativa. La preinterpretativaes una etapa muy importante, pues en ella se determina cuál es el contenido dela práctica social o jurídica, o bien del objeto en cuestión, por lo que tiene queechar mano de reglas y normas que le permitan llevar a cabo esta identificación.La etapa interpretativa es una etapa justificativa; en ella se establecerán lasrazones que justifiquen los elementos que fueron identificados en la etapa ante-rior, tal vez no de manera exacta y precisa, aunque sí de forma que la prácticajurídica se entienda como necesaria, es decir, que se justifique. La etapa posinter-pretativa es una etapa de corrección y ajustes, en ella se plantean reformas adeterminadas prácticas jurídicas, para mejorarlas o adecuarlas con mayor exac-titud a las necesidades demandadas por la justificación, por lo que también



recibe el nombre de reformadora; en ella se procura que los elementos realesde la práctica social u objeto a interpretar se ajusten de mejor manera a lo deter-minado en la etapa precedente.

9. Los paradigmas del derecho en una época y comunidad determinadas

El derecho, al ser eminentemente interpretativo, sólo puede florecer en comuni-dades que tienen un mínimo de acuerdo respecto de qué debe entenderse ycuál debe ser el contenido de las prácticas jurídicas, es decir, que tienen unaamplia línea de mínima inteligencia sobre lo que debe entenderse por el dere-cho. Este acuerdo inicial viene a facilitar el entendimiento entre la gente dederecho, pues en la práctica les permite pensar y debatir sobre las mismasideas. Cada comunidad tiene en determinada época fundamentos jurídicos quese admiten por la generalidad de sus miembros como si se tratara de verdadesestablecidas y evidentes. Estos paradigmas jurídicos constituyen el punto deencuentro de las gentes que practican la actividad jurídica y contribuyen a latarea de interpretación porque son el resultado de la evolución jurídica, social ypolítica de las comunidades. Tienen por tanto un carácter histórico, así comonacen, desaparecen cuando nuevos paradigmas legales, nuevos consensosjurídicos vienen a sustituir los gastados acuerdos del pasado. Son los paradigmaslegales para la nueva época, que tarde o temprano desaparecerán para dejarlugar a los nuevos consensos jurídicos. Esta idea coincide con la expuesta, en1962, por Thomas S. Kuhn en su exitosa obra La estructura de las revolucionescientíficas,49 donde a la “ciencia normal” correspondería la etapa de acuerdoentre los jueces y juristas soportada en determinados paradigmas y la etapa dela “revolución” a la del desgaste (ruptura de los acuerdos) y la aparición denuevos entendimientos.

10. El derecho como concepto interpretativo:diferencia entre concepción y concepto del derecho

Ya nos hemos referido al derecho como concepto interpretativo. El concepto dederecho tiende a ser restringido y su papel en la interpretación refleja esta ca-

49 Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas (Traducción de Agustín Contín), México,Fondo de Cultura Económica, 1971. El Fondo, en la 2ª ed. de esta obra de 2004, hizo una nueva traducción acargo de Carlos Solís Santos.


racterística. Las concepciones del derecho, al insertar el derecho en un campomás amplio, mejoran la interpretación de los conceptos del derecho al darles unenfoque más general. Dworkin señala tres concepciones del derecho rivales: elconvencionalismo, el pragmatismo y el derecho como integridad, y consideraque esta última es la que presenta las mejores condiciones para realizar unamejor interpretación, pues con ella se asegura un mínimo de coherencia en laaplicación de la norma, “con esta teoría, los particulares tienen derecho a quelas decisiones de las autoridades públicas estén basadas en principios aplica-dos de manera consistente. El derecho como integridad exige que los casossimilares sean tratados de manera similar y condena […] las leyes y sentenciasfundadas en distinciones caprichosas”.50

El convencionalismo es una concepción del derecho que se apoya en lasolución de las controversias en las convenciones jurídico-sociales estableci-das, más precisamente, en las convenciones legales, que no son sino con-sensos sobre quién o quiénes deben hacer las leyes y de qué manera,consensos que son producto de la evolución política y cultural de las comuni-dades, que al establecerse se hacen de observancia para los miembros dedichas comunidades. Dos ideas centrales explican esta concepción del dere-cho: una, la determinación de “cómo puede hacerse explícito e indiscutible elcontenido de decisiones políticas del pasado”,51 y dos, la idea de que “la leypor convención nunca es completa, porque constantemente surgen nuevascuestiones que aún no han sido resueltas en ninguna forma por la instituciónque posea la autoridad convencional para resolverlas”.52 El convencionalismoparece ser un contractualismo aplicado al derecho. La ley no puede estar com-pletamente hecha porque las convenciones se modifican por la aparición denuevos problemas que también buscan solución. ¿Qué significa el convencio-nalismo de acogerse al acuerdo sobre quiénes deben hacer las leyes? Prime-ro, “que los jueces deben respetar las convenciones legales establecidas ensu comunidad salvo en raras circunstancias”;53 segundo, “que no hay ley […]aparte de la que se extrae de dichas decisiones por medio de técnicas que ensí son cuestiones de convención, y que por lo tanto, en algunas cuestiones noexiste ningún tipo de ley”.54

50 Rodríguez, César, La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 4ª reimpr.,2002, p. 65.51 Dworkin, R., El imperio de la justicia, op. cit., p. 90.52 Ibidem, p. 91.53 Idem.54 Ibidem, pp. 91-92.


El pragmatismo legal se opone a la tesis de que las decisiones políticas delpasado sirvan de justificación para usar o mantener el poder del Estado en elejercicio de la coerción legal. Por eso los jueces no necesariamente van a deci-dir los litigios basados en criterios que se establecieron o utilizaron en el pasa-do, sino que pueden actuar apegados en la metodología del como si; es decir,“como si las personas tuvieran derechos legales, porque al actuar de ese modosirven mejor a la sociedad a largo plazo”.55 Del derecho como integridad desa-rrollaremos otras ideas en el apartado número doce.

11. Una teoría general del derecho o de la interpretación.Fundamento y fuerza del Derecho

Las teorías generales del derecho deben ser abstractas y generales, puestoque su objetivo es la comprensión de la práctica legal como un todo y no elentendimiento de partes determinadas de ésta. Sus interpretaciones tendrán elcarácter de constructivas, lo que significa contar con interpretaciones con ciertogrado de seguridad y calidad. Las teorías las hacen los cultivadores de la juris-prudencia, porque ellas representan el fundamento del derecho. Pero el dere-cho es al mismo tiempo fuerza y los problemas a ella relacionados deberán serestudiados por los filósofos del derecho. Dworkin entiende por fuerza del dere-cho, “el poder relativo de cualquier propuesta de ley verdadera para justificar lacoerción en distintas circunstancias excepcionales”, y por fundamento del dere-cho, las “circunstancias donde propuestas de ley particular pueden ser conside-radas sólidas o verdaderas”.56

12. El derecho como integridad

Dos principios están en la base de la integridad política; por un lado, un principiolegislativo y, por el otro, un principio adjudicativo. Los dos persiguen la coherenciaen el derecho: el primero, durante la formación de las leyes debe intentar la mayorcoherencia moral, y, el segundo, en la aplicación del derecho, que se busque lamayor coherencia desde el punto de vista jurídico en la subsunción del caso es-pecífico al caso general. El derecho como integridad busca en la interpretación la



mayor coherencia con el contexto general del derecho, pero no una coherenciamecánica, histórica, absoluta, sino una coherencia relativa, que sepa adaptarse alas condiciones cambiantes de la comunidad. El derecho como integridad “sostie-ne que los reclamos legales son juicios interpretativos y por lo tanto, combinanelementos progresivos y regresivos; interpretan la práctica legal contemporáneacomo una narrativa política en desarrollo. De modo que el derecho como integri-dad rechaza, por inútil, la antigua cuestión de si los jueces encuentran o inventanla ley; sugiere que entendemos el razonamiento legal sólo al entender el sentidoen el que hacen ambas cosas y ninguna”.57 La coherencia que satisface es decarácter horizontal y no vertical, esto es, coherencia con lo existente, con el con-texto, con la realidad actual, y no consistencia con el pasado. En todo caso, elpasado sólo es tenido en cuenta como “retrocontinuación” del presente.

IV. CONCLUSIÓN

La teoría del derecho de Dworkin empieza como crítica del positivismo. Parallamar la atención de los juristas tenía que ser clara y frontal, incluso a costa deno matizar y de sacrificar ponderación y sutileza. Hizo una apuesta arriesgada y,vista de manera retrospectiva, parece que resultó relativamente ganadora alllamar la atención sobre algunos puntos débiles de conceptos fundamentalesdel positivismo. Su crítica no siempre fue bien recibida; lo que puede entender-se por dos razones: primera, porque cuando la realiza el positivismo científicodel derecho, designado así para distinguirlo del llamado positivismo jurídico ideo-lógico, se encontraba en su punto más alto, debido a la sólida y elegante pre-sentación hecha por Hart apenas en el año de 1961, y segunda, porque el tenorde sus observaciones y conceptos recordaba a una “teoría semántica del dere-cho” rival del positivismo y vencida por él, me refiero al jusnaturalismo.

En efecto, Dworkin pone el acento en los derechos naturales del hombre comoexistentes desde antes de que el derecho los reconociera como tales y en laestrecha vinculación entre el derecho y la ética valorativa. Su énfasis en los prin-cipios como parte de los estándares que sirven de razón a los jueces para funda-mentar sus decisiones lo sitúa en el campo de los teóricos del derecho partidariosde la integralidad del mismo, en el sentido de concebirlo como un sistema cerra-do. Cancela la posibilidad de que los jueces puedan encontrarse en una situaciónque les permita comportarse con discrecionalidad en la resolución de los casos

57 Ibidem, p. 164.


litigiosos, inventando o encontrando normas fuera de lo que es el derecho. Élpiensa que los principios, al formar parte del derecho, se constituyen en funda-mentos justificativos de las decisiones jurisdiccionales, de donde resulta que to-dos los casos, fáciles y difíciles, se resuelven dentro del derecho y por el derecho.Tomar en cuenta los principios como criterios válidos para construir las resolucio-nes judiciales implica reconocer que no todos los estándares obtienen su recono-cimiento de una regla única, sino que, de existir alguna regla de reconocimiento,de certificación o pedigree de las normas, no puede reducirse a una sola.

Además, el hecho de que la teoría de Dworkin incluya los principios, a losque define como vinculados a los valores “de justicia, equidad o alguna dimen-sión de la moralidad”, lo aproxima a la Ética, con lo cual se opone a la pureza delderecho que proclamaba el positivismo kelseniano y que Hart disimula al criticarla tajante separación entre derecho y moral que hacen los creadores del positi-vismo (Bentham y Austin, en Inglaterra, y Savigny, en Alemania). Dworkin novacila en señalar la proximidad e interinfluencia de estos dos campos normati-vos de la conducta humana. Por tal razón, a este autor se le ha situado dentrodel llamado jusnaturalismo moderno, lo que gana en certeza por su cercaníaintelectual con John Rawls.

En lo personal, considero las ideas de Dworkin poseedoras de enorme fuerzay con posibilidades de un posterior desarrollo; este autor es sugestivo, intelectual-mente atractivo, pero su obra debe considerársele aún inconclusa; una adhesiónacrítica a la teoría de Dworkin no hace bien al progreso de la ciencia del derecho,de la filosofía del derecho; no obstante debe considerarse digna de ser tomada encuenta para posteriores elaboraciones, debe ser un inmejorable y fructífero puntode partida; no puede ignorarse su enorme influencia en el desarrollo del pensa-miento jurídico contemporáneo, sobre todo porque ha venido a poner en el tapetede la discusión un tema que se consideraba superado, que ya era historia. Nopuede pasarse por alto el papel de los valores en la motivación de la conductajurídica de jueces, juristas y ciudadanos. No sé que tanta conexión debe haber,pero sí que debe existir. Rechazo la pureza no sólo del derecho, sino la de todaslas ciencias. Pienso en la interdisciplinariedad y, de lograrse ésta, en latransdisciplinariedad del conocimiento. ¿Será ese el camino correcto?

V. FUENTES DE CONSULTA

DWORKIN, Ronald Myles, Filosofía del derecho (comp.), Fondo de Cultura Económica,México, 1980. (Colección Breviarios, No. 288).


_____, Los derecho en serio, Editorial Planeta-De Agostini, Barcelona, 1993._____, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2005.HART, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.KELSEN, Hans, La idea del derecho natural, Editora Nacional, México, 1979.KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura Eco-

nómica, México, 1971. (Colección Breviarios, No. 213).LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 2001.RODRÍGUEZ, CÉSAR, La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Siglo del Hombre

Editores, Bogotá, 2002.RODRÍGUEZ CALERO, Juan Manuel, Principios del derecho y razonamiento jurídico,

Editorial Dykinson, Madrid, 2004.

345345

LO REAL DE LA VIOLENCIA DEL ESTADO

Benito HERNÁNDEZ JIMÉNEZ*

Vean, hay un único carácter. Es el carácter del bárbaro“guerra”, pero tiene también otras acepciones. Puedesignificar “venganza” y, si se pone boca abajo, puedeleerse “justicia”. No hay modo de saber qué acepciónse pretende comunicar.

ESPERANDO A LOS BÁRBAROS.COETZEE, J.M.

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. El montaje de la violencia del Estado. III. Laprivación del Derecho. IV. Discusión. V. Fuentes de consulta.


La violencia no es ajena a la cultura, pues la primera formación social, devienede la muerte del padre de la horda primitiva, el mito moderno simbólico que daconsistencia y justifica el lazo social, según Freud.1

La reproducción conmemorativa de este acto, es el punto de partida de lasorganizaciones sociales y de la producción de bienes culturales, de modo que elparricidio sella el primer lazo social y sobre la tumba del padre muerto, los her-manos erigen el tótem, lugar vacío del padre, que garantiza la imposibilidad dereemplazo y el sistema sacrificial de la cultura.

La primera formación social, que procede del parricidio, estableció las nor-mas de Derecho, para mantener la cohesión entre sus miembros en los idealescolectivos, asegurar la convivencia y la instauración de derechos y obligaciones

* Alumno del Doctorado en Derecho en la División de Estudios de Posgrado en Derecho de la UNAM.1 Freud, S., Tótem y tabú, Alianza, Madrid, 2000.


mutuas. El Derecho, para Freud, es el poder de la comunidad, la unidad de varioscontra la violencia del único; la violencia colectiva se impone a la individual parainstalarse como Derecho. La renuncia a aplicar la fuerza individual como violenciano es la renuncia a la violencia, porque “el derecho fue en su origen violenciabruta y todavía no puede prescindirse de apoyarse en la violencia” .2

El Derecho organiza la lógica del pensamiento social e instituye la vida me-diante ficciones jurídicas y representaciones simbólicas que dan significado alos actos de los individuos como objetos de disputa jurídica, según las imposi-ciones formales de código y procedimiento.3 “La esencia del derecho consisteen repartir, distribuir, retribuir, lo que toca al goce”.4

En el siglo XII, con el surgimiento de los estados nacionales, el Estado seconvirtió en factor de la vida doméstica, que antes era soberanía del Padre, asíel derecho de castigar que tenia el Padre, es sustituido por el poder del Estado,como acto de legitimación.5

II. EL MONTAJE DE LA VIOLENCIA SOCIAL

Las manifestaciones de violencia social son perturbaciones que opacan el sis-tema sacrificial y la ausencia de la razón en las reglas arbitrarias, son la proyec-ción ideológica para fundar el empleo de las Fuerzas Armadas y policiales comoviolencia suprema del Estado.

La violencia suprema consiste en la anulación de la doble inscripción de un único ymismo acto: del acto que funda, produce, el Orden simbólico y (re)aparece dentro deeste orden como uno de sus elementos, legitimado, fundado por él. La pregunta porlos “orígenes” es por tanto, el punto traumático de todo orden legal: es lo que eseOrden debe “reprimir primordialmente” si ha de mantener su carácter de orden. Eneste sentido, la “dialéctica” designa el esfuerzo por exhumar, volver visible nueva-mente, esta violencia constitutiva cuya “represión” es coextensiva con la existenciamisma del Orden”.6

2 Freud, S., ¿Porqué la guerra?, Obras Completas, Vol. XXII, Buenos Aires, Amorrurtu, 1996, p. 1923 Chaumon, Frank, La ley, el sujeto y el goce. Lacan y el campo jurídico, Buenos Aires, Nueva Visión, 2004, p. 704 Lacan, J., Aún (1972-1973), seminario XX, Barcelona, Paidós, 1981, p. 115 El ius puniendo a través de la historia sigue siendo un ejercicio de poder puro y llano, la pena es aplicadasiempre en un marco de necesidad de legitimación que enarbola fines atribuidos al ejercicio punitivo. Cfr.García García, Guadalupe Leticia, Derecho Penal Ejecutivo. Análisis de la aplicación de la pena en México,Porrúa, 2005, p. 32.6 Zizek, S., Metastásis del Goce. Seis ensayos sobre la mujer y la causalidad, Buenos Aires, Paídos, 2003, p. 303

347Lo real de la violencia del estado

Frente a la violencia del otro, se impone la violencia del Estado, en el que los“derechos humanos son aceptables si son ‘repensados’ para incluir la tortura yel estado de emergencia permanente”,7 por tanto, la violencia real, es “una es-pecie de escenificación que surge cuanto la ficción simbólica que garantiza lavida de la comunidad está en peligro”.8

Tal es el discurso de Felipe de Jesús Calderón Hinojosa, del 9 de marzo de2007, quien plantea en su iniciativa de reformas a la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, que

A medida que un estado democrático de Derecho avanza en su desarrollo político yeconómico, algunas variables se ven afectadas de modos diversos. Tal es el caso dela incidencia delictiva...el gobierno de México es enfático en reiterar su compromisode enfrentar el crimen organizado con todas las fortalezas del Estado, con permanen-cia y efectividad...A través de la presente iniciativa, el Ejecutivo Federal a mi cargohace un enérgico llamado a las fuerzas políticas para que sumemos esfuerzos en unproyecto de unidad que tiene como fin último el único interés y objetivo que, comoservidores públicos, debemos tener en consideración: México.

¿A qué estado democrático de Derecho se refiere? ¿el empleo de las fuer-zas armadas para el control de las expectativas sociales constituye un avance?¿lo que está en riesgo es la unidad? Dígame, definitivamente, ¿cuál es su goce?.El discurso convoca al sacrificio y demanda la coexistencia pacifica mediante laintolerancia, el encierro o muerte de los excluidos y el acoso de los otros seña-lados como sospechosos; la puesta en escena del perverso, nos lleva a loslímites de la palabra, del ius poenale y del ius puniendi, para restringir los dere-chos fundamentales e imponer practicas de crueldad legalizadas; plantea todoslos medios para someter al otro, desde la prevención (castigar anticipadamen-te) el proceso judicial (reclusión en prisión de máxima seguridad y con penali-dad equivalente a cadena perpetua) o no inscribirlo en el derecho, esto últimoes convocar el “homo sacer”, privarlo del derecho,9 esto es, que el discurso delperverso impone la ley de su deseo, mediante políticas de terror y economizacióndel castigo, para permitirse el imperativo superyoico del ¡gozar!.

7 Zizek, S., Violencia en acto. Conferencias en Buenos Aires, Buenos Aires, Paidós, 2004, p. 125.8 Zizek, S., El acoso de las fantasías, México, S. XXI, 1999, p. 1099 Homo sacer es “aquel a quien cualquiera puede matar, si cometer homicidio”, ni ser sancionado por su acto,en Agamben, Giorgio, Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, España, Pre-textos, reimpresión, 2006,p. 244.


La excepción, ahora, hace la regla, pues el derecho penal de excepción quecontempla la Ley Federal contra la Delincuencia organizada, se completa con lainiciativa presentada por Calderón Hinojosa, la excepción es aplicable a todos,y para que las reglas funcionen, se da sustento constitucional exigido por laSuprema Corte de Justicia de la Nación (acción de inconstitucionalidad 20/2003),en el sentido de “deben estar inmersos en el texto constitucional.”

Algunas de las prácticas legalizadas, contenidas en la iniciativa, son:

1. Medidas cautelares: el arraigo; la prohibición de salir de una demarcaciónterritorial; la prohibición de acercarse a una o varias personas; la restitu-ción provisional de los derechos de las víctimas u ofendidos; la vigilanciaa cardo de determinadas personas o instituciones; el aseguramiento deinstrumentos, objetos y productos del delito; la protección de la integridadfísica y moral de las victimas u ofendidos; los actos de garantizar la repa-ración del daño; la caución para garantizar los derechos de las víctimas.

2. La facultad de la policía de allanar domicilios.3. La facultad al Ministerio Publico para realizar el arraigo, cateos e interven-

ciones de comunicaciones privadas4. Excepción a la garantía individual de solicitar que la pena se compurge

cerca del domicilio del reo.5. Reserva de datos del acusador.6. Eliminación de etapas procesales ante el reconocimiento expreso por parte

del inculpado respecto de su participación en el delito.7. Crear un solo ordenamiento en materia penal y procedimental penal.

La justificación del escenario es, que “los niveles de impunidad y de insegu-ridad pública se han incrementado en los últimos años. Es claro que esta situa-ción dificulta el desarrollo de México, ya que aleja las inversiones, da lugar auna percepción de temor generalizado en la sociedad, provoca desconfianza enlas instituciones publicas y obstaculiza el desarrollo personal de los individuos yde toda nuestra comunidad”.

Por otra parte, se sostiene que estas nuevas, son necesarias para “generarun ambiente de paz pública que devuelva la tranquilidad a nuestras familias ysea uno de los elementos esenciales para el desarrollo de cada individuo y de lasociedad, en un marco de libertad y justicia”, “el principal problema que aflige ala sociedad mexicana es el de la inseguridad. Éste ha mermado la calidad devida de los ciudadanos así como sus relaciones familiares, laborales y comuni-tarias”, “acudir a la autoridad judicial dificulta o imposibilita la investigación”, “se


plantean medidas cautelares amplias que protejan los derechos de las víctimasu ofendidos, atendiendo a los principios de la apariencia del buen derecho alpeligro en la demora”, “mayor combate al crimen organizado” y “la cultura de laverdad”

El dominio del lenguaje en el discurso, nos parece discernir al perverso. Elperverso, sostiene Braustein, vive para el goce, sabiendo cuanto es factible sa-ber sobre el goce propio y el ajeno, predicando su evangelio, afirmando susderechos sobre el cuerpo, ostentando su dominio.10 El perverso enmarca lo realen la realidad, en un escenario a prueba de fallas, con un discurso lógico, con-vincente, en el que no vasta sujetar al sujeto, sino atar el cuerpo del otro, apri-sionarlo, atormentarlo o eliminarlo, porque para él, el otro, es el portador delgoce robado, por tanto, en esta época de la venganza, el “mal está dirigido al‘otro’, porque el otro parece gozar. El sujeto porta su miedo y su defensa, ya seaporque el otro posee el objeto que le ha arrebatado, ya sea porque lo amenazacon arrebatárselo”.11

Lo real del montaje de la violencia del Estado, es “lo que quiero queriendo elbien del otro, es que ese bien que el otro quiere, sea la imagen del mío”,12 esdecir,

La violencia que conserva el derecho, se convierte en violencia que establece elderecho. No es la violencia que establece el derecho la que, una vez sentada sunorma, se convierte en violencia que la conserva, sino que, por el contrario, es lapropia violencia que conserva el derecho la que, lleva en su extremo, se convierte enla violenta fundación del nuevo derecho.13

El montaje de la violencia es para explicar la desintegración social, por tanto,el sujeto de la causante de todos los males, es la delincuencia organizada. Laevocación de la delincuencia organizada “lo explica todo”, de modo que, paradevolver la unidad nacional se emplean las fuerzas armadas del Estado y losderechos humanos equivalen a la legitimación de la violencia.

10 Braunsten, N., Goce, México, S. XXI, 1990, p. 17711 Páez Díaz de León, Laura, De la ética utilitarista a la ética del Psicoanálisis, Páez Díaz de León, Laura(editora), Pensamiento social británico, ensayos y textos, México, Escuela Nacional de Estudios ProfesionalesCampus Acatlán, 2003, p. 7612 Op.Cit., p. 7513 Zizek, Slavoj, ¿Quién dijo totalitarismo? Cinco intervenciones sobre el (mal) uso de una noción, España,Pretextos, 2002, p. 46.


III. LA PRIVACIÓN DEL DERECHO

La privación del derecho significa que algo queda fuera de la legalidad, no por-que no pueda hacerse uso de él, sino por utilidad del discurso. Así, el terrorismodel espectáculo coloca al otro, en la excepción, para privarlo de derechos, (talcomo se aprecia en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, como enla presente iniciativa de ley) para permitirse el “gozar”.

El Estado crea las condiciones de la excepción para instituirse en Estado deexcepción, con el fin de alcanzar fines políticos e ideológicos mediante la intimi-dación y represión, sin ninguna explicación, de tal manera, que “El estado deexcepción considerado como el estado de la negación del imperio de la ley, queno es su destrucción, sino su gesto fundador mismo”.14 Por tanto, el delincuentees “enemigo” al que sólo cabe aniquilar por cualquier medio, para mantener lafuncional del control social y la eficiencia del sistema jurídico.15

La intolerancia como estrategia policial de “tolerancia cero” (bandera políti-ca),16 el empleo de la fuerza militar, la actitud del Estado frente a los intereses dela economía política global, los casos de Atenco, Guadalajara, Oaxaca, losoperativos en las escuelas, etc., dan sentido al imperativo sadiano “Tengo dere-cho a gozar de tu cuerpo, puede decirme quienquiera, y ese derecho lo ejerce-ré, sin que ningún límite me detenga en el capricho de las exacciones que mevenga en gana saciar en él”.17

En resumen, esto es, que

Una civilización cuyos ideales sean cada vez más utilitarios, comprometida comoestá en el movimiento acelerado de la producción, ya no puede conocer nada de la

14 Zizek, Slavoj, El títere y el enano. El núcleo perverso del cristianismo, Buenos Aires, Piadós, 2005, P.154.15 Cfr. Hernández Jiménez, Benito, Malestar en el control jurídico penal posmoderno, Revista del Posgrado enDerecho, Vol. 2, No. 2, Enero-junio 2006, México, UNAM, 2006, p. 14316 Sostiene Mario Arroyo, en cuanto a la aplicación de “cero tolerancia” en México, que la policía metropolitanadispone de pocos agentes calificados, la mayoría reciben un escaso entrenamiento, un sueldo bajo, y mínimosbeneficios, que operan en un medio peligroso (ej. Unos 80 oficiales mueren ejerciendo su trabajo cada año). Elcuerpo de policía adolece de una baja moral y una corrupción enraizada, trabaja con poca información, y nocuenta con la confianza de la ciudadanía. Otorgar un mandato de eliminar el crimen siempre que aparezca,sería una invitación a abusar masivamente de los derechos civiles y humanos. Para Arroyo, “la primera conclu-sión sería que mientras en Nueva York la tolerancia cero era una bandera política basada en el conocimientocriminológico y tácticas policiales, en la ciudad de México simplemente sería una bandera política. Bailey, Johny Dammert, Lucía, ¿Progreso, Retroceso o estancamiento? Respondiendo a los desafíos de la seguridad enlas Américas, Bailey, John y Dammert, Lucia (coordinadores), Seguridad y reforma policial en las Américas.Experiencias y desafíos. México, siglo XXI, 2005, pp. 369-37017 Jacques, L., Kant con Sade, Escritos II, México, S. XXI, 1962, p.747-748.


significación expiatoria del castigo. Los ideales del humanismo se resuelven en elutilitarismo del grupo. Y como el grupo que hace la ley, no esta seguro respecto de lajusticia de los fundamentos de su poder, se remite a las medidas de prevención con-tra el crimen, una concepción sanitaria de la penología. Es ésta una concepción quesupone resueltas las relaciones entre el derecho a la violencia y el poder de unapolicía universal.18

Lo que queda fuera de escena en el discurso, es lo que permanece oculto einconfesable, el poder del estado, es simple y llanamente “violencia”, de modoque se toleran actos de transgresión, de impunidad, de corrupción, para soste-ner el goce.

La violencia no sólo esta en los discursos y practicas jurídicas, también semanifiesta en el precario salario mínimo, el desempleo, el aumento de preciosde la canasta básica, etc.

Tal vez el mensaje que se quiere comunicar es que para acabar con la pobre-za primero hay que eliminar a los pobres, comenzando por la privación susderechos.

IV. DISCUSIÓN

Las vicisitudes de nuestro tiempo, en el que la venganza es el factor emergentepara legislar en nombre de la excepción, parecer ser una apología de la obra deSade “los 120 días de sodoma”, en el que los libertinos sadianos imponen la leyde su deseo y el “otro” tiene por virtud la obediencia. El espacio de su poder, esgarantía de impunidad, pues, la ley es la ley.19

La máxima sadiana implica gozar del prójimo, sin reciprocidad, esto es, anu-lar al otro, es ejercer la violencia sin responsabilidad. El poder del Estado esllevado al ejercicio de la crueldad sin límite, para asegurar la ley de su deseo,pues “el verdadero modo de ampliar y multiplicar los deseos consiste en quererimponerles límites”.20

Finalmente, no podemos desculpabilizar a los que crean los montajes de laviolencia, aplican las normas, ejecutan las penas y cometen delitos, en nombrede la seguridad, porque el goce es particular.

18 Ibid, p. 12919 Si se invoca “la ley es la ley” significa su opuesto, la coincidencia de la ley con la violencia arbitraria, en Zizek,Slavoj, El títere y el enano, Op.Cit., p.19720 De Sade, D.A.F., Los 120 días de sodoma, México, Juan Pablos, 2003, p.55


Las prácticas y los discursos de violencia del Estado son espectacularesporque es proporcional a la necesidad de legitimación del poder.

V. BIBLIOGRAFÍA

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2005.

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EL POSGRADO EN DERECHOEN EL MUNDO ANGLOSAJÓN

Eduardo TORRES ESPINOSA*

SUMARIO: I. Introducción. II. La educación superior en el ámbito anglosajón.III. Los estudios de posgrado. IV. El posgrado en Derecho. V. Consideracionesfinales. VI. Anexos. VII. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCIÓN

Nada parece escapar a los tiempos de cambio que experimenta la sociedadcontemporánea. Esta afirmación incluye a la educación y en especial a los estu-dios de posgrado. La velocidad sin precedentes con que se produce hoy elavance científico y tecnológico exige que se privilegien las instancias educati-vas donde se persigue no sólo la especialización, sino sobre todo la investiga-ción de vanguardia. Si estos programas no logran adecuarse con rapidez yeficacia a dicha dinámica, los países difícilmente podrán enfrentar los retos queplantea la globalización.

El propósito de este artículo es describir las principales características delsistema de posgrado en derecho en el mundo anglosajón. Por lo que hace aEstados Unidos, se revisaron los programas de posgrado de las escuelas dederecho de las siguientes universidades: Yale, Stanford, Harvard, Columbia,Nueva York, Chicago, California (campus Berkeley), Michigan (campus AnnArbor), Pennsylvania y Virginia. De acuerdo con la revista U.S. News & WorldReport, estas diez instituciones son, en ese orden, las mejores de aquel país enel campo jurídico.

* Maestro en Políticas Públicas por la Universidad de Exeter (Inglaterra), Doctor en Gobierno por la LondonSchool of Economics and Political Science (LSE). Desde 1998, profesor de tiempo completo en el Programa dePosgrado en Derecho de la UNAM, campus Acatlán. El autor desea agradecer los valiosos comentarios ysugerencias de quien dictaminó este trabajo.


Por lo que toca al Reino Unido, se consideraron los programas de derechocorrespondientes a las siguientes universidades: Cambridge, Essex, Glasgow,Londres (LSE), Oxford y Warwick. Asimismo, y para lograr una muestra másrepresentativa del sistema anglosajón de posgrado en derecho, se analizaronlos programas ofrecidos por las universidades de Adelaide, Melbourne y Sydney(Australia); Alberta, Queen y Toronto (Canada) y Auckland (Nueva Zelandia).Así como el correspondiente al Trinity College (Irlanda)

Este artículo tiene dos fuentes primarias de información. La primera es laofrecida por las instituciones educativas antes indicadas en sus correspondien-tes páginas en Internet (los datos para su ubicación se presentan en la biblio-grafía). La segunda proviene del conocimiento del sistema educativo inglés alnivel de posgrado, adquirido por el autor en alrededor de siete años de estanciaacadémica en el Reino Unido. En el análisis de la información se utilizó el méto-do comparativo que, en síntesis, demanda la selección y categorización de ele-mentos que por su naturaleza puedan ser adecuadamente contrastados.

En la primera sección se presenta una muy breve introducción a la educa-ción superior en el contexto anglosajón. La siguiente centra la atención en elnivel de posgrado, distinguiendo sus vertientes escolarizada y por investiga-ción. Finalmente, en la última sección se aborda el tema del posgrado en dere-cho, poniendo especial énfasis en sus diferencias con el sistema general deposgrado.

II. LA EDUCACIÓN SUPERIOR EN EL ÁMBITO ANGLOSAJÓN

En el contexto anglosajón, la educación superior esta constituida por la llamadahigh school, o “escuela superior”, y los programas de estudio posteriores. Alprimer nivel se le conoce genéricamente con el nombre de undergraduate studies,mientras que al segundo con el nombre de graduate studies.1 Sin dejar de reco-nocer diferencias, esta clasificación corresponde a lo que en nuestro contextoconocemos como estudios de licenciatura y estudios de posgrado respectiva-mente. Aunque el tema de este trabajo se limita a estos últimos, se hacen nece-sarios algunos comentarios respecto al sistema educativo superior anglosajón.

Particularmente en el campo de las humanidades y las ciencias sociales, laeducación superior involucra cuatro actividades fundamentales: la elaboración

1 A estos últimos se les denomina también postgraduate studies en algunas instituciones educativas, por ejem-plo en las universidades de Cambridge, Glasgow, Oxford, Warwick, Sydney y en el Trinity College de Dublín.

355El posgrado en derecho en el mundo anglosajón

de ensayos, los seminarios, la tutoría individualizada y las conferencias olectures.2 Expliquemos brevemente cada una de ellas. Uno de los objetivoscentrales del trabajo académico para obtener grados es el de que los estudian-tes sean capaces de elaborar ensayos cortos (llamados essays o papers). Conello se busca que el estudiante aprenda a expresar de manera clara y concisasu entendimiento personal de algún tema.

Al mismo tiempo, las discusiones en clase y los seminarios intentan apoyaral estudiante en el proceso de asimilar conocimiento científico y filosófico a tra-vés de la propuesta de temas especializados y complejos para la discusión.Sobre esta forma de aprendizaje, Habermas ha enfatizado el hecho de quemuchos de sus problemas derivan de las diferencias en términos de status opoder entre los interlocutores.3 Tal vez como resultado de este tipo de posturaspedagógicas, se persigue que los profesores no se conviertan en la figura cen-tral y dominante en dicha actividad.

La tercera actividad fundamental es la tutoría (tutorials), entendida como elconjunto de discusiones frecuentes entre el profesor y uno o dos alumnos. Enmuchas escuelas y universidades, esta figura se utiliza como un sustituto, ocomo un complemento, de los seminarios. Se considera que “la calidad uno-a-uno de la interacción personal es muy importante para estimular la aceptaciónde ideas y para la producción de una interacción provechosa”. Este sistematiene una ventaja sobre las clases convencionales en la medida que permite alestudiante un mejor control sobre “el ritmo y flujo del material utilizado parasatisfacer sus necesidades individuales”.4

Finalmente, las conferencias o lectures ocupan una parte importante del tiem-po tanto de los estudiantes como de los profesores y pueden ser de dos tipos.Por un lado, hay lectures que tienen como propósito enriquecer los contenidostemáticos de los programas oficiales y cuya asistencia es generalmente volun-taria. Por el otro lado, los cursos regulares en la mayoría de los colegios y uni-versidades sigue la secuencia de tópicos abordados en forma de lectures porlos profesores. Obviamente, en este caso la asistencia de los alumnos es obli-gatoria.

Lo que conviene resaltar aquí es que la combinación de estas actividades esimpulsada desde la high school hasta el grado académico más alto. Un ejemplo

2 Patrick Dunleavy, Studying for a degree in the humanities and social science, Macmillan, Londres, 1986, pp. 5-11.3 Jürgen Habermas, Knowledge and human interests, Heinemann, Londres, 1973.4 Patrick Dunleavy, op. cit., pp. 8-9.


ayuda a ilustrar la importancia de esta política educativa. En el primer nivel, laelaboración de ensayos cortos o class essays se convierte en práctica común ysirve de entrenamiento para el diseño y formulación de trabajos escritos másambiciosos. Las tesinas (dissertations) exigidas para obtener el primer gradointentan demostrar que el estudiante cuenta con las herramientas básicas paraincursionar en el campo de investigación.

En este proceso, las lectures buscan proporcionar a los estudiantes una des-cripción más accesible de las perspectivas teóricas que la ofrecida por los tex-tos, así como los últimos avances en alguna disciplina mucho tiempo antes deque sean publicados. Por su lado, la tutoría ayuda a desarrollar las ideasdespertadas por las lectures, a través de sugerir ideas, métodos y técnicas paraabordarlas en forma escrita. Adicionalmente, las universidades por lo regularofrecen cursos en materia de metodología y técnicas de investigación. El énfa-sis es puesto en el desarrollo de habilidades en la utilización de técnicas cuali-tativas y cualitativas de análisis.5

Una de las características más distintivas del sistema de grados académicosque ofrece el mundo anglosajón es su notable homogeneidad en términos denomenclatura y validez. Este hecho hace casi imposible que se presenten pro-blemas de equivalencias. En primer lugar, existe una clara distinción entre lostres grados que se reconocen. El primero de ellos, o first degree, es denomina-do bachelor’s degree. Aunque estos términos nos recuerdan nuestra licenciatu-ra, distan mucho de ser niveles equivalentes no sólo por su duración, sino porsu contenido curricular y orientación.

El tiempo requerido para obtener un bachelor’s degree es normalmente detres a cuatro años, sobre la base de tiempo completo. Este grado implica haberadquirido además de una educación general, una especialización en un deter-minado campo del conocimiento. Esta especialización determina el tipo de gra-do obtenido. En general, existen dos modalidades: el Bachelor in Arts, mejorconocido por sus siglas B.A. y el Bachelor in Sciences cuyas siglas son B.Sc.Esta distinción obedece fundamentalmente a la clásica clasificación de las cien-cias en “blandas” y “duras”.6

5 El Instituto de Metodología de la London School of Economics and Political Science (LSE), por ejemplo, ofrecepermanentemente cursos abiertos a los estudiantes de todas las carreras y programas de posgrado que desa-rrolla dicha escuela. Entre ellos destacan los siguientes: Qualitative Research methods, Unstructured Interviewing,Qualitative Analysis in Social Research I y II y Computer Analysis of Qualitative Data.6 En el campo de las ciencias sociales, el grado de B.Sc. se otorga generalmente en el ámbito de disciplinastales como la economía, la contaduría, la geografía y la psicología social, reservándose el de M.A. para el restode las disciplinas. Para efectos curriculares y de presentación, normalmente se agrega al nombre del titular del


Cabe indicar que si bien esta nomenclatura es la más utilizada, existen algu-nas áreas de conocimiento que tienen una propia. Tal es el caso del derecho.En el Reino Unido y los países que han incorporado su sistema, el bachelor’sdegree en derecho se conoce generalmente como Bachelor of Laws (LL.B.)(Essex, Glasgow, LSE, Warwick, Alberta, Queen, Auckland). A diferencia, en losEstados Unidos el mismo grado se conoce con el nombre de Juris Doctor (J.D.).7Aunque en nuestro medio este último término pudiera generar confusión, dadoque significa “Doctor en Derecho”, en el contexto anglosajón queda claro que elgrado equivale a una LL.B., esto es, a lo que en México traduciríamos comolicenciatura en derecho.8

Las diferencias de nomenclatura anteriores no son las únicas en el contextoanglosajón. Baste citar algunos ejemplos. La universidad irlandesa de Cork nootorga el grado de LL.B., sino el de Bachelor in Civil Laws (BCL). Por su parte, laUniversidad de Oxford ofrece el BCL a los aspirantes que provienen de un siste-ma jurídico común o que comparten un common law background. En caso con-trario, el grado ofrecido se denomina Magister Juris (MJur), el cual tambiénequivale a un LL.B.

Además de razones históricas y culturales, las peculiaridades de la profesióny las exigencias de la práctica jurídica pueden explicar las variaciones en lanomenclatura comentadas en los párrafos anteriores.9 No obstante, lo que im-porta subrayar aquí es que, a pesar de dichas variaciones, las posibilidades deque se presenten problemas de equivalencia son prácticamente nulas, dada laestructura y características del sistema educativo anglosajón.

Quienes cuentan con un bachelor’s degree y deciden continuar sus estudiostienen varias opciones. Estas van desde diplomados hasta doctorados. Los pri-meros no representan grado académico alguno y equivalen a las especializa-ciones o diplomados que conocemos. Sobre las opciones que implican laobtención de grados hablaremos en las siguientes secciones.

grado, el acrónimo correspondiente, la abreviatura del campo de especialidad y, entre paréntesis, el nombre dela universidad donde se estudió, por ejemplo: M.A. P.A. (Exeter), (B.Sc. Econ. (Oxford).7 Si se desea abundar sobre el sistema de enseñanza del derecho en este país, véase Pérez Lledó, Juan A., “Laenseñanza del derecho en Estados Unidos”, Doxa, núm 12, 1992, pp. 71-93.8 Resulta interesante señalar que la nomenclatura norteamericana ha sido adoptada por la Universidad deToronto y por la Universidad de Melbourne.9 Estas últimas razones justifican que entre los requisitos de ingreso se encuentre la aprobación de un examenespecial llamado “Examen para la Admisión a Escuelas de Derecho” o Law School Admission Test (LSAT). Esteexamen tiene como objetivo central comprobar que el aspirante posee los atributos, habilidades y conocimien-tos necesarios para convertirse en un buen abogado (lawer).


III. LOS ESTUDIOS DE POSGRADO

En el ámbito anglosajón, los estudios de posgrado incluyen dos grados poste-riores al bachelor’s degree, los cuales son la maestría y el doctorado. Esta sec-ción explora estos niveles de estudios en su aspecto general. Consideramosque ello permitirá entender mejor las diferencias, tanto de forma como de fondo,que se presentan en el campo del posgrado en derecho.

Nivel de maestría

El nombre genérico de las maestrías anglosajonas es el de master’s degree y,por la misma razón que el bachelor’s degree, tiene dos grandes variantes.10

Ellas son la Maestría en Artes (M.A.) y Maestría en Ciencias (M.Sc.). Y al igualque para el “primer grado”, dichos títulos se otorgan en la mayoría de las cien-cias sociales. La duración de ambos programas es de un año si el estudiante esde tiempo completo o, si la universidad lo permite, de dos años si es de mediotiempo. En general, se considera al grado de maestría como una licencia parapracticar.

Ello explica que, en la mayoría de los casos, la maestría se obtenga por lavía escolarizada. Por lo regular, este sistema es muy flexible, lo que significaque el estudiante puede elegir con relativa libertad sus asignaturas (aun de otrosdepartamentos) y por tanto decidir si quiere especializarse o ampliar sus cono-cimientos. Cabe indicar aquí que un alto número de programas de maestríarebasa las fronteras disciplinarias convencionales. Este hecho permite el ingre-so al programa a egresados de todas las carreras afines a su eje temático.

El ingreso a maestría en muchas universidades es altamente competitivo, locual les permite cooptar a los mejores estudiantes del first degree. Así, un pri-mer filtro es el récord académico del aspirante. En este proceso se utilizan nor-malmente los criterios de evaluación utilizados en Inglaterra y en los EstadosUnidos. En el primer caso, se exige que se haya obtenido de preferencia un firstclass degree, o por lo menos un buen upper second class degree. En el segun-do, se demanda un high grade point avarage, o sus equivalentes en el caso deuniversidades extranjeras.11

10 Véase lo señalado en la nota 6.11 Para asegurarse aún más de la calidad académica del aspirante, se solicita generalmente la presentación dedos o tres cartas de recomendación suscritas por profesores de reconocido prestigio académico.


Un segundo filtro lo constituye la valoración de la experiencia profesional delaspirante y, en algunos casos, la obtención de determinados resultados en exá-menes especiales. Dados los altos costos de los posgrados, un filtro no menosimportante que los anteriores está representado por la situación financiera delfuturo estudiante.12 No obstante, hay que reconocer que la mayoría de las uni-versidades anglosajonas otorgan becas-crédito a quiénes cubren los requisitosy que, al mismo tiempo, existen organismos públicos dedicados al financiamientoeducativo.

Por lo que hace al número y tipo de asignaturas que integran el programa demaestría se observan diferencias. En el Reino Unido, los estudiantes debencursar por lo regular un total de cuatro materias, de las cuales una o más deellas son obligatorias. Este número tiende a ser mayor en los Estados Unidos.Por ejemplo, la Universidad de Chicago exige nueve cursos. En ambos casos,las materias optativas son seleccionadas de la lista que ofrece el programa res-pectivo y, en muchos casos previa autorización, de la lista de programas afinesde la misma universidad.

Finalmente, para obtener el grado de maestría se requiere, es obvio, acredi-tar todas las asignaturas. Ello exige, generalmente, la elaboración de un paper,de diez o quince páginas, por materia además de un buen desempeño en lasclases o seminars. Además es necesario, por lo regular, aprobar un examenfinal escrito, que en el Reino Unido tiene una duración de tres horas. Por último,se debe presentar al final un trabajo escrito o dissertation, cuya extensión oscilaentre las 40 y 100 páginas, escritas a doble espacio. Cabe indicar que en estenivel sólo se exige que el documento derive de un proceso de investigación,aunque carezca del rigor exigido en los grados por investigación.

Aunque la mayoría de los programas de maestría son escolarizados, no pue-de pasarse por alto que también existen programas semi-escolarizados y porinvestigación. Entre estos últimos destaca la denominada Maestría en Filosofía(MPhil). Este grado no escolarizado exige únicamente la presentación de unatesis de mayor calidad, en términos de rigor científico, que las dissertations.Puede buscarse de manera independiente, pero también puede representar unprimer paso hacia el doctorado o una opción terminal en caso de que el estu-diante decida no terminar su doctorado.

12 Por ejemplo, el costo actual de una maestría en la Universidad de Yale es de 29,800 dólares.


Nivel de doctorado

El doctorado es el grado más alto que una universidad anglosajona puede otor-gar y generalmente recibe el nombre de Doctorate of Philosophy, mejor conoci-do por el acrónimo PhD.13 Contra lo que pudiera pensarse, este concepto seutiliza primero en los Estados Unidos y desde ahí se generaliza al resto delmundo anglosajón a principios del siglo XX.14 A diferencia de las maestríasescolarizadas que buscan la especialización con fines de práctica profesional,el propósito principal del PhD es formar investigadores y conceder una licenciapara enseñar.

Además de las credenciales académicas del aspirante, tres son los requisi-tos mínimos que se exigen para ingresar al doctorado. El primero es contarcon una maestría obtenida preferentemente en la misma universidad. Por loregular, basta que la especialidad de la maestría sea afín al programa que seelija. En segundo lugar, se debe mostrar suficiente evidencia de que se cuentacon una marcada aptitud para la investigación. El último requisito es que exis-ta un miembro de la planta académica que este dispuesto a supervisar el tra-bajo doctoral y que sea autorizado para ello por las autoridades universitariascorrespondientes.15

Por lo que hace a los programas doctorales, dos modelos pueden ser identi-ficados. El “modelo norteamericano” tiene características semi-escolarizadas,ya que exige que el primer año se destine a cubrir un plan de estudios conven-cional obligatorio, esto es, a cursar un cierto número de materias. Asimismo, yluego de cubrir dicho plan, el estudiante debe presentar (y desde luego aprobar)un examen general de conocimientos. El resto del tiempo, mismo que es nor-malmente de tres años, es ocupado por el doctorando en la elaboración de sutesis de grado.

De modo diferente, en el “modelo británico” no existe plan de estudios obli-gatorio y la obtención del doctorado es resultado de un exitoso proceso de in-vestigación. En este esquema, el aspirante es normalmente registrado dentrodel programa de MPhil. Su trasferencia al de PhD es determinada por el reco-nocimiento de que los avances de investigación presentados por el estudiante

13 La Universidad de Oxford prefiere utilizar el acrónimo DPhil.14 Estelle M. Phillips y D. S. Pugh, How to get a PhD: A handbook for estudents and their supervisors, OpenUniversity Press, Milton Keynes y Filadelfia, sexta reimpresión, 1992, p. 17.15 Si se desea abundar sobre este proceso, véase a J.W.R.Whitehand, “The selection of research students”,Universities Quarterly, vol. 21, núm. 1, diciembre de 1966, pp. 44-48.


tienen un “estándar doctoral”, de acuerdo con el supervisor de la tesis. Estehecho hace retroactivo el registro del estudiante al nivel de doctorado.16

A pesar de las diferencias anteriores, parece claro que la figura central delprograma anglosajón de doctorado es la del supervisor (supervisor). El hechode que de él dependa, en buena medida, la obtención del grado explica que nohaya libro acerca del tema que no dedique al menos una parte a las relacionesentre el estudiante y su supervisor. Por la misma razón, el tema de la tutoría estambién recurrente en las “guías de sobrevivencia” que la mayoría de las univer-sidades promueven entre los estudiantes dedicados de tiempo completo a lainvestigación.17

En el “modelo británico” la presentación de la tesis doctoral y su exitosa de-fensa ante un sínodo significa la obtención del grado. A pesar de existir otrosrequisitos previos, podría decirse lo mismo del “modelo norteamericano”. Por logeneral, se establece un límite máximo para la extensión de las tesis doctoralesque es de 100,000 palabras, o sea, alrededor de 280 páginas. En ambos casos,se evalúa que el trabajo de investigación cumpla con el requisito, siempreatemorizante y no entendido del todo por los futuros doctores, de hacer “unacontribución original al conocimiento” dentro de alguna disciplina.18

En suma, la naturaleza y complejidad del proceso de investigación y, en sucaso, la existencia de otros requerimientos determinan que la obtención delgrado de doctor tome un promedio de 5 años. Pensar en un lapso menor, nopasa de ser un buen propósito que por lo regular dura poco.

IV. EL POSGRADO EN DERECHO

Lo indicado hasta aquí se aplica al posgrado en derecho anglosajón, con algu-nas ligeras variantes. Además de explicar estas diferencias, esta última secciónintenta analizar las principales características de los programas de estudio en elcampo jurídico. Para mejor entender lo anterior, se hace necesario tener en

16 En la práctica, la distinción entre estos “modelos” no es tan marcada como aquí se pudiera sugerir. Normal-mente, los estudiantes de doctorado en las universidades británicas asisten a numerosos cursos motu propio oa sugerencia del supervisor. Ello como resultado de las necesidades del proyecto de investigación.17 La “Graduate School Survival Guide” de la Universidad de Stanford, por ejemplo, recomienda a los estudian-tes reunirse regularmente con el asesor, presentarle un breve sumario de cada reunión, mostrarle sus avancesa la brevedad posible y comunicarse con él en forma clara y directa.18 Patrick Dunleavy, op. cit., p. 111. Sobre el tema, véase a J.R.D. Francis, “Supervision and examination ofhigher degree students”, Bulletin of the University of London, núm. 31, 1976.


cuenta que Estados Unidos, seguido por el Reino Unido, es el país que cuentacon más Escuelas de Derecho y, por tanto, programas de posgrado en estecampo, en el mundo anglosajón.19

La maestría en derecho

A diferencia de lo que sucede en otras disciplinas sociales, en el caso del dere-cho el grado de maestría se denomina normalmente Master of Laws (LL.M.).Ello obedece a las mismas razones por las que el bachelor’s degree en derechose conoce por las siglas LL.B, las cuales fueron ya explicadas en la seccióncorrespondiente. Aunque el LL.M. es un grado que implica una especialidad yespecialización jurídicas, su equivalencia formal es la misma que la de una M.A.o una M.Sc. Por lo tanto, su duración y los requisitos generales para la obten-ción del grado son los mismos.20

Contar con estudios previos en derecho, esto es, con un LL.B. es indispensa-ble para ser aceptado en un programa de LL.M., pero no para otros programasde maestría con contenido jurídico. Fieles a su inclinación hacia la interdisciplinay el trabajo interdepartamental, muchas universidades anglosajonas ofrecenopciones para los no abogados. A manera de ejemplo, se pueden citar las si-guientes: M.Sc. en Criminología y Justicia Criminal (Oxford), M.Crim. enCriminología (Sydney), M.S.L. en Estudios Legales (Yale, Toronto) y M.Sc. enDerecho y Contaduría (LSE).

Las maestrías en derecho anglosajonas son por lo regular “cursos por ense-ñanza” (taught courses). En este caso, aplica lo indicado en la sección anteriorpara este nivel de estudios. Sin embargo, es necesario indicar que existen nu-merosas excepciones. Por ejemplo, en algunas universidades anglosajonas esposible obtener el grado de LL.M. ya sea por vía totalmente escolarizada o portesis, esto es, por investigación bajo la supervisión de un tutor, sistema llamadothesis-only research degrees (Warwick, Glasgow, Toronto, Sydney). Tambiénencontramos que muchas universidades ofrecen programas que combinanambos sistemas (por ejemplo Melbourne).21

19 La información cualitativa y cuantitativa que sustenta esta afirmación puede encontrarse en la Tabla 1 que sepresenta en los Anexos.20 Además del derecho, existen actualmente muy pocos casos en los que el grado de maestría hace referenciaprimaria al campo de especialización. Estos incluyen la medicina (MM), la música (MMus) y las letras (MLitt).21 El Programa de Posgrado en Derecho de la UNAM actual podría ser ubicado en esta última categoría.


Una variante menos común es la proporcionada por la Escuela de Derechodel Trinity College, la cual otorga dos grados de maestría en derecho distintossegún el programa de estudios que se elija. El “grado por enseñanza” (taughtdegree) es cien por ciento escolarizado y recibe el nombre convencional deMaster of Laws (LL.M). A diferencia, el “grado por investigación” (research degree)en el ámbito jurídico recibe el nombre muy poco convencional de Master inLetters (M.Litt).22

Cabe agregar que si los futuros maestros que optan por el camino de lainvestigación así lo deciden, tienen el derecho de solicitar su transferencia alprograma de MPhil o PhD. Tal petición requiere de evidencia de un progresosatisfactorio en la investigación, así como una carta de apoyo del supervisorpara que sean consideradas por los órganos competentes para resolver.

Además del derecho nacional, los programas de maestría en derecho de lasuniversidades anglosajonas conceden especial importancia a dos campos jurí-dicos: el Derecho Mercantil (Commercial Law), especialmente en sus aspectosinternacionales, y el Derecho Internacional (International Law). Para el casoeuropeo, hay que agregar un tercer campo: el Derecho Comunitario o DerechoEuropeo (European Law). Un buen ejemplo de lo anterior lo proporciona la listade materias de maestría que ofrece la Universidad de Cambridge (ver la Tabla 2en los Anexos).

Conocer los nombres y orientación de los programas de maestría en dere-cho que ofrecen actualmente las universidades anglosajonas ayuda a identifi-car sus principales temas de interés y líneas de investigación. Por ejemplo,Warwick imparte la Maestría en Derecho en Desarrollo (LLM Law in Development)y la Maestría en Derecho Económico Internacional (LLM in International EconomicLaw). Georgetown promueve la Maestría en Valores y Regulación Financiera(LLM in Securities and Financial Regulation) y la de Impuestos (LLM in Taxation),mientras que Essex la Maestría en Tecnología Informática y Comercio Electró-nico (LLM in Information Technology and E-commerce). La Universidad deHarvard, por su parte, ha orientado recientemente sus programas de posgradohacia las finanzas e impuestos internacionales.

Un análisis cuidadoso del contenido curricular de estos y otros programas demaestría en derecho sugiere una gran capacidad por parte de las universidadesanglosajonas para adecuar sus planes de estudio, a fin de satisfacer la deman-da educativa que genera un mundo en constante transformación.

22 Página principal de la Universidad de Dublin, Trinity College Dublín, Escuela de Derecho, http://www.tcd.ie/Law (rubros Courses/Postgraduate Degree Programmes).


El doctorado en derecho

Poco se puede decir sobre el doctorado en derecho que no haya sido señaladoya en la sección anterior. Por ello sólo haremos referencia a la nomenclaturautilizada para denominar dicho título. En el Reino Unido, Irlanda y Nueva Zelandiase le llama PhD.23 En el contexto norteamericano y en algunas universidadescanadienses y australianas se utilizan básicamente dos nombres o títulos: Doc-tor en Ciencia Jurídica (Doctor of Juridical Science o SJD) (Georgetown, Harvard,Michigan, Pennsylvania, Toronto, Melbourne) y Doctor en la Ciencia del Dere-cho (Doctor of the Science of Law o JSD) (California-Berkeley, Nueva Cork,Stanford, Yale, Dalhousie).

La principal explicación de lo anterior tiene que ver con la naturaleza semi-escolarizada del “modelo norteamericano” de doctorado. Recordemos que elPhD tradicional es un grado que está estrechamente vinculado a la investiga-ción. Reconociendo los méritos de ambos sistemas, algunas universidades uti-lizan un sistema mixto en el sentido de que ofrecen programas tanto de PhDcomo de SJD/JSD (California-Berkeley, Melbourne). De manera similar, la Uni-versidad de Adelaide cuenta con un programa de PhD y un Programa de Docto-rado en Leyes (Doctorate of Laws) conocido en este caso por el acrónimo LL. D.

V. CONSIDERACIONES FINALES

A primera vista, el sistema anglosajón de posgrado resulta muy similar al queestamos ofreciendo e intentamos consolidar en México y especialmente en laUNAM. Sin embargo, una reflexión más cuidadosa nos lleva necesariamente aotra conclusión. En primer lugar, el anglosajón es un verdadero sistema educa-tivo, entendiendo por sistema un conjunto coherente de estructuras y procesosque contribuyen a un mismo objetivo. Nuestro sistema de posgrado en derecho,a diferencia, parece estar divorciado, o en el mejor de los casos alejado, de losniveles educativos inferiores.

Esta situación provoca algunos problemas inexistentes en el contexto anglo-sajón. El paso de licenciatura a posgrado es frecuentemente una experienciatraumática, ya que se exige al estudiante una forma de aprendizaje para la cualno fue gradualmente preparado. Además, la insuficiencia de verdaderos profe-

23 A. Baddeley, “Is the British PhD system obsolete?”, Bulletin of the British Psychological Society, núm. 32,1976, p. 129.


sores-investigadores en la mayoría de los programas de posgrado en derechogenera el riesgo de que se reproduzca la obsolescencia de los sistemas deenseñanza-aprendizaje tradicionales. Parece claro que la “clase magistral”, sino se acompaña de otras actividades, provoca pasividad en el estudiante.

Cabe subrayar que en los Estados Unidos la “clase magistral”, como estrate-gia docente, fue reemplazada por una metodología más activa a finales del sigloXIX. A partir de entonces la enseñanza del derecho en ese país se ha llevado acabo a través del llamado “método de casos” (case method). La incorporaciónde este método es resultado de concebir al derecho como una verdadera cien-cia. Así, el estudio del fenómeno jurídico debería llevarse a cabo utilizando unametodología inductiva a partir del análisis de decisiones judiciales concretas.24

Este sistema de enseñanza se ha extendido y es el predominante en el ámbitoanglosajón.

Dos son las principales lecciones que se pueden derivar del caso anglo-sajón. Primera, necesitamos crear mecanismos que permitan ajustar con rapi-dez los contenidos de los programas de posgrado en derecho a las necesidadesque plantea un mundo en creciente interacción y permanente cambio. Segun-da, se debe fortalecer y fomentar la función de formación docente de losposgrados. A las actuales y futuras generaciones de maestros y doctores enderecho corresponde contribuir a elevar, en todos los niveles, la calidad de nuestraformación jurídica.

24 Serna de la Garza, José María, “Apuntes sobre las opciones de cambio en la metodología de la enseñanzadel derecho en México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVII, núm. 111, sep-tiembre-diciembre de 2004, pp. 1047-1082. Actualmente, algunos expertos en la enseñanza del derecho criti-can el case method y proponen nuevos métodos que permitan hacer aún más activa la enseñanza del derechoen el mundo anglosajón. Véase, por ejemplo, a Watson, Alan, “Legal education reform: Modest suggestions,Journal of Legal Education, vol. 51, núm. 1, marzo de 2001.


VI. ANEXOS

Tabla 1. Escuelas de derecho en el ámbitoanglosajón por países selectos

Estados Unidos:

Washington D.C.American University, Washington College of LawCatholic University of America, Columbus School of LawGeorgetown University, Law CenterGeorge Washington University, Law SchoolHoward University, School of Law

AlabamaSamford University, Cumberland School of LawUniversity of Alabama, School of LawArizonaArizona State University, College of LawUniversity of Arizona, Rogers College of Law

ArkansasUniversity of Arkansas at Fayetteville, School of LawUniversity of Arkansas at Little Rock, School of Law

CaliforniaCalifornia Western School of LawChapman University, School of LawGolden Gate University, School of LawLoyola Law School, Los AngelesMcGeorge School of Law, University of the PacificPepperdine University, School of LawSanta Clara University, School of LawSouthwestern University, School of LawStanford University, Stanford Law SchoolThomas Jefferson School of LawUniversity of California at Berkeley, Boalt Hall School of LawUniversity of California at Davis, King Hall School of LawUniversity of California, Hastings College of the LawUniversity of California at Los Angeles, School of Law


University of San Diego, School of LawUniversity of San Francisco, School of LawUniversity of Southern California, Law SchoolWhittier Law School

ColoradoUniversity of Colorado at Boulder, School of LawUniversity of Denver, College of Law

ConnecticutQuinnipiac College, School of LawUniversity of Connecticut, School of LawYale University, Yale Law School

DelawareWidener University, School of Law

FloridaFlorida Coastal School of LawFlorida State University, College of LawNova Southeastern University, Law SchoolSt. Thomas University, School of LawStetson University, College of LawUniversity of Florida, Levin College of LawUniversity of Miami, School of Law

GeorgiaEmory University, School of LawGeorgia State University, College of LawMercer University, Walter F. George School of LawUniversity of Georgia, School of Law

HawaiiUniversity of Hawaii at Manoa, William S. Richardson School of Law

IdahoUniversity of Idaho, College of Law

IllinoisChicago-Kent College of Law (IIT)DePaul University, College of LawJohn Marshall Law SchoolLoyola University Chicago, Law SchoolNorthern Illinois University, College of LawNorthwestern University, School of LawSouthern Illinois University at Carbondale, School of Law


University of Chicago, Law SchoolUniversity of Illinois at Urbana-Champaign, College of Law

IndianaIndiana University at Bloomington, School of LawIndiana University at Indianapolis, School of LawUniversity of Notre Dame, Law SchoolValparaiso University, School of Law

IowaDrake University, Law SchoolUniversity of Iowa, College of Law

KansasUniversity of Kansas, School of LawWashburn University, School of Law

KentuckyNorthern Kentucky University, Salmon P. Chase College of LawUniversity of Kentucky, College of LawUniversity of Louisville, Louis D. Brandeis School of Law

LouisianaLouisiana State University at Baton Rouge, Law CenterLoyola University at New Orleans, School of LawSouthern University, Law CenterTulane University, Tulane Law School

MaineUniversity of Maine, School of Law

MarylandUniversity of Baltimore, School of LawUniversity of Maryland, School of Law

MassachusettsBoston University, School of LawHarvard University, Harvard Law SchoolNew England School of LawNortheastern University, School of LawSuffolk University, Law SchoolWestern New England College, College of Law

MichiganMichigan State University, Detroit College of LawThomas M. Cooley Law SchoolUniversity of Detroit Mercy, School of Law


University of Michigan at Ann Arbor, Law SchoolWayne State University, Law School

MinnesotaHamline University, School of LawUniversity of Minnesota at Twin Cities, Law SchoolWilliam Mitchell College of Law

MississippiMississippi College, School of LawUniversity of Mississippi, School of Law

MissouriSt. Louis University, School of LawUniversity of Missouri at Columbia, School of LawUniversity of Missouri at Kansas City, School of LawWashington University, School of Law

MontanaUniversity of Montana, School of Law

NebraskaCreighton University, School of LawUniversity of Nebraska at Lincoln, College of Law

NevadaUniversity of Nevada at Las Vegas, William S. Boyd School of Law

New JerseyRutgers University School of Law at CamdenRutgers University School of Law at NewarkSeton Hall University, School of Law

New MexicoUniversity of New Mexico, School of Law

New YorkAlbany Law School of Union UniversityBrooklyn Law SchoolCity University of New York (CUNY), School of LawColumbia University, Columbia Law SchoolCornell University, Law SchoolFordham University, School of LawHofstra University, School of LawNew York Law SchoolNew York University, School of LawPace University, School of Law


St. John’s University, School of LawSUNY - BuffaloSyracuse University, College of LawThe State University of New York, University at Buffalo Law SchoolTouro College, Jacob D. Fuchsberg Law CenterYeshiva University, Cardozo School of Law

North CarolinaCampbell University, Norman Adrian Wiggins School of LawDuke University, School of LawNorth Carolina Central University, School of LawUniversity of North Carolina at Chapel Hill, School of LawWake Forest University, School of Law

North DakotaUniversity of North Dakota, School of Law

OhioCapital University, Law SchoolCase Western Reserve University, School of LawCleveland State University, Cleveland-Marshall College of LawOhio Northern University, Claude W. Pettit College of LawOhio State University, College of LawUniversity of Akron, Law SchoolUniversity of Cincinnati, College of LawUniversity of Dayton, School of LawUniversity of Toledo, College of Law

OklahomaOklahoma City University, School of LawUniversity of Oklahoma, Law CenterUniversity of Tulsa, College of Law

OregonLewis and Clark College, Northwestern School of LawUniversity of Oregon, Law SchoolWillamette University, College of Law

PennsylvaniaDuquesne University, School of LawPennsylvania State University, Dickinson School of LawTemple University, Law SchoolUniversity of Pennsylvania, Law SchoolUniversity of Pittsburgh, School of Law


Villanova University, School of LawRhode Island

Roger Williams University, Ralph R. Papitto Law SchoolSouth Carolina

University of South Carolina, Law CenterSouth Dakota

University of South Dakota, School of LawTennessee

University of Memphis, Cecil C. Humphreys School of LawUniversity of Tennessee at Knoxville, College of LawVanderbilt University, Law School

TexasBaylor University, Baylor Law SchoolSouthern Methodist University, Dedman School of LawSouth Texas College of LawSt. Mary’s University, School of LawTexas Southern University, Thurgood Marshall School of LawTexas Tech University, School of LawTexas Wesleyan University, School of LawUniversity of Houston, Law CenterUniversity of Texas at Austin, School of Law

UtahBrigham Young University, J. Reuben Clark Law SchoolUniversity of Utah, College of Law

VermontVermont Law School

VirginiaCollege of William and Mary, Marshall-Whythe School of LawGeorge Mason University, School of LawRegent University, School of LawUniversity of Richmond, School of LawUniversity of Virginia, School of LawWashington and Lee University, School of Law

WashingtonGonzaga University, School of LawSeattle University, Law SchoolUniversity of Washington, School of Law


West VirginiaWest Virginia University, College of Law

WisconsinMarquette University, Law SchoolUniversity of Wisconsin, Law School

WyomingUniversity of Wyoming, College of Law

Tota l, 177 instituciones educativas

Reino Unido:

Aberdeen University, Department of LawAberystwyth, Department of LawAnglia Polytechnic University, Law SchoolBelfast, Law SchoolBirbeck College, Department of LawBirmingham, School of LawBournemouth University, School of Finance and LawBradford College, Bradford Law SchoolBristol University, Law FacultyBrunel University, Department of LawBuckingham University, Law SchoolCambridge University, Faculty of LawCardiff University, Law SchoolCentral England University, Faculty of Law and Social ScienceCentral Lancashire University, Department of Legal StudiesCity University, Department of LawCollege of LawCoventry University, School of International Studies and LawDe Montford University, School of LawDerby University, Division of LawDundee University, Department of LawDurham University, Law DepartmentEast Anglia, School of LawEast London University, Faculty of LawEdinburgh University, Faculty of Law


Essex University, Department of LawExeter University, Department of LawGlamorgan University, Law SchoolGlasgow Caledonian University, Department of Law and Public AdministrationGlasgow University, School of LawGreenwich UniversityHertfordshire University, Department of LawHolborn College of LawHuddersfield University Business School, Department of LawHull University, Law SchoolInns of Court, School of LawInstitute of Advanced Legal StudiesKeele University, Law DepartmentKent University, Law SchoolKing’s College London, School of LawKingston University, School of LawLancaster University, Department of LawLeeds Metropolitan University, School of LawLeeds University, Faculty of LawLeicester University, Faculty of LawLincoln University, Faculty of Social Sciences and LawLiverpool John Moores University, School of Law and Applied Social SciencesLiverpool University, Faculty of LawLondon Guildhall University, Department of LawLondon School of Economics and Political Science (LSE), Department of

LawLuton University, Department of History, Law and Politics and Public PolicyManchester University, Law Faculty of LawManchester Metropolitan University, School of LawNapier University, Department of LawNewcastle, Law SchoolNorth London University, School of Law, Governance and information

ManagementNorthumbria University Department of Law and Legal Services UnitNottingham, Law SchoolNottingham University, Department of LawOpen UniversityOxford Brookes, School of Social Science and Law


Oxford University, Faculty of LawQueen Mary and Westfield College, Faculty of Laws and Centre for

Commercial Law StudiesQueen’s University Belfast, School of LawPlymouth Business SchoolReading University, Department of LawRobert Gordon University, School of Public Administration LawSchool of Oriental and African Studies (SOAS), Law Department and Centre

of Islamic StudiesSemple Piggot Rochez Online Legal Education SiteSheffield Hallam University, School of Social Science and LawSheffield University, Faculty of LawSouthampton Institute, Law FacultySouthampton University, Faculty of LawStaffordshire University, Faculty of LawStrathclyde University, School of LawSurrey University, Department of LawSussex University, Centre for Legal StudiesSwansea Institute, School of LawSwansea University, Department of LawTeeside University, School of Social Sciences and LawUlster University, School of Public Policy, Economics and LawUniversity College London, Faculty of LawsUniversity College Northampton, School of Law and AccountancyWarwick University, School of Law and CTI Technology CentreWestminster University, School of LawWest of England University, Faculty of LawWolverhampton University, School of Legal Studies

Total: 87 instituciones educativas

Australia:

Adelaide University, Law SchoolAustralian National University, Faculty of LawBond University, School of LawDeakin University, School of Law


Flinders University, School of LawGriffith University, Griffith Law School y Griffith Faculty of LawJames Cook University, School of LawMacquarie University, Division of LawMonash University, Monash LawNorthern Territory University, School of LawQueensland University of Technology, Faculty of LawUniversity of Canberra, School of LawUniversity of Melbourne, Melbourne Law SchoolUniversity of New England, School of LawUniversity of New South Wales, Faculty of LawUniversity of Newcastle, Faculty of LawUniversity of Notre Dame, School of LawUniversity of Queensland, T. C. Beirne School of LawUniversity of Sydney, Sydney Law SchoolUniversity of Tasmania, Faculty of LawUniversity of Technology Sydney, School of LawUniversity of Western Australia, The Law SchoolUniversity of Western Sydney, School of LawVictoria University, The School of Law


Canadá:

Dalhousie University, Dalhousie Law SchoolMcGill University, Faculty of LawQueen’s University, Faculty of LawUniversité de Moncton, École de DroitUniversité de Montréal, École de DroitUniversity of Alberta, Faculty of LawUniversity of British Columbia, Faculty of LawUniversity of Calgary, Faculty of LawUniversity of Manitoba, Faculty of LawUniversity of New Brunswick, Faculty of LawUniversity of Saskatchewan, College of LawUniversity of Toronto, Faculty of Law


University of Victoria, Faculty of LawUniversity of Western Ontario, Faculty of LawUniversity of Windsor, Faculty of LawYork University, Osgoode Hall Law School


Irlanda:

The University of Dublin, Trinity College Dublin, School of Law,University College Cork, Faculty of LawUniversity College at Dublin, Faculty of LawUniversity of Limerick, School of Law


Nueva Zelandia:

Lincoln University, Law GroupUniversity of Auckland, Faculty of LawUniversity of Otago, Faculty of Law


Fuente: Elaboración propia con información proveniente de diversos sitios en Internet. En un primer momento,la búsqueda de universidades por país se llevó a cabo a través de Yahoo siguiendo la secuencia:Home>Regional>Countries>(país a investigar)>Government>Law> Law Schools. En un segundo momento, loslistados resultantes fueron cotejados y, en su caso, complementados con información de otras fuentes. Para elcaso de Estados Unidos, por ejemplo, se utilizó la publicación “Law schools A-Z”, Jurist Legal Intelligence,Universidad de Pittsburgh, Escuela de Derecho, http://jurist.law.pitt.edu/lawschl.htm.


Tabla 2. Universidad de Cambridge: Lista de materias de la maestríaen derecho correspondiente al año escolar 2001-2002.

Derecho británico y materias convencionales1. Derecho Público (Public Law)2. Derecho y Práctica de las Libertades Civiles (Law and Practice of Civil

Liberties)3. Derecho Familiar (Family Law and Policy)4. Introducción al Derecho Fiscal Británico (Introduction to UK Tax Law

and Policy)5. Jurisprudencia (Jurisprudence)6. Historia del Derecho Civil y Penal Inglés (History of English Civil and

Criminal Law)7. Filosofía del Derecho Penal (Philosophy of Criminal Law)

Derecho comparado1. Derecho Comparado (Comparative Law)2. Derecho Público Comparado (Comparative Public Law)3. Procedimiento Penal Comparado (Comparative Criminal Procedure)

Derecho mercantil/mercantil internacional1. Gobernación Corporativa (Corporate Governance)2. Derecho Corporativo Financiero (Corporate Finance Law)3. Derecho de Competencia (Competition Law)4. La Ley de Restitución (The Law of Restitution)5. Propiedad Intelectual (Intellectual Property)6. Derecho Avanzado del Fideicomiso (Advanced Trust Law)7. Derecho de los Seguros Mercantiles (Commercial Insurance Law)8. Ventas Internacionales (International Sales)9. Impuestos Mercantiles Internacionales (International Commercial Tax)

10. Derecho Bancario y Finaciero Internacional (International Banking andFinancial Law)

11. Litigio Mercantil Internacional (International Commercial Litigation)12. Economía del Derecho y la Regulación (Economics of Law and

Regulation)

Derecho Internacional1. Principios de Derecho Internacional (Foundations of International Law)


2. Historia y Teoría del Derecho Internacional (History and Theory ofInternational Law)

3. Solución de Disputas Internacionales (Settlement of International Dis-putes)

4. Derecho de los Conflictos Armados, Uso de la Fuerza y Mantenimientode la Paz (Law of Armed Conflict, Use of Force and Peacekeeping)

5. La OMC y el Derecho Económico Internacional (The WTO andInternational Economic Law)

6. Derecho Penal Internacional (International Criminal Law)7. Derecho Internacional de los Derechos Humanos (International Human

Rights Law)

Derecho comunitario europeo1. Asuntos Contemporáneos del Derecho de la Integración Europea

(Contemporary Issues in the Law of European Integration)2. La Unión Europea como un Nuevo Orden Legal (The European Union

as a New Legal Order)3. Derecho de las Relaciones Exteriores de la Unión Europea (External

Relations Law of the European Union)4. Derechos Civiles, Sociales y Ecológicos en la Unión Europea (Civil,

Social and Environmental Rights in the European Union)5. Derecho Ecológico Europeo (European Environmental Law and Policy)6. Historia Jurídica Europea (European Legal History)

Fuente: Elaboración propia con información de la Página de la Facultad de Derecho de la Universidad deCambridge, http://www.law.cam. ac.uk (rubro Courses).



Libros y revistas

BADDELEY, A., “Is the British PhD system obsolete?”, Bulletin of the British PsychologicalSociety, núm. 32, 1976, pp. 129-131.

BELL, Judith, Doing your Research Proyect: A guide for first-time researchers in educationand social science, Open University Press, Milton Keynes y Filadelfia, sextareimpresión, 1992.

DUNLEAVY, Patrick, Studying for a degree in the humanities and social science, Macmillan,Londres, 1986.

FRANCIS, J.R.D., “Supervision and examination of higher degree students”, Bulletin ofthe University of London, núm. 31, 1976, pp. 3-6.

HABERMAS, Jürgen, Knowledge and human interests, Heinemann, Londres, 1973.HALSTEAD, B., “The PhD system”, Bulletin of the British Psychological Society, núm. 40,

pp. 99-120.Sessional Timetable, 1998-1999, The London School of Economics and Political Science,

1998, pp. 102-104.PÉREZ LLEDÓ, Juan A., “La enseñanza del derecho en Estados Unidos”, Doxa, núm 12,

1992, pp. 71-93.PHILLIPS, Estelle M., “Education for research: The changing constructs of the

postgraduate”, International Journal of Man-Machine Studies, vol. 13, núm. 1, 1980,pp. 39-48.

PHILLIPS, Estelle M. y Pugh, D.S., How to get a PhD: A handbook for estudents and theirsupervisors, Open University Press, Milton Keynes y Filadelfia, sexta reimpresión,1992.

Serna de la Garza, José María, “Apuntes sobre las opciones de cambio en la metodolo-gía de la enseñanza del derecho en México”, Boletín Mexicano de Derecho Compa-rado, nueva serie, año XXXVII, núm. 111, septiembre-diciembre de 2004, pp.1047-1082.

WATSON, Alan, “Legal education reform: Modest suggestions, Journal of Legal Education,vol. 51, núm. 1, marzo de 2001.

WHITEHAND, J.W.R, “The selection of research students”, Universities Quarterly, vol.21, núm. 1, diciembre de 1966, pp. 44-48.

Fuentes consultadas vía Internet

“Law schools A-Z”, Jurist Legal Intelligence, Universidad de Pittsburgh, Escuela de Dere-cho, http://jurist.law.pitt.edu/lawschl.htm.


“UK law schools & law libraries: England, Scotland, Wales and Northern Ireland”, LawCourseware Consortium, Universidad de Warwick, http://www.law.warwick.ac.uk/lcc/lawschools.html.

Página principal de la London School of Economics and Political Science (LSE), Depar-tamento de Derecho, http://www.lse.ac.uk/depts/law [rubros Studies/UndergraduateProgrammes, Graduate Programmes (taught) y Graduate Programmes (research)].

Página principal de la Universidad de Adelaide, Escuela de Derecho, http://www.adelaide.edu.au (rubro Degrees).

Página principal de la Universidad de Alberta, Facultad de Derecho, http://www.law.ualberta.ca (rubro Students & Admissions).

Página principal de la Universidad de Auckland, Facultad de Derecho, http://www.law.auckland.ac.nz (rubro Programmes).

Página principal de la Universidad de California en Berkeley, Escuela de Derecho BoaltHall, http://www.law.berkeley.edu (rubros Prospective Students/Degree Programs).

Página principal de la Universidad de Cambridge, Facultad de Derecho, http://www.law.cam. ac.uk (rubro Courses).

Página principal de la Universidad de Columbia, Escuela de Derecho de Columbia, http://www. law.columbia.edu (rubro Prospective Students/The Juris Doctor Program yGraduate Legal Studies).

Página principal de la Universidad de Chicago, Escuela de Derecho, http://www.law.uchicago. edu (rubros Quick Links/Course Offerings/Degrees & Programs).

Página principal de la Universidad de Dublín, Trinity College Dublin, Escuela de Dere-cho, http://www.tcd.ie/Law (rubro Courses).

Página principal de la Universidad de Essex, Departamento de Derecho, http://www2.essex. ac.uk (rubros Undergraduate y Postgraduate).

Página principal de la Universidad de Georgetown, Law Center, http://www.law.georgetown.edu (rubros Academic Programs y Graduate Program).

Página principal de la Universidad de Glasgow, Escuela de Derecho, http://www.law.gla.ac.uk (rubros Undergraduate Studies y Postgraduate Studies).

Página principal de la Universidad de Harvard, Escuela de Derecho de Harvard, http://www. law.harvard.edu (rubro Courses and Academic Programs).

Página principal de la Universidad de Melbourne, Escuela de Derecho de Melbourne,http://www.law.unimelb.edu.au/ (rubros Undergraduate studies y Graduate Studies).

Página principal de la Universidad de Michigan en Ann Arbor, Escuela de Derecho, http://www.law.umich.edu (rubros Prospective Students/Programs).

Página principal de la Universidad de Nueva York, Escuela de Derecho, http://www.law.nyu.edu (rubro Prospective Students/Admissions).

Página principal de la Universidad de Oxford, Facultad de Derecho, http://www.law.ox.ac.uk(rubro Postgraduate Degrees).

Página principal de la Universidad de Pennsylvania, Escuela de Derecho, http://www.law.upenn.edu (rubros Prospective Students/JD Program y Graduate Programs).


Página principal de la Universidad de Sydney, Escuela de Derecho de Sydney, http://www. bull.usyd.edu.au/law (rubros Programs y Courses).

Página principal de la Universidad de Queen, Facultad de Derecho, http://www.qsilver.queensu.ca/law (rubros LL. B. Admissions y LL. M. Admissions/Programs).

Página principal de la Universidad de Stanford, Escuela de Derecho de Stanford, http://www. law.stanford.edu (rubro Admissions).

Página principal de la Universidad de Toronto, Facultad de Derecho, http://www.utoronto.ca(rubros JD Programs y Graduate Programs).

Página principal de la Universidad de Virginia, Escuela de Derecho, http://www.law.virginia.edu (rubros Academics/Degree Programs).

Página principal de la Universidad de Warwick, Escuela de Derecho, http://www.law.warwick.ac.uk, (rubros Undergraduate y Postgraduate).

Página principal de la Universidad de Yale, Escuela de Derecho de Yale, http://www.law.yale.edu (rubros Academics/Programs).

Página principal de la Universidad George Washington, Escuela de Derecho, http:/www.law. gwu.edu (rubro Prospective Students).

PONENCIA

385385

DERECHOS FUNDAMENTALES:ALGUNOS RETOS INSTITUCIONALES

PARA EL SIGLO XXI*

Juan N. SILVA MEZA**

Las distintas visiones, aportaciones y estudios sobre el tema de los derechosfundamentales que han sido expuestos en las jornadas que hoy terminan, po-nen en evidencia una constante en la historia jurídica. Esta constante, se tradu-ce en la existencia de realidades complejas y de obstáculos jurídicos que hansignificado importantes dificultades para alcanzar una protección equitativa, efec-tiva, justa y real de los derechos fundamentales.

Por ello, nos hemos puesto la tarea de apuntar cuáles son, desde nuestropunto de vista, algunos de los retos más visibles que actualmente afronta lateoría y la práctica de la protección de los derechos fundamentales, en particu-lar desde una perspectiva jurídico comparada.

Subrayaríamos desde este momento, que los destinatarios de esos retos,quienes debemos enfrentarlos, no sólo somos los juzgadores, sino también lasociedad civil, los litigantes, la academia, todos los Poderes del Estado, y desdeluego, los organismos y tribunales internacionales sobre derechos humanos.Únicamente las fórmulas participativas podrán dar lugar a una tutela judicialefectiva de los derechos fundamentales.

Desde cierta perspectiva, los principales problemas de la protección de losderechos fundamentales pueden separarse en dos ámbitos distintos: por unlado, tendríamos a las dificultades relacionadas con el contenido de esos dere-chos y por otro, los problemas relativos a su eficacia.

En efecto, una de las principales dificultades que ha perseguido constante-mente al desarrollo teórico de los derechos humanos fundamentales, es lo que

* Ponencia presentada en el Aula Magna Jacinto Pallares de la Facultad de Derecho de laUNAM, el 20 defebrero de 2007.** Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


puede denominarse como la falta de uniformidad en cuanto al el sentido y fun-damento de dichos derechos.

Cuando se habla de derechos fundamentales, se ha dado el problema deque no existe realmente un sentido uniforme sobre dicho concepto. El proble-ma, se centra no tanto en reconocer la necesidad de proteger eficazmente losderechos, sino en determinar qué derechos o bienes constitucionalmente prote-gidos priman sobre otros, dependiendo el momento histórico y las circunstan-cias del caso concreto. El problema es, en resumen, determinar cuál debe ser elsentido, la dirección o el contenido adecuado de los derechos fundamentales,en un tiempo determinado.

En alguna medida, el contenido y sentido de los derechos fundamentales hadependido de las distintas ideologías imperantes en diferentes momentos histó-ricos. Podríamos señalar que, toda la construcción de los derechos fundamen-tales recogida en el Derecho positivo de la mayor parte de los Estados, incluidoMéxico, se encuentra basada, principalmente, en la teoría liberal de los dere-chos. Como se sabe, esta teoría plantea: que la esfera de libertad del individuoes anterior al Estado, lo que permite deducir que dicha libertad no está, en prin-cipio, limitada. Para esta posición, el individuo es: autárquico y autosuficiente,por lo que el Estado no tiene ninguna obligación de garantizar la realización dela libertad jurídica ni la de otros derechos fundamentales. Así, el Estado sólodebe abstenerse de interferir en la esfera de libertad de los individuos que asu-me iguales. Como máximo, la teoría liberal plantea la existencia de límites delos derechos fundamentales, en razón de la existencia de otros derechos funda-mentales de terceros y el orden público y social.

Esta doctrina, hoy en día es insuficiente para sustentar las relaciones actua-les entre Estado e individuo, y grupos. Básicamente, porque parte de la falsapremisa de que no existen desigualdades relevantes entre los individuos, seande tipo fáctico, económico, social o cultural. De tal forma, que la teoría liberalfalla en su planteamiento, por no tomar en cuenta que esas desigualdades exi-gen, no sólo deberes de abstención del Estado en orden a proteger los dere-chos, sino también deberes positivos de promoción, en orden a lograr su tutelaefectiva.

Es preciso, así, reconocer que el sentido de los derechos fundamentales seha dinamizado desde el Estado liberal, a partir de que la realidad ha demostra-do la existencia de desigualdades abismales entre los individuos, principalmen-te de tipo económico. Esa dinámica ha consistido en que los derechosfundamentales han dejado de ser meros límites al ejercicio del poder político,para devenir en un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de

387Derechos fundamentales: Algunos retos institucionales para el siglo XXI

los poderes públicos.1 De esa forma, se ha abierto paso a una nueva concep-ción de los derechos que: “(…) opone a la idea apriorística, formal y abstracta dela libertad, unas libertades concretas, que no se agotan en la libertad en y parasí misma, sino que son libertades con los demás y en un contexto social ehistórico determinado (…)”. Esta nueva concepción precisa, no sólo de debe-res de abstención del Estado en orden a respetar los derechos fundamentales,sino de la acción positiva de los poderes públicos para remover los obstáculosde orden económico, social y cultural, que impiden la plena expansión de lapersona humana.2

La superación de la construcción liberal, exige un replanteamiento de la teo-ría de los derechos fundamentales, de su entendimiento, así como de su in-fluencia en el Derecho positivo.

Parte de la doctrina académica se ha planteado tratar de descifrar cuál es elcomún denominador de las distintas concepciones históricas sobre los dere-chos fundamentales, en orden a tratar de descubrir un sentido o dirección ade-cuada a dichos derechos, que pueda servir como guía interpretativa al momentode la determinación de su contenido. Ese común denominador, ha llegado atraducirse en la idea de la protección de los derechos humanos como la salva-guarda de los intereses del más débil. La idea de los derechos como ley del másdébil, basada en valores como la paz, la solidaridad y la tolerancia, sólo es unpunto de partida para encontrar un sentido moral y jurídicamente adecuado delos derechos fundamentales.

Esta idea, de los derechos como ley del más débil, constituye un punto departida útil, que puede ser servir como referente para la interpretación del conte-nido de los derechos, así como para la resolución de los conflictos entre dere-chos fundamentales. Esta noción, es acorde a la situación histórico internacionaldel momento, que supone la existencia, como se dijo, de desmesuradas dife-rencias sociales, económicas, culturales y políticas entre unos individuos y otros.Por otro lado, también es acorde a nuestro Derecho positivo, concretamente, a

1 Pérez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1998, p. 21. Los derechos son reactivosa las nuevas y distintas formas que los amenazan (Convención sobre Bioética y el Derecho al Agua, porejemplo). “(...) las pretensiones morales que fundamentan cada derecho, tienen un carácter histórico que apa-rece cuando surge la necesidad, o cuando el progreso técnico lo permite (...)”. Peces-Barba Martínez, Gregorio.La universalidad de los derechos humanos. Nieto Navia, Rafael (ed.). La Corte y el Sistema Interamericanos deDerechos Humanos, 1ª ed. San José: Corte IDH, 1994, p. 410.2 Por ello, se ha subrayado que los derechos sociales están vinculados a los valores iusnaturalistas, en cuantoespecificaciones de la igualdad y por implicar la extensión de la libertad a todos los ciudadanos, en condicionescorrespondientes. Ibidem, p. 214-215.


los elementos sociales introducidos en la Constitución de 1917; acorde a suvez, al contenido de diversos tratados internacionales sobre derechos humanosadoptados por México, así como a lo recogido en la legislación social secunda-ria vigente en nuestro país.

Por otra parte, la experiencia ha demostrado que los derechos fundamenta-les no pueden tenerse en forma absoluta, pues ello impediría que otros gocendel mismo o de otros derechos. En ese sentido, los derechos reconocidos en elcatálogo constitucional, son sólo derechos prima facie, de tal forma que su con-tenido efectivo es sólo determinable a través de su paulatina aplicación en ca-sos concretos.

Esto es así, porque, en general, el grado de incondicionalidad de los dere-chos del individuo depende del bien común3 y de la existencia de los derechosde los demás miembros del orden social.4 Esa situación fáctica, ha puesto derelieve que la resolución de los conflictos entre derechos implica: una elección yuna jerarquización de los principios y valores que la sociedad considera tras-cendentes.5 Por ello, los niveles de protección de derechos llegan a variar de unEstado a otro, dada la presencia de factores históricos, sociológicos y culturalesen la resolución de esos problemas. Un ejemplo clásico de esta cuestión son lassentencias de los tribunales constitucionales relativas a la interrupción del em-barazo, en donde el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad ceden cadauno en función del otro, dando lugar a una nivelación o balance entre su conte-nido. En ese sentido, en otros países, son múltiples las controversias en las queel juzgador se ve obligado a realizar un balance entre los intereses individuales ygenerales en juego, conforme a los principios de ponderación, proporcionalidad yrazonabilidad,6 favoreciendo más a unos que a otros, dependiendo del caso con-creto y de los valores culturales operantes en la comunidad respectiva.7

3 “(...) Los derechos formulados como naturales y previos no son los mismos que los del hombre en sociedad(...)”. Cruz Villalón, Pedro, La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución. Madrid: CEPC,1999, p. 34- 35.4 “No hay libertad para atentar contra la libertad”. El art. 4° de la Declaración francesa de 1789 ya apuntaba que:“el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demásmiembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos”. Bidart, Campos Germán J., Teoría General de losDerechos Humanos. México: UNAM, 1993, p. 210-215.5 Weiler, Joseph H.H. Fundamental Rights and Fundamental Boundaries; On the conflict of standards andvalues in the protection of human rights in the European legal space. The Constitution of Europe. UK: CambridgeUniversity Press, 1999. p. 102-112.6 Véase Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: CEC, 1987, p. 75-85. (Traducción deErnesto Garzón Valdés).7 Sobre el balance entre el derecho a la vida y la libertad sexual, Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S.Ct. 705, 35L.Ed.2d 147 (1973). En Texas v. Johnson (491 U.S. 397, 109 S.Ct. 2533, 105 L. Ed. 2d 342 (1989), el conflicto


En casos recientes, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha visto en lanecesidad de resolver muchos asuntos en donde existen intereses constituciona-les en conflicto. Por ejemplo, la Corte ha tenido que resolver, entre otros casos:

• Si debe privilegiar la libertad personal de los militares o el fuero militartratándose de medidas disciplinarias;8

• Si debe privilegiar el derecho de protección a la vida de grupos de indi-viduos frente al principio de irretroactividad de la ley, en el caso del ge-nocidio;9

• Si debe privilegiar el derecho a la libertad de expresión frente a la protec-ción a los símbolos patrios, por ejemplo.

• Si debe privilegiar la propiedad privada y sus garantías frente a la invoca-ción de intereses públicos para sustentar ciertas expropiaciones.En cierto sentido, estos temas son muy novedosos para la Suprema Cor-te de Justicia de la Nación, debido a que la transición democrática delpaís ha generado que la Constitución tenga, con más claridad, eficacianormativa. Antes, los conflictos constitucionales se resolvían principalmentepor la clase política y hegemónica del momento, por lo que, casi no existíala necesidad de resolver conflictos relevantes, en sede jurisdiccional. Entodo caso, los asuntos difíciles, de interpretación constitucional, eran re-sueltos por los Tribunales del país, sin una metodología clara y visible.Existen, así, algunas tesis de jurisprudencia, antiguas, que resuelven lascolisiones entre principios constitucionales privilegiando a alguno de losprincipios en colisión, pero sin expresar las razones y motivos o métodopara establecer esa relación de preferencia.

Sin embargo, hasta el momento, no es sencillo definir un método visible yclaro para resolver las colisiones entre principios constitucionales, por lo que,esta tarea constituye un reto de actualidad, para esta Novena Época de la Su-prema Corte de Justicia de la Nación, toda vez que este tipo de problemas soncada vez más cotidianos.

entre la libertad de expresión y una ley penal aplicada por quemarse la bandera estadounidense. La sentenciadel TC alemán 1BvR 653/96, de 15 de diciembre de 1999, sobre libertad de prensa y privacidad.8 Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo:XX, Octubre de 2004. Tesis: 2a./J. 153/2004. Página: 373. ARRESTOS POR FALTAS CONTRA LA DISCIPLINAMILITAR. NO ES APLICABLE EL LÍMITE TEMPORAL DE TREINTA Y SEIS HORAS QUE PARA LOS ARRES-TOS POR INFRACCIONES A LOS REGLAMENTOS GUBERNATIVOS Y DE POLICÍA PREVÉ EL ARTÍCULO21 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.9 Recurso de apelación 1/2004, resuelto el 15-06-2005. Véase voto minoritario del Ministro Don Juan N. Silva Meza.


El Derecho comparado ofrece técnicas muy interesantes en relación con lasolución de conflictos constitucionales.

Por Estados Unidos de América, el Due Process (debido proceso), en sudimensión sustantiva, como prohibición dirigida al legislador de formular nor-mas arbitrarias, ha sido la base para el desarrollo de técnicas argumentativasdirigidas a resolver los problemas sobre colisión de principios constitucionales osobre los límites del desarrollo legislativo de los derechos fundamentales.

Por Europa, las técnicas datan de la década de los cincuenta y sesenta delsiglo XX, y están relacionadas, principalmente, con la noción del principio deproporcionalidad y de contenido esencial de los derechos fundamentales. Lautilización de esas técnicas, relacionadas con el principio de proporcionalidadha comenzado a expandirse, con pocas modalidades, a lo largo de distintossistemas jurídicos nacionales, como Alemania,10 España, Colombia, Argentina,así como en algunos sistemas jurídicos regionales, como la Unión Europea y elsistema europeo de protección de los derechos humanos.

En México, es necesario generar una técnica similar o análoga a las queoperan en los mencionados sistemas jurídicos, porque actualmente, las colisio-nes entre principios constitucionales suelen ser resueltas, como observamos,de manera poco clara, en la que se elige unilateralmente, uno de los principiosen conflicto, sin saber qué hacer o decir sobre la eficacia del otro.

En nuestro país, en algunos asuntos aislados11 y, recientemente, con mayorclaridad, en algunos votos particulares, han comenzado a introducirse las no-ciones de contenido esencial, de proporcionalidad, y de relación de medios afines12 en orden a racionalizar y hacer transparente el método de resolución deconflictos entre principios constitucionales.

10 Caso Apotheken-Urteil (BVerfGE 7, 377 y ss), por citar uno de los primeros de la década de los cincuenta.Véase Gavara de Cara, Juan Carlos. Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo. La garantía del conte-nido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: CEC, 1994.11 Por México, la sentencia D.A. 109/2002-1421, 6 de mayo de 2002, del 1º Trib. Col. Adm. 1º Circ., que tratasobre los alcances del derecho a la inviolabilidad del domicilio de personas jurídicas de derecho privado frentea una orden de inspección de medidas de seguridad e higiene en un centro de trabajo12 Véase especialmente la intervención del Ministro Silva Meza en la controversia constitucional 109/2004,resuelta el 17 de mayo de 2005, sobre la impugnación del Presupuesto de Egresos aprobado por la Cámara deDiputados, así como en la Acción de inconstitucionalidad 20/2003, resuelta el 19 de septiembre de 2005, sobrela constitucionalidad de las penas privativas vitalicias o equiparables. También véase la intervención del Minis-tro Cossío Díaz en este último asunto, así como en el caso reciente sobre los alcances del derecho a la libertadde expresión, en relación con poemas que implican ataques a la bandera y escudos nacionales, en que elMinistro ponente hizo alusión al contenido o núcleo de la libertad de expresión (amparo en revisión 2676/2003,resuelto el 5 de octubre de 2005).


Es común que la aplicación de las nociones de contenido esencial y de prin-cipio de proporcionalidad se genere, principalmente, cuando se está examinan-do la constitucionalidad de una ley que limita o restringe algún derechofundamental para proteger otro derecho constitucional o algún interés constitu-cionalmente protegido.

Ante esa situación, se da una colisión o un choque entre el derecho funda-mental limitado y el interés constitucionalmente protegido por la ley. Por ejem-plo, piénsese en una ley que limita el derecho a la libertad de expresión paraproteger la esfera de privacidad de los individuos. En ese caso, existe un dere-cho fundamental (la libertad de expresión) restringido por una ley que está diri-gida a proteger un bien constitucionalmente protegido (la privacidad de losindividuos).

La técnica comúnmente utilizada para resolver esos conflictos, en el planojurídico comparado, es la de la aplicación del concepto de contenido esencial yde principio de proporcionalidad. La noción de contenido esencial: supone quea los derechos fundamentales, en cuanto tales, les es inherente un núcleoindisponible para los poderes constituidos, especialmente para el legislador or-dinario.

Sin la protección de ese núcleo substancial existiría la posibilidad de un va-ciamiento o una desconstitucionalización del derecho fundamental por parte dellegislador.13 El principio de proporcionalidad apela porque la norma constitucio-nal más débil sea desplazada en el caso concreto, tan sólo en la medida en quees obligatorio desde el punto de vista lógico y sistemático.14

Los principios de proporcionalidad y de inafectabilidad del contenido esen-cial implican que ninguna finalidad legislativa útil deba justificar una interven-ción en el contenido nuclear de un derecho fundamental, ni siquiera en los casosen que ha sido adoptada en base a un objetivo constitucional. De ese modo, elprincipio de proporcionalidad vendría a exigir que la limitación de un derechofundamental en función de otro bien constitucional deba ser adoptada en unsupuesto de idoneidad y de necesidad, con una extensión lo menor posible, en

13 A ese respecto, no debe pasar inadvertida la dificultad de predeterminar o determinar, a través del método desustracción (definición de lo que queda del derecho después de la limitación), el contenido esencial de muchosderechos fundamentales de una vez por todas frente a cualquier intento de afectación del mismo. Sin embargo,lo que debe estar claro es la prohibición de una disponibilidad absoluta del contenido de un derecho fundamen-tal para el legislador. En relación con las teorías absoluta y relativa del contenido esencial, ver Gavara de Cara,Juan Carlos. Derechos Fundamentales y…, op. cit.14 Este planteamiento implica que cuanto más intensa sea la limitación de un derecho fundamental a causa dela protección de los derechos de terceras personas o de bienes jurídicos de rango constitucional, mayor debeser la jerarquía de las razones que justifiquen dicha intervención.


orden a dejar al derecho fundamental la extensión más amplia posible para suejercicio.15

De ese modo, se llegaría a una declaración de inconstitucionalidad de unaley que limite algún derecho fundamental en función de otro bien constitucional,cuando la finalidad de la restricción no sea idónea a esos efectos o pueda seralcanzada de otro modo que suponga una menor carga para los derechos fun-damentales de los individuos.

En México, podría plantearse que el principio de proporcionalidad no estáprevisto constitucionalmente como fórmula para la resolución de conflictos en-tre normas constitucionales. No obstante, este principio puede deducirse deltexto supremo, básicamente como exigencia del principio de legalidad constitu-cional, que exige del legislador, principalmente, no actuar en exceso de poder.

En efecto, a todos los derechos fundamentales les es inherente un contenidoesencial que no puede vaciar el legislador, ni los demás poderes constituidos.Esto es así, porque la Constitución de 1917, al mismo tiempo que permite larestricción de los derechos fundamentales para salvaguardar otros bienes cons-titucionales, también permite el control judicial de las leyes, de lo que se deduceque la norma suprema impide al legislador que se exceda en su poder de desa-rrollo y límite legislativo de los derechos fundamentales.

En ese sentido, no debe olvidarse que una norma constitucional no puededejar sin efectos a otra, de un lado, porque ambas tienen la misma jerarquía; deotro, porque el principio de unidad de la Constitución exige que los valores yprincipios que contiene deben interpretarse de manera sistemática, en relacióncon la totalidad de la norma suprema. De ello deriva que del principio de legali-dad constitucional, como prohibición de exceso, pueda dimanar el principio deproporcionalidad, como canon de balance entre los distintos bienes constitucio-nales en conflicto, en orden a que puedan tener eficacia todos, aunque cadauno ceda en función del otro en cierta medida.

No es nada sencilla la aplicación del principio de proporcionalidad, pero subondad radica en que exige la difusión de razones, la publicación de una justifi-cación, de una motivación para casos difíciles, en los que esté de por medio la

15 Desde esa perspectiva lógica y sistemática, es posible decir que del principio de proporcionalidad dimanan,básicamente, el principio de adecuación y el principio de necesidad. El principio de adecuación exige que lalimitación de un derecho fundamental sea idónea o útil para proteger el diverso bien constitucionalmente prote-gido. El principio de necesidad exige que la limitación de un derecho fundamental sea imprescindible, ineludibleo forzosa, lo que implica que el juez constitucional deba constatar, de un lado, que exista verdaderamente unpeligro para el bien constitucional protegido y, de otro lado, que el perjuicio ocasionado al derecho fundamentalsea en la medida requerida para proteger el contenido del diverso bien constitucional.


definición del equilibrio de los valores que la comunidad considera relevantes.Pero insisto, salvo algún caso aislado, todavía no existen técnicas visibles yuniformes para superar ese tipo de conflictos normativos y valorativos. General-mente, las discusiones se limitan a optar por la prevalencia de uno de los dosprincipios constitucionales que se encuentran en conflicto, de tal forma que setermina por inaplicar de modo absoluto uno de ellos, lo que produce el peligrode caer en un decisionismo judicial y de llegar a un vaciamiento del contenidoesencial de los derechos fundamentales por el legislador ordinario.

Lo que parece claro, es que, ante una colisión de bienes constitucionalmenteprotegidos, no debe optarse por fórmulas arbitrarias y ocultas que sólo expre-sen el resultado respectivo de la resolución, es decir, que únicamente revelenque se está optando unilateralmente por uno de esos bienes, puesto que esaforma de actuación podría derivar en casos de arbitrariedad jurisdiccional queterminan por incidir en la legitimidad de cualquier Tribunal.

De ahí que otro de los más importantes retos en la entrada del siglo XXI parala jurisdicción constitucional sea: la racionalización de la resolución de los con-flictos entre principios constitucionales, principalmente en relación con el desa-rrollo de los derechos fundamentales por parte del legislador. Se trata de hacervisible una justificación de cómo el juez constitucional llega a la solución última,que define la prevalencia condicionada, en el caso concreto, de uno de los bie-nes constitucionales en conflicto.

Todo esto, para la legitimidad del Tribunal en el ejercicio de las importantesfunciones de definición del ordenamiento constitucional, en orden a dar cuentaa la sociedad de la forma en que son resueltas las cuestiones de elecciónvalorativa que finalmente termina por repercutir en su esfera jurídica.

Estos son, pues, algunos retos en cuanto a la determinación del contenidode los derechos fundamentales. Toca hacer referencia a aquéllos, en relacióncon su eficacia.

Esta perspectiva, es posible considerar que los derechos fundamentales, enla actualidad, poseen tres dimensiones:

• Una que llamaremos dimensión de exclusión, que consiste en laindisponibilidad16 de la esfera de derechos fundamentales, como una apor-tación del Estado liberal;

16 “(...) The very purpose of a Bill of Rights was to withdraw certain subjects from the vicissitudes of politicalcontroversy, to place them beyond the reach of majorities (...)”. West Virginia State Board Education v. Barnette,USA Supreme Court, 319 US 624 (1943).


• Una dimensión de protección o tutela, que significa la garantía en favor delos particulares de acudir ante los tribunales para defender sus derechos;y,

• Finalmente, una dimensión de promoción, que implica la obligación delEstado, de dictar las medidas positivas necesarias a efectos de promoverel respeto a los derechos fundamentales;17 y, de crear los medios adecua-dos para que los derechos puedan gozarse por todos los particulares enforma real y efectiva.

Esa morfología sugiere concebir a los derechos fundamentales como un sis-tema de valores objetivos dotados de unidad de sentido, lo cual impone su inter-dependencia o mutua implicación, que cobra su mayor expresión en el hechode que su disfrute real por todos los miembros de la sociedad, incluidos los másdébiles, exige garantizar unas cuotas de bienestar económico que permitan atodos los individuos una participación activa en la vida comunitaria.18

Otro de los retos importantes en relación con la protección eficaz de los dere-chos fundamentales, guarda relación con los derechos de carácter político. Ac-tualmente, en México, los derechos fundamentales de participación política delos individuos no son defendibles frente al legislador, de tal forma que los parti-culares no cuentan con alguna vía jurisdiccional abierta para su defensa, frentea leyes arbitrarias que hagan nugatorios esa especie de derechos.

Como es conocido, en un relativamente reciente caso resuelto por la SupremaCorte de Justicia de la Nación, la mayoría del Pleno resolvió, en síntesis, que lasleyes electorales no pueden combatirse a través del juicio de amparo, puesto quela única vía para impugnarlas es la prevista en el artículo 105, fracción II, de laConstitución Federal, es decir, la acción abstracta de inconstitucionalidad.

Frente a dicha decisión, una importante minoría opinó que el juicio de amparodebía admitirse, con el objeto de no dejar en estado de indefensión a los particu-

17 La condición polifacética de los derechos fundamentales implica la no injerencia de los poderes públicos enciertas áreas de la esfera jurídica de los particulares, así como la intervención pública del Estado para posibilitary satisfacer debidamente el ejercicio del derecho. STEDH Plattform Arzte Für das Leben v. Austria, 21 de juniode 1988.18 Pérez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales ..., op. cit., p. 134-137. Por ejemplo, la protección de lalibertad de expresión requiere la no intervención del Estado en ese ámbito y, además, el acceso a tribunalespara su defensa, así como acciones positivas que garanticen la obtención de información adecuada para sudebido ejercicio. Aunque fue desestimado por la Corte Suprema norteamericana, uno de los argumentos prin-cipales de los demandantes en el asunto San Antonio Ind. School Dist. V. Rodríguez, 411 U.S. 1, 93 S. Ct. 1278,36 L. Ed.2d 16 (1973), fue que el derecho a la educación, a su vez, garantiza el ejercicio efectivo de laslibertades previstas en la primera enmienda y el derecho al voto.


lares, porque dicho juicio es la única vía con que cuentan los titulares de losderechos fundamentales de participación política, para combatir las normas se-cundarias de contenido electoral, ya que la acción de inconstitucionalidad sólolegitima a los partidos políticos y a ciertas minorías parlamentarias a esos efectos.

Lo que nos interesa destacar es que, finalmente, la decisión mayoritaria delTribunal implica, en un importante grado, la ausencia de mecanismos jurisdic-cionales adecuados y suficientes para la defensa del derecho constitucional einternacional a la participación democrática de los individuos especialmente frenteal legislador, lo cual genera un estado de indeterminación jurídica en cuanto alas vías abiertas para una protección eficaz de esa clase de derechos funda-mentales.19

Sin embargo, no parece sencillo articular mecanismos de defensa de losderechos de participación política frente al legislador. En ese sentido, debemosde reconocer que ha comenzado a ponerse de manifiesto la poca idoneidad delas formas de control jurisdiccional de los actos estatales de afectación de losderechos político electorales, en esencia, por las siguientes razones:

• En primer término, debido a que la definitividad fáctica, política y social delas etapas del proceso electoral rebasan las tradicionales fórmulas dereparación judicial de los derechos transgredidos;20

• En segundo término, porque el control de los actos y leyes político electo-rales, debido a su contenido, engrandece las objeciones clásicas al con-trol judicial de las leyes, como por ejemplo la idea de que los jueces nopodrían evitar reflejar sus particulares puntos de vista políticos en la deci-sión de control respectiva;21

• En tercer lugar, porque resulta casi imposible encontrar fórmulas que, desdela política (desde los órganos de representación popular mayoritaria y par-tidista), generen normas objetivas y neutrales que puedan servir deparámetro constitucional para garantizar el contenido del principio demo-crático y de los derechos asociados a él.22

19 Especialmente la ausencia de mecanismos para la defensa de los derechos de participación democrática,asociación y no discriminación, frente al legislador ordinario.20 En efecto, piénsese en un acto que niega a una persona a participar como candidato a la presidencia de laRepública. En ese supuesto, la necesaria continuación del proceso electoral probablemente termine por afectarde modo irreparable su pretendido derecho de participación política. Véase el caso Castañeda resuelto por laSuprema Corte de Justicia de la Nación.21 Voto particular del juez Robert Jackson en el mencionado caso Dennis v. USA.22 Las normas constitucionales que sirven de parámetro para medir la legitimidad de las leyes son creadasgeneralmente por las fuerzas políticas mayoritarias.


En otro tenor, en cuanto a la eficacia de los derechos fundamentales, existenbases muy sólidas para pensar que, actualmente, el Estado nacional está suje-to al Derecho. Hoy en día, existen casi cien tratados internacionales sobre dere-chos humanos que limitan la esfera de actuación del Estado, y existen tambiéntribunales que controlan el apego a Derecho de la actuación de los Estados. Enprincipio, si el Estado nacional está sujeto al Derecho, los poderes públicosnacionales que lo conforman se encuentran condicionados, de algún modo, poresa normatividad internacional, una vez que es incorporada al ordenamientojurídico interno a través de los mecanismos respectivos.

Hoy en día, como decimos, México es parte de un sistema regional de con-trol jurisdiccional de los derechos humanos, luego de haber adoptado la Con-vención Americana Sobre Derechos Humanos. Por ese motivo, es imprescindibleestudiar cuáles son los efectos de la aceptación de la jurisdicción regional dederechos humanos sobre el Derecho nacional. Específicamente, es precisodescubrir qué relaciones y qué impacto tiene la aceptación de la competenciade la Corte Interamericana sobre la posición de la SCJN como Tribunal Consti-tucional del Estado mexicano.

Uno de los principales efectos es que los derechos fundamentales previstosen la Convención Americana son de aplicación directa por los poderes públicosen los Estados que son miembros del sistema, incluido México. Por tanto, losparticulares pueden invocarlos en los juicios y los jueces pueden y deben tam-bién tomarlos en cuenta al dictar sus resoluciones, en razón a que deben dictar-las respetando el derecho a una motivación adecuada, que incluye tomar encuenta todo, y decimos todo, el derecho vigente en el Estado.

Otro de los retos, ahora derivado de esta situación, lo constituye definir conmayor claridad las relaciones entre las normas de producción nacional con lostratados sobre derechos humanos, especialmente con la Convención Ameri-cana. Para ello, tendría que tomarse en cuenta el contenido material de esaespecie de tratados, así como su finalidad y su origen de producción externa,en orden a definir su relación con la Constitución nacional y con las leyes yreglamentos.

Desde cierta perspectiva, otro de los principales efectos de la aceptación dela competencia de la Corte Interamericana consiste en que hoy es posible uncontrol jurisdiccional de la actuación de los Estados nacionales, lo que haceposible que dicho Tribunal regional examine la convencionalidad de todo elDerecho nacional, incluyendo la actuación de los Tribunales Constitucionalesnacionales. El Derecho nacional y el Derecho regional constituido por la Con-vención Americana de Derechos Humanos y sus respectivos Protocolos adicio-


nales constituyen sistemas jurídicos de distinto origen de producción. Es, portanto, verdad, que la Corte Interamericana no revisa directamente la actuaciónde poderes públicos concretos. Más bien, la Corte Interamericana controla laactuación de todo el Estado, en su conjunto.

Sin embargo, cuando en una de sus sentencias declara la responsabilidadinternacional del Estado, finalmente, dada la conocida regla de agotamiento delos recursos internos, su decisión tiene por consecuencia, cuando menos, des-autorizar jurídicamente actuaciones de poderes públicos y tribunales naciona-les concretos. Es decir, la Corte Interamericana, en principio, no debe invalidar,23

anular, ni casar, sentencias nacionales, pero lo que si hace, finalmente es des-autorizarlas jurídicamente.

Ahora bien, es cierto que cuando la Corte Interamericana declara que unEstado ha violado algún derecho consagrado en la Convención Americana, laconsecuencia es que dicho Estado sea responsable internacionalmente. Peroademás, debemos recordar que, de acuerdo con el artículo 63 de la Conven-ción Americana y con la jurisprudencia regional e internacional, el Estado queviola algún derecho convencional tiene a su cargo un deber de reparaciónadecuada en beneficio de la víctima. De ahí que sea imprescindible como retoinstitucional para el siglo XXI, comenzar a examinar las relaciones entre laConstitución y la Convención Americana, entre la Suprema Corte y el TribunalInteramericano.

El propio objeto de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos su-pone que la Corte Interamericana sea quien fije el contenido, infranqueable, decada uno de los derechos fundamentales de fuente internacional garantizadosen los Estados miembros, incluido México. Sin embargo, la adopción de la Con-vención Americana Sobre Derechos Humanos no parece hacer perder en formaabsoluta a los Estados nacionales, a través de su Tribunal Constitucional, lacapacidad de establecer sus propios balances y elecciones en el ámbito de losderechos fundamentales de fuente nacional. De ese modo, si bien la CorteInteramericana es el órgano competente para controlar la actuación de los Esta-dos miembros, dicho Tribunal Regional, por regla general, también está vincula-do por la propia Convención, en cierta medida, a tomar en cuenta las tradicionesconstitucionales de los Estados en el ejercicio de sus funciones, de conformi-

23 Aunque, como se sabe, de manera muy dudosa, en el caso Castillo Petruzzi v. Perú, de 30 de mayo de 1999,la Corte Interamericana declaró directamente la invalidez de una sentencia nacional. En principio, podría decir-se que la Corte justificó ese tratamiento excepcional del caso, al estimar que la sentencia nacional carecía deun soporte procesal básico, ya que actuaron jueces y fiscales ‘sin rostro’ y los inculpados no tuvieron contactocon sus defensores.


dad con el principio de subsidiariedad y algunas cláusulas de coordinación con-tenidas en la propia Convención, como las que consagran los límites de losderechos protegidos.

No debe perderse de vista que algunos derechos protegidos por la Conven-ción Americana como la libertad de pensamiento, la libertad de expresión, lalibertad de asociación, la libertad de reunión, el derecho a la propiedad privada,y el derecho de circulación y residencia, presentan algunas restricciones autori-zadas por la propia Convención, que guardan una estrecha comunicación conintereses de carácter nacional.24

De esa manera, uno de los retos consiste en determinar si, y en qué medida,los Tribunales Constitucionales nacionales se encuentran vinculados por lasdecisiones de la Corte Interamericana, y si este Tribunal regional debe también,en algunos casos, asumir una cierta deferencia a los pronunciamientos de lasCortes Supremas en los Estados miembros en ciertos ámbitos concretos.

Todo ello con la finalidad última de llegar a una protección efectiva de losderechos fundamentales, que sea acorde, al mismo tiempo, y en cierta medida,con las elecciones sociales y culturales de los pueblos nacionales que formanparte del sistema interamericano.

Señoras y Señores:El comienzo del siglo XXI ha puesto sobre la mesa distintos retos en torno al

contenido y eficacia de los derechos fundamentales. Nosotros hemos sólo apun-tado algunos de esos retos:

Hemos hablado sobre la necesidad de: 1 uniformar el sentido y fundamentode los derechos fundamentales; 2 establecer fórmulas para racionalizar la solu-ción de conflictos entre normas constitucionales. También tocamos el tema rela-tivo a la eficacia de los derechos económicos, sociales y culturales; y elconcerniente a la protección de los derechos político-fundamentales y asocia-dos. Finalmente, hemos puesto de manifiesto la necesidad de establecer fór-mulas de articulación de la protección nacional e internacional de los derechoshumanos.

Pero, en relación con los retos que implican todos esos temas, terminaría-mos nuestra intervención subrayando lo que apuntamos al principio de este

24 Esto parece ser así, porque, en términos generales, la mayor parte de las restricciones autorizadas por laConvención son definidas mediante la siguiente fórmula: El ejercicio del derecho X sólo puede estar sujeto a lasrestricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridadnacional o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas, o los derechos y libertades de losdemás.


relato: que los destinatarios de esos retos, no sólo somos los jueces, sino tam-bién la sociedad civil, los litigantes, la academia, todos los Poderes del Estado,y los organismos y tribunales internacionales sobre derechos humanos, porqueinsistiremos, únicamente las fórmulas participativas podrán dar lugar a una tute-la judicial efectiva de los derechos fundamentales.

MINISTRO JUAN N. SILVA MEZAMéxico, Abril 2006.

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CRITERIOS EDITORIALESPARA LA ELABORACIÓN DE ARTÍCULOS

PARA LA REVISTA DEL POSGRADOEN DERECHO DE LA UNAM

1. Los trabajos que se entreguen deberán ser inéditos y originales.2. La extensión del artículo podrá ser de veinte a veinticinco cuartillas.3. Se deberá citar jurisprudencia y legislación vigente, cuando el caso lo

amerite4. Los trabajos deberán contener necesariamente el planteamiento del tema

y su desarrollo; se recomienda que contenga un apartado de conclusiones.5. Junto con el artículo deberá entregarse un resumen del mismo, cuya ex-

tensión deberá ser de uno o dos párrafos, que no abarque más de mediacuartilla.

6. El orden de los encabezados y divisiones deberá ser el siguiente:

a) Título con mayúsculas y centradob) En renglón aparte y alineado al margen derecho, el nombre del autor

en el siguiente orden: nombre o nombres de pila (con mayúscula inicialy minúsculas) y apellidos (con mayúsculas). No poner títulos ni grados(licenciado, doctor, etc). En el pie de página deberá colocar el grado ynombre de la institución académica a la cual pertenece.

c) En caso de incluir dedicatorias o epígrafes, éstos se deberán colocardespués del nombre del autor y antes del sumario, alineados al mar-gen derecho.

d) A continuación el sumario (el vocablo sumario debe ponerse en ma-yúsculas, seguido de dos puntos). Sólo debe contener los encabeza-dos de mayor jerarquía, esto es, los que tienen numerales en romano.Deberá centrase y tener sangrías izquierda y derecha.

e) Los títulos de los apartados en el primer nivel de jerarquía irán centra-dos, en mayúsculas, con la numeración romana correspondiente, sinpunto final.


f) Los títulos de los apartados en el segundo nivel jerárquico irán connúmeros arábigos, en renglón aparte, alineados al margen izquierdo;el número, en tipo redondo o normal, y el texto en itálicas o cursivas ysin punto final.

EJEMPLO

LA FUNCIÓN DE LOS SINDICATOS EN ESPAÑA:NEGOCIACIÓN DE SALARIOS

Nuria GONZÁREZ MARTÍN*

SUMARIO: I Nota introductoria. II. La función de los sindicatos España. III Conclu-siones. IV. Bibliografía.


II. LA FUNCIÓN DE LOS SIDICATOS EN ESPAÑA

1. Evolución y exágesis de los sindicatos

A. Breve exposición sobre su origen y evoluciónB. Teoría de la función del sindicatoC. Concepto y características

2. Algunas reflexiones sobre las funciones del sindicato

A. En el contenido constitucional

III. CONCLUSIONES

* Profesora e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

403Criterios Editoriales

IV. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

g) Es muy importante que cuando los autores entreguen sus obras al depar-tamento correspondiente, estén seguros de que se trata de la versión de-finitiva, ya que una vez iniciado el proceso de edición, los cambios deversión entorpecen dicho proceso.

h) Los originales deberán ser entregados impresos (acompañado de los co-rrespondientes archivos electrónicos) escritos de la siguiente manera: enhojas tamaño carta (sólo por una cara), márgenes superior e inferior de2.5 centímetros e izquierdo y derecho de 3 centímetros. 1.5 de interlínea,letra arial de 12 puntos.

i) Todas las hojas deberán estar numeradas con el fin de asegurar que noexistan páginas faltantes.

j) No deberá usarse abreviaturas, salvo en dos casos: cuando se trate de untrabajo que lo requiera y que contenga su respectiva relación de abrevia-turas, o en el caso de las abreviaturas convencionales utilizadas en elaparato crítico

k) En caso de que los trabajos contengan pasajes textuales de otro autor,deberá hacerse la oportuna aclaración y señalarse la nota de la cita res-pectiva.

l) Las transcripciones que excedan de 320 caracteres (cinco líneas) debe-rán ponerse en párrafo aparte, que tendrá un margen equivalente al de lasangría e irá sin comillas. Toda la cita deberá ir en sangrado.

Para mayor información sobre la forma de citar diferentes materiales, favorde consultar los Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas y dela Enciclopedia Jurídica Mexicana, elaborados por Raúl Márquez Romero, se-gunda edición, 2003, en la página www.juridicas.unam.mx


Se terminó de imprimir en julio de 2007en los talleres de CREATIVA IMPRESORES, S.A. C.V.

Quetzalcoatl 69, Tlaxpana,Miguel Hidalgo, 11320, México, D.F. Tel. 5566-5338

El tiraje de esta edición fue de 1000 ejemplares

revista del posgrado - posgrado derecho...

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