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REVISTA DE DERECHO

universidad del norte

Jesús Ferro Bayona rector

Silvia Gloria De Vivo decana de la división de ciencias jurídicas

Carlos Javier Velasquez Muñoz editor

Karen Isabel Cabrera Peña asistente editorial

comité editorial

Aleksey Herrera Robles universidad del norte (colombia)Jaime Sandoval Fernández universidad del norte (colombia)Alexandra García Iragorri universidad del norte (colombia)José María Miquel González universidad autónoma de madrid (españa)Fernando López Ramón universidad de zaragoza (españa)Angel Menéndez Rexach universidad autónoma de madrid (españa)Andrés Botero Bernal universidad de medellín (colombia)

comité científico

Pilar Benavente Moreda universidad autónoma de madrid (españa)Asma Abbas simon´s rock college of bard (estados unidos)Demetrio Loperena Rota universidad del país vasco (españa)Dionisio Fernández de Gatta Sánchez universidad de salamanca (españa)Ricardo Rivero Ortega universidad de salamanca (españa)David J. Myers penn state university (estados unidos)José M. Gabilondo florida international university (estados unidos)María Amparo Alcoceba universidad carlos iii de madrid (españa)

División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte

Número 35, enero - junio de 2011 / ISSN: 0121-8697

Andrea Macía Morilla universidad autónoma de madrid (españa)María Lourdes Ramírez universidad del norte (colombia)Beatriz Londoño Toro universidad del rosario (colombia)María Teresa Carreño universidad de manizales (colombia)Lina Escobar Martínez universidad de la sabana (colombia)Carlos Mario Molina universidad de medellín (colombia)Vladimir Monsalve Caballero universidad del norte (colombia)

Impreso y hecho en Colombia JavegrafBogotáPrinted and made in Colombia

Coordinación editorialZoila Sotomayor Oliveros

Realización de Ediciones Uninorte

Diseño y diagramaciónIngrid C. Aleán Martínez

Procesos técnicosMunir Kharfan de los Reyes

Diseño de portadaJoaquín Camargo Valle

Corrección de textosHenry Stein

La Revista de deRecho es una publicación semestral de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte.

Está incluida en:• IndexNacionaldePublicacionesSeriadasyCientíficasyTecnológicasdeColcien-

cias–Publindex– Categoría A2 (http://www.colciencias.gov.co/scienti/publindex/). • SciELO:ScientificElectronicLibraryOnline(www.scielo.org.co).• Redalyc:ReddeRevistasCientíficasdeAméricaLatinayelCaribe,EspañayPortugal

(http://redalyc.uaemex.mx/).• latindex: SistemaRegional de Información en Línea paraRevistasCientíficas de

América Latina, el Caribe, España y Portugal (www.latindex.unam.mx).• Bases de datos lexbase, ebsco y dialnet.• Clase: Citas Latinoamericanas en Ciencias Sociales y Humanidades • (http://clase.unam.mx/)

Se autoriza la reproducción total o parcial de su contenido siempre y cuando se cite la fuente. Los con cep tos expresados son de responsa bilidad exclusiva de sus autores.

http://rcientificas.uninorte.edu.co/[email protected]

ISSN 0121-8697 (impreso)ISSN 2145-9355 (online)

Dirección postalDivisión de Ciencias JurídicasuniveRsidad del noRteApartado aéreo 1569Barranquilla (Colombia)

Contenido/Content

v ....................................................................................................... Editorial

Artículos de Investigación 1 .................................................. Derecho y sociedad en el Estado constitucional:

Una introducción desde J. Elster, L. Kramer y P. HäberleLaw and society in the constitutional state:

An introduction from J. Elster, L. Kramer and P. HaberleDaniel E. Florez Muñoz

Universidad de Cartagena (Colombia)

32 .............................El acoso laboral en el ordenamiento jurídico laboral españolBreves apuntes

The labor harassment from the perspective of the prevention of labor risks in the juridical labor spanish classification

Gemman Fabregat MonfortUniversidad de Valencia (españa)

55 ..................................................El derecho de consumo. Desde la teoría clásica del contrato hasta los nuevos contratos

Consumer law. From the classical theory of contract to the new contractsKaren Isabel Cabrera Peña

Universidad del Norte (Colombia)

96 ...................................... El leviatán de los mass media, el peligro de la otredad y el derecho penal: La construcción mediática del enemigo

The leviathan of the mass media, the danger of otherness and criminal law: The construction of the enemy media

Omar Huertas DíazUniversidad Pedagógica Nacional (Colombia)

Henry Torres VásquezUniversidad Libre (Colombia)Nydia Cecilia Díaz Pérez

Universidad Pedagógica Nacional (Colombia)

REVISTA DE DERECHODivisión de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte

Número 35, enero - junio de 2011

118 ....................................................................... El precedente constitucional: Análisis de la Sentencia T-292 de 2006

The constitutional precedent: Analysis of the judgment t-292 of 2006

Viridiana Molinares HassanUniversidad del Norte (Colombia)

145 ............................................................................... Independencia judicial: El caso de la Corte Suprema de Justicia colombiana

Judicial independence: The case of the Colombian Supreme Court

Carolina GuevaraUniversidad Nacional de Colombia

180 ............................................. Justicia indígena maya en el sureste de MéxicoIndigenous Mayan justice in the Southeast of Mexico

Juana Luisa Ríos ZamudioUniversidad del Itsmo (México)

220 .............................................La nueva ruta en las relaciones internacionales: La OEA y el fortalecimiento de los procesos democratizadores en la región

The new route in international relations: The oAS and the strengthening of the region democratic process

Adriana M. Ramírez BaracaldoInstituto de Iberoamérica-USAL

244 ............... La teoría del dominio del hecho en la legislación penal colombianaThe domain theory made in the colombian criminal law

André Scheller D´angeloUniversidad Cooperativa de Colombia seccional Santa Marta (Colombia)

264 ................................................................ Responsabilidad patrimonial del Estado legislador: Distinguiendo

Responsibility of the legislative government: DistinguishingJosé Ignacio Núñez Leiva

Universidad Alberto Hurtado (Chile)

Artículos de divulgación290 ...................Legal and democratic dilemmas in the counter-terrorism struggle:

The Targeted Killing policyDilemas legales y democráticos en la lucha contra el terrorismo:

La política de asesinato selectivoJaniel Melamed Visbal

Universidad del Norte (Colombia)

vrevista de derecho, universidad del norte, 35: v-vii, 2011

EDITORIAL

Cada vez que revisamos o planeamos nuestro quehacer investigati-vo a partir de la ciencia jurídica tenemos la misma disyuntiva: ¿cuál es la investigación que nos corresponde?; ¿cuál es la que el país necesita que hagamos?; ¿cuál es la que nos hace útiles a nuestra sociedad?

De acuerdo con la clasificación que hace Mario Bunge1, hay dos ti-pos de saber científico: uno formal, que estudia entes ideales crea-dos por la razón y otro fáctico, que estudia los fenómenos empí-ricos. La ciencia del derecho puede ser estudiada desde estas dos perspectivas, pues el orden jurídico integra entes fruto de la razón, asimismo como regula fenómenos empíricos.

Es innegable que la investigación esencialmente teórica nos permite hacer aportes al desarrollo de la ciencia misma que nos ocupa, pero la denominada investigación sociojurídica y la investigación acción, nos permiten conocer a profundidad las necesidades de una comu-nidad y dedicar esfuerzos para transformar la realidad en atención a las mis mas; nos permite desarrollar un derecho transformador, un derecho equitativo, que tiene en cuenta la sociedad y el potencial de intervenirla para solucionar sus problemas.

1 BUNGE, Mario. La ciencia: su método y su filosofía. Buenos Aires, Ediciones Siglo Veinte, 1981.

Ley de víctimas, ley de regalías y otras normativas. El papel de los programas de derecho en su ejecución

vi revista de derecho, universidad del norte, 35: v-vii, 2011

Las escuelas de derecho colombianas y particularmente sus investi-gadores, adquieren un compromiso, un importante papel de coges-tión, de participación en la ejecución del conjunto de reformas legis-lativas que acaban de ser aprobadas en el Congreso de la República: la ley de víctimas, la ley de tierras y la ley de regalías, entre otras varias de no menor carácter.

Este conjunto de normas tienen el potencial de generar cambios his tóricos en nuestra sociedad, sobre todo en las comunidades del Caribe colombiano, tan gravemente azotadas por la violencia, la co-rrupción, la desigualdad y la pobreza.

Estas normas necesitan ser revisadas con rigor científico y sus reglamen taciones requieren estudios previos que permitan hacer realidad sus postulados y hagan posibles efectivas mejoras sociales.

Es por eso que desde la dirección académica de la Revista de De-recho, queremos extender a todos los investigadores jurídicos y sociojurídicos una invitación seria y comprometida a abordar es-tos temas, a estudiar a fondo esta nueva normativa que tenemos el deber de privilegiar desde nuestro quehacer. Pues en este momento de grandes cambios, la comunidad científica nacional debe asumir un rol muy activo, pro positivo y analítico, que promueva una Co-lombia mejor.

Silvia M. Gloria De VivoDecana

División de Ciencias JurídicasUniversidad del Norte

1

Derecho y Sociedad en el Estado constitucional: Una introducción desde J. Elster, L. Kramer y P. Häberle*Law and Society in the Constitutional State: An introduction from J. Elster, L. Kramer and P. Haberle

Daniel E. Florez Muñoz**Universidad de Cartagena (Colombia)

REVISTA DE DERECHON.º 35, Barranquilla, 2011ISSN: 0121-8697

artículo de investigación

* Este trabajo constituye una versión resumida de la primera parte del marco teórico de la investigación “Los Límites Constitucionales de la Democracia: Tribunal Constitucional, Pueblo y Constitución”, de la cual el autor es investigador principal y la misma está adscrita a la línea Derecho y Sociedad, perteneciente al Grupo de Investigación de Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos, liderado por el doctor Yesid Carrillo de la Rosa, a quien el autor agradece profundamente sus comentarios y críticas sobre este artículo.

** Estudiante de Derecho, Universidad de Cartagena. Coordinador del Grupo de Investigaciones Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos. Ha sido ponente en diversos Congresos Nacionales e Internacionales en temáticas de Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Filosofía Política, y tiene publicaciones en revistas nacionales e internacionales y capítulos de libros en las materias referidas. [email protected]

2 revista de derecho, universidad del norte, 35: 1-31, 2011

ResumenAl interior de la filosofía de la democracia contemporánea resulta común encontrar posiciones que entienden al amanecer del constitucionalismo con-temporáneo como el anochecer de la democracia y el retorno a un modelo elitista de corte aristocrático en el cual la última palabra siempre la tendrá un grupo de selectos juristas aún cuando su decisión sea abiertamente con-tra mayoritaria y, por lo tanto, –a su entender– antidemocrática. En ese sentido, el presente trabajo tendrá por objetivo exponer algunas de las lec-turas contemporáneas en relación a las tensiones entre democracia (Pueblo) y Constitución (Tribunal Constitucional), tomando las que hoy en día son quizá las teorías más influyentes dentro de la academia global. Me refiero a la teoría de los límites constitucionales de Elster, el Constitucionalismo Popular de Kramer, Waldron y Tushnet, y la teoría de la Sociedad Abierta a los Intérpretes de Peter Häberle.

Palabras clave: Pueblo, Constitución, Tribunal Constitucional, De mocracia.

AbstractWithin the philosophy of contemporary democracy it is common to find positions that understand the dawn of modern constitutionalism as the twilight of democracy and the return to an elitist and aristocratic model of in which the last word will always be held by a select group of lawyers, even though their decision is openly against the majority and, therefore, in his view, anti-democratic. In that sense, this paper will aim to expose some of the contemporary readings in relation to the tensions between democracy () (people) and Constitution (Constitutional Court), taking into consideration what today are perhaps the most influential theories in the global academy. Here will be discussed the theory of constitutional limits Elster, Popular Constitutionalism Kramer, Waldron, and Tushnet, and the theory of the Open Society Interpreters Peter Häberle..

Keywords: People, Constitution, Constitutional Court, Democracy.

Fecha de recepción: 3 de marzo de 2010Fecha de aceptación: 27 de octubre de 2010

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Derecho y socieDaD en el estaDo constitucional: una introDucción DesDe J. elster, l. Kramer y P. häberle

revista de derecho, universidad del norte, 35: 1-31, 2011

INTRODUCCIÓN

En un diálogo entre el filosofo jesuita colombiano Guillermo Hoyos y el filósofo judío-español Manuel Reyes Mate, este último comentaba, en relación con la justicia en la sociedad contemporánea y su tratamiento desde el punto de vista ético, que la justicia no es en primer lugar una distribución igualitaria de la libertad sino una distribución responsable del pan. Y agregó: Pan y Libertad no son incompatibles. Van juntos. Pero con ese orden. Y retomando a Ernst Bloch concluyó: El estómago es la primera lamparilla en la que hay que echar aceite, y el hambre y el amor ponen al mun do en movimiento. Con estas afirmaciones, de profundo contenido he breo1, quería Reyes Mate afirmar que para poder hablar de justicia hay que partir de la experiencia de la injusticia. En esto coincide hoy la mayoría de los teóricos de la justicia y de la ética; pero en lo que no caen en cuenta es que la motivación para luchar contra la injusticia o, si se quiere, por la justicia, tiende a desaparecer en las elaboraciones teóricas abstractas; por lo que es necesario volver una vez más a la sensibilidad social, es decir, a la experiencia concreta de quienes padecen la injusticia (Hoyos, 1998, pp. 178179).

De lo que se trata es de un llamado a retomar el principio de realidad en la doctrina jurídica, expresado en la necesidad de adoptar la posición del subalterno2, del excluido3, o sencillamente del otro4 como verdadero depositario y soberano del derecho5; por lo que resulta necesario en

1 Expresiones como Pan, Aceite y Lamparilla tienen un alto contenido simbólico en la tra-dición hebrea; en relación con el significado de estas palabras, entre otras, ver: Dussel (1994).

2 Los estudios de lo Subalterno constituyen una corriente dentro del pensamiento social y la crítica literaria periférica. En relación con los estudios subalternos, ver: Gayatri Chakravorty Spivak (2008) y Dipesh Chakrabarty (2008).

3 Es la posición adoptada por la Filosofía de la Liberación, desarrollada principalmente por Enrique Dussel. Acerca de estos importantes estudios de la condición latinoamericana en contraposición al eurocen-trismo de los grandes metarelatos, ver: Dussel (1992).

4 Categoría desarrollada por el pensado semita Emmanuel Levinas en su famosa obra Totalidad e Infinito (1977) y más adelante adoptada por la segunda fase de la Filosofía de la Liberación. Ver: Dussel (1998).

5 Actualmente todas estas perspectivas de estudio desde la alteridad sometida y excluida configuran la constante dentro del abanico epistemológico de los denominados estudios poscoloniales o decoloniales, liderados en Latinoamérica por el trabajo de académicos de la talla de Santiago Castro-Gómez (1998, 1999, 2005), Dussel (1992), Walter Mignolo (1995, 2000, 2001), Aníbal Quijano (1992) y Catherine Walsh (2003); en el Derecho resultan profundamente interesantes las contribuciones de Oscar Guardiola-Rivera desde esta perspectiva (2003, 2004, 2008).

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Daniel E. Florez Muñoz


ten der los efectos, las implicaciones y la forma con las que el derecho opera en el interior del tejido social, y que simplemente no sirve de objeto para discusiones abstractas entre especializados juristas o como la razón del desvelo de algún estudiante para su parcial final; el derecho constituye en la realidad un orden simbólico que crea subjetividades, y configura las posibilidades reales en la vida de los asociados, o si se quiere, en la vida de quienes lo aplican, lo padecen y lo viven pero, para dójicamente, los que menos lo conocen.

Resulta llamativamente preocupante el hecho de que gran parte de las narrativas constitucionales en nuestros contextos continúen escri-biendo sus tratados desde la vieja tradición que ignora el siempre decisivo, heterogéneo, confuso y contradictorio papel de las gentes comunes y corrientes en el largo proceso de construcción del derecho y la Nación6, y se continúa publicando libros tan vacíos de realidad que, al terminar de leerlos, uno no puede más que preguntarse, con fatigado asombro, si la Colombia de que hablan tales autores es la misma que ha padecido y sigue padeciendo la inmensa mayoría de los colombianos (Múnera, 2005)7.

Este artículo tiene como objetivo exponer de manera sucinta los marcos normativos dentro de los cuales deben procurarse man tener la rela ciones entre Derecho y Sociedad, entendiendo a esta ultima –conforme a lo expuesto anteriormente– como la portadora de la soberanía, en su expresión política como pueblo o sociedad civil, por lo que constituye el actor políticojurídico de mayor im portancia dentro

6 Como contribuciones desde este enfoque pueden entenderse los trabajos de Oscar Guardiola-Rivera (2006) y Ricardo Sanín Restrepo (2009a, 2009b).

7 Hacia esta perspectiva están encaminados los Nuevos Estudios Jurídicos Críticos en Colombia; gru-pos de investigación en la Universidad Javeriana, Universidad Nacional y Universidad de Cartagena se encuentran reconstruyendo los orígenes y la necesidad de superación de este tipo de narrativas jurídicas postcoloniales que impiden que el derecho sea tomado en serio por parte de la gran mayoría de los aso-ciados y siga siendo visto como un elemento externo, agre sor y al cual en lo posible es necesario evadir. Esta visión de lo jurídico –tan típicamente premoderna– es la que se nos muestra como sintomática en el interior de nuestra periferia y se perfila como una táctica de contención de las multitudes sistemáticamente excluidas por parte de quienes detentan algunos importantes y particularisimos intereses; nuestra historia cons titucional desde esta perspectiva solo crea los nuevos límites que debemos superar. Muy en sintonía con estos estudios se encuentran los desarrollados en el Birkbeck College de la Universidad de Londres, con Oscar Guardiola, Costas Douzinas y Bill Bowring.

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del orden constitucional, cuya expresión –como veremos– no puede limi tarse simplemente al ejercicio del su fragio o extraordinariamente al proceso constituyente, sino que requiere un diálogo constante con la institucionalidad del poder constituido, en procura de renovar las con diciones de legitimidad que requiere el derecho oficial8 para seguir existiendo como de recho válido y eficaz9.

Con esta idea en mente nos aproximaremos a tres –de las muchas– teorías que explican los nexos dialógicos entre Constitución y Pueblo. En primer lugar abordaremos la teoría de Jon Elster, bri llante miembro de la escuela del Marxismo Analítico de Oxford, quien tomando como metáfora la imagen de Ulises –el hé roe de los cantos homéricos– explica las autolimitaciones que se impone la comunidad política en un momento dado a través del acto constitucional originario, y jurando no quebrantarlo de posita la confianza en el tribunal constitucional, co mo sujeto po lítico responsable de la sagrada obligación, que es: recordarle lo inicialmente pactado por sí mismo; en palabras de Elster, su pre compromiso. En la segunda parte explicaremos brevemente los fun damentos del Constitucionalismo Popular, heterodoxa co rriente jurídica norteamericana que critica de forma radical la denominada supremacía judicial apelando a criterios de la teoría política que fundamentan la defensa y necesidad de dar mayor voz al pueblo en la defi-nición de los alcances y límites de las constituciones. Y por último abor daremos los argumentos de Peter Häberle, teórico alemán pionero en el enfoque cultural a la Constitución y gran comparativista; Häberle sostuvo lo que en mi concepto sería una línea intermedia entre la teoría de Elster y el ala más radical del Constitucionalismo Popular. En su trabajo La Sociedad Abierta a los Interpretes (2002b) defendió una jurisdicción constitucional en la cual se dé cabida de forma institucional a la opinión pública y a los actores sociales pertenecientes al complejo abanico cultural que suponen los estados modernos.

8 Se realiza la distinción entre derecho oficial y derecho informal o no oficial, propia del pluralismo jurídico, en la medida en la que es en el primero de éstos en que la cate goría de legitimidad reclama un papel fundamental para la existencia del ordenamiento; un ejemplo de casos contrarios en los que la justicia infor-mal no requiere de legitimidad para ser eficaz puede ser la denominada “justicia guerrillera”. Al respecto ver: García y Santos (2004, pp. 331-385).

9 En relación con la conexidad entre los planos de la Validez, Eficacia y Legitimidad, ver especialmente la obra del profesor Mauricio García Villegas (2006, 2009).

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I. LAS SIRENAS DEL PODER. COMENTARIOS AL “ULISES” DE ELSTER

Después de la publicación de la Teoría de la Justicia de John Rawls (1979), el ambiente académico global sufrió un viraje radical, en la medida en que gran parte de la producción filosófica se orientó a coadyuvar o criticar las tesis centrales expuestas por Rawls en su paradigmático libro10; en el interior de este contexto surge la que para muchos es entendida como el ala de izquierda posrawlsiana más importante de Inglaterra.

Jon Elster es hoy uno de los más brillantes miembros del llamado “Mar xismo Analítico”; esta corriente de pensamiento filosófico, origi-nalmente nacida en Oxford a fines de la década de los se tenta11, se constituyó rápidamente un una escuela en la que se die ron cita gran parte de los teóricos sociales que después de la caída del comunismo (1989) participaron activamente en el proceso de reestructuración de la Europa del Este.

El Marxismo Analítico nace a partir del grupo de trabajo deno minado “Grupo de Septiembre”12, cuyos miembros se reunían anualmente a discutir sus propios trabajos y agendas de investi gación alrededor de los estudios marxistas. Es el mismo Elster quien sugiere el nombre de Marxismo Analítico, pero es con el trabajo de Roemer (1986) con el que el Marxismo Analítico adquiere su identidad dentro de la comunidad académica global; Según Elster, quien describe al Marxismo Analítico simplemente como un “pensamiento claro”, el criterio fundamental o rector del grupo parece ser el no dogmatismo. En su concepto, para saber si una persona puede o no ser caracterizada como un marxista analítico [debe verse] su disposición a abandonar las concepciones marxistas en caso de haber conflicto entre [tales concepciones] y un argumento empírico o lógico (Elster, 1991, p. 15).

10 Un interesante estudio que evalúa el impacto de Rawls en la literatura filosófica de la épo ca puede verse en Gargarella (1999) y Mejía (2007).

11 Exactamente, con la publicación de libro de G. A. Cohen sobre “teoría marxista de la His toria” (1978).

12 Dentro del Grupo de Septiembre podríamos incluir a figuras como G. A. Cohen, P. Van Parijs, A. Przeworski y R. Van der Veen.

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Para el sociólogo Eric Olin Wright (1994), otro miembro del Grupo de Septiembre, los rasgos metodológicos y teóricos que diferencian al Marxismo Analítico pueden ser: 1. Un compromiso con las normas cien tíficas convencionales. 2. Una acentuada preocupación por la de-finición de conceptos y por resguardar la coherencia lógica de los dis tintos análisis que se llevan a cabo. 3. El explícito uso de modelos abstractos, en ocasiones altamente formalizados, como en teoría de los juegos, y otras veces algo menos formalizados, co mo en los modelos causales, y 4. La importancia otorgada a las acciones intencionales de los individuos, tanto en las teorías expli cativas como en las normativas (Gargarella, 1995, p. 232). En ese orden de idas, es dentro de este ambiente académico, profundamente influenciado por la Teoría de la Justicia de John Rawls y los trabajos en relación con la acción comunicativa ideal y la verdad consensual, en el que debemos ubicar los aportes de la teoría de Jon Elster, la cual

partirá del análisis de la noción de racionalidad para poder estudiar la conducta humana, los deseos y las creencias irracionales. De acuerdo con estas premisas, Elster sentará las bases del núcleo del proceso político en una prospección pública y racional del bien común, y no en el acto aislado de participar en la vida pública con preferencias privadas (Llano, 2009, pp. 885886).

En palabras de Elster (1983), su agenda política debe ser entendida como un proceso cuya finalidad ultima reside en

llegar a conseguir el consenso unánime y racional, y sin ningún com-promiso entre intereses irreductiblemente opuestos entre sí. El foro no debe verse contaminado por los principios que regulan el mercado, como tampoco se debe confundir la comunicación con la negociación. Si se observan estos contrastes, es fácil identificar a los autores que tengo en mente (entre otros, a Rawls y Habermas) (pp. 5556).

Elster considera que la política debe ser entendida como una actividad que procurando la eficiencia opte siempre por la elección más racional dentro de las posibles. En ese sentido, en su introducción a lo que denomina la teoría de la racionalidad imperfecta apela a una

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metáfora bastante persuasiva pero a su vez paradójica: la figura del héroe homérico Ulises, quien opta por pedir a sus marineros que lo aten para no sucumbir frente al hechizo de los cantos de las sirenas13. Al respecto comenta Elster (1989):

Ulises no era por completo racional, pues un ser racional no habría tenido que apelar a este recurso; tampoco era, sencillamente, el pa sivo e irracional vehículo de sus cambiantes caprichos y deseos, pues era capaz de alcanzar por medios indirectos el mismo fin que una persona racional habría podido alcanzar de manera directa . Su situación –ser débil, y saberlo– señala la necesidad de una teoría de la racionalidad imperfecta que casi ha sido olvidada por filósofos y científicos sociales (p. 66).

Utilizando la imagen de Ulises, el filósofo noruego nos recuerda cómo los hombres a menudo se precomprometen a sí mismos para resistir una determinada tentación y no sucumbir a ella cuan do aparece. Por lo tanto, vemos cómo el reconocimiento de la frágil condición humana constituye el primer elemento en la cons trucción de una teoría de la racionalidad imperfecta, la cual no debe ser asociada de modo alguno con la irracionalidad14, ya que incluso la persona más racional puede utilizar técnicas de autorrestricción para lograr más de lo que podría conseguir si lo hiciera de otros modo (Elster, 2002, p. 311). Por lo tanto, vemos cómo la tesis que pretende defender el autor es la que entiende el atarse a sí mismo como un modo privilegiado de resolver el problema de la flaqueza de voluntad; la principal técnica para lograr la ra cionalidad por medios imperfectos (Elster, 1989, p. 67).

Elster asocia la idea de racionalidad en política con los conceptos de estabilidad y predecibilidad; entiende que la capacidad de predecir es

13 El texto es mencionado en La Odisea de Homero; el pasaje al cual hace alusión Elster se encuentra ubicado en entre los versos 155 y 165 del canto XII: Pero atadme con más fuertes lazos de pie y arrimado a la parte inferior del mástil para que me esté allí sin moverme. Y en el caso de que os ruegue o mande que me soltéis, atadme con más lazos todavía.

14 En este punto existe una corrección teórica por parte del mismo autor, quien en un gesto de hones-tidad intelectual rectifica la tesis defendida en Elster (1989), según la cual se establecía una relación entre la utilización del precompromiso con la irracionalidad. En relación con la opinión actual del autor, ver Elster (2002).

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una condición necesaria para nuestro actuar presente, y su inexistencia produciría consecuencias funestas en el orden social; al respecto señala cómo

Las incertidumbres acerca de las decisiones futuras pueden deber se a dos fuentes distintas: la ley no puede ser ambigua (como en el antiguo derecho chino) o constantemente cambiante (como en el neomercantilismo contemporáneo). Muchos de los autores, desde Liebniz, han observado que los requerimientos formales de las leyes inequívocas y constantes son, en muchos aspectos, más importantes que la necesidad de leyes justas, porque si podemos predecir las decisiones del tribunal podemos tomar medidas precautorias que nos protejan de leyes injustas.

El autor reconoce cómo el imperio de la ley constituye la me jor forma de poner fin al despotismo, el cual, al igual que la demo cracia directa, descansa en el derecho de intervención en todos los dominios de desarrollo social, haciendo difusos lo necesarios límites o restricciones que las democracias modernas imponen a las mayorías en beneficio de las minorías.

La democracia constitucional está fundada sobre un conjunto de instituciones estables que no pueden ser anuladas una vez establecidas. A este respecto, una idea fundamental es la función de la asamblea constituyente, que establece las reglas básicas que deberán seguir todas las generaciones posteriores. En realidad, solo la asam blea constituyente es un actor político, en el fuerte sentido de la politique politisante; todas las generaciones anteriores están restrin gidas a la politique politisée o la cotidiana puesta en vigor de las reglas fundamentales. La nación puede atarse “a sí misma” mediante la asam blea constituyente, confiando ciertos poderes de decisión a la rama judicial, requiriendo que las reglas básicas solo puedan ser cam biadas por una mayoría de dos tercios o tres cuartos, etc.

El argumento de Elster supone, evidentemente, una profunda paradoja, en la medida en que cada generación desea ser libre de atar a su sucesora, sin estar atada por sus predecesoras. Esta contradicción o paradoja fundamental de la democracia cons ti tucional supone un reflejo de la paradoja que cobija el núcleo del capitalismo, en la medida

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en que cada capitalista, en últimas, busca bajar los salarios de sus trabajadores, lo que supondría grandes ganancias y, al mismo tiempo, busca que los trabajadores de otras empresas tengan salarios altos que le permita crear una mayor demanda para sus productos. Por tal razón, comenta Elster (1989), cómo es posible para cualquier generación comerse el pastel y conservarlo, pero todas las demás generaciones no pueden alcanzar simultáneamente este objetivo (p. 160).

Frente a esta paradoja solo nos quedaría afirmar que la estrategia de Ulises debe consistir en comprometer a las generaciones poste riores estableciendo un conjunto de cláusulas que impidan la libre reforma a lo estipulado por la asamblea constituyente, la cual, para permanecer como legítima ante las generaciones venideras debe proyectar el hecho de que dicha calidad excepcional y privilegiada (de redactar el texto constitucional) se produce en un momento histórico de radical importancia para la vida na cional –en Colombia, a pesar de la revisión de la historia que desde hace algunos años viene siendo metapolítica de Estado, es incuestionable la legitimidad del constituyente de 1991. Por lo tanto, se requiere tener presente en el imaginario colectivo las razones por las que hubo una generación que sufrió los traumas que le permitieron arrogarse el derecho de romper drásticamente con el pasado y libremente atar el futuro.

Parece interesante resaltar la forma en la que varios políticos y teóricos han considerado que la paradoja presentada se superaría estipulando la posibilidad de una asamblea constituyente perió dica, de tal forma que cada quien una vez en su vida tuviese el privilegio de votar en los problemas centrales y básicos de la sociedad, en lugar de someterse bajo la tutela de generaciones pasadas (Sejersted, 1978)15. Elster les responde categóricamente de la siguiente forma:

Esta intención, aunque loable, parece albergar una contradicción irreductible. Supongamos, por ejemplo, que la asamblea constitu yente ha determinado 1.) Que habrá asambleas constituyentes a intervalos de 30 años y 2.) Que los cambios de la constitución entre estas asam

15 Sugerida igualmente por un amplio sector de doctrinantes y columnistas colombianos con ocasión del referendo para el tercer mandato del expresidente Uribe Vélez.

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bleas deberán contar con una mayoría de dos tercios. Esto nos lleva a preguntar qué mayoría la decidirá. Si la asamblea constituyente original estableciera el método de voto para asambleas ulteriores, esto significaría que después de todo sí era privilegiada. Y si las pro pias asambleas ulteriores decidirán la cuestión, inmediatamente caemos en una regresión infinita, pues ¿cómo se elegirá el método de votación? (además, queda la cuestión de si una asamblea ulterior po dría suprimir el sistema de las asambleas periódicas).

En el libro Ulises desatado (2002) Elster modifica su soporte argu-mentativo, y ahora, basándose en la historia del noble ruso del siglo XIX, expuesta por Derek Parfit, ilustra, de forma aun más clara, la manera en que los individuos optan por poner limitaciones a su accionar presente, para de esta forma lograr alcanzar las metas propuestas y no dejarse llevar o seducir por las contingencias e inmediatismos. La historia es la de un rico noble que

se apresta a recibir una cuantiosa herencia representada en vastas posesiones de tierras, y quien se compromete consigo mismo –debido a sus ideales socialistas– a distribuir la totalidad de sus tierras entre los campesinos: Pero sabe que con el tiempo –dice Parfit– sus ideales pueden marchitarse. Para guardarse de esta posibilidad hace dos cosas. Primero, firma un documento legal, por el cual automáticamente donará la tierra, y que solamente podrá ser revocado con el consentimiento de su esposa. Dice entonces a su esposa: “Si alguna vez cambio de opi nión y te pido que invalides el documento, prométeme que no lo consentirás”. Podría añadir: “considero que mis ideales son esenciales para mí. Si los perdiera, deseo que pienses que yo dejo de existir. Te pido que, en ese momento, veas a tu esposo no como yo, el hombre que te pide encarecidamente que hagas esta promesa, sino solo como su yo posterior. Prométeme que no harás lo que él te pida” (p. 68).

Mutatis mutandi16, las sociedades se imponen constituciones pa ra mantener presente a lo largo de su desarrollo histórico los com pro misos y

16 Tomando lo esencial de la metáfora, en la medida en que no se puede hacer un tránsito conceptual sin problemas epistemológicos de las razones que tienen los individuos para autorrestringirse a las razones que tienen las sociedades como totalidad holística, es decir, como un todo más allá de la suma de los individuos que la componen. Sobre todo reconociendo el hecho de que –como diría el historiador noruego Jens Arup Seip–: “En política, la gente nunca trata de atarse a sí misma; sólo de atar a los demás” (Elster, 2002, p.11).

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promesas realizadas en un momento determinado de su historia política, por lo que, más que ser un documento simplemente variante, debe ser un documento con vocación de continuidad y de constante actualización histórica, a través del cual la sociedad pueda cargar un “sello” o una “cicatriz” de lo que fue y en un momento juró no volver a ser. Para la consecución de este cometido, el control de constitucionalidad es tal vez la herramienta más sofisticada que buena parte de las sociedades contemporáneas han encontrado para atar al mástil a las mayorías. En los procesos constituyentes son ellas mismas las que deciden imponerse limitaciones y exigen a los jueces que no las desaten.

II. EL OCASO DEL “IURA NOVIT CURIA”17. PROLEGÓMENOS AL POPULAR CONSTITUTIONALISM18

En muchas de las actuales constituciones del mundo existe un consenso en la apuesta hacia un modelo de democracia delibe rativa, en el cual las decisiones políticas están sujetadas al control po pular pero en el que la deliberación y el intercambio de razones juegan un rol decisivo (Sunstein, 1996, p. 7); en ese sentido, surge el cuestionamiento al po der o supremacía judicial frente a las decisiones tomadas por los re presentantes del pueblo; dicho debate llega al punto que Barry Fried man (1998) afirmaría que tal discusión constituye la obsesión central de la teoría constitucional moderna en Estados Unidos (p. 334). Y no es para menos, en la medida en que pareciera demostrar cómo el debate acerca la legitimidad de los tribunales constitucionales en ultima ratio sería no más que: el cuestionamiento límite de la democracia. En virtud que –conforme a lo expuesto por Hans Kelsen en su debate con Schmitt acerca del defensor de la Constitución– la simple amenaza de recurrir al tribunal constitucional “puede ser, entre las manos de la minoría, un instrumento propio para impedir que la mayoría vio le inconstitucionalmente sus intereses jurídicamente protegidos y para

17 Solo la Curia (Colegio de pretores) conoce el derecho.18 Algunas de las consideraciones expuestas en este aparte fueron presentadas como ponencia en la I

Jornada de Teoría del Derecho (Cartagena, 2009). Agradezco a mis compañeros de mesa: el profesor Ken-neth Himma (Pacific Seattle University), Jorge Fabra (Universidad San Buenaventura), Carolina Guzmán (Tecnológico Confenalco) y Tatiana Díaz (Universidad de Cartagena) por sus comentarios a mi ponencia.

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oponerse, por esta vía, en ultimo análisis, a la dictadura de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social que aquella de la minoría”19 (Rincón, 2008, pp. 119120).

Sin embargo, el hecho de que en la actualidad los jueces, a partir del control judicial de las leyes o judicial review (Control de Constitu cionalidad), como forma de poner límite al poder legislativo y reformatorio del Congreso y del actuar del Ejecutivo, gocen del poder del que gozan tiene que ver –tal como lo expone Roberto Gargarella–, entre otros factores, con ciertos (implausibles) presupuestos que se tomaron en cuenta desde el mismo momento en que se organizó el sistema judicial dentro del marco de una constitución republicana en el contexto anglosajón, del cual es originaria esta figura20, que en la actualidad exis te en casi todos los sistemas judiciales del mundo. Me refiero a presupuestos de raíz conservadora y antidemocráticos, conforme a los cuales no era necesario consultar a la ciudadanía –de un modo efec tivo– si lo que se pretendía era tomar decisiones correctas. Y así también, presupuestos de raíz elitista, que directamente afirmaban que no todos los individuos estaban dotados de iguales capacidades, y que solo algunos de ellos tenían las virtudes necesarias como para tomar decisiones justas, entendiendo decisiones justas como decisiones correctas e imparciales (Gargarella, 1996, p. 12).

Es en el interior de dicha tensión entre representación, voluntad popular y poder judicial en que se desarrollan los principales ataques al control judicial de constitucionalidad (judicial review), los cuales, lejos de ser novedosos, han sido expuestos desde diferentes ángulos a partir del dictado mismo de la Constitución de Filadelfia (1787), cuando el poder federal fue objeto de la disputa suscitada entre Republicanos y Federalistas durante la primera presidencia de Thomas Jefferson (1801-1085). El fallo más relevante dentro de esta polémica es el célebre caso “Marbury vs. Madison”, redactado por el Chief Justice John Marshall,

19 En relación con la normativa lectura kelseniana de la democracia, resulta iluminador el trabajo del profesor Rodolfo Arango (2007) en Filosofía de la Democracia.

20 Me refiero al control judicial de las leyes o judicial review (Control de Constitucionalidad) como forma de poner límite al poder legislativo y reformatorio del Congreso.

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el cual fue proferido en el interior de ese enrarecido y polémico clima político; la relevancia de este fallo se deriva del hecho de que para muchos ese instituto (control de constitucionalidad) no se encontraba expresamente previsto en la Constitución norteamericana, al punto de afirmar que es con base en esa usurpación autoarrogada por Marshall que aún se mantiene activo el judicial review en Estados Unidos. Habría que aclarar que, tal como lo exponen Barrancos y Vedia (2004), existen constancias del Judicial Review muy anteriores a “Marbury” (p. 3); pero lo que sí es cierto es que si bien el judicial review no nació con Marbury, los cuestionamientos respecto del ejercicio de ese poder sí nacieron junto con el dictado del célebre fallo (García Mansilla, 2009, p. 11). Sin embargo, en los últimos cincuenta años, el eje central del debate ha girado en torno a lo que Alexander Bickel denominara célebremente como la “Dificultad Contramayoritaria” (García Mansilla, 2009: p. 11), es decir, ¿Por qué jueces que no son electos por el pueblo pueden invalidar lo actuado por el Congreso y el Presidente que, en cambio, son electos en forma democrática? (ibíd., p. 11); en otras palabras, con Dificultad Contramayoritaria se hace referencia a la dificultad que surge cuando el órgano con menor legitimidad demo-crática, dentro de la división de poderes, impone su autoridad sobre los restantes.

Dichas teorías críticas del poder judicial y defensoras del poder del pueblo tienen sus orígenes más remotos en la Inglaterra del siglo XVIII, principalmente en el pensamiento de autores como Thomas Paine, quien defendió vigorosamente la idea de que las verdades fundamentales podían ser conocidas por cualquiera con la perseverancia de examinar el mun do cuidadosamente y reflexionar sobre su experiencia, así como Joseph Priestley y Richard Price; este último llegó a afirmar que cada persona debía autogobernarse y cada comunidad debía procurar lo mismo, creando sus propias leyes. Lo que debía evitarse, en su opinión, era el “dominio de algunas comunidades sobre otras comunidades, o de algunos hombres sobre otros hom-bres” (Gargarella, 1996, p. 83). Gargarella señala que la influencia ra-di cal inglesa llegó a Estados Unidos por distintos medios. Algunas veces, a través de la circulación clandestina de panfletos, pero muchas otras a través de la efectiva presencia física de los representantes de aquel radicalismo. El caso más notable, en este sentido, lo presentó el mismo Paine, quien, después de una estancia relativamente silenciosa

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en Inglaterra, se trasladó a Pennsylvania con el apoyo de su amigo Benjamín Franklyn, desde donde sacó a la luz su enorme potencial político. Paine escribió casi toda su obra en Estados Unidos, donde llegó a ser uno de los ideólogos de la revolución, influyente asesor de las principales figuras norteamericanas (Washington y Jefferson, entre ellas) y cabeza principal en la redacción de la Constitución de Penssylvania de 1776, sin duda alguna, el intento constitucional más radical en la historia jurídica norteamericana.

En la actualidad, y reivindicando los postulados históricos de esta tradición radical, tenemos una heterogénea corriente de brillantes constitucionalistas bajo el nombre de Popular Constitutionalism, dentro del cual encontramos juristas de la importancia de Larry Kramer21, Sanford Levinson22, Richard Parker23, Jeremy Waldron24 y Mark Tushnet25, entre muchos otros.

Conforme a lo expuesto por Javier Rincón (2008), el Constitu cionalismo Popular puede ser definido como

21 Actual decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford. Fue “Law Clerk” del Justice William Brennan. Para una visión del autor respecto al Constitucionalismo Popular, ver: Krammer (2001) y especialmente (2004).

22 Para su visón del Constitucionalismo Popular, ver especialmente: Levinson (1999).23 Para una visión del autor sobre el Constitucionalismo Popular, ver: Parker (1999).24 Profesor de Derecho en la Universidad de Oxford (heredero de la cátedra de H.L.A. Hart). En rela

ción con la visión de Waldron acerca del Constitucionalismo Popular, consultar: Waldron (1999). De los autores pertenecientes al Constitucionalismo Popular, Waldron es quizá quien goza de más renombre; en su Law and Disagreement (1999) entra en directa polémica con el trabajo de Ronald Dworkin –autor funda-mental en la defensa de la judicial review–, así como sus otros escritos han servido para plantear de forma seria y argumentada que aun desde una postura seriamente preocupada por la preservación de los derechos individuales era necesario resistirse el control judicial de las leyes. Ello es así, por un lado, en razón de la existencia de profundos e irresolubles desacuerdos (the fact of disagreement) respecto del contenido y forma de los derechos individuales (un reclamo que implicaba una puesta en cuestión de las teorías con-temporáneas sobre la interpretación constitucional); y también, y por otro lado, porque esa preocupación por los derechos no podía sino partir del reconocimiento del igual status moral y la igual capacidad de cada uno, lo cual implicaba dejar de lado toda visión que, directa o indirectamente, pretendiera colocar a los jueces como expertos conocedores del contenido de los derechos. En otras palabras, las mismas razones que daban base a la preocupación por los derechos debían servir para bloquear cualquier intento de dejar a la ciudadanía sin la posibilidad de discutir francamente sobre sus derechos y los límites de los mismos (Gargarella, 2009, p. 2).

25 Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Harvard, miembro de los Critical Legal Studies y fue “Law Clerk” del Justice Thurgood Marshall. Para conocer su visión sobre el Constitucionalismo Popular, ver especialmente (1999).

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La corriente jurídica que se encuentra en oposición a toda idea de supremacía constitucional por parte de cualquier órgano constituido, y específicamente, a toda idea de supremacía de los tribunales consti-tucionales, según la cual el pueblo es el único agen te apto para hacer cumplir e interpretar la constitución en última instancia (p. 124).

Larry Kramer (2004) –uno de los teóricos más importantes del Constitucionalismo Popular– asocia el mismo con la visión con forme a la cual

quienes gobiernan tienen la obligación de hacer lo mejor para interpretar la Constitución mientras llevan adelante sus tareas de gobierno cotidianas, pero en donde su interpretación no resulta autoritativa, sino que se encuentra sujeta a la directa supervisión y corrección por parte del mismo pueblo, entendido éste como un cuerpo colectivo capaz de actuar y expresarse independientemente (p. 962).

Para Roberto Gargarella, quien es en Latinoamérica uno de los principales socializadores de las ideas del Constitucionalismo Popular, esta corriente jurídica podría compartir, a rasgos generales, una cierta hostilidad hacia el sistema judicial hoy existente, por considerar que debe adoptarse un arreglo institucional diferente, en el que, de modo más directo y menos diferido en el tiempo, la ciudadanía pueda hacer valer su punto de vista acerca de lo que significa la Constitución.

En palabras de Larry Kramer, en las que se evidencian las pro fundas bases históricas que el autor mantiene en su posición, el Constitucionalismo Popular es una corriente jurídica de pensa miento, según la cual, a partir de la interpretación histórica del rol que jugó el pueblo en el desarrollo constitucional de Estados Unidos de Norteamérica en sus primeros años de existencia, se puede sostener que el máximo poder en materia de interpretación y guarda de la Constitución es el pueblo y que, por ende, en la actualidad es necesario devolverle dicho poder para que lo ejerza de forma soberana.

Una brillante carta de navegación para aproximarse a las tesis centrales del Constitucionalismo Popular la constituye la categori zación que hace

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Roberto Gargarella (2004) en sus comentarios a la sistemática obra de Larry Kramer (2004), The People Themselves; para este autor argentino, el Constitucionalismo Popular defiende una serie de criterios comunes, entre los cuales podemos encontrar principalmente (pp. 15):

• Desafiar la supremacía judicial: Quitando la Constitución de las manos de los tribunales

Cuestiona los supuestos históricos y políticos sobre los cuales descansa la supremacía judicial. Kramer –comenta Gargarella– sostiene que para Marshall la decisión de la Corte representaba la última instancia institucional respecto de los conflictos consti tucionales que pudieran surgir dentro del Estado. Contra dicha visión reacciona el presidente Jefferson mostrándose hostil frente a la idea de la supremacía judicial y defendiendo un papel más prominente de los poderes políticos en la definición y puesta en práctica de la Constitución. En definitiva, esta última visión –conocida como teoría “departamentalita” o “concurrente”– sos-tenía que ninguna de las ramas del gobierno podía arrogarse superioridad sobre las otras a la hora de interpretar el significado de la Constitución (Gargarella, 2009, p. 1). Opinión respalda por Krammer (2004) al afirmar que “tanto en sus orígenes como durante la mayor parte de nuestra historia, el constitucionalismo americano les asignó a los ciudadanos comunes un rol central en la tarea de implementar su Constitución,” dejando la “autoridad interpretativa final” en el propio pueblo.

Ahora bien, habría que aclarar que

(A) sí como en el mundo jurídico que visualiza Larry Kramer lo que ha quedado abolida es la supremacía judicial, en la visión de otros autores cercanos al “constitucionalismo popular,” como Mark Tushnet o Jeremy Waldron, la impugnación parece ser todavía más radical, y alcanzar a toda forma de control judicial de constitucionalidad. Para Waldron, en una sociedad marcada por la existencia de desacuerdos profundos, y a la vez fundada sobre el principio de igualdad, la idea de que la reflexión sobre las cuestiones más importantes que dividen a la sociedad deba ser trasladada a los tribunales (tribunales cuyos miembros también están divididos por desacuerdos profundos, y que

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también deciden a través de la regla mayoritaria) resulta ininteligible. Para Tushnet, el principal objetivo de un “populismo constitucional” como el que él defiende es el de “quitar la Constitución de las manos de los tribunales” (Gargarella, 2009, p. 2).

• Ir en contra de una “sensibilidad antipopular”

Consiste en una percepción difundida entre quienes defienden la supremacía judicial, consistente en una especie de autoridad moral de unos pocos sobre los muchos. Robert Unger (1996) resumió adecuadamente esta visión al sostener que el pequeño y sucio secreto de la jurisprudencia contemporánea está dado por su disconformidad con la democracia (p. 72). Y agrega que esta disconformidad se expresa en una

incesante identificación de límites sobre la regla mayoritaria, an tes que sobre el poder de las minorías dominantes, como res ponsabilidad principal de los jueces y juristas; y consecuen temente, en la hipertrofia de prácticas y arreglos contramayoritarios; en la oposición a todas las reformas institucionales, particularmente a aquellas orientadas a expandir el nivel de compromiso político popular, lo cual es visto como algo que amenaza el sistema de derechos (pp. 152153).

• Defensa de una Interpretación extrajudicial

El profesor Stanford Levinson se ocupó de mostrar de qué modo, en relación con el debate sobre la supremacía judicial para interpretar la Constitución, se revela la oposición entre dos cosmovisiones, a las que célebremente denominó concepciones “católica” o “pro tes tante” de la Constitución. Conforme a la primera, la tarea in terpretativa es vista como “provincia exclusiva” del poder judi cial, mientras que la segunda considera la interpretación como una tarea difundida de modo igual entre todos los ciudadanos, y el Constitucionalismo Popular está llamado a la defensa de esta última. Por lo tanto, de lo que se trata es de reservar un papel fun da mental a la llamada “interpretación extrajudicial” de la Cons titución por parte de los actores sociales y la sociedad civil como tal (Gargarella, 2009, p. 3).

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• El derecho fuera del derecho

Hace referencia, en palabras de Roberto Gargarella, a uno de los antecedentes más interesantes de este tipo de posturas, que se encuentra en el muy reconocido trabajo de Robert Cover Nomos and Narrative. En dicho trabajo Cover exploraba los

“indisciplinados impulsos jusgenerativos,” provenientes de mo vi mientos sociales alternativos, y mostraba de qué modo la tarea judicial más característica no era la de “crear, sino la de eliminar [ciertas visiones sobre el] derecho.” En opinión de Cover, los jueces –confrontando la existencia de cientos de tradiciones legales alternativas– venían a decir “que esta tradición es derecho, mientras destruían [o trataban] de destruir a las restantes.” Contra dicha visión Cover sostenía que “[l]as historias que cuentan quienes resisten al derecho, las vidas que viven, el derecho que hacen” debían pasar a jugar un rol más importante a la hora de definir el contenido y el significado del derecho. “El significado del derecho constituye un enriquecimiento desafiante de la vida social, una potencial limitación al poder y la violencia arbitrarias. Debemos dejar de circunscribir al nomos; debemos invitar la llegada de nue vos mundos jurídicos” –concluía Cover. Trabajos como los de los profesores Reva Siegel y Robert Post refuerzan un enfoque similar sobre la tarea del constitucionalismo. Junto a estos trabajos, es tu dios como los de Wayne Moore han ayudado a mostrar las formas específicas en que la ciudadanía “crea y mantiene nor mas constitucionales –incluyendo normas ‘legales’ que no enca jan inmediatamente dentro de las narrativas profesionales” (Garga rella, 2009, p. 4).

• Impulsar mayor democracia y participación

Todos los rasgos anteriores nos hablan de la común preocupación de los “populistas” por impulsar una mayor participación popular en las estructuras políticas y económicas. Esta preocupación –a diferencia de otras corrientes progresistas– no ve en las mayorías una amenaza, sino todo lo contrario, la oportunidad misma de autodeterminación de los pueblos. Es por eso que en su defensa de la soberanía popular el Constitucionalismo Popular tiende a valorar más

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las manifestaciones propias de la “cultura popular,” con lo que ella pueda incluir de “indisciplinado,” “vulgar,” o no-refinado. Institucionalmente hablando, y como resultado de su confianza en la ciudadanía –de su desconfianza en las elites– los “populistas” favorecen herramientas y medidas tales como la rotación en los cargos, los mandatos cortos, la descentralización del poder (Gar garella, 2009, p. 5).

Por otra parte, según comenta el profesor de la Universidad Javeriana Javier Rincón Salcedo (2008), siguiendo a Alexander y Solum, la Cons-titución

no es ni más ni menos que la voluntad popular, interpretada por el pueblo y protegida por la amenaza del pueblo de hacerla cumplir. La ley ordinaria es la ley de los representantes a nombre del pueblo, pero la Constitución es la ley del pueblo mismo; es por esta razón por la que en el mundo del “constitucionalismo popular”, los gobernantes son los regulados y no los reguladores y la autoridad de interpretación constitucional final permanece con el propio pueblo (p. 125).

Sin embargo, tal como lo exponen los profesores de la Universidad de San Diego Alexander y Solum (2005), el Constitucionalismo Popular encuentra una de sus principales fuentes de heterogeneidad en lo que respecta a la guarda e interpretación constitucional, en la medida en que para algunos –como veremos– se trata simplemente de una abolición del judicial review, mientras que para otros, por el contrario, se trata de una relación dialógica entre tribunal y opinión pública. Veamos esto a partir de la categorización realizada por los profesores señalados:

- Robust Popular Constitutionalism. Según esta posición, la volun-tad popular es la única que puede llenar de contenido los preceptos constitucionales, y por tanto, en el pueblo recae tanto la guarda como la interpretación “correcta” de la Constitución Política. Para la corriente más radical, el pueblo tiene como enemigo a los tribunales constitucionales, los cuales en medio de su supremacía interpretativa se muestran como “sirvientes constitucionales” de las elites políticas.

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- Modest Popular Constitutionalism. Dentro de esta corriente, al pueblo le corresponde sencillamente “anular las distorsiones groseras de la Constitución por parte de sus interpretes insti tucionales” (Rincón, 2008, p. 126).

- Trivial Popular Constitutionalism. Dentro de esta forma de Constitucionalismo Popular lo que prima es la aceptación por parte del pueblo de la interpretación que se haga de la Cons titución. Esto se logra a partir de lo que ha dado en deno mi narse Teoría del Recono-cimiento de las normas,

dentro de la cual se discute, entre otras cosas, si la simple no oposición a una norma o a una determinada interpretación de la Constitución por parte del pueblo puede ser considerada co mo aceptación de la misma, o si, por el contrario, toda norma, para que pueda ser considerada aceptada, debe ser objeto de una manifestación expresa de aceptación por parte del pueblo (Rincón, 2008, p. 126).

- Expresive Popular Constitutionalism. Dentro de esta lectura del Cons titucionalismo Popular se valora la opinión pública co mo un forma de interacción con la labor de interpretación del tribunal cons titucional, a partir de una relación dialógica en la cual dicho tribunal entienda las preocupaciones, razones y posiciones de la opinión pública, y a partir de ésta construir la determinación del alcance y significado de las dispocisiones constitucionales.

Vemos cómo el Constitucionalismo Popular pretende, en últimas, en-contrar en los procesos de discusión popular una fuente de legitimidad para el derecho constitucional; una legitimidad que no proviene de un cuerpo seleccionado de juristas sino que incluya a los verdaderos practicantes de las disposiciones norma tivas, es decir, al pueblo mismo; y esto solo es posible a partir del cuestionamiento directo del poder cuasirreligioso de los pre tores constitucionales, quienes, emulando algún tipo de casta sacerdotal, son los garantes y depositarios de una verdad a la cual, aun cuando se tratare de la verdad acerca de la salvación del pueblo, éste no puede acceder por no estar ungido con los sa beres técnicojurídicos que suponen el acceso; en este sentido,

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el Constitucionalismo Popular se nos muestra como una Reforma Protestante al jerárquico y cerrado poder custodio y portador de la ver-dad constitucional.

III. LA SOCIEDAD ABIERTA A LOS INTÉRPRETES: PETER HÄBERLE Y LA CONSTITUCIÓN COMO CULTURA

En la academia jurídica alemana, el nombre de Peter Häberle es, sin duda alguna, uno de los más conocidos e importantes. Pa ra muchos es de los pensadores alemanes vivos con mayores con tribuciones al pensamiento jurídico moderno.

Para ubicar a Häberle dentro de la tradición alemana es necesario tener en cuenta sus “linajes” intelectuales; en ese sentido, vale afirmar que es heredero de la tradición que desarrollaría Rudolf Smed, luego continuaría con Konrad Hesse, hasta llegar al pro fesor Häberle, quien, sin duda, al desarrollarla le dará un tinte cultural especial. Pero en su pensamiento jurídico no solo confluye la tradición alemana de Smed y Hesse, sino que también se nutre del pensamiento constitucional de Herman Heller; en palabras del propio Häberle, su deuda con Heller consiste en el planto científico, la profunda comprensión del Esta-do culturalmente integrada, que yo he intentado continuar bajo una teoría científico-cultural de la Constitución (Valadés, 2001, p.xxiii). En igual sen tido, tampoco puede sobrestimarse la influencia que tu vo la im-portante teoría de Heller en relación con los conceptos de Nor malidad y Norma; en ese sentido, Häberle comenta: Así como no puede estimarse completamente separados lo dinámico y lo estático, tampoco puede ser lo la normalidad y normatividad, el ser y el deber ser en el concepto de Cons titución. Dentro de esta realidad del ser (normalidad) se in cluyen fac tores de tipo culturales a los Häberle prestaría gran atención, y con base en los cuales desarrollaría su teoría de la In ter pretación cons titu cional.

Häberle tiene el mérito de haber nutrido la teoría constitucional con teorías sistemáticas, en las que se da cabida a elementos o categorías innovadoras y de gran utilidad analítica; al entender la Constitución como una ciencia cultural, introduce las particu laridades históricamente construida por los pueblos a los cua les las constituciones regulan; de

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lo que se desprende que el discurso constitucional es siempre –necesariamente– un discur so históricamente condicionado; este es su otro gran aporte: adop ta la categoría de Tiempo como forma o medio para entender el fenómeno constitucional. Al respecto afirma: el Estado consti tucional vive en el “curso del tiempo” para arribar a la dialéctica entre estática y dinámica, entre conservación y cambio (Häberle, 2001, p. 49). El profesor Diego Valadés (2001) entiende que en la teoría de Häberle, Constitución se traduce en un doble proceso cultural:

Por una parte, el de naturaleza temporal, y por otra, de naturaleza espacial. En el temporal hay una dualidad (el diacrónico –resulta de la experiencia histórica, y el sincrónico– que corresponde al proceso constituyente), y el espacial, en el que se identifican los elementos que diferentes actos constituyentes han aportado al Estado Constitucional de nuestro tiempo (referencias comunes que han sido incorporadas selectivamente por diferentes sociedades) (p. xxvii).

La particular relevancia de la teoría cultural de la Constitución26 estriba en el hecho de que ésta supone un mayor grado de se guridad para la norma suprema y, por tanto, para el Estado. Si de la abstracción pasamos a la concreción, veremos que todo esto no quiere decir otra cosa que convertir las convicciones de libertad, dignidad, seguridad, justicia y equidad que sustenta una comunidad, en conducta y norma de garantía a la vez (Valadés, 2001, p. xxviii).

El punto de partida de una ciencia cultural de la Constitución debe siempre ser el de cultura en su sentido amplio o lo más abierto posible, pluralista y relacionado con las categorías –permeables entre sí– de la alta cultura, de la cultura popular, especialmente viva en nuestros contextos, y de las culturas alternativas o subculturas.

Este concepto de ciencia de la cultura lleva consigo el captar lo que está en la profundidad, “detrás” de los textos normativos; la regla jurídica es solo una dimensión. De este modo, se puede actualizar esta dimensión histórica, por ejemplo, la memoria cultural co lectiva de un

26 En relación con la teoría cultural de la Constitución, ver especialmente: Häberle (2002a y 2006).

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pueblo, al igual que sus “conquistas”, traumas y heridas (…) De la “historia constitucional” procede una parte de la identidad (patriotismo constitucional). Esta tampoco se ha creado mediante descripciones, textos, instituciones y procedimientos simplemente jurídicos (Häberle, 2006, p. 95).

En ese orden de ideas, vemos que la Constitución, lejos de ser solo un texto jurídico o regla normativa, constituye una verdadera expresión de un estado de desarrollo cultural, y especialmente un medio para la auto(rre)presentación cultural del pueblo, espejo de su herencia cul tu-ral y fundamento de sus esperanzas; estamos, por lo tanto, frente a cons tituciones vivas y dinámicas, que entran a configurar nuestros “ima-ginarios colectivos” (Castoriadis); esto es tá expresado de la más bella forma por la imagen de Goethe –activada por H. Heller–, según la cual la constitución sería “forma acuñada, que se desarrolla de forma viva” (Häberle, 2006, p. 95).

Häberle, en su ensayo titulado “La Sociedad Abierta a los Intérpretes Constitucionales” (2002b), escrita ori ginalmente en 1975, y publicada en español en la colección de Te mas de Derecho Público, dirigida por el Instituto de Estudios Cons titucionales Carlos Restrepo Piedrahíta (Univer sidad Externado de Colombia), traza los principales pilares argumentativos de la forma en la que entiende el proceso de definición de sentido y al cance al texto constitucional, natural mente, en sintonía directa con su perspectiva culturalista27. Lo que Häberle (2002b) tratará de respon der es la pregunta en relación con quiénes deben tomar parte en la interpretación constitucional (p. 111), y la importancia de tal pregunta consiste en que sobre quienes recaiga tal capacidad serán quienes logren imponer su visión o lectura de la realidad constitucional sobre la totalidad social; razón por la cual Häberle (2002b) considera que dentro del Estado Constitucional el principio democrático permite suponer que ¡No existe un numerus clausus de Intérpretes de la Constitución! (p. 112); en ese sentido, critica el hecho de que hasta el momento la interpretación de la Constitución ha sido un asunto de la sociedad cerrada –tomando la célebre categorización sugerida por

27 No confundir con las corrientes culturalistas o estudios culturales; éstos son de corte filosófico posmo-derno y hacen referencia a cuestiones radicalmente distintas (ver pie de página 30).

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Isaías Berlín–, en la cual la interpretación de la norma de normas es un asunto gremial, en la medida en que es estrictamente limitado a las realidades que entran a jugar en el proceso constitucional formal. Por lo tanto, es necesario abrir a la sociedad a sus intérpretes convocando las opiniones y realidades de los ciudadanos del común, grupos civiles, órganos estatales y opinión pública en general, en la medida en que, como experimentadores del derecho, son también “fuerza productiva interpretadora”; de lo que se trata, si se quiere, es de una

Democratización de la interpretación constitucional, de cómo la teo ría de la interpretación tiene ante todo que asegurarse en forma teó ricodemocrática y viceversa. No existe interpretación alguna de la Constitución sin la mencionada participación del ciudadano activo y de las potencialidades públicas.

Todo el que viva en y con las circunstancias de hecho reguladas por la norma es intérprete indirecto y, dado el caso, también intérprete directo de la norma. El destinatario de las normas toma parte del suceso de interpretación con mayor intensidad de lo que de ordinario se admite. Puesto que no son sólo los intérpretes constitucionales los que viven las normas, no son ellos los únicos intérpretes, ni siquiera los más importantes (Häberle, 2002b, pp. 113114).

Por lo tanto, la propuesta de Häberle apunta a dos objetivos com plementarios: transformar la interpretación constitucional en un supuesto del orden democrático y participativo e identificar la interpretación constitucional como un elemento más de la cultura en concreto. Dichos objetivos complementarios implican dos requisitos: la estabilidad de la norma (decisión política) y la adhesión a ella por parte de la comunidad política (fenómeno cultural). Sin estabilidad y adhesión la interpretación es imposible. De acuerdo con lo anterior, puede decirse que la interpretación abierta solo es posible en el Estado Constitucional (Valadés, 2001, p. xxxiv); todo se articula, de esta forma, como un gran rompecabezas; estamos frente a las piezas de una gran teoría constitucional.

La teoría häberliana se nos muestra como un completo sistema de articulación que permite construir nuevos y más fuertes va sos comunicantes entre derecho y sociedad, y por tanto, ayu da a pro fun dizar los valores democráticos; en su teoría también se cobijan las posibles

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fluctuaciones constitucionales; éstas se en cuentran relacionadas con cambios formales, pero, de igual forma, con procesos interpretativos. En ese orden de ideas, en el proceso encaminado a fijar los contenidos de la norma constitucional, los intérpretes –actores– constitucionales juegan un papel prota gónico, en tanto que la interpretación no es solo un medio para interiorizar lo interpretado, sino también para modificar aquello que se interpreta; mientras que hayan criterios hermenéuticos generalizados (producto de vivencias colectivas, tales como la experiencia colombiana en 1991), la cohesión social y la identidad cultural perdurarán, pero en la medida en que se generen con trastes o contradicciones, podrá inocularse una tendencia eruptiva que solo podrá eludirse o superarse precisamente en virtud de la presencia de valores culturales que por su naturaleza poseen una gran fuerza cohesiva dentro del tejido social. La teoría de Häberle termina, de esta forma, con un diseño institucional que él denomina interaccionismo institucional, que hace parte del último conjunto de piezas –ingeniería constitucional– de completo rom pe cabezas que este brillante jurista edifica sobre la idea del Estado constitucional.

CONCLUSIONES

Vemos cómo dentro de cada una de las tradiciones o familias jurídi cas28 existen teorías que entran a entender, de forma mucha veces con tradictoria, los términos y condiciones que deben suponer las relaciones entre Derecho y Sociedad –Constitución y Pueblo–; lo que no se debe perder de vista es que siempre que hablemos de derecho constitucional estamos necesariamente defendiendo o ata can do una determinada concepción de la democracia, el Estado y el poder; en otros términos, resulta imposible sostener una posición jurídicoconstitucional apolítica29; en este proceso, la interpretación se nos muestra como la clave

28 En relación con el concepto de familia jurídica, ver los trabajos de Diego López Medina acerca del problema de los trasplantes jurídicos (2004 y 2009).

29 Uno de las mayores críticas al derecho constitucional positivista –heredero de la tradición alemana de la “Staatslehre” (Laband, Jellinek y Kelsen)– dentro de la academia jurídica colombiana es la proveniente del jurista colombiano Diego Lopez Medina, quien afirma que el “derecho constitucional cuando se presenta como una disciplina objetiva y antiideológica, está mintiendo palmariamente. La comprobación es sencilla: existen actores políticos concretos que usufructúan de manera clara los contenidos establecidos en el actual arreglo constitucional. La utilización del argumento constitucional, por tanto, es otro de los

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para comprometer el progresismo cons titucional con la superación de estados de cosas que entendemos como inaceptables; precisamente, la cons trucción de una hermenéutica cons titucional entendida como proceso continuo y holista entre Derecho, Política y Moral30.

El derecho constitucional, en ese sentido, se alimenta no solo de la filosofía del derecho sino también de la filosofía política y moral, en la medida en que la concepción que se tenga de la Constitución supone ya una lectura de la democracia y de los límites del poder dentro de una sociedad.

A fin de cuentas, el discurso de la democracia es la principal arma del Constitucionalismo Contemporáneo para contribuir en la transformación de las sociedades y en la lucha contra la miseria. Esto para afirmar que en los momentos históricos en los que existan mayores traumatismos constitucionales resulta risorio sostener la idea de una democracia estable, y por lo tanto, con razón apunta el maestro Yesid Carrillo de la Rosa (2005), parafraseando al constituyente francés: Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución, o lo que es lo mismo, no tiene Democracia (p. 101).

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30 Como una clara contribución en ese sentido, debe entenderse la teoría constitucional de autores como Rodolfo Arango, quien en un foro acerca de neoconstitucionalismo, celebrado en EAFIT (Medellín, 2009), defendía la tesis de la defensa constitucional de la Democracia Social desde contexto de exclusión y pobreza.

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El acoso laboral en el ordenamiento jurídico laboral españolBreves apuntes*The labor harassment from the perspective of the prevention of labor risks in the juridical labor spanish classification

Gemma Fabregat Monfort**Universidad de Valencia (España)



* Este articulo deriva de una investigación que se produce en el marco del Proyecto DER2009-10989, financiado por el MICINN español.

** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialInstituto de Derechos Humanos. Vicedecana de Asuntos económicos de la Facul

tad de Derecho (esta información esta mondada en los metadatos del OJS). [email protected]

33revista de derecho, universidad del norte, 35: 32-54, 2011

Resumen

El artículo trata investigar la posibilidad de proteger al trabajador frente al aco-so desde una perspectiva más amplia que la que ofrece la tutela de la dignidad del trabajador y yuxtapone a la misma la que deriva del cumplimiento de la norma de prevención de riesgos laborales.

Palabras clave: Acoso laboral, sistema jurídico laboral español, la dignidad humana, víctima.

Abstract

The article treats to investigate the possibility of protecting the worker opposite to the harassment from a perspective more wide that the one that offers the guardianship of the dignity of the worker and it juxtaposes the same one the one that derives from the fulfillment of the norm of prevention of labor risks.

Keywords: Workplace harassment, legal labor spanish, human dignity, victim.

Fecha de recepción: 1 de marzo de 2011Fecha de aceptación: 25 de marzo de 2011

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Gemma Fabregat Monfort


INTRODUCCIÓN

Este trabajo tiene como objetivo reflexionar brevemente a pro pósito del acoso laboral, en sus distintas manifestaciones, desde la obligatoriedad empresarial de evitarlo según la normativa vi gente.

Con todo, hablar de acoso no es fácil. O no lo ha sido ante la complejidad de su delimitación, pues en el fondo todo acto de acoso, y en cualquiera de sus manifestaciones, implica conductas que atacan a la dignidad del trabajador, y para protegerla, el ordena miento jurídico respondía desde una versión general pero no particular.

Me explico.

Durante mucho tiempo, posibles situaciones de acoso quedaban impu nes, porque no se era consciente de lo que acontecía, de que las conductas intimidatorias y de violencia psicológica no debían ser tolera bles ni to leradas en el ámbito laboral.

Seguramente, estas conductas concurrían con menor intensidad cuantitativa y cualitativa que a día de hoy, pero eran situaciones igualmente existentes. También es verdad que la realidad de la relación laboral era distinta. El mercado laboral de hace unos años se caracterizaba por relaciones más estables que las actuales, y era más complicado que al em presario le interesase forzar, mediante el acoso, la renuncia o extinción de un trabajador.

Siendo este motivo el que explica, hoy, gran parte de las situaciones de acoso –aunque no todas, porque en otras ocasiones el acoso se produce entre compañeros.

En cualquier caso, durante muchos años, más allá de exigir el res peto al derecho constitucional de la dignidad, la víctima del acoso no tenía apenas protección jurídica. Lo que además se inten sificaba al no existir tam poco definición ni identificación de esas conductas intimidatorias como acoso no permisible ni permitido.

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El acoso laboral En El ordEnamiEnto jurídico laboral Español


Eso acontecía en un primer momento, y en parte era lógico que fuera así. Si nos situamos en 1980, en el momento en que se produce la primera redacción del E.T., España se encontraba inmersa en la reconversión industrial. Y al legislador, en ese momento histórico, le interesa más referirse –en la norma laboral– a derechos estricta mente laborales que a otros más generales, como la dignidad del trabajador y el resto de los derechos fundamentales.

No obstante ello, aunque brevemente, sí se menciona la dignidad en el artículo 4.2. E.T., en la enumeración de los derechos básicos del trabajador; en el artículo 18 y 20 E.T., cuando hace referencia al poder de control y sanción del empresario; en el artículo art. 50.1.a E.T., cuando establece la posibilidad de extinguir el vínculo contractual siempre que exista un incumplimiento grave del empresario, tanto art. 50.1.a E.T. –incumplimiento por modificación sustancial que afecte a la dignidad profesional del trabajador, como ex. art. 50.1.a E.T.– incumplimiento grave de cualquier otra obligación del em presario; y en los artículos 175180 LPL, en los que se regula un procedimiento preferente y sumario de defensa del derecho de libertad sindical y otros derechos fundamentales.

Referencia sí, pues, pero genérica.

Claro, estando así las cosas, se plantea qué es lo que ocurre en los tribunales, en el sentido de identificar las características de de fensa de este derecho. En un primer momento, los tribunales apli caban la teoría contractualista, según la cual, la mera existencia del contrato de trabajo permite al empleador ejercer ampliamente su poder de dirección. Los derechos fundamentales del trabajador quedan margen de la empresa, y la relación contractual se carac teriza básicamente por el sometimiento de éste a las órdenes empresariales1.

1 Como ejemplo de la teoría contractualista téngase en cuenta la STC 170/1987, de 30 de octubre de 1987, referida a un camarero al que se le obliga a afeitarse la barba por motivos de imagen de empresa, en clara representación de una prevalencia del poder directivo em presarial sobre los derechos fundamentales de los trabajadores. Véase, asimismo, STC 120/1983, de 1 de diciembre.

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Pero la doctrina jurisprudencial va evolucionando. Y se pasa de la teoría contractualista a la teoría de la eficacia horizontal de los de rechos fun damentales.

Según esta última, es decir, en atención a la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, el trabajador no deja sus derechos en la puerta de la empresa cuando va a trabajar, sino que los derechos fundamentales del trabajador están presentes en la relación laboral y, en ese sentido, para que se pueda afectar un derecho fundamental sin ser vulnerado, es necesario que la decisión empresarial que en ese sentido se adopte supere el triple juicio de proporcionalidad. Es decir, que sea necesaria, idónea y proporcional, pues solo así será legal.

El triple juicio de proporcionalidad (necesidadidoneidadproporcio nalidad) sirve para baremar si ciertas conductas empresariales vulneran o no los derechos fundamentales del trabajador. Dere chos fundamentales del trabajador entre los que, por lo que aquí interesa, hay que destacar la dignidad del trabajador.

Ahora bien, como ya he avanzado, la evolución de la tutela jurídica frente al acoso no sólo vincula a la modificación de la teoría judicial al respecto de los derechos fundamentales, ahora más garantista de éstos; también evoluciona en otra dirección: entendiendo que el acoso es algo reclamable también desde la prevención de los riesgos laborales.

Para un mayor análisis de todo ello, el estudio que sigue se estruc tura de la siguiente forma:

1. Concepto. Los problemas de la definición del Acoso2. La posición jurídica de la víctima3. La visión preventiva como tutela ante el acoso4. Tipos de acoso. Delimitación de figuras afines 5. Un posible protocolo para hacer frente al acoso

1. CONCEPTO: LOS PROBLEMAS DE LA DEFINICIÓN DEL ACOSO

El acoso moral, que es el acoso al que hasta ahora me he referido, es algo de difícil definición. Y lo es porque al hacerlo, al definir qué es el

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mobbing o acoso moral, muchas conductas en realidad constitutivas de acoso pueden quedar al margen del concepto que se dé, y por tanto, quedar impunes.

Es por eso que no existe una definición normativa –al menos en la norma laboral– a este respecto2. Con todo, es común entender que el mobbing o acoso moral es identificable con aquella situación de violencia extrema en el trabajo.

Desde que en 1973 Konrad Lorenz diera una definición de mo bbing, mucho se ha dicho y escrito al respecto. Este etólogo dio esa definición referida a los animales. Siendo, más adelante, Ley man (1996b) el que traduce esa conducta entre humanos, al definirla como

Situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.

La definición es comúnmente conocida. Y utilizada, por lo menos, por los tribunales en un primer momento. Lo que ocurre es que en la práctica puede resultar insuficiente para abarcar todos los supuestos de acoso, por cuanto que se nos dice que para que sea apreciable el acoso, esta conducta debe producirse al menos un día o manifestarse una vez a la semana durante seis meses.

Y claro, puede haber situaciones de acoso que no se produzcan con esa asiduidad, o con esa precisión cronológica, y que no por eso no sean constitutivas de acoso.

Es por eso que muchos se refieren a esta situación de violencia en el trabajo desde otros conceptos, tales como “conducta laboral tendenciosa”(ver Carbonell Vayá, Gimeno Navarro & Mejías Gar cía, 2008).

2 Sí bien se encuentra pendiente la entrada en vigor de la tipificación del acoso en el Código Penal, prevista para finales de este año 2010.

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Sea como fuere, lo que sí es evidente es que los tribunales han sido muy cautos a la hora de apreciar la concurrencia de mobbing o acoso en la relación laboral. Y si bien en la actualidad no siempre se ciñen a este criterio de una manifestación de la violencia a la semana durante 6 meses, también es verdad que han sido bastante restrictivos a la hora de apreciar el mobbing en los casos concretos3. De hecho, para entender que una conducta es constitutiva de acoso se ha exigido la concurrencia conjunta en el supuesto de hecho de elementos objetivos y subjetivos de acoso4.

Por lo que se refiere a estos últimos, a los elementos subjetivos, el mobbing o acoso moral se condiciona a la alteración psíquica en la víctima. Es decir, que para entender que concurre mobbing, la conducta en cuestión debe generar en la víctima afectaciones psicológicas, tales como insomnio, estrés, born out, depresión, etc.

Estos requisitos subjetivos deben asimismo concurrir junto con he chos objetivos. Hechos que, con base en la razonabilidad, pue dan entenderse constitutivos de mobbing. De acoso.

Pero claro, la mayor parte de las veces la concurrencia de alguno de ellos, o de ambos, no se manifiesta de forma clara. Es decir, que no es fácil demostrar la concurrencia de ambos requisitos en el caso concreto5.

3 Cfr. con la STSJ de Cataluña de 7 de abril de 2004, que contiene una definición de acoso relevante a estos efectos.

4 Sí que se considera la existencia de acoso por entender que concurren requisitos objetivos y subjetivos en la STSJ de Cataluña de 7 de noviembre de 2005, que condena a una empresa a indemnizar a una ejecutiva por obligarla a hacer de telefonista en cuanto se reintegra después de solicitar una reducción de jornada por cuidado de hijos. El Tribunal condena a la empresa por un supuesto de mobbing cuyo hecho objetivo es la movilidad funcional inferior como clara represalia por haber solicitado el hacerse cargo de sus hijos. En el mismo sentido, entre otras, STSJ de Cataluña de 21 de noviembre de 2002, Rec. 4396/2002; STSJ de Madrid, de 24 de enero de 2005, Rec. 6271/2004.

Por el contrario, por no entender que concurre tanto el criterio objetivo como el subjetivo no se considera acoso el supuesto enjuiciado por la STSJ de Cataluña de 15 de junio de 2004, Rec. 55/2004; STSJ de Aragón de 24 de marzo de 2004, Rec. 1192/2003.

5 Cfr., por ejemplo, con los siguientes supuestos, STSJ de Galicia, de 27 de enero del 2005, Rec. 5354/2004 (concurren bromas de carácter libidinoso pero no se considera cons titutivo de acoso sexual, para el que se exige más. Falta de la prueba de la relación entre la baja, el trastorno depresivo y las actuaciones denunciadas; y similar en cuanto a la consideración de falta de prueba para la consideración de acoso moral y sexual, véase STSJ de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de

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En ese sentido, en los casos en los que los requisitos objetivos se han manifestado débilmente, los tribunales se han centrado en la vida per-sonal de las presuntas víctimas. Y en caso de entender que en reali dad los síntomas psicológicos del trabajador han sido generados por lo que los tribunales consideran problemas personales, se pre sume que no concurre acoso6.

Es decir, que en los casos en los que solo se aprecia el factor sub jetivo no se acepta por los tribunales la concurrencia de acoso.

Y claro, no hay que olvidar que demostrar los hechos objetivos no siempre es sencillo en un mundo individualista en el que el empleo es un bien preciado y la solidaridad entre compañeros no es lo más común7.

14 de marzo de 2005, Rec. 44/2005.6 Ver, por todas, STC 136/2001, de 18 de junio, no se aprecia la existencia de acoso por falta

de indicios. Trabajadora que se encuentra en proceso de separación y que no logra acreditar que su estrés sea causado por el trabajo y no por su situación personal.

7 La mayoría de autores establecen tres requisitos esenciales para que podamos ha-blar de acoso psíquico o mobbing. El primero es que se produzcan comportamientos de acoso, hostigamiento o maltrato laboral en forma de violencia psíquica. Esas conductas tienen una base objetiva y no subjetiva; existen en la realidad y no son meras sensaciones de las víctimas. Tales conductas de violencia no son extremas ni graves, ni tampoco suelen ser aparatosas o evidentes. Con frecuencia, la violencia psíquica es muy sutil y deja muy poco rastro externo, a excepción del daño emocional, en sus víctimas. Una de las formas más habituales de mobbing es el ninguneo, esto es, hacerle el vacío personal y profesional al trabajador. El segundo requisito es que esas conductas de violencia psíquica no sean simplemente incidentales o puntuales sino que se produzcan con una cierta repetitividad. La mayoría de los autores, desde Leymann, hablan de una frecuencia al menos semanal. Lo que se exige no es tanto un criterio numérico, sino que la repetición haga que un trabajador espere esa violencia a la hora de acudir a trabajar, y al anticiparla, ello produzca la aparición de un tipo especial de indefensión psíquica. El tercer requisito es que esa violencia psíquica reiterada se configure como un proceso de persecución, esto es, que busque una finalidad determinada, y por tanto, no se configure como algo trivial. Ese proceso se inicia en un determinado momento y dura un tiempo, frecuentemente años. En este proceso, los investigadores hemos descubierto que, a partir del sexto mes de exposición al acoso, aparecen las secuelas psíquicas puras y psicosomáticas clínicas graves: cuadros de estrés postraumático, trastornos de ansiedad, ataques de pánico, depresiones reactivas…Bajo esta definición del mobbing, se comprende lo ingenuo que resulta pretender que la única prueba para demostrar la existencia de acoso psíquico en el trabajo sea la confesión del acosador de su intencionalidad perversa ( Piñuel y Zabala & Cabrera Forneiro, 2010).

Un interesante estudio a propósito del acoso puede verse, entre otros, en Molina Navarrete (2003).

Véase, asimismo, Romero Rodenas (2005), Molina Navarrete (2008), Urrutioetxea Ba rru tia (2009); igualmente, véase AA.VV. (2010).

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2. LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA VÍCTIMA

Ante la situación descrita, la posición de la víctima no siempre ha sido sencilla.

En principio, si la alteración a la salud que presenta lo justifica, la víc-tima del acoso puede acudir al médico e instar una baja por en fermedad.

Además de lo anterior, y si el que acosa no es el propio empresario (bossing), la víctima puede exigir al empresario una protección por la vía del artículo 54.2.c. y 54.2.g. E.T., puesto que si bien con base en estos preceptos es claro que el empresario puede despedir a quien someta a acoso a otro, aunando estos preceptos con el artícu lo 14 LPRL parece obligado a hacerlo.

No obstante, en ocasiones la víctima del acoso decide extinguir el vínculo que le une con la empresa donde ha sufrido el acoso. Bien porque la situación ha devenido psicológicamente insostenible, y el mero contacto con el lugar físico en el que ha sufrido el acoso perjudica su recuperación, o bien porque el acosador es el empleador, y entonces no hay posibilidad de despedirlo.

En esos supuestos, el trabajadorvíctima puede irse de la empresa. Normalmente, a estos efectos, instara una acción resolutoria del artículo 50.1.a; pero claro, ello exige que exista un cambio en las condiciones de trabajo y que éstas afecten negativamente al trabajador, lo que no siempre es fácil de demostrar.

Es decir, como este precepto exige la concurrencia de requisitos obje tivos y subjetivos, en los términos ya expuestos, como defini dores del acoso o ataque a la dignidad y, en consecuencia, motivo suficiente para extinguir el vínculo contractual por incumplimiento empresarial, en ocasiones la difícil prueba de ambos impide acce der a esta acción extintiva.

No obstante, lo anterior no significa que la víctima de acoso no pueda extinguir su contrato optando por la máxima indemnización. Puede hacerlo, pero por otro precepto del E.T.

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En efecto, el artículo 50.1.c. E.T. permite la extinción del vínculo con-tractual ante cualquier otro incumplimiento grave de las obli gaciones del empresario. Y, en ese sentido, si se demuestra que el empresario ha incumplido gravemente con las obligaciones que le impone la Ley, se podrá extinguir el vínculo contractual aun no concurriendo los requisitos objetivos y subjetivos exigibles para extinguir ex. 50.1.a. E.T.

Es importante tener en cuenta que, con carácter general, la mera exis-tencia de acoso en la empresa, desde el momento en que genera un daño psicológico, supone que un riesgo psicosocial ha mutado en dolencia, en alteración psicológica. Y en consecuencia, que la prevención de riesgos laborales no ha sido lo efectiva que debiera. Evidentemente, si el empresario –en los casos en los que él no es el presunto acosador– consigue demostrar que el acoso no impide que se hayan cumplido con todas las obligaciones preventivas, su conducta no podrá calificarse como incumplimiento. Es decir, que no concurrirá incumplimiento empresarial. Pero insisto en que esto ocurrirá la menor parte de las veces. En la gran mayoría de las ocasiones, la concurrencia del acoso evidencia que la preven ción laboral no ha sido como debiera. Y, en consecuencia, que el empresario ha incumplido con la obligación que le impone la LPRL. Siendo, entonces, claramente posible que el trabajador pueda extinguir el vínculo ex. 50.1.c. E.T. manteniendo el derecho a percibir la máxima indemnización. Incluso añadiendo a dicha indemnización la que pudiera derivar de la responsabilidad civil de responder por los daños y perjuicios causados por parte del empresario, adicionales a la propia extinción.

3. LA VISIÓN PREVENTIVA COMO NUEVA TUTELA ANTE EL ACOSO

La conclusión que acaba de anunciarse pone de relieve dos cosas:

1) Que cuando el acoso ya es evidente, cuando ya se encuentra en sus estadios avanzados, normalmente la única solución que compensa a la víctima es la de irse de la empresa en la que tan to ha sufrido.

2) Que si se produce un daño de salud en la empresa, la prevención de los riesgos laborales tiene algo, mucho más que poco, que decir.

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Estando así las cosas y siendo evidente que el acoso debe ser un ries go psicosocial que se debe considerar en la evaluación de ries gos laborales y que, en consecuencia, la víctima del acoso no so lo debe obtener protección jurídica al ver afectada su dignidad sino también al producirse un incumplimiento empresarial en ma teria preventiva, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI), la tutela frente al acoso recibe un refuerzo considerable: el de la imposición de la elaboración de un protocolo de actuación frente al mismo (art. 48).

Cierto es que, en realidad, la LOI lo condiciona únicamente al aco so sexual y al acoso por razón de género, pero también es cierto que nada impide que un mismo protocolo combine los tres tipos de acoso: el acoso moral, el acoso sexual y el acoso por razón de género.

Lo importante es que el empresario está compelido a prevenir los tres tipos de acoso: el primero, en cumplimiento de la obligación genérica de prevenir ex. artículo 14 LPRL, y los otros dos, en cum plimiento igualmente de cuanto exige el artículo 14 LPRL y también de los artículos 48 LOI, y la y para la Administración General del Estado y el artículo 62 y Disposición Final Sexta de la LOI.

4. TIPOS DE ACOSO. DELIMITACIÓN DE FIGURAS AFINES

En ese sentido, antes de perfilar cómo puede ser el protocolo en materia de acoso desde la perspectiva preventiva, me parece im portante detener el estudio en determinar las características más importantes de cada una de las posibles manifestaciones de acoso.

Como ya se ha mencionado, son tres los tipos de acoso que hay que con siderar:

1º) el acoso moral o la conducta laboral tendenciosa, es decir, la vio lencia de carácter psíquico que se dirige a un trabajador para hacerle el “vacío”. Conducta a la que me he venido refiriendo hasta ahora en este artículo.

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2º) el acoso por razón de género, que es el acoso moral pero que sufren las mujeres solo por el hecho de serlo o por circunstancias inherentes a su género8.

3º) el acoso sexual, que es la situación de violencia –física o psíquica– con fines libidinosos.

A todos ellos puede aplicarse cuanto ahora señalaré. Pero antes me importa diferenciarlos de figuras afines tales como: el ejercicio arbi-trario del poder de dirección, el burn-out, las alteraciones psí quicas: depresión o esquizofrenia, y estrés laboral.

En efecto, el acoso, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede con fundirse con:

– El ejercicio arbitrario del poder de dirección: el ejercicio no discre cional sino arbitrario del poder empresarial supone un incum plimiento empresarial denunciable por el trabajador, pero en ningún caso, por sí mismo, es equiparable al mobbing o acoso moral en el trabajo. Para que sea así, para que esa conducta ar bitraria del empresario sea constitutiva de acoso, debe generar una violencia psíquica traducible en una dolencia para con el trabajador. En el resto de los casos, el ejercicio arbitrario del poder de dirección supondrá una irregularidad, que no tiene por qué ser tan gravosa como el acoso; pues no en vano el aco so exige hostigamiento o asedio ejercido de forma reiterada, sistematizada y realizada de forma recurrente con el fin de ais lar, ridiculizar o generar una situación de vacío respecto una persona9.

8 Piñuel y Zabala considera el acoso que se produce a consecuencia de la maternidad de la mujer “mobbing maternal” (www.acosomoral.org/indexpiñuel.htm). No obstante, a efectos de protección, entiendo que es mejor reconducir esta realidad a la del concepto legal que realmente le corresponde, la del acoso por razón de género, que la propia LOI define en el artículo 7.2. en los siguientes términos: “Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”.

9 Como ejemplos en los que se constata un ejercicio arbitrario del poder del empresario pero en los que sin embargo no se entiende la concurrencia de acoso, véase STSJ de Madrid, de 31 de marzo de 2006, Rec. 1547/2006; STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 25 de abril del 2006, Rec. 523/2006.

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– Burn-out: el burn-out o el síntoma del trabajador quemado se manifiesta en el trabajador que se siente desmotivado o supe rado por su trabajo. Pero aunque el burn-out puede ser un riesgo psicosocial, no es, desde luego, identificable en sí mismo con el acoso. El acoso exige la concurrencia de una violencia objetiva que, dirigida hacia el trabajador, le genera una dolencia psí quica, pero no es la dolencia psiquica en sí lo que de forma aislada determina el acoso10.

– El estrés laboral: es una dolencia, una patología que sufre el trabajador a causa o como consecuencia de su trabajo. Puede ser una de las consecuencias del acoso, pero en absoluto iden tificable con éste, por lo mismo que el burn-out: en el acoso, la dolencia psíquica del trabajador es motivada por un ele men to de violencia externo a él, que conscientemente tiene por finalidad desestabilizarlo emo-cio nalmente, ha cién dole el vacío en la empresa. El estrés labo ral se genera igual mente por el trabajo, pero no es consecuencia de la actua ción externa de otro que lo genera a conciencia para deses-tabilizar psicológicamente al trabajador, que es lo que al final ocurre en el acoso11.

5. UN POSIBLE PROTOCOLO PARA HACER FRENTE AL ACOSO

Como ya he mencionado, lo importante del protocolo, como instru mento para hacer frente al acoso, es que con el mismo se intenta afrontar el acoso desde una perspectiva preventiva. Y ello tanto si es solo protocolo frente al acoso por razón de género y acoso sexual como si incluye también el acoso moral.

10 Cfr. para la diferencia entre el acoso y el burn-out, y entre otras, STSJ de Navarra de 18 de abril de 2006, Rec. y STSJ de Galicia de 9 de diciembre de 2005, Rec. 2436/2005.

11 Cfr. con la STS 16/12/2003, en la que se deja claro que no hay que confundir el estrés laboral con el acoso, éste exige algo más. En el mismo sentido, STSJ de Madrid de 21 de marzo de 2006, Rec. 1110/2006; STSJ de Aragón de 24 de marzo de 2004, Rec. 1192/2003. Con todo, el estrés igualmente debe ser protegido por el empresario desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales (por todas, STSJ de Cataluña de 2 de noviembre de 2005, Rec. 1189/2005 ); y da además derecho a extinguir el contrato ex. art. 50 E.T. (STSJ Canarias, de 31 de mayo de 2001, Rec. 1008/2000; Madrid, 10 de octubre de 2005, Rec. 4136/2005).

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Lo importante es que se reaccione en la empresa frente al acoso desde una triple perspectiva: desde la prevención primaria, pre vención secun daria y prevención terciaria.

De hecho, esta obligación se deduce, como se ha venido diciendo del artículo 14 LPRL, para el acoso en general; y de cuanto impone el artículo 28 LOI para los supuestos de acoso por razón de género y de acoso sexual.

Con todo, siempre que las diferencias entre los distintos supuestos de hecho que conforman cada uno de estos supuestos de acoso estén cla-ros no veo inconveniente en aceptar que el mismo pro tocolo sea utilizable para todos los supuestos de acoso, con las correspondientes peculiaridades para cada manifestación de aco so y siempre garantizado la eficacia de su aplicación tanto para el acoso moral como para el acoso por razón de género y para el acoso sexual.

Por lo demás, en el caso de que sea así, en el caso de que el proto colo sea aplicable al acoso moral, al acoso sexual y al acoso por razón de género, y también cuando es sólo aplicable a estos su pues tos de acoso y no al acoso moral, su elaboración deberá nego ciarse con los representantes de los trabajadores. Lo impone ex presamente el artículo 48 LOI.

Cierto que habla de negociación y no de acuerdo. De hecho, es lógico que haga esto si tenemos en cuenta que es también la fór mula de la negociación la que se exige para implantar planes de igualdad en la empresa y los protocolos pueden ser parte de éstos. Digo que “pue-den ser”, que no necesariamente lo serán. De hecho, algunas empresas no están obligadas a implantar planes de igualdad12, pero, todas lo están a implantar pro to colos frente al acoso13. De donde sigue que,

12 Lo están aquellas que tengan más de 250 trabajadores en plantilla; siempre que lo determine la autoridad laboral como alternativa a la sanción accesoria por discriminar; y siempre que a ese respecto le obligue el convenio colectivo sectorial. Para un mayor estudio, véase, entre otros, Fabregat Monfort (2007) y Valdés Dal-Ré (2010).

13 En algunas ocasiones, el procedimiento de acoso que se negocia se incorpora al Plan de Igualdad como un Anexo al mismo; en otras ocasiones, forma parte de su contenido, se integra en el propio Plan (por ejemplo, es el caso del Plan de Igualdad San Miguel, Fábricas de Cerveza y Malta, S.A., y del Plan de Igualdad de Danone S.A., Plan de Igualdad Eulen S.A.); en otras, la

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normalmente, cuan do exista el plan de igualdad, el protocolo forma rá parte de él o se anexará al mismo14, pero cuando no exista éste igual-mente se deberá cuanto menos “negociar” estas medidas de actuación frente al acoso ex. artículo 48 LOI15.

menor parte de las veces, únicamente aparece en el Plan enunciado en el sentido de ser materia que se emplaza a negociar en un momento posterior. En cualquier caso, lo que sí resulta curioso es que no siempre los negociadores han aprovechado el propio procedimiento que articulan para incluir igualmente en el mismo los supuestos de mobbing o acoso moral.

Excepcionalmente sí se regula junto con el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, el acoso moral. Como ejemplo de esta regulación pueden citarse el Plan de Igualdad Massimo Dutti Logística, S.A., el Plan de Igualdad Bershka Logística, S.A., el Plan de Igualdad de Deustsche Bank Sae, el Plan de Igualdad ING Direct, el Plan de Igualdad del Grupo Axa, el Plan de Igualdad Arsys Internet S.L., el Plan de Igualdad de la Fundación Pública Andaluza para la Atención a las Dogodependencias e Incorporación Social (FADAIS), el Plan de Igualdad para Obrascon Huarte lain, S.A. (OHL).

Por su parte, y aunque a priori parece que se refiere a los tres tipos de acoso, cabe detectar un error en la apreciación de los tipos de acoso que define el Plan de Igualdad de Danone S.A., habida cuenta que se refiere al acoso sexual y por razón de sexo como si de una misma cosa se tratara.

Por lo demás, ejemplos de protocolos solo referidos al acoso sexual y al acoso por razón de sexo son, entre otros, los regulados en el Plan de Igualdad de Trato y Oportunidades BBVA, en el Plan de Igualdad Bimbo Sau, en el Plan de Igualdad de Vossloh España, S.A. 20092012, en el Plan Marco de Groupama Seguros y Reaseguros, S.A., en el Plan de Igualdad de Caixa Penedés, en el Plan de Igualdad de Mutalia y en el Plan de Igualdad Rural Servicios Informáticos. Este último, aunque en el título del protocolo solo menciona al acoso sexual, luego reconoce el acoso por razón de sexo, arbitrando medidas para ambos tipos de acoso. Y lo mismo cabe decir respecto el Plan de Igualdad Grupo Santander Consumer.

Como se puede apreciar, en general, se cumple con el mandato legal, pues el acoso por razón de sexo y el acoso sexual casi siempre se contemplan. Cierto es que la LOI, ex. art. 48, únicamente exige que se actúe en ese sentido, es decir, respecto el acoso sexual y acoso por razón de sexo, pero eso no quiere decir que no se pueda incluir en ese mismo protocolo al acoso moral. De hecho, la obligación empresarial de prevención del acoso rige respecto de cualquiera de sus manifestaciones. De donde sigue que, de implantarse un protocolo para toda manifestación de acoso, el empresario cumpliría con dos obligaciones en un sólo acto; pues estaría llevando a cabo cuanto le exige el artículo 48 LOI y con el deber de prevención que deriva del artículo 14 LPRL.

Como digo, los convenios analizados no suelen hacerlo. Valgan estas líneas como una recomendación a considerar en ese sentido, pues un protocolo que incluyese todas las manifestaciones de acoso se convertiría en un buen instrumento de defensa de la víctima, pues sabría cómo actuar desde el principio, qué mecanismo activar para defenderse; y eso se lograría gracias al protocolo al tiempo que el empresario se garantizaría, con su negociación, el buen cumplimiento de dos de sus obligaciones: la que deriva del artículo 48 LOSL y la del artículo 14 LPRL.

Por lo demás, sorprende lo acontecido al respecto del Plan de Igualdad de Metro de Madrid, donde aunque el Plan de Igualdad se firma con todos los sindicatos, excepto el SO, el Protocolo que se le anexa frente al acoso no es firmado por ninguno de los sindicatos que sí firman el Plan, por lo que cabe entender que no tiene la eficacia que le correspondería de haber sido fruto del consenso de las partes.

También se echa de menos un protocolo frente al acoso, aunque simplemente fuese frente al acoso sexual y por razón de sexo, en el Plan de Igualdad de Unión de Mutuas 2009-2010.

14 Al respecto de la negociación colectiva y los protocolos de acoso, véase, entre otros, Alfonso Mellado (2010).

15 Un mayor estudio al respecto de la relación entre la LOI y la negociación colectiva puede verse, entre otros, en AA.VV. (Escudero Rodríguez (coord.) (2010), Cabeza Pereiro (2007),

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El problema, no obstante, y de forma similar a cuanto ocurre con los planes de igualdad, se plantea en los supuestos en los que no hay repre sentantes de los trabajadores en la empresa.

Pues bien, a mi modo de ver, la solución del problema expuesto debe o puede pasar por aceptar, en supuestos de inexistencia de representantes de los trabajadores, que igual que puede ocurrir con el plan de igualdad, el empresario adopte unilateralmente las medidas que constituirán el procedimiento de acoso16. Con la con dición, evidentemente, de que sea un verdadero protocolo de acoso y no una serie de medidas sin fundamento.

Y conseguir que sea verdaderamente efectivo para actuar frente al acoso, como decía, entiendo exige integrar necesariamente la prevención primaria, la prevención secundaria y la prevención terciaria en el mismo procedimiento17.

De hecho, la prevención primaria tiene por finalidad concienciar a la plantilla que las situaciones de acoso no resultan tolerables en la empresa, y de actuar sobre la organización en el trabajo co mo factor objetivo de riesgo. Además de eso se gestionará un pro ce dimiento de solución de conflictos, que se activará en la preven ción secundaria por parte de la víctima.

La prevención secundaria pretende establecer el mecanismo para afrontar el acoso desde las primeras manifestaciones y desde el primer momento. Se trata de hacer efectivo, poner en práctica, el procedimiento de gestión y resolución del conflicto en la primera fase negociado.La prevención terciaria tiene por fin la rehabilitación y recuperación: apoyo a las víctimas para minimizar sus efectos, asistiéndoles y ase-sorándoles de continuo. El objetivo es la rehabilitación y reinserción temprana del trabajador ya afectado.

Lousada Arochena (2008), Pérez Pérez y Roales Paniagua (2007). 16 Fabregat Monfort (2007, p. 18); en sentido contrario, entendiendo que es necesario siempre

el consenso entre los negociadores para adoptar el Plan se manifiesta Valdés Dal-Ré (2010). 17 Para un completo estudio al respecto de los protocolos sobre acoso ver Carbonell Vayá,

Gimeno Navarro y Mejías García (2009).

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Veámoslo con un poco más de detalle.

1) La PREVENCIÓN PRIMARIA: Tiene que tener por finalidad con cienciar y planificar la prevención del acoso. Por eso es importante elaborar un Código de conducta, actuar sobre la orga nización de las condiciones de trabajo y, además, diseñar tam bién un procedimiento de gestión de los conflictos desde la prevención de riesgos psicosociales.

- Código de conducta: Debe tener por finalidad redefinir las rela-ciones personales en la empresa. Concienciar a la plan tilla de las conductas que no van a ser permitidas por la di rec ción de la empresa y las que no deben de permitirse entre compañeros.

- Procedimiento de gestión de los conflictos: prevención de ries gos psicosociales: Este procedimiento debe diseñarse en la empresa de forma previa a la concurrencia del acoso. Con el mismo se debe permitir que, desde la máxima ga ran tía a la dignidad, intimidad, derecho al honor y a la pro pia imagen, cualquier trabajador que sufra acoso pueda de nunciar o quejar el comportamiento que está sufriendo dentro de la empresa. Este procedimiento, que en su confor mación interna puede ser diverso en función de las concretas realidades de cada empresa, sí creo que debe dejar claro quién o qué órgano va a ser el responsable de recibir y tra mitar la denuncia o queja, órgano ante el que tramitar la queja, así como el competente para resolver.

Todo desde el máximo respeto a la garantía de indemnidad y, por tanto, a la imposibilidad de sufrir un perjuicio tanto a quien hace valer sus derechos como a cualquier otro que se involucre a favor de la erradicación del acoso.

Por eso interesa que exista en la empresa un conjunto de per-sonas sensibles al acoso y con la formación adecuada para poder actuar en procedimientos de estas características.

2) La PREVENCIÓN SECUNDARIA: Debe tener por finalidad afron tar el acoso, establecer un mecanismo que suponga una reac ción o un hacer frente a la situación.

Se trata de una ejecución de medidas de tutela dentro de la empresa.

En ese sentido, todos los elementos que contribuyan a detectar la concurrencia de las circunstancias objetivas que suelen acom pañar

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al acoso (tales como una movilidad funcional inferior, cambios loca cionales dentro del centro a peor, traslado/despla za miento; mo-difi cación sustancial perjudicial: por qué sí unos trabajadores y no otros; comportamiento del empresario tras una excedencia; motivos ocultos de despido disciplinario reco nocido improcedente por la empresa, etc.) y relacionarlas con la patología de la víctima será positiva.

Si, además, esta ejecución de medidas de tutela dentro de la empresa permite el contacto de la víctima con el representante de prevención (en caso de que no se haya creado un responsable del acoso ad hoc en el estadio de la prevención primaria) y/o con los representantes de los trabajadores dentro de un estricto respeto a la intimidad de la víctima será positivo. Si además se le facilita un facultativo para ayuda y apoyo psicológico nece sario en tanto dura el proceso, todavía mejor.

En realidad, en la prevención secundaria se trata de reaccionar ante el acoso desde la empresa con toda una batería de me didas que permitan a la víctima arbitrar con seguridad un proce dimiento interno desde los primeros estadios del acoso. Desde el principio, en cuanto se aprecie la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos de acoso debe facilitársele a la víctima que active el procedimiento interno, dando cuenta, si quiere, y desde el máximo respeto a la dignidad e intimidad propia y del presunto acosador, a los representantes de los trabajadores y delegados de prevención de cuanto acontece.

Al final se trata de averiguar qué es lo que está pasando en un momento concreto, con el fin de erradicarlo y volver a la situa ción de normalidad laboral, aunque esto raramente se consigue.

3) La PREVENCIÓN TERCIARIA pretende la rehabilitación y re cu pe ración de quien ha sufrido una situación de acoso. Se trata de ofrecer apoyo a las víctimas para minimizar sus efec tos, asistiéndoles y aseso-rándoles de continuo. El objetivo es la rehabilitación y rein serción temprana del trabajador ya afec tado.

Lo que ocurre es que no siempre es posible adoptar medidas que garan ticen la erradicación de la violencia psicológica y el alejamiento entre la víctima y el agresor.

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Cuando el agresor es un compañero de trabajo, si superando lo que a priori parece insuperable, se consigue demostrar que concurre el acoso, entonces la prevención terciaria es rela ti va mente más fácil. Bien porque el empresario despide disci plinariamente al agresor ex. artículo 54.2.c y 54.2.g E.T.18, bien en casos de “violencia de baja intensidad” porque lo traslada de centro o de localidad, de ser posible ello en atención a las carac terísticas de la empresa. Y en caso de que el empleador no lo haga, en caso que no adopte ninguna medida, difícilmente po drá entenderse que ha cumplido con cuanto le exige la LPRL.

Pero claro, cuando el agresor es un empleador lo anterior no puede darse. En ese caso es cuando la víctima lo máximo que puede hacer es plantear una acción extintiva ex. artículo 50 E.T. Lo que ocurre es que, incluso cuando consiga demostrar ante el juez que tiene motivos para extinguir el contrato de manera in demnizada (incluso cuando se adiciona una cantidad en virtud de una indemnización por los daños y perjuicios causados, incluidos los morales), es cierto que la víctima es resarcida económicamente por los daños causados, pero poco más, por que al final su contrato de trabajo se extingue y se tiene que ir de la empresa. Es decir, indemnización económica, sí, pero también pérdida del empleo.

Lo que, por otra parte, es lo que habitualmente buscan al final las víctimas de acoso, que no soportan muchas veces volver al lugar donde lo han pasado tan mal.

Con todo ello se pone de relieve una realidad: en el acoso, el resarcimiento, la rehabilitación, nunca es total cuando el que acosa es el empleador, pues no existen instrumentos jurídicos que permitan acabar con esa violencia en la empresa al tiempo que el trabajador mantiene el empleo. Podría ser así si realmente el tratamiento médico y psicológico que en este estadio se debe garantizar a la víctima,

18 Cfr. con la STSJ de Madrid de 27 de marzo de 2006, Rec. 649/2006, referida al despido de un trabajador por acosar sexualmente a una compañera. Despido procedente por parte de la empresa. Justificación objetiva y razonable de la medida adoptada. Conducta con tendencia libinidosa. Insinuaciones, tocamientos ocasionales y comentarios verbales de tal naturaleza: conducta grave y reiterada generadora de un entorno laboral hostil e incómodo objetivamente considerado.

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junto con la adopción por parte de la empresa de medidas de apoyo emocional, instrumental, informativo y organizativo, permitiesen a la víctima recuperar la satisfacción en el trabajo. Pero eso, salvo en los casos es los que es el acosador el despedido o trasladado de la empresa, difícilmente se consigue. A veces, ni en esos casos.

Por eso, lo que debe hacer el protocolo es fijar y garantizar a la víctima del acoso un instrumento ágil, flexible y eficaz que permita detectar el acoso en sus primeros estadios. A partir de ahí, y constatado el acoso en cuanto tal, debe permitir erra dicarlo rápidamente, con el fin de que la rehabilitación y la reinserción de la víctima pueda ser eficaz.

Se trata de conseguir que no se demore tanto que la solución, para evitar que en cuanto se adopte, por tardía, ya no permita otra cosa que la extinción del vínculo de la víctima con la em presa.

Cuando es así, y eso solo ocurre en el mejor de los casos, cuando el acoso se puede demostrar, la prevención ha fallado. Y, en consecuencia, y según creo, el empresario ha incumplido con la obligación que al respecto le impone el artículo 14 LPRL.

CONCLUSIONES

A modo de recapitulación del trabajo realizado es importante tener en cuenta lo siguiente:

1º) La norma jurídicolaboral hace referencia al acoso de forma su cin ta. No obstante, tanto en el E.T. como acto contrario fun damentalmente a la dignidad profesional como en la LPRL y la LOI se hace referencia al acoso en el trabajo y la obligación empresarial de erradicarlo.

2º) No obstante, definir en la práctica qué conductas son suscep tibles de ser consideradas como acoso ha sido complejo. Lo que, sin duda, ha dificultado que los procesos de prevención del acoso hayan sido lo fructíferos que cabría esperar.

3º) Pero teniendo claro qué es acoso y la diferencia del mismo con figu-ras afines (tales como burn-out, el ejercicio arbitrario del poder de dirección del empresario y el estrés laboral) es más fácil determinar

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qué conductas van a ser susceptibles de ser consideradas constitutivas de acoso. Y además, identificarlas en una de sus acepciones, cuales son: acoso sexual, acoso mo ral, acoso por razón de sexo o de género.

4º) En cualquier caso, y en cualquiera de estas modalidades, el acoso debe ser tratado en la empresa no sólo desde la tutela repa radora, sino también desde la preventiva. Abordando en el correspondiente protocolo que debe implantarse, la preven ción primaria, la secundaria y la terciaria.

5º) Pese a lo anterior, cuando el empleador es el agresor, la víctima lo máximo que puede hacer es plantear una acción extintiva ex. artículo 50 E.T. y, en consecuencia, sólo podrá ser resarcida por los daños causados económicamente, pero poco más, porque en el mejor de los casos su contrato de trabajo se extinguirá y se tendrá que ir de la empresa. Es decir, indemnización eco nómica, sí, pero también pérdida del empleo.

6º) En ese sentido, al final la rehabilitación de la víctima de acoso nunca es total cuando el que acosa es el empleador, pues no existen instrumentos jurídicos que permitan acabar con esa violencia en la empresa al tiempo que el trabajador mantiene el empleo.

7º) Sólo en los casos en los que el tratamiento médico y psicológico que en este estadio se debe garantizar a la víctima, junto con la adopción por parte de la empresa de medidas de apo yo emocional, instrumental, informativo y organizativo, per mitiesen a la víctima recuperar la satisfacción en el trabajo, se produciría un resarcimiento efectivo de la misma. Pero eso, salvo en los casos es los que es el acosador no es el empleador y, por tanto, es despedido o trasladado de la empresa, difícil mente se consigue. A veces, ni en esos casos.

8º) Por todo ello, lo que debe hacer el protocolo es fijar y garantizar a la víctima del acoso un instrumento ágil, flexible y eficaz que per-mita detectar el acoso en sus primeros estadios. A partir de ahí, y constatado el acoso en cuanto tal, debe permitir erra dicarlo rápi

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damente, con el fin de que la rehabilitación y la reinserción de la víctima puedan ser eficaces. Se trata de conseguir que no se demore tanto que la solución, para evitar que en cuanto se adopte, por tardía, ya no permita otra cosa que la extinción del vínculo de la víctima con la empresa. Cuan do es así, y eso solo ocurre en el mejor de los casos, cuando el acoso se puede demostrar, la prevención ha fallado. Y, en consecuencia, y según creo, el empresario ha incumplido con la obligación que al respecto le impone el artículo 14 LPRL.

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El derecho de consumoDesde la teoría clásica del contrato hasta los nuevos contratos*Consumer law. From the classical theory of contract to the new contracts

Karen Isabel Cabrera Peña**Universidad del Norte (Colombia)



* Este artículo es un avance de investigación del proyecto “Los deberes y derechos de información como un mecanismo de protección contractual de los usuarios en las actividades financieras”, adscrito a la línea de investigación “Asuntos civiles y comerciales” del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política —GIDECP— de la Universidad del Norte, Categoría A1, según convocatoria de Colciencias año 2010.

**Abogada de la Universidad del Norte, asistente de investigaciones de la División de Ciencias Jurídicas y Políticas de la misma universidad, joven investigadora de Colciencias por la Beca Virginia Gutiérrez de Pineda 2011. Contacto: [email protected].


Resumen

El presente artículo muestra como nuevos cambios en la economía han trans-formado las estructuras clásicas contractuales, ocasionando la necesidad de constituir nuevas pautas legales que permitan un derecho de contratos bajo premisas de equilibrio económico e igualdad jurídica. De igual forma, presenta una aproximación de la actual situación del derecho de consumo, los avances legales que han surgido al respecto y algunas posibles soluciones para alcanzar los fines de la libertad de empresa y la iniciativa privada, de las partes, al mo-mento de contratar.

Palabras clave: Derecho de consumo, principios generales del contrato, contratos de adhesión y condiciones uniformes, nuevos contratos.

AbstractThis article shows how new economic changes have transformed the traditional contract structure, causing the need to establish new legal guidelines that allow the existence of a contracts law under assumptions of economic equilibrium and legal equality. Moreover, it presents an approximation of the current consumer law, the legal developments that have emerged in this topic, and some possible solutions to achieve the goals of free enterprise and private initiative of the parties, when hiring.

Keywords: Consumer protection law, general principles of contract, contracts or adhesion and uniform conditions, new contracts.

Fecha de recepción: 9 de diciembre de 2010Fecha de aceptación: 25 de febrero de 2011

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El dErEcho dE consumo. dEsdE la tEoría clásica dEl contrato hasta los nuEvos contratos


INTRODUCCIÓN

La denominada Teoría Clásica o Tradicional de los contratos parte del supuesto de que los individuos están en igualdad de condiciones, lo cual les permite pactar, en libertad, lo que consideren conveniente para sus intereses económicos y sociales (Tamayo Lombana, 1998).

Esta teoría descansa en los principios económicos de la libertad de empresa, la cual implica la libertad de cada persona de crear y dirigir las actividades del mercado, fundando para sí sus propias condiciones; también el principio de la iniciativa privada, que consiste en la delegación que hace el Estado a los particulares para que tengan po tes tades de regular sus relaciones sociales y comerciales, puede ser mediante actos o negocios jurídicos (Ospina Fernández & Ospina Acos ta, 2000).

La iniciativa privada demuestra que el hombre, como titular de derechos, puede decidir qué contrata y sobre qué contrata. Este concepto hace referencia a la potestad y libertad de determinar qué se quiere crear en materia negocial con miras a la satisfacción de necesidades individuales y el progreso de la sociedad (Ossorio Morales & Ossorio Serrano, 2003).

El Estado reconoce la iniciativa como un derecho que emana de la libertad, y por tanto no puede ser restringido; implica los derechos que otorga éste a los particulares de tomar la decisión de contratar o no y la libertad de escoger la configuración y normatividad de la relación jurídica que se va a crear; sin embargo, debe catalogarse como un poder que nace de la ley, y por tanto no es una fuente autónoma de efectos jurídicos, pues debe expresarse legalmente para que tenga un valor normativo. Por sí sola no puede crear derechos; si bien la iniciativa es absoluta del hombre para crear relaciones jurídicas, sólo entre quienes lo determinen puede tener efectos, en la medida que una norma le dé fuerza obligatoria (Albadejo, 1958).

Como límites al ejercicio de la libertad económica y de empresa la ley ha consagrado estipulaciones que implican que no se ataque la

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Karen Isabel Cabrera Peña


moral, el orden público y los derechos de los demás, en la medida que la iniciativa privada debe utilizarse para el progreso y bienestar de la sociedad. El Código Civil colombiano en su artículo 16 señala: No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres; el artículo 1523: Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, y el artículo 1602: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; los anteriores son los límites que el legislador ha señalado como control tradicional a la celebración de actos jurídicos.

La libertad económica y de empresa fueron salvaguardadas por la Cons titución Política de 1991; de esta forma, el legislador, además de pro mulgarlo, también impone límites con fines sociales, a través de normas que confinan el ejercicio a este principio, de tal forma que sea combatible con el sistema de valores, principios y derechos consagrados por la misma carta. Por tanto, estas restricciones de ninguna manera tratan de anular un derecho sino de reconocerlo y promocionarlo en un marco equilibrado sobre otros fines constitucionalmente valiosos (Corte Constitucional, C 792 de 2002).

La limitación de la iniciativa privada opera siempre en subordinación al orden público y las buenas costumbres, las cuales buscan salva guardar, por un lado, los derechos y los intereses de los demás y, por otro, permitir transacciones entre los particulares. En este orden de ideas, los particulares están en libertad de perfeccionar, según su conveniencia, cualquier acto jurídico y determinar su contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de éstos; solo que al hacerlo deben cumplir con ciertos requisitos exigidos por el legislador que obedecen a la protección de los propios agentes, de los terceros y el interés general de la sociedad (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2000).

Además de las ya señaladas, nuevas limitaciones de la libertad contractual han sido desarrolladas jurisprudencialmente. La Corte Suprema de Justicia (Exp. 0500 1310319971034701 de 2006) señala que las libertades de negociación logran cabal realización en la medida que no estorben a la iniciativa privada; es decir, de modo excepcional, terceros

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ubicados en la periferia del contrato pueden acusar sus estipulaciones siempre y cuando exista una directa injerencia y ésta sea expresamente autorizada por el legislador.

El propósito de esta excepción es preservar la eficacia negocial, pues la validez del contrato ya no es un asunto reservado de las partes que lo celebran, de cualquier modo que solo terceros con interés en una relación contractual particular pueden invocar vicios en él, limitando este ejercicio a terceros que no tengan mediación en el trato y excluyéndolos de esta posibilidad (Corte suprema de Justicia, Exp. 0475 de 2004).

Por otro lado, la no derogación de pactos consiste en que no se pueden cambiar cláusulas que se hallan en perfecta válidez, ya que hacerlo pone en riesgo el cumplimiento del contrato respecto a la voluntad de las partes; sin embargo, esta premisa se limita cuando el juez declara que ciertas claúsulas deben declararse nulas, pues son abusivas y perjudican a la parte más debil de la relación contractual (Corte Suprema de Justicia, Exp. 25899 3193 992 1999 00629).

Como se puede observar, el objetivo de este artículo es mostrar, en la esfera propia de la economía de mercado, cómo la libertad de iniciativa privada y la autonomía contractual han de ser limitadas frente a la pro tección de intereses y derechos colectivos, particularmente en el ámbito de protección al consumidor.

Para lograr este objetivo se ha recurrido al análisis de la normativa, la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera sobre el tema, y se ha dividido el artículo en los siguientes temas: (a) el contrato y los principios generales; (b) las nuevas formas de contratación, (c) los contratos de adhesión y condiciones generales; (d) el consumidor en las relaciones contractuales, y finalmente, las conclusiones.

1. DEL CONTRATO Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO

A partir de la Revolución francesa las leyes se tomaron como la principal fuente de derecho; para ese entonces, tal como lo infiere el Código de

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Napoleón, existía un prototipo, que ha cambiado sustancialmente, en el que se relacionaba directamente a la ley con el derecho, lo cual traía consigo que para el sistema jurídico la ley fuera la única fuente de derecho (Cubides Camacho, 2009).

Gracias a cambios políticos y económicos ocurridos a principios del siglo XIX fue evidente la necesidad de que el ordenamiento jurídico regulara los acuerdos que se ejecutaban dentro de la sociedad industrial, pues cada día eran mayores las transacciones y era obvia, debido a los procesos de industrialización y a la expansión del comercio, la necesidad de defender a las personas de otras en condición de superioridad como del mismo Estado, y proteger también sus intereses dentro de la sociedad.

Es así como, desde el código francés de 1803, el contrato se define co mo un acuerdo legalmente formado, en el que existe un mutuo consentimiento entre dos o varias partes, a las cuales se exige que actúen de buena fe (Albadejo, 1958).

Según Díez Picazo (2007), en el contrato siempre habrá consen timiento común de dos o varias partes; a su vez, se obtendrá como re sultado una obligación con fuerza de ley. Originariamente no existía una relación clara entre contrato y acuerdo de voluntades, a pesar de asociarse. Cuando se hablaba del primero se hacía referencia a una obligación de carácter solemne, es decir, el contrato y, por ende, las obligaciones no nacían del acuerdo de voluntades sino del cumplimiento de ciertos ritos o formalidades establecidos previamente; por tanto, el contrato (con- tractus) existía sólo en la medida en que se cumpliera el ritual, sin importar que las partes hubiesen o no manifestado antes su voluntad.

Muchos han sido los cambios que se han producido en el sistema contractual tradicional1, sin embargo, aún prevalece en la mayoría de doctrinantes la tesis de que es una relación en la que intervienen dos o

1 Como la doctrina clásica (concepto restrictivo) que consideraba contrato el acto creador de derechos y obligaciones de carácter patrimonial, es decir, el contrato es la especie y la convención el género (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2000).

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más personas, que declaran una voluntad y que recae sobre un objeto que da como resultado el nacimiento de una o varias obligaciones. El Código Civil colombiano lo considera un acto formado por la voluntad de una o varias personas, destinado a crear, modificar o extinguir obligaciones (Alzate Hernández, 2009).

Respecto al objeto, el código francés2 aseguraba que se desblobla en servicios y cosas; el código alemán3 lo asocia a la prestación o propósito sobre el cual recaen las obligaciones, sin embargo, podría confundirse la relación jurídico patrimonial con el efecto. Ante este panorama, el sis te ma actual contractual indica que debe entenderse “objeto” como los bienes de las partes sobre las cuales se busca reglamentar (Lacruz Ber dejo, Sancho Rebullida, Luna Serrano, Delgado Echeverría, Rivero Her nández & Ramns Albesa, 2003).

Tomando en cuenta lo anterior, los requisitos objetivos del contrato comprenden la posibilidad del perfeccionamiento del contrato, la licitud de la comercialización y uso de la cosa y, por último, la determinación, ya que es necesario que se conozca concretamente sobre qué ha de versar el contrato sin necesidad, en caso de controversia, de un nuevo acuerdo de las partes 4 (Díez Picazo, 2007).

Aunque un sector de la doctrina afirma que la voluntad hace parte del contenido del contrato, no puede olvidarse que solo tiene vigencia y validez lo que se ha declarado y no siempre lo estipulado corresponde a lo que se ha querido declarar, por tanto, el contrato son reglas de conductas estipuladas que tiene como margen lo que se puede hacer y

2 Revisar del código francés, título De los contratos o de las obligaciones contractuales en general, artículos del 1126 a 1130.

3 Revisar del código alemán, título del Derecho de obligaciones (Recht der Schuldverhältnisse), artículo 321.

4 Se encuentra desarrollado en el artículo 1502 del Código Civil colombiano: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

1o.) que sea legalmente capaz.2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.4o.) que tenga una causa lícita.La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio

o la autorización de otra.

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lo que se quiere; a pesar de la anterior afirmación, tal como dice Díez Picazo (2007), no debe relacionarse contrato con norma jurídica, ya que la ley es un mandato general con valor social al cual está sometido el contrato, que es de valor particular y limitado.

A primera vista, las conductas de las partes supondrían solo mandatos, sin embargo, no es tan simple, pues, en efecto, el contenido principal del contrato, desde esta perspectiva, conlleva obligaciones nucleares que implican el cumplimiento del contrato y deberes colaterales que corresponden al actuar de las partes bajo el principio de buena fe5 (Alzate Hernández, 2009).

El actuar bajo la buena fe, la lealtad y la confianza hacen eficiente las relaciones contractuales, ya que garantiza que haya justicia entre las partes y que se aseguren a través de principios éticos una contratación justa, por tanto, al atenderse los intereses de las partes, la confianza inspira que la conducta de éstas sea acorde a derecho (Monsalve Caballero, 2008).

En general, estas obligaciones hacen referencia al vínculo estrecho que existe entre las conductas y la voluntad contractual; es por ello que el comportamiento delimita el consentimiento contractual, pues en derecho la voluntad determina la creación de la confianza, y de esta manera se emana el consentimiento para contratar. En este caso, el obrar en buena fe exige, por un lado, la coherencia de la voluntad con el comportamiento y la subsistencia de una confianza que concretará una conducta futura (Monsalve Caballero, 2009).

En el esquema clásico de contratación existen criterios que permiten conducir la formación del contrato en derecho e interpretar lo ya compuesto con la intención de velar por el objetivo común de las partes. Sobre lo anterior, de manera general existen tres principios rectores: la autonomía de la voluntad, la buena fe y la conservación del contrato (Alzate Hernández, 2009).

5 El principio de buena fe implica deber de cooperación, fidelidad y de información (Córdoba, 2004).

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Estos principios rectores conllevan otras apreciaciones importantes que deben tenerse en cuenta dentro de la formación e interpretación del con trato, como que son inmutables pero no del todo permanentes, así que son consecuencia de condicionamientos sociales, económicos, políticos y culturales.

A continuación se presenta una breve pero comprensiva descripción de éstos:

nBuena fe

Según la Corte Constitucional colombiana (Corte Constitucional T105 de 1998), el principio de buena fe involucra la lealtad en el comportamiento de las partes, lo que implica el respeto por los derechos ajenos y, a su vez, el no abuso de los propios. También afirma que la interpretación de buena fe no solo sirve para esclarecer el sentido del contrato, sino también para pautar su contenido, por tanto, permite precisar cuáles son los alcances en los que el contratante está jurídicamente vinculado.

DíezPicazo (2007) confiere al concepto de buena fe acepciones como honradez jurídica a la creencia de que no se va a actuar contra de recho; en sentido normativo señala que es un “estándar jurídico” porque es modelo de conducta socialmente aceptado, y como fuente de obligaciones especiales de conducta, luego, como ya se señaló, implica informar y colaborar, entre otras obligaciones.

La buena fe, en sentido subjetivo, corresponde a la creencia que tienen las partes respecto a que su actuar es en derecho y se basa sobre sucesos que inducen a concluir el contrato. Desde el punto de vista subjetivo, el principio de buena fe reconoce la apreciación que hace el sujeto sobre su diligencia, ya que existe la creencia de que la conducta sobre el proceso contractual no se ha determinado por dolo o culpa (Corte Suprema de Justicia, expediente 6146 de 2001).

En sentido objetivo, debe tenerse en cuenta el actuar desde los tratos preliminares, en el acto de prestar consentimiento y durante el cumpli miento de las prestaciones, de cualquier modo que hace referencia

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al sujeto como un ente ético que busca que no se perjudiquen ni sus intereses ni los de la contraparte (Alzate Hernández, 2009); en esta instancia se estudia si existe dolo o culpa, y se examina si su actuar se condujo por una conducta social media.

De lo dicho se puede concluir que el principio de buena fe se basa en la cohe rencia que ha de existir entre la conducta actual y las conductas ante riores. Las manifestaciones de voluntad deben estudiarse desde el as pecto interior de la persona y desde el del ámbito exterior, donde las consideraciones de la relación contractual deben ser jurídicamente relevantes, inequívocas, eficaces socialmente.

Como principio orientador de las operaciones jurídicas, la buena fe se considera como fuente de creación de deberes de conducta; éstos dependen de la naturaleza de la relación jurídica y la finalidad que tengan las partes. Bajo esta circunstancia, la buena fe debe ser entendida como la rectitud y honradez en la manera de proceder de los contratantes, los cuales deben atender todas las etapas del contrato, como son sus negociaciones, celebración, desenvolvimiento y ejecución (Córdoba, 2004).

Cuando una parte actúa de mala fe, en el caso de los contratos, está utilizando un derecho para darle una función económica social diferente de aquella que ha sido establecida en el ordenamiento jurídico o lo está ejerciendo de una manera que implica deslealtad según las reglas de la conciencia social. De esta manera, como pilares básicos, para toda rela ción basada en buena fe es imprescindible la lealtad y confianza: la primera hace referencia al deber moral de actuar de forma “correcta” frente al otro sujeto de derecho, y la confianza es el vínculo que permite que la relación se cimiente y no haya dudas sobre las obligaciones contractuales (Monsalve Caballero, 2008).

Si bien la confianza y la lealtad orientan la relación contractual y forman la buena fe, las partes tienen deberes precontractuales que nacen del contacto social a fin de preparar el contenido futuro del contrato. Estos deberes de la buena fe tienen fundamento en la fe in contrahendo, que es aquella fe que a pesar de ser objetiva se hace exigible solamente cuando las partes entran a negociar, pues de no cumplirse se derivan nociones como vicios ocultos, evicción o hasta vicios de la voluntad (Díez Picazo, 2007).

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El primero de estos deberes es el de información, que implica enterar o dar a conocer sobre las circunstancias y noticias del negocio; es decir, es exigir la confianza a través de la exposición de todas las situaciones de hecho y de derecho que implica la relación contractual, ya que la lealtad, como la diligencia, podrán medirse en la medida que se haya informado. Este deber se acota a lo que sea notable y suficiente con miras a tomar la decisión de contratar; es por esto que cuando no se en trega la información completa o verdadera se estaría frente a una vul neración del principio de la buena fe, y por tanto habría lugar a reparar el daño producido (Córdoba, 2004).

El deber de secreto y confidencialidad, tomando en referencia el deber de informar, consiste en no difundir todo lo comunicado y datos que se fueron adquiriendo durante las negociaciones; el no cumplir con este deber negativo conduce a perjuicios a aquel que confió en la lealtad de su contraparte. Por último, el deber de custodia y cuidado, que surge por lo general cuando una de las partes que negocia ha manifestado su intención de examinar las mercancías o las cosas a contratar antes de decidirse o no a adquirirlas (Monsalve Caballero, 2008).

Los deberes que implica la buena fe son mandatos y prescripciones que demandan su cumplimiento no solo en el acuerdo contractual, sino también en todas las etapas del negocio. Como ya hemos mencionado, la buena fe cumple la función de norma integradora, ya que dirige el proceso de formación y construcción del negocio contractual, a su vez, es fuente de especiales deberes de conducta, toda vez que son exigibles a través de la fe in contrahendo, que es única y exclusivamente exigible cuando se empiezan las negociaciones y orienta las relaciones económicopatrimoniales entre dos sujetos (Neme Villareal, 2007).

n Libre iniciativa privada

Este principio establecido por la Constitución colombiana6, al consagrar

6 Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

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el derecho a la libertad económica y la libre iniciativa privada, den tro de los límites del bien común, implica que se puede actuar autónomamente en el ámbito económico y trae como consecuencia lo inherente al derecho de celebrar contratos sobre cualquier bien y con cual quier persona. Sin embargo, este principio no es absoluto, ya que constitucionalmente, en atención a la función social de la propiedad privada, tanto la actividad comercial como las transacciones económicas son restringidas con el fin de controlar el mercado para alcanzar ciertos fines, como mayor productividad y mantener el orden público.

Lo anterior no implica que la autonomía privada para negociar sea absoluta ni que su ejercicio sea siempre del mismo grado, pues el ordenamiento jurídico y la propia Constitución distinguen campos en los que la libertad privada está regulada por normas imperativas o irrenunciables, esto es, normas que se aplican en cualquier caso, y es por esto que se imponen a la voluntad de los particulares.

Según la jurisprudencia, en la actualidad la libertad de la iniciativa posee varias manifestaciones: la principal consiste en la libertad de contratar o no, siempre que dicha decisión sea tomada con base en la buena fe; en el logro o persecución no sólo de un interés particular sino también público o común; y en el control a la producción de

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Articulo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

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efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar abusos de derecho (Corte Constitucional, D6020 de 2006).

Este principio es el resultado de la libertad que tienen las personas para contratar y para tomar iniciativa para dichas transacciones. La libre iniciativa privada consiste en decidir si se celebran contratos; implica la libre conclusión y la libertad de estipulación, que radica en elegir el contratante y fijar el contenido del contrato respectivamente (Alzate Hernández, 2009).

Los límites establecidos para concretar la iniciativa de contratar atienden a las buenas costumbres y a la moral social que tienen las personas, las cuales se ven protegidas por figuras como la teoría de la lesión, teoría de la imprevisión, abuso del derecho, protección de dere chos legítimos de terceros (Albadejo, 1958).

n Autonomía de la voluntad

En algún momento se incluyó la autonomía de la voluntad como un principio clásico de interpretación contractual, sin embargo, la Corte Constitucional7 coincide en afirmar que es un principio general del derecho, de seguridad constitucional en el ordenamiento positivo, en cuya virtud el hombre tiene la facultad de autodeterminarse y responsabilizarse para sí mismo, dentro de los límites que le son inmanentes como ser humano, lo cual da lugar al objeto de la interpretación: el acto jurídico.

Cuando se habla de “autodeterminación” se hace referencia a dirigir las actividades humanas relevantes para el derecho, para ordenar relaciones jurídicas a las que quiere ser parte; la base es el supuesto de que los particulares pueden hacer todo lo que las leyes les permitan (Benjamín, 2005).

Díez Picazo (2007) considera que son actividades que se desprenden de la autonomía de la voluntad: decidir si se celebra el contrato, ele

7 Revisar las sentencias C367 de 1995, T338 de 1993 y C660 de 1996.

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gir la contraparte, definir la formación del contrato y, de la misma for ma, los términos de las oferta; escoger el contenido del contrato, pues supone que lo literal corresponderá a la intención de las partes; modificar las normas legales dispositivas o supletivas; elegir el tipo de contrato de acuerdo con el mandato de la ley; acordar cómo resolver las controversias; modificar de común acuerdo lo ya pactado o dejarlo sin efecto, como renunciar a un derecho de interés particular o validar un contrato por mutuo acuerdo, y entre otras, decidir la representación de las partes.

Otros principios

• La fuerza obligatoria del contrato: estipula que los contratos deben cumplirse conforme a lo acordado por las partes y a las leyes que dieron pie a su existencia, tanto que sus obligaciones deben ser asumidas y respetadas8. Como regla general, el principio debe apli carse a las partes, al legislador y al mismo juez; excepcionalmente, como en el caso de situaciones de orden público, podría el legislador even tualmente modificar apartes del contrato (Córdoba, 2004).

• Responsabilidad contractual: las partes deben dar, cada una, cuen ta de sus actos, y por esta razón, en todas y cada una de las etapas con tractuales son responsables de los perjuicios que se puedan ocasionar. De acuerdo con la premisa anterior, para exigir el cumplimeinto de responsabilidad es necesario un vínculo entre la culpa y el daño, es decir, es indispensable una relación de clausalidad (Álzate Hernández, 2009).

• Principio del efecto relativo del contrato: en la teoría clásica del contrato, los efectos de las relaciones contractuales son relativos, y por tanto sólo pueden exigir control de calidad en bienes y servicios a las partes; respecto a este principio, en el caso particular de consumidores y usuarios, no hay límite frente a los re

8 Regulado por el Código Civil colombiano en el artículo 1602: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

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que rimientos que terceros hagan sobre calidad, y por tanto las ga rantías del fabricante deben hacerse extensivas, sin importar si quien lo alega es parte o no del contrato. Este principio tiene como finalidad la adecuada defensa al consumidor frente al rol de los comercializadores para que se reserve el cumplimiento de los derechos y garantías de los intereses legítimos de éstos (Corte Constitucional, C114 de 2000 ).

2. LAS NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN

El derecho civil es una rama del derecho patrimonial que comprende todas las normas e instituciones que regulan las actividades del hombre en el ámbito comercial. Dentro de este campo siempre habrá una retribución y distribución de bienes, donde a través de este intercambio de servicios y bienes se buscará satisfacer las necesidades humanas (Plata López, 2005).

Los cambios económicos y los procesos de globalización han incorporado cambios en el derecho patrimonial, y mucho más en el derecho de los contratos, pues, como ya se ha mencionado, es el medio para generar tran sacciones de bienes y servicios necesarios para el desarrollo y desen volvimiento de la sociedad y el hombre.

Las contrataciones han tomado un nuevo rumbo, las directrices que conducen las transacciones entre los hombres se ven regentadas a la conmutatividad como base del sistema jurídicoeconómico, pues ningún enriquecimiento puede producirse sin que sea justificado; a su vez, la seguridad en estas operaciones debe emanar tanto de un ordenamiento fuerte, en el que se protejan tanto los derechos objetivos y el tráfico jurí dico, como de medios para generar confianza razonable en los negocios jurídicos.

En los códigos de algunos países, el contrato se define como un con venio o un acuerdo de voluntades, como es el caso de Italia y Perú; por el contrario, otros países –Suiza y Alemania, entre otros– consideran que es la forma de obligarse a hacer, no hacer o dar algo. Por otro lado, Alzate Hernández (2009) afirma que el contrato puede ser entendido

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como un acto en el que siempre el factor determinante será la unión de dos o varias voluntades; en el sentido económico, el contenido del mismo comprende patrimonialidad que afecta a personas que hacen parte de él, y en algunos casos podría obligar a quienes no lo han consentido o incluso resistido, lo cual da un contenido colectivo; también puede ser bilateral o plurilateral, y hasta puede haber autocontrato, en el que se obliga a uno mismo.

En fin, la globalización ha puesto en perspectiva el concepto y los alcances de la contratación, ya que cada vez la sinergia entre los ordenamientos debe ser mayor para permitir contrataciones de más productos y servicios, y entre entes de diferentes lugares geográficos; lo anterior a través de medidas legales que unifiquen el derecho (Carranza Álvarez, 2008).

Como se puede evidenciar, los nuevos contratos versan sobre operaciones patrimoniales entre dos o más partes; éstas se encuadran bajo condiciones que pueden ser objetivas del mercado o que surgen bajo la injerencia del Estado, sin embargo, como ya se estudió, siempre todas las relaciones contractuales tendrán como núcleo central la autonomía de la voluntad (Díez Picazo, 2007).

En casos de códigos como el cubano, por tratarse de un país socialista, las relaciones contractuales en su mayoría versan sobre contratos de prestación de servicios; aunque es una legislación pionera en protección a consumidores, y existe desarrollo en los principios contractuales (principio de autonomía de la voluntad, deber de cooperación y solidaridad), aún es necesario que exista concordancia entre los contratos mercantiles y el derecho privado, toda vez que es preciso que se fortalezcan las instituciones judiciales para que se ofrezca seguridad jurídica en temas como la interpretación de los contratos. De modo contrario, la legislación argentina, al igual que la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, dispone que siempre prevalezca la real intención de las partes sobre el sentido literal de los términos y se rige por los principios contractuales tradicionales (Kemelmajer De Carlucci, 2008); de esta forma se concluye de manera general que aún las legislaciones no se adecuan a los cambios económicos y políticos que

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se han producido, y a pesar de que en estos momentos ya se conocen las falencias de las instituciones civiles, todavía no se han realizado las acciones que conduzcan a solucionar estos inconvenientes. En conclusión, los nuevos fenómenos contractuales tienen como característica que limitan y condicionan la contratación; además propenden a que siempre una de las partes pueda abusar de la otra o que se presenten desigualdades que limitan la autonomía de la voluntad. De los nuevos procesos económicos han nacido nuevas formas de contratar en las que ya no son eficientes las formas clásicas de contratación, pues no es suficiente que las partes sean libres para contratar y que se hallen en igualdad de condiciones.

De lo anteriormente expuesto podría inferirse que el contrato se encuentra en crisis; algunos afirman que a pesar de ser la principal fuente de obligaciones, ha sufrido transformaciones que afectan sus principales características. Si bien la globalización ha concentrado, entre otras cosas, la liberación del mercado, las instituciones que lo regulan se han ca racterizado por la inestabilidad económica y privatización de políticas que aún no combaten totalmente los monopolios (Farina, 2005).

Como consecuencia de lo anterior, los estados han impulsado leyes que están destinadas a explorar el mercado mundial; sin embargo, no siempre son efectivas en defensa del consumidor y del usuario, ya que todavía el mercado es un campo de batalla donde impone sus condiciones la parte con más poder para negociar.

Aunque todo contrato conlleva una obligación, la contratación actual, además de la obvia transacción, busca satisfacer necesidades y hasta lujos; es por esta razón que esta nueva visión debe ser acompañada por una función social en la que además de suplir una demanda se ana licen en todas las fases –como la celebración, interpretación y ejecu ción– los principios generales del contrato, en aras de agilizar su celebración, evitar abusos y facilitar usos y prácticas (Kemelmajer De Carlucci, 2008).

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3. LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN Y LAS CONDICIONES UNIFORMES

Si bien no existe un acuerdo sobre el modelo económico adoptado por la Constitución de 19919, éste ha ejercido influencia sobre el modelo de contrato, el cual se basa en el libre intercambio de los bienes y servicios en el mercado, donde los agentes económicos tratan de alcanzar la maximización de los beneficios, en el caso de las empresas, y la satisfacción de un mayor número de necesidades, en el caso de los consumidores.

Hasta este momento se ha precisado que la autonomía de la voluntad sigue siendo el principio que dirige las contrataciones; por otro lado, también se ha indicado que por cambios económicos, sociales y políticos la institución del derecho civil ha sufrido transformaciones que han deteriorado la posibilidad de negociaciones en las transacciones de bienes y servicios. Básicamente, los cambios se han generado a partir de dos sucesos: 1) la falta de intervención estatal basada en la premisa que las partes están en libertad y autonomía para ejecutar los contratos que deseen y 2), la masificación de contratos similares para todos las negociaciones que versen sobre un mismo tema, lo cual puede generar desequilibrios y desigualdades entre las partes contratantes.

El surgimiento de estas situaciones tiene como indicio la incorporación de pactos y estipulaciones en el contenido del contrato; que suponen siempre un acuerdo de voluntades, que aluden a disposiciones o reglas particulares que se quieren incorporar en él; cuando se habla de “pacto” se hace referencia a disposiciones singulares de un contrato o un negocio jurídico; por el contrario, la “cláusula” hace referencia a una relación patrimonial (Díez Picazo, 2007).

Si bien la estructura contractual se caracterizaba por ser individual, a partir del siglo XX se fueron formando contratos de adhesión, como los relacionados con servicios profesionales o derivados de una rela ción

9 Revisar sobre el modelo económico colombiano las sentencias C1489 de 2000, C265 de 1994, C445 de 1995 y C093 de 2001.

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laboral, o compraventa de inmuebles o locación; desde este mo mento, los contratos no tienen como elemento relevante la masificación de bienes y servicios sino la desigual posición jurídica entre las partes contratantes; es decir, el contrato de adhesión es aquel en el que hay uniformidad de contenido para un grupo de personas, sin que nece sariamente el cliente se someta a él.

En un Estado de derecho, la libre disposición contractual debería llevarse a cabo sin ninguna clase de obstáculo, a través de herramientas como cláusulas y pactos, que agilizarían el intercambio comercial y garantizarían seguridad de las partes para arriesgar sus bienes en el mer cado; ante esta nueva estructura del contrato, solo ha sido evidente que existe un modelo en el que hay una adhesión masiva de una parte que cristaliza su consentimiento sin haber intervenido en la negociación contractual y la otra que impone cláusulas sin que puedan ser debatidas, ya que se pretendía que los contratos, al igual que los servicios y los bienes, se produjeran de manera eficiente, con la finalidad de disminuir costos y tiempo en el perfeccionamiento de las negociaciones (Salazar, 2006).

Actualmente, como una manifestación de la vida económica y social, gran mayoría de empresas, debido a su voluntad colectiva, celebran con tratos en masa en los que se les impone a los clientes un contrato pre viamente redactado.

Estas modalidades económicas de producción, circulación, distribución y comercialización son preredactadas (antes de plasmarse el contrato) y dan como resultado cláusulas predispuestas, las cuales pueden constituirse en condiciones generales (Weingarten, 2007).

Las condiciones generales son cláusulas preestablecidas, o reglas dictadas unilateralmente, cuya incorporación se impone por una de las partes, sin previa negociación particular, en las que existe independencia material, respecto a elementos como extensión y circunstancias, por quien creó el contrato con características de generalidad, abstracción y uniformidad, con la finalidad de regular todas las operaciones y con trataciones para ser incorporadas a una pluralidad de contratos,

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los cuales serán aplicables a un número indeterminado de relaciones contractuales (Kemelmajer De Carlucci, 2008).

Estas cláusulas se caracterizan por tener predisposición unilateral, es decir, hay una preelaboración de las condiciones por una de las partes con la finalidad de ser aplicadas al contrato que se celebre; existe generalidad de condiciones que son preparadas y predispuestas con objeto de ser in corporadas a más de un contrato, y para que existan es necesario que sean incorporadas por una de las partes a cada contrato en concreto.

En perspectiva, las condiciones generales, como señala DíezPicazo (2007), no deberían ser jurídicamente prohibidas, pues su creación está con dicionada a cumplir una función económica, porque solo uniformando el contenido contractual es posible racionalizar las operaciones comer ciales, y a su vez, permitiría que la contratación en masa redujera los costos y facilite las prestaciones. En el caso de la contratación por me dio de formularios o mediante cláusulas preestablecidas, se sitúa ge neralmente en condición de inferioridad al adherente, sin embargo, siguiendo las premisas del autor en mención, este planteamiento no es una razón válida para especular que no deberán estipularse, ya que econó micamente es imposible que sean prohibidas totalmente; más bien, este tipo de contratación debería estar acompañado de una política jurídica que adopte un control riguroso a estas situaciones con el fin de impedir situaciones de abusos en la contratación respecto a la parte más débil.

El nuevo derecho comercial ha introducido nuevos procedimientos y técnicas de contratación; según Farina (2005), las cláusulas predispuestas pue den estar inmersas en diferentes clases de contratos ma sa, como el caso del contrato tipo, en el que estas estipulaciones son impues tas por el pre disponente y viene impreso con espacios en blanco, dejados a pro pósito con el fin de individualizar al cliente y especificar ciertos datos particulares en cada caso.

Como ejemplo de estas nuevas técnicas de contratación existen los con tratos celebrados por medios mecánicos, como los expendedores auto máticos, en los que el empleado de una empresa ubicado en una ven

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tanilla, cuya legitimidad y representatividad se presume, ofrece bienes o servicios según las condiciones generales predispuestas; tam bién existen los contratos por operadores, como es el caso de las tran sacciones bancarias, en los que hay mensajes emitidos y recibidos con claves y códigos a través de sistemas de interconexión; por último, los contratos electrónicos, que se celebran a través de aparatos que reproducen con exactitud documentos, como el caso del fax o de computadores, en los que a pesar de no haber un documento escrito existe una relación con una persona no identificada y existe una manifestación de la vo luntad al momento de emitir un mensaje (Piris, 2004).

Estos contratos con cláusulas predispuestas difieren de los contratos tra dicionales en que tienen mayor celeridad, pues se obvian ciertas si tua ciones individuales que en algunos casos deberían tenerse en cuenta; en materia civil se puede elegir el contratante, por el contrario en la contratación adhesiva el empresario, por ser la parte fuerte del contrato, simplemente pone a disposición bienes y servicios desti nados al público para satisfacer sus necesidades y el cliente por necesidad acepta las condiciones de lo que se le ofrece, y en el caso de la con tratación en masa el consentimiento es mínimo ya que no se puede atri buir a la adhesión el valor de consentimiento, más bien se trata de un asentamiento a través de una revisión del contrato (Farina, 2005).

Aunque los contratos de adhesión también han sido denominados de con diciones uniformes, éstos difieren de manera sustancial: los primeros pueden particularizarse, en la medida que pueden estar dirigidos a un sujeto en concreto, es decir, que habrá adhesión en la medida que el con sumidor manifieste su consentimiento (Rengifo García, 2004). De manera contraria, cuando hablamos de “condiciones uniformes” siempre su aplicación estará regida por un número plural de relaciones jurídicas; de esta manera, las condiciones se incorporan al contenido del contrato (Kemelmajer De Carlucci, 2008).

Las negociaciones que implican esta clase de contratos, como se ha evi denciado, limitan la autonomía de la voluntad de las partes, ya que queda restringida la intervención de una de las partes, pues ésta sólo limita su manifestación a la aceptación de lo presentado dentro del contrato; por otro lado, la igualdad no puede ser absoluta porque siem

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pre habrá una ventaja de quien propone el contrato respecto a quien lo acepta (Weingarten, 2007).

4. EL CONSUMIDOR EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES

Las nuevas relaciones contractuales en ciertas ocasiones ponen en con dición de superioridad a alguna de las partes; cuando se presenta esta posición de dominio, la parte aventajada posee condiciones que pueden ser utilizadas para fines personales, lo cual desequilibra los fines propios de la contratación. Estas situaciones pueden presentarse en los contratos de consumo, en los que, por las estipulaciones en el contrato, la parte en posición de dominio puede abusar de la parte débil, ya sea por su falta de información, inexperiencia, su falta de acceso al contrato, etc.

Para evitar que exista este desequilibrio entre las partes, tanto el legislador como el juez deben tomar medidas que impliquen la protección del más débil (Albán, 2008). Algunas de las modificaciones al derecho del consumidor deben ir dirigidas a restringir el principio de la autonomía de la voluntad, reformar los pilares de la buena fe, como también amoldar los contratos a las condiciones sociales, de tal forma que los principios eviten ambigüedades (Farina, 2005).

Las vías de protección al consumidor hacen referencia a los medios de salvaguardia que tienen los ciudadanos en cuanto a la adquisición o posible adquisición de bienes y servicios dentro del mercado, y tienen como finalidad facilitar la calidad de vida, la libertad de empresa y de mercado de los ciudadanos. Cuando se habla de protección al consumidor se debe tener en cuenta que acarrea derechos como amparos contra riesgos de salud o seguridad, protección de los intereses económicos o sociales, información, divulgación, etc. (Alzate Hernández, 2009).

La norma de protección al consumidor en Colombia10 lo define como toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o

10 Decreto 34466 de 1982.

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disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la sa-tisfacción de una o más necesidades. Esta disposición legal, debido a su amplitud, puede traer consigo dificultades para su aplicación, en la medida que existe confusión respecto al sujeto beneficiado por la norma, pues podría confundirse con otros agentes de la relación de consumo, como los productores, proveedores y expendedores (Plata López, 2009).

En Colombia, la disposición legal determina que la condición de consumidor está supeditada a que alguien contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio con la finalidad de satisfacer sus necesidades, sin embargo, no se tiene en cuenta que las mismas están relacionadas con la actividad mercantil; por tanto, la relación podría considerar como consumidor a cualquier persona que adquiera un bien para transformarlo en el proceso productivo, para distribuirlo o comercializarlo o para consumirlo. Es por esta razón que para determinar que se está ante una relación de con sumo debe individualizarse la relación contractual y verificarse la finalidad per seguida por el adquiriente y/o usuario, y que, a su vez, la ad quisición no tenga como finalidad incorporar el bien nuevamente en el mercado (Ru bio Escobar, 2007).

En el ordenamiento colombiano, la protección al consumidor se estableció en el artículo 78 de la Constitución Política11; su norma ge neral data de 1982, con el Decreto 34466. Sectorialmente solo se en cuentra desarrollada en el marco de la contratación financiera a través de la Ley 1328 de 2009 y la Ley 142 de 1992, referente al régimen sec torial de servicios públicos domiciliarios.

La Ley 1328 de 2009, del Régimen de protección al consumidor finan ciero, según su artículo 1, tiene por objeto la protección de los con-sumidores financieros aseguradores y del mercado de valores, en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

11 El cual señala: La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

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Dentro de sus definiciones considera como “consumidor fi nanciero” al cliente, usuario y cliente potencial, que, siendo personas naturales o jurídicas, tienen, usan o desean utilizar, respectivamente, los servicios de la entidad vigilada, lo cual permite delimitar a qué personas va dirigida la ley y la ampliación de la relatividad del contrato, pues el usuario se ve protegido aunque no haya celebrado un contrato con la entidad financiera y se halle en vías de averiguaciones, negociaciones preliminares o inclusive simplemente informándose acerca de los produc tos ofrecidos por la misma.

Según el artículo 2 de la misma ley, son productos financieros las ope-raciones legalmente autorizadas que se instrumentan en un contrato celebrado con el cliente o que tienen origen en la ley y servicios como aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes operaciones y que se suministran a los consumidores financieros, a tra vés de contratos de adhesión que son elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limi-tándose éstos a ex presar su aceptación o a rechazarlos en su integridad.

Los principios que orientan la actividad financiera son: la debida di ligencia, por parte de la entidad financiera, en el ofrecimiento de sus pro-ductos o en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desa rrollo de las relaciones que establezcan con aquéllas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones (…); lo anterior quiere decir que las relaciones entre la entidad financiera y el consumidor financiero deben realizarse con miras a satisfacer las necesidades que se acuerden en razón a lo estipulado.

Entre otras de las disposiciones que reglamentan la protección al consumidor financiero y evidencia los avances respecto al tema se en cuentra el capítulo IV, que versa sobre la información al consumidor fi nanciero. Los artículos reseñan el contenido mínimo que debe conocer, como son el precio, las tarifas, con miras a que le permitan la adecuada comparación de las distintas ofertas en el mercado; de igual forma, las entidades vigiladas deben publicitar sus contratos a través de su pá gina web y las modificaciones del mismo deben informarse de forma oportuna.

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El capítulo V señala la prohibición de utilización de cláusulas abusivas dentro de los contratos de adhesión que:

a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los de rechos de los consumidores financieros.

b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor finan ciero. c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté auto-

rizado detalladamente en una carta de instrucciones. d) Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores finan cieros y

deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que pue da ocasionar per-juicios al consumidor financiero.

e) Las demás que establezca de manera previa y general la Superin tendencia Financiera de Colombia.

Parágrafo. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un con trato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.

También señala en su artículo 12 como prácticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las siguientes:

a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que éste acceda a la adquisición de uno o más productos o ser vicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación.

b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del con-sumidor.

c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra del con-sumidor financiero.

d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superin tendencia Financiera de Colombia.

La Ley del estatuto de protección del sector financiero permite, a través de principios y reglas, que cualquier persona en su calidad de consumidor o potencial consumidor financiero sea protegido por medio de procedimientos, controles, mecanismos, como son el derecho a la información adecuada, la posibilidad de entablar peticiones, quejas recla mos; con miras a propiciar atención y respeto a este consumidor y establecer mejoras y acciones correctivas a esta actividad comercial.

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Esta ley evidentemente constituye una importante reforma, pues en vir tud de la cual se producen adelantos respecto a la genera ción de com petencias mercantiles libres y leales en las que las partes están some tidas a las mismas normas y al cum pli mien to de similares deberes.

La Ley 142 de 1994, de regulación sectorial de servicios públicos domiciliarios, según su primer artículo: (…) aplica a todos los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas com-bustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos (…). Con miras a garantizar la calidad en el servicio, la cobertura, la atención, la prestación continua, eficaz y permanente; la libertad de competencia, evitar la práctica monopolística o restrictivas de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante, el Estado interviene en los servicios públicos según las reglas de competencia de la misma ley.

Como conceptos básicos que se deben tener en cuenta, dicha ley señala como posición dominante la que tiene una empresa de servicios pú blicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado; también define al “suscriptor” como la persona natural o ju rídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de ser vicios públicos; al “suscriptor potencial”, como la persona que ha iniciado consultas para convertirse en usuario de los servicios públicos; al “usuario”, como la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, y “vinculación económica”, como la relación entre las legislaciones comercial y tributaria.

El título VIII de la Ley 142 de 1994 desarrolla las particularidades del contrato de servicio público y señala que es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero12, de acuerdo con estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos

12 Cuando hablamos de “precio” hacemos referencia al valor concreto de una cosa en particular; en el caso de de los servicios públicos domiciliarios, esta contraprestación al servicio se ve tasada a través de tarifas que son una relación de variantes como el precio, impuestos y/o gravámenes.

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usuarios no determinados. Este se perfecciona desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio. Si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa, se informa al usuario respecto a derechos y obligaciones del servicio en este contrato.

El régimen legal del contrato de servicios públicos se rige tanto por las normas contenidas en el Código Civil, Comercial y en la ley en mención como por las condiciones pactadas con los usuarios y las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y en caso de controversia prevalecen siempre las primeras.

Esto lo convierte en un contrato que regula la prestación de un servicio público a través de reglas de orden privado; normas que generalmente suelen ser dispositivas y que según la teoría clásica, explicada anteriormente, podría generar abusos por parte de las empresas prestadoras.Con base en estas premisas, el legislador decide intervenir en el proceso de elaboración, negociación y ejecución de estos contratos de condiciones uniformes, estableciendo los niveles mínimos de protección que deben emplearse y limitando el espectro de actuación de las empresas prestadoras en cuanto a su potestad de redactar el contrato.

El artículo 133 de la misma ley señala como conductas de abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos en los contratos cláusulas las siguientes:

• Las que recaen sobre el contenido del contrato:

1. Dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de éste o a fuerza mayor o caso fortuito.

2. Limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores.

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3. Obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite.

4. Permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste:a) Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un

derecho recibido en desarrollo del contrato, ob) Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la

empresa para adelantar el contrato; oc) Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que

ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva.

5. Imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede.

6. Suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año

• Las que restringen derechos del suscriptor o usuario:

1. Excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa.

2. Condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejer-cicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario.

3. Autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del sus-criptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario.

4. Limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual.

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5. Impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones cla-ras y actualmente exigibles que posea contra la empresa.

6. Limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;

7. Limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;

8. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta Ley.

• Las que implican obligaciones a los suscriptores o usuarios:

1. Obligan a preparar documentos de cualquier clase, con objeto de que el sus criptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería.

2. Obligan a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del con-trato, salvo que haya permiso expreso de la comisión.

3. Obligan a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato.

4. Obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros.

5. Obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

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• Las que otorgan prerrogativas a la empresa autorizada:

1. Confieren a las empresas mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbi trales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos.

2. Confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias.

3. Confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la acep tación de una oferta.

4. Confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa.

5. Sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la em-presa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance.

6. Presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en

forma explícita, yb) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o

usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;

7. Permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario.

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La ley señala que la presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas se encuentran acordes con las obligaciones especiales que asume la empresa, o en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado.

Esta ley especializa las funciones relacionadas a un sector específico de la actividad comercial; de igual forma, presenta avances respecto a la reglamentación de actividades consideradas abusivas, que conducen a una libre competencia más justa.

CONCLUSIONES

El anterior análisis evidencia que ha habido esfuerzos por parte del legislador con miras a proteger al consumidor, sin embargo, aún éstos no los salvaguardan completamente en el ámbito general de las relaciones de consumo. Frente a los fenómenos de los contratos modernos es necesario plantear varias consideraciones que se deben tener en cuenta.

Respecto a los principios de la actividad contractual, no existe una teoría general que dirija el actuar de las partes; son términos formales y abstractos para esta clase de contratos que terminan olvidando la concepción social, en la que la justicia y la equidad deben ser los valores cen trales y no una herramienta de mera obtención y acceso a bienes y servicios de la sociedad. Es importante incorporar normas referentes a la buena fe, al ejercicio abusivo del derecho, a la teoría de la imprevisión, entre otras; por tanto es necesario construir herramientas que implican una revisión del contrato, de manera que se pueda penetrar en su contenido con la finalidad de restablecer el equilibrio económico de las prestaciones (Rinessi, 2006).

Por ejemplo, el principio de igualdad económica debe referirse particular mente al tratamiento igualitario de las relaciones jurídicas, siempre valorando quiénes van a ser regulados contractualmente; la seguridad jurí dica debe referirse a la no mutabilidad del contrato en virtud de

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cláu sulas predispuestas, pues de ser así, podría dejarse al arbitrio del estipulante el contenido, extensión y modalidad de cumplimiento de las prestaciones a cargo de una o ambas partes, lo cual afectaría la esencia misma del contrato (Farina, 2005).

El principio de autonomía de la voluntad debe restringirse, en la medida que el cliente solo puede aceptar un cambio en la contratación cuando implique una mejora del producto, siempre y cuando no altere la finalidad de la parte débil en adquirirlo; deben existir cláusulas claras, sobre todo aquellas que acarrean una sanción en interpretación en contra de la parte débil; para la interpretación del contrato se debe tener en cuenta la valoración de la intención común de las partes; es por esta razón que el intérprete debe valorar el comportamiento del cliente en concreto, los usos del tráfico negocial entre empresas y comerciantes (Weingarten, 2007).

Alcanzar la justicia contractual supone un intercambio justo y razonable de las prestaciones; las partes deben obtener ventajas del mismo, y solo puede justificarse una intromisión de la libertad contractual cuando no se cumple con la anterior condición (Albán, 2008). Las correcciones del contrato podrán justificarse siempre que, posteriormente, sólo tenga utilidad para una de las partes, aunque éstas hayan prevenido los posibles riesgos.

Cuando se habla de igual o similar poder negocial, es necesaria una re composición económica, en todas las etapas contractuales, que consti tuya regular las obligaciones y derechos de la parte débil, para sope sar el real equilibrio de intereses. Sin embargo, cuando devienen fe nómenos de imprevisión e inevitabilidad se ven alteradas las condiciones de cumplimiento, lo cual genera inequidad para algunas de las partes; como consecuencia, es necesario introducir actos de reequilibrio económico, que permitan reformular las bases objetivas a través de disposiciones legislativas, ejecutivas o un acto jurisprudencial (Farina, 2005).

Estas disposiciones deben ser formuladas a través de controles; por ejemplo, el control administrativo debe realizarse antes de la celebra

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ción del contrato, a través de un reglamento la autoridad com petente efectúa un control de las cláusulas abusivas a través de la com probación de las cláusulas generales de contratación predispuestas por el oferente de bienes y/o servicios; el control legislativo se efectúa me diante el establecimiento de reglas de control de legitimidad de pre ceptos que conforman el contrato y las nociones que permiten inferir las lista de cláusulas nulas de pleno derecho o factibles de ser judi cialmente de claradas nulas; el control judicial es realizado por los jueces, que deben encargarse de declarar la nulidad o ineficacia de las cláusulas consideradas abusivas de un contrato ya celebrado; por último, el poder extrajudicial, que hace referencia a las actuaciones de profesionales oficiales al servicio de la protección del consumidor (Weingarten, 2007).

Como se puede observar, el contrato de consumo debe ser regulado por una ley específica, encargada de su defensa, en la que se establezcan lí mites al poder normativo de las partes, se declaren nulas las cláusulas abusivas, la interpretación sea siempre la más favorable al consumidor y haya normas relativas a la publicidad, como por ejemplo, que se les otorgue en algunos casos a los anuncios publicitarios fuerza normativa, aunque no sean incluidos en los contratos (Pérez Bustamante, 2004).

La ley debe incorporar la posibilidad de acciónmedidas de amparo judicial, como acto expedito y rápido contra actos u omisión de una auto ridad pública o de sujetos privados que lesionen, restrinjan alteren o amenacen derechos y garantías constitucionales relativas al usuarioconsumidor. De igual forma, contra la violación de la buena fe, en consideración a los usos del tráfico y a la interpretación de las normas según los prin cipales intereses en juego; la transgresión de las facultades de la autonomía de la libertad que resulten desnaturalizantes para las obli gaciones o limiten la responsabilidad por daños deberán ser deman dados por ineficacia (Carranza Álvarez, 2008).

La validez del contrato debe referirse a las consecuencias de lo pactado, que sean conforme a la buena fe y a lo razonable para las partes según lo que pudieron prever y sus usos mercantiles; en este orden de ideas, la ley deberá declarar nulas las cláusulas que sean contrarias a las buenas

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costumbres o al orden público, según lo dispuesto por el Código Civil; así mismo, aquellas que impongan a la parte más débil especiales obligaciones que carezcan de causa propia (Monsalve Caballero, 2008); como las que otorgan al empresario la facultad de resolver discre cionalmente el contrato ya perfeccionado; como la de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a persona determinada.

Si bien en los contratos de adhesión existen condiciones generales para el comercio en masa, la ley del consumidor debe propiciar que esta clase de contratación no prive al adherente de toda posibilidad de discusión; es por esta razón que es importante prohibir, por medio de leyes, cláusulas exorbitantes y para aquellas actividades en las que interviene el poder público, reglas de sometimiento. Como en el caso del contrato de medicina prepagada, que según el Decreto 806 de 1998 es un servicio privado de interés público, cuya prestación corresponde a entidades diferentes del Estado, aunque posea las facultades de inspección y vigilancia.

Este contrato, en la legislación colombiana, según la Sentencia T578 de 2010 (Corte Suprema de Justicia), corresponde a un contrato de adhesión, entre el usuario y la entidad prestadora, en el que uno se obliga a pagar uno suma de dinero y el segundo a prestar un servicio de salud res pecto a lo expresamente incluido en el plan de salud13, el cual es prees tablecido y consignado en el contrato, en el que existen cláusulas y condiciones que no han sido ni serán discutidas y se encuentran aprobadas por la Superintendencia Nacional de Salud.

Al ser este un contrato de índole civil, debe regirse por las normas del de recho privado y los principios generales del derecho aplicables a la celebración y ejecución del contrato, como son la autonomía de la vo luntad, la buena fe y la libertad contractual, sin embargo, como las empresas de medicina prepagada tienen bajo su control el manejo de los instrumentos que permiten el disfrute efectivo de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales del usuario, que

13 Hace referencia a tratamientos, medicamentos y procedimientos.

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involucra la garantía de derechos fundamentales, es necesario que exista un lími te en la autonomía de la libertad privada, y por esta razón la Corte Cons titucional, a través de sentencias como la T307 de 1997 y la T 236 de 2003, ha señalado que en estos contratos las cláusulas contractuales no pueden ceder ante la vulneración de derechos como la vida humana, la salud, la integridad personal y hasta la dignidad, en las cuales se sacrificará la autonomía de quien ha impuesto su voluntad como ley del contrato.

Siguiendo con casos de protección al usuario, países como Argentina han estipulado medios para evitar o aminorar los abusos en los contratos de adhesión, como la concesión al consumidor que ha sido víctima de un acoso comercial imprevisto de un tiempo razonable para que medite sobre la conveniencia de la adquisición (Salazar, 2006).

Leyes como la 24.240 de Argentina es una de las medidas adoptadas por este Estado, en razón de regular las actividades comerciales y la pro tección al consumidor; de igual forma, la Resolución 53 del 21 de abril de 2003 de la Secretaría de Competencia, Regulación y la Defensa del Consumidor determina como cláusulas abusivas, entre otras, las que confieren el derecho de interpretar el siginificado, alcance y cum plimiento totalmente al proveedor, le otorgan a este la facultad de modificar unila teralmente el contrato y le autorizan a res cindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del con su midor.

En concordancia con lo anterior, también fue expedida la Resolución 9 del 20 de enero de 2004 de la Coordinación Técnica,, en la que se establece, por ejemplo, que en los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de medicina prepagada se consideran cláusulas abusivas los cambios eventuales no descritos en el contrato; en los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de comunicaciones móviles se consideran abusivas las cláusulas que otorgan al proveedor la facultad de modificar unila teralmente el contrato; que autorizan al proveedor a rescindir sin causa justa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, y en los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios financieros y/o bancarios se consideran abusivas las cláusulas

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que otorgan al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiem po indeterminado, entre otras.

Como controles, a través de su Secretaría de Industria y Comercio se ejer cen funciones policivas de control, vigilancia de los contratos de adhe sión con cláusulas abusivas, como también existe una Subsecretaría de De fensa de la Competencia y del Consumidor, actualmente denominada Secretaría de Coordinación Técnica.

Al igual que Argentina, en otros países de Latinoamérica se han adoptado medidas en pro de la defensa del consumidor, como es el caso de Brasil con la Ley 8078 del 11 de septiembre de 1990, conocida como el Código de Defensa del Consumidor, que enuncia una lista ejem plificativa de cláusulas abusivas14, que serán nulas absolutas y se aplican a contratos de adhesión como a los contratos negociados; la normatividad civil de Paraguay15 hace referencia a las cláusulas abu sivas, así mismo, la Ley de Defensa del Consumidor y Usuario 133416, que regula los contratos de adhesión, las cláusulas abusivas y su interpretación, la Ley 17.189 de 199917, de Relaciones de Consumo, entre otras cosas, dispone la protec ción contra cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.

Las cláusulas abusivas en el Mercosur se establecen en los artículos 45 y 44 del Protocolo de defensa del consumidor del comité técnico n 7 de 1997, que fueron dictadas en las resoluciones 123 a 127, que serán in corporadas a los ordenamientos jurídicos internos nacionales cuando con cluya la redacción del Reglamento común sobre la defensa del con sumidor y su glosario (Piris, 2004).

En el caso de Colombia, además de las leyes sectoriales ya estudiadas, se encuentra el proyecto de ley 089 de 2010, por medio del cual se pre

14 Revisar los artículos 51, 52 y 53 de la Ley 8078. 15 Revisar Código Civil de Paraguay, artículos 691 y 713. 16 Revisar el capítulo I, artículo 4, inciso H y el capítulo V, artículos 24 a 28 de la Ley 1334.17 Revisar el capítulo II, artículo 6 de la Ley 17.189.

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tende crear el Estatuto del Consumidor y fijar una contribución para la defensa del mismo, la cual desarrolla, además de principios ge nerales, ámbito de validez, garantías, normas sobre el deber de información, protección con tra productos defectuosos, y en su título VII, la protección contractual del derecho de consumo.

Este título se encuentra dividido en cinco capítulos: el primero referente a la protección especial del consumidor, en el que se determina que las condiciones generales de los contratos siempre serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor, como también la necesaria acep tación expresa del consumidor para que sean recibidos y pagados los productos. El segundo capítulo, sobre la validez de las condiciones nego ciales generales y contratos de adhesión, estipula que deben cumplir con algunas condiciones, como haber sido informado de manera su ficiente, anticipada, y expresa que deben ser legibles y no contener espacios en blanco; también la prohibición de convenir cláusulas que permitan la productos modificar unilateralmente el contrato.

El tercer capítulo define “cláusulas abusivas” como […] aquellas que pro-ducen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos […], por tanto son ineficaces de derecho cláusulas como las que limitan la responsabilidad del productor o pro veedor de las obligaciones que la ley les impone, las que vinculan al trabajador en un contrato aun cuando el productor no cumpla con sus obligaciones, las que obligan al consumidor a acudir a la justicia arbitral, entre otras.

Las medidas de operaciones del sistema financiero se encuentran reguladas por el capítulo cuarto, que desarrolla los requisitos que deben te nerse en cuenta para otorgar un crédito de forma inmediata sin que el proveedor o un tercero no esté sometido a supervisión, vigilancia y con trol de la Superintendencia Financiera. El quinto capítulo estipula los requerimientos para que una venta a distancia sea en derecho; también cómo opera la retractación en esta clase de contrato.

Respecto a la interpretación de las cláusulas de exoneración de respon sa bilidad, las cuales son cláusulas de autonomía privada que cons

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tituyen un negocio jurídico, se pretende que el acreedor asuma todo o en parte las consecuencias del incumplimiento del deudor; además se ha estipulado una serie de requisitos de validez con miras a que no afecten el derecho y la modalidad de la reparación que se deriva del incumplimiento, pues de no existir una norma general que lo regule será difícil que exista un equi librio contractual (Rinessi, 2006).

Estos requisitos de validez obedecen en su mayoría a normas de orden público y hacen referencia a que no se excluya por ningún motivo la obli gación principal del contrato, como también a que no se com prometa la integridad moral y física de las partes y que sean ampliamente conocidas por el adherente (Gual Acosta, 2008).

Como se puede observar, el desarrollo de la protección al consumidor aún es escaso; si bien se han producidon varios avances, éstos no son suficientes para afrontar los cambios que han acarreado el comercio y la ma sifi cación del consumo. Existen medidas que pueden sopesar la desigualdad de los avances en la estructura contractual, los cuales deben ser incorporados por medio de mecanismos judiciales y legislativos de manera gradual, con la finalidad de proteger prerrogativas tan importantes como el ejercicio de la libertad económica y de empresa.

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El leviatán de los mass media, el peligro de la otredad y el derecho penal: La construcción mediática del enemigoThe leviathan of the mass media, the danger of otherness and criminal law: The construction of the enemy media

Omar Huertas Díaz**Universidad Pedagógica Nacional (Colombia)Henry Torres Vásquez***Universidad Libre (Colombia)Nydia Cecilia Díaz Pérez****Universidad Pedagógica Nacional (Colombia)



* Artículo de reflexión producto del trabajo de investigación que los autores realizan dentro del grupo en Derechos Humanos Antonio Nariño y Álvarez, registro COLCIENCIAS COL0053849, categoría B, 2010, Universidad Pedagógica Nacional. Línea de Investigación “Sistemas de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”.

** Abogado Universidad Nacional de Colombia. Magister en Derecho Penal, Universidad Libre. Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, Universidad de Alcalá (España). Profesor, investigador y coordinador Escuela de Formación en Derechos Humanos Antonio Nariño y Álvarez, Universidad Pedagógica Nacional. [email protected].

*** Abogado. Doctor en Derecho, tesis doctoral “Terrorismo de Estado”, con máxima calificación Cum Laude en “Empresa y Sistema Penal” de la Universitat Jaume I de Castelló (España). Profesor de la Universidad Libre. Coinvestigador grupo en Derechos Humanos Antonio Nariño y Álvarez. [email protected]

**** Abogada, Universidad Autónoma de Colombia. Especialista en Derecho Penal y Criminología, Universidad Autónoma de Colombia. Magister en Derecho perfil investigativo Universidad Nacional de Colombia. Auxiliar de investigación grupo en Derechos Humanos Antonio Nariño y Álvarez. [email protected].


Resumen

El servilismo de los medios de comunicación es axiomático para la construcción de un enemigo que le sirva al Estado para toda clase de fines. De esta forma, el gobierno colombiano ha empleado una alta dosis de violencia legal e ilegal, basado en una desviada interpretación de la democracia, con el objeto de magnificar el terrorismo como único problema a resolver. Sin embargo, el “enemigo” es una otredad producida de manera mediática.

Palabras clave: Comunicación, derecho penal, enemigo, otredad, terrorismo.

Abstract

The subservience of the media is axiomatic in the construction of an enemy that serves the State for all purposes. Thus, the Colombian government has used a high dose of legal and illegal violence, based on a deviant interpretation of democracy, in order to magnify terrorism as the only problem to solve. However, the “enemy” is an otherness produced by the media.

Keywords: Communication, criminal law, enemy, otherness, terrorism.

Fecha de recepción: 22 de octubre de 2009Fecha de aceptación: 23 de febrero de 2011

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Omar Huertas Díaz, Henry Torres Vásquez, Nydia Cecilia Díaz Pérez


1. CUESTIONES PREVIAS

Cuando el Estado viola los derechos humanos deja de ser garante y, a su vez, incumple las obligaciones pactadas en los tratados que ha fir mado y ratificado sobre la materia. De esta forma, para evitar sanciones internacionales o el “desmadre” del sistema, el Gobierno hace uso de la desinformación a través de los canales estatales o utiliza, con mucho acierto, la autorización que necesitan los medios masivos de comunicación (en adelante, los MMC) para emitir sus reportajes, y aunque no se coarta de plano esta actividad, se determina una tendencia periodística oficializada con menoscabo de la libertad de expresión, a la cual hace referencia constitucional el artículo 20 en los siguientes términos:

Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir infor mación veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.

En este contexto, surgen inquietudes sobre el tratamiento que los MMC le han dado a las distintas clases, acciones y actores de la violencia en el marco del conflicto armado interno, pues la discusión de ideas y la confrontación de opinión son cercenadas en Colombia con actitudes im perialistas o totalitarias1, a pesar de ser una de las democracias más sólidas del continente. Así, la responsabilidad social de quienes comunican es limitada por acciones en las que predomina el statu quo, y en algunas oportunidades los aliados gubernamentales cuestionan y restringen a la prensa que actúa más o menos de forma independiente para lograr que los ciudadanos no participen de la homogeneización social que desea el régimen.

Desde esta perspectiva, vale la pena analizar por qué hay un retroceso, por qué se presenta una ruptura de los mecanismos del Estado Social

1 Un ejemplo de estas prácticas es el “caso Hollman Morris” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, pp. 4850).

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El lEviatán dE los mass media, El pEligro dE la otrEdad y El dErEcho pEnal: la construcción mEdiática dEl EnEmigo


y Democrático de Derecho y por qué la sociedad colombiana parece estar en permanente riesgo2 de ser atacada por terroristas nacionales e internacionales.

Ciertamente, el moralismo esgrimido para atacar la falta de eticidad y la ilegalidad de quienes han sido etiquetados como “terroristas” es un ardid de los gobiernos que tiene por objeto mantener la consonancia de las informaciones para su beneficio. Sin embargo, debe recordarse que el Estado no es concebido como un ente superior desde el punto de vista moral (Aponte, 2006a, p. 606), por lo cual la novedad radica en que éste se atribuye una rectitud de la que carece; situación que además se evidencia en sus respuestas con alta dosis de violencia respecto al conflicto armado. En este orden de ideas, la moralidad tiene que ver directamente con la aceptación por parte de los gobiernos de una única sociedad civil: Aquella que comulga con la política del Estado. Los contrarios son, por supuesto, corruptos, dignos de sanciones punitivas o de acciones que están fuera del derecho, es decir –si es necesario– del te rrorismo estatal.

Ahora bien, entre las soluciones oficiales se vislumbra la teoría sobre el mal menor de Ignatieff, según la cual, en caso de peligro no se pueden privilegiar los derechos o, en otras palabras, no se puede perder la gue rra contra el terrorismo por el hecho de no caer en violaciones a los de rechos humanos, ya que esa “guerra” contra los terroristas requiere algún sacrificio de la libertad en periodos de emergencia (Ignatieff, 2005, p. 25). Del mismo modo, en Colombia, sin existir un riesgo real y permanente que involucre a todos los conciudadanos, el sacrificio de múltiples derechos –entre ellos la vida– ocasiona un sinnúmero de adep tos tan sólo por ser indicado como absolutamente necesario para la preservación de la seguridad democrática por los gobernantes con el auxilio de los MMC.

2 La “sociedad del riesgo” es aquella en la que “se ha difundido un exagerado sen timiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender el acelerado cambio tecnológico y acompasar su vida cotidiana a él, y por la extendida percepción social de que la moderna sociedad tecnológica conlleva una notable transformación de las relaciones y valores sociales y una significativa reducción de la solidaridad colectiva” (Díez, 2005, p. 1).

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Igualmente, cabe advertir que en este país la verdad está custodiada por guardias armados y uniformes de camuflaje; además, en lugar de investigar los hechos se debe acudir a la fuente oficial (Restrepo, 1992, p. 216) y quien señale otra posición diferente de la de los MMC es desvirtuado o incluso asesinado. No obstante, los medios clásicos de comunicación con vierten la violencia estatal en intrascendente.

En este punto, es acertado manifestar que este artículo se realizó con la finalidad de analizar la intervención de los MMC en la creación del “enemigo”, visto como terrorista en Colombia y el mundo, para generar reflexiones razonables que incidan en los actores sociales y respondan de manera coherente a las problemáticas que vienen desarrollándose y tienen que ver con este asunto. Por lo tanto, se efectuó una búsqueda, revisión e interpretación documental de la doctrina, investigaciones y estudios de caso más importantes sobre la materia, y se logró siste matizar valiosa información en ocho capítulos que se desarrollan a continuación.

2. LAS LIMITACIONES ESTATALES A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Bartra (2007, p. 19) afirma que la sociedad occidental ha venido am pliando de forma espectacular en todo el mundo las redes imaginarias del terror político; así, la sociedad “avanzada” democrática se pone en contra de un cada vez más amplio imperio no occidental: Otredades amenazantes, primitivas –como por ejemplo, fanáticos especialmente terro ristas–, esto magnificado y tal vez introducido en muchas ocasiones por los MMC. Es entonces cuando se produce una verdadera entropía so ciológica que conduce a la inercia del sistema (Bartra, 2007, p. 22), esto es, a una restricción del pensamiento de la colectividad. Desde luego, el control que ejercen los MMC y la posibilidad de limitar las ideas “mediante creencias interesadas” (Chomsky, 2001, p. 157) por parte de ataduras estatales tiene una relación causaefecto, debido a que para los gobiernos pensar en los demás es cavilar sobre sí mismo, aunque siempre surja el interrogante: ¿Cuánto provecho se puede obtener de la sociedad?

Esta realidad es muy cercana al caso colombiano, pues los MMC están al servicio del Gobierno; por eso se sostiene que “El Unanimismo Uribista

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es en este momento el peor enemigo de la igualdad de opor tunidades de las fuentes para alimentar la necesaria veracidad de los me dios de comunicación” (Herrán, 2008). De modo que la autenticidad de la información que ensalza a la administración no es siempre fidedigna y la transparencia de la labor periodística está en tela de juicio porque lleva aparejada una sumisión política, lo cual no obsta para dejar por fuera del análisis las licencias oficiales que los MMC necesitan para operar, ya que cuando los reportajes se apartan del mando o generan animadversión contra el Estado, éstas no son obtenidas, y por ello, los MMC pueden ser cerrados o sancionados.

Como se observa, la existencia de medios independientes es cada menos real y en la homogeneidad que procura el régimen se llega a una polarización que, en últimas, busca reprimir violentamente y de forma generalizada cualquier tipo de inconformidad con algún estamento. En suma, los MMC que son propiedad de oligopolios promueven la legi timación de las acciones gubernamentales, forjando miradas unidimen sionales y favoreciendo los intereses de las potencias económicas mun diales. Sin embargo, no se debe olvidar que los medios cumplen labores sociales importantes, por consiguiente, tampoco todos se pueden “satanizar”. Así, los problemas que se ocultan dentro del país, como por ejemplo, violaciones a derechos fundamentales, derechos humanos o al derecho internacional humanitario, pueden ser objeto de divulgación mediante su uso. Igualmente, datos que son de dominio local consiguen trascender las fronteras al acceder a los círculos de comunicación, y es en ese sentido que los MMC han mostrado servir de puente para multiplicar información.

Ahora, es oportuno relacionar lo hasta aquí expresado con la visión estatal de los opositores y la intervención del derecho penal en estas circunstancias.

3. EL ENEMIGO ESTATAL Y EL DERECHO PENAL

La sociedad que no hace parte o no honra el poder es señaladao como hostil, y según esta lógica comienza a erigirse como un enemigo, que naturalmente siempre es una construcción (Aponte, 2006a, p. 202).

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Al lado de ello, el derecho está plagado de simbolismo en el Estado totalitario y en las demás formas de gobernar, lo cual es familiar a la realidad de Colombia, donde en momentos coyunturales se ha hecho uso arbitrario de la ciencia jurídica. En este país existe un derecho penal simbólico en el que las normas son ineficaces, pero aun así son aplicadas, principalmente aquellas que están dirigidas hacia cierta clase de ciudadanos. Además, se idealiza al súbdito, alguien que acepta con resignación el sistema y quien goza de todas las garantías, en contraposición a los destinatarios del derecho penal para enemigos3.

En este orden de ideas, cabe traer a colación el significado que el jurista alemán Jakobs le da a la palabra “enemigo”: Es el delincuente que está inmerso en la delincuencia económica, en la delincuencia organizada y, especialmente, en el tráfico de drogas o en el concierto para cometer asesinatos. Es decir, se trata de aquel que en forma presuntamente verdadera ha abandonado el derecho, que no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva de su comportamiento personal, y que lo manifiesta explícitamente en su con ducta (Aponte, 2005, p. 29). Por tanto, sostiene este autor que en medio de la situación colombiana aparece sin duda el derecho penal de enemigo (Martínez, 2002, p. 28).

No obstante, la condición de enemigo es muy amplia, ya que éste es un adversario para todo el sistema social y no ofrece –lo que sí brindan todos los conciudadanos que apoyan al Estado– la garantía cognitiva mínima necesaria para ser tratado como persona (Gracia, 2005, pp. 102103). Bajo esa concepción, el individuo es estimado como nopersona, lo cual es una violación a la dignidad humana, aunque en la praxis política la presencia del enemigo sirva para justificar cualquier modo de medida represiva (Ambos, 2007, pp. 16, 17).

Ciertamente, para determinar quién es objeto de persecución penal, qué conducta humana es digna del reproche punitivo o qué bien es jurídi camente tutelado, están las normas jurídicas elaboradas por el

3 En palabras de Silva (2007, p. 1): «es enemigo para el Derecho penal aquel ser humano, y sólo aquel ser humano, al que, en la medida en que se le considere fuente de malestar para quienes tienen el poder jurídico de definición, se le niega toda protección penal (y aun jurídica)».

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poder estatal. De ahí que se aumente la posibilidad de penalizar acciones no reconocidas como delitos en otros países. En suma, todo ese conjunto de factores activa demandas de intervención socioestatal para controlar peligros y aplacar temores; por ello se recurre, entre otros mecanismos, a la política criminal (Díez, 2005), que, en el contexto descrito, es ma nipulada para estatuirse como la solución ideal, siguiendo unos parámetros de riesgo permanente y que facultan para ser extendidos a otros sujetos no criminales.

Así, el enemigo estatal prolifera como estrategia defensiva interna; en años pasados incluso se podía criminalizar de manera indiscriminada y colectiva, por tal razón hubo una exagerada multiplicación de leyes que se referían a sujetos plurales, esto es, a personas que se movilizaban en protesta (Aponte, 2006a, p. 487), lo cual sigue igual y gradualmente crece. Naturalmente, hay una profunda selectividad, que se ve reflejada en normas que producen fluctuación en el ámbito internacional, las cuales se han sido establecidas, en principio, para fa vorecer a paramilitares –como la Ley de Justicia y Paz– y luego se am plían a otros, conservando en general beneficios para delincuentes agresivos (Aponte, 2006a, p. 602).

Sobre este asunto cabe mencionar que la idea de reducir las garantías de los derechos fundamentales hace parte de las leyes promulgadas contra el terrorismo posterior al denominado “11 de Septiembre” (Apon te, 2006b, p. 206); desde ese momento se definieron nuevos crímenes, se prohibieron ciertas organizaciones (Ramonet, 2004, p. 51), se menos cabaron las posibilidades de amparar las libertades individuales (Aponte, 1999, p. 33) y dejó de existir un equilibrio entre los tres poderes públicos en varias zonas del mundo.

Con esto en mente, es adecuado recordar que Jakobs expone en su teoría que ese modo de tratar a los contendientes es una línea distinta, apartada del derecho penal vigente en un Estado de derecho. Por eso, algunos autores han deducido que esta tesis es un uso arbitrario de la dogmática jurídicopenal (Asua, 2006), una forma de lograr la exclusión de aquellos que se apartan del derecho (Gracia, 2005, p. 105). Al mismo tiempo, es una elocuente muestra del poder y de cómo, a partir de problemas que no son de interés local, se construye un enemigo irreal

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que sí existe y que además puede ceñirse a cualquier ciudadano –algo así como equiparar de enemigo a una cadena infinita de personas–. El más vivo ejemplo de esta problemática es el terrorismo, concepto que a su vez está atravesadoinfluenciado por la política y las delimitaciones morales (Gi raldo, Roldán & Flórez, 2003, p. 49).

Desde luego, para el Estado colombiano esto parece estar bien claro. Es más, en este país quien no esté de acuerdo con las acciones del Gobierno o actúe para prevenir los excesos del régimen es terrorista. por consiguiente, para contrarrestar esta actitud se acude al terrorismo de Estado4, que, recordando a Fuentes (2004, p. 43), se ha ejercido con bandera, instituciones y ejércitos formales, aunque se ha difuminado en la percepción social del peligro, lo indiscriminado de las acciones y la oportuna actuación de los MMC, lo cual ha terminado por justificar y legitimar estas actividades criminales. Pero ahí no para la cuestión: esas operaciones se llevan a cabo en países que se presentan como modelos de respeto a las libertades y derechos (Ramonet, 2004, p. 49), como es el caso de Colombia, donde esos delitos pueden quedar en la impunidad y el olvido debido a que hacen parte de la corrupción generalizada.

Es verdad, la intolerancia a las informaciones no oficiales ha ocasionado que el Gobierno colombiano presione a los periodistas que realizan esta labor. “Durante 2008 los mensajes estigmatizadores, las acusaciones escuetas sobre la cercanía del periodismo con el ‘terrorismo’ o su afinidad con grupos armados, se han extendido a administraciones locales. Esto ha resultado en amenazas e incluso agresiones” (Fundación para la Libertad de Prensa, 2009). Como se ve, esa situación demuestra la paranoia te rrorista creada por el sistema; así, se determina que la reacción del Estado se genera mediante amenazas, actuando de forma violenta desde el derecho penal o inclusive por fuera de la legalidad a través del terrorismo estatal.

4 Garzón (2001, p. 147) propone como definición de terrorismo de Estado: […] Es una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de conocimiento permite y/o impone, con miras a crear el temor generalizado, la aplicación clandestina, impredecible y difusa, también a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurídico proclamado, obstaculiza o anula la actividad judicial y convierte al gobierno en agente activo de la lucha por el poder.

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Finalmente, es necesario advertir que en contraposición al derecho penal de enemigo –considerado derecho penal de autor– se halla la “guerra sucia” practicada en medio del terrorismo de Estado, la cual utiliza tanto el derecho penal de acto como el de autor para reprochar las acciones de los detractores del Gobierno. Pues bien, en este punto es conveniente referirse a la incidencia de la opinión pública en la problemática expuesta, para avanzar en el desarrollo del texto.

4. LA “OPINIÓN PÚBLICA”

Los MMC crean opinión a través de la semiótica, disciplina que según Umberto Eco (1978, p. 31) puede ser usada para mentir. Al lado de ello, los medios buscan socializar una semántica compuesta por valores de todo tipo que interesan al Estado o a quienes integran las esferas del po der, pues el lenguaje es útil para “diluir su responsabilidad en los ataques que afectan gravemente a la población civil” (Giraldo, Roldán & Flórez, 2003, p. 185) y es per se manipulado para mimetizar los auténticos daños que sufre la sociedad ajena al conflicto, es decir, aquella con carencias de diversa índole.

En consecuencia, la estrategia adoptada consiste en evitar a toda costa la neutralidad, por lo que quienes no siguen las instrucciones y tienen otra forma de pensar son constantemente perseguidos. De esta manera, es preciso recordar que hace algunos años en Colombia el mando del para militarismo daba las directrices en esta materia. Tal co mo afirmaba Carlos Castaño, el papel que desempeñan los MMC es inclinar la balanza del conflicto; así, el periodismo debe tomar partido en los conflictos, y por eso no se permite la imparcialidad. Los MMC “tienen la obligación de estar al lado del Estado y en contra de los enemigos del Estado” (Giraldo, Roldán & Flórez, 2003, p. 149).

Ahora bien, el término “opinión pública” hace referencia al parecer com partido por una gran mayoría sobre un problema significativo en determinado periodo. No obstante, esta expresión es cercenada cuando es distinta de la del Gobierno. Al respecto, Herrán (2008) comenta: “La moral de bolsillo que predomina en nuestro país lleva a que se cuestione al adversario y competidor pero que se pasen por alto, con

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la estrategia de no mencionarlas, de hacer como si no existieran, las propias contradicciones éticas”. Sin embargo, lo más delicado de este asunto es, como demuestran las investigaciones de Van Dijk (2004, 2006) sobre el discurso, que las creencias de la sociedad son construcciones de los grupos de poder, integrados, obviamente, por élites del Estado.

En este orden de ideas, cabe señalar que en la formación de la opinión pú blica coexisten distintos factores, pero de acuerdo con la principal hipótesis, ésta se produce por la interacción entre élites y masas, de ahí que la manipulación absoluta por parte de grupos de amplio poder económico es por demás habitual. Pese a esto, quedan en el ambiente varias inquietudes: ¿la opinión pública puede expresarse?, ¿no puede participar por miedo? o quizás no quiere pronunciarse en medio de la desidia propia del pueblo. Lo curioso es que el control sobre las instituciones y los funcionarios pú blicos es una prerrogativa que tiene la sociedad a través de la opinión pública. Naturalmente, el beneficiado ante el detrimento de esa facultad es el régimen; por eso suele decirse que la democracia participativa es mucho más formal que real cuando no existe comunicación o cuando ésta es manipulada.

Al lado de ello existen numerosas presiones de tipo ideológico para adoc trinar a las multitudes según lo requiera el Estado, y en este contexto, los poderosos controlan los aparatos ideológicos y culturales que permiten que el terror pase a ser otra cosa (Chomsky, 2004, p. 38). En esa dirección, la convivencia podrá ser pacífica pero estará fusionada con el miedo, el temor y la violación de los derechos humanos. No obstante, una vez puesta la masa social en ese estado, los MMC reciben su recompensa. En este sentido, Zacaría (2003) expresa que la premisa para la televisión es: “si no puedes divertir o aterrorizar al público para que vea tu programación, éste cambiará de canal” (p. 256).

El fin de sensibilizar a la gran masa social para lograr acuerdos motivados por el consentimiento entre buena parte de los súbditos del Estado es el principal objetivo mediático, lo cual se puede obtener de forma rela tivamente fácil en un país como Colombia, donde hay un enorme consenso producto de la actividad de los MMC. Todo esto conduce a un universo de individuos dóciles, fáciles de doblegar y

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dependientes, que llegan a ser los mejores transmisores y promotores del discurso oficial. En esa condición, la masa social es alienada, a tal punto que realiza comportamientos orientados por los mass media en menoscabo de la di versidad, la paz y el pluralismo. Además, esa falta de comunicación entre la sociedad y las distintas jerarquías del poder es la manifestación de una opinión pública obligada por la violencia, que cree mucho en la guerra y no propicia escenarios de diálogo para ganarle la batalla a la dominación.

Para continuar con el desarrollo del texto, en el siguiente capítulo se traerá a colación lo relativo a la creación del enemigo desde los MMC.

5. EL PELIGRO DE LA OTREDAD O LA CONSTRUCCIÓN MEDIÁTICA DEL ENEMIGO

El fundamentalismo radical musulmán que “ataca a la democracia liberal” es un proceso gestado por completo desde el mundo occidental, luego no se pueden imputar todos los atentados terroristas de grupos islamistas como si fueran producto de un choque de civilizaciones (Bartra 2007, p. 27). Esto hace parte de las alteridades y sus potenciales peligros, de las redes imaginarias del poder político cimentadas con la ayuda de los mass media. Por tanto, es factible indicar que los MMC trabajan de la mano con el régimen, pues éste reconoce la importancia de darles un alto sentido mediático a sus acciones; así, toda referencia que lo favorezca es magnificada y la que no, es maquillada o minimizada. Desde esta pers pectiva, para facilitar el esfuerzo de mercadotecnia, los sistemas doc trinales suelen plasmar al enemigo en turno como diabólico por natu raleza (Chomsky, 2007, p. 112).

Ciertamente, el derecho ciudadano a recibir información veraz está ligado a un derecho constitucional que se traduce en la exención que tienen todos los MMC (periódicos, libros, revistas, radio y televisión) de no ceñirse a la inspección o a la censura del Estado. Sin embargo, hay países en los que la autocrítica está orientada a una regulación estatal obligada y disfrazada. De cualquier modo se cumple con patrocinar lo oficial, renunciando a datos oportunos, auténticos e imparciales.

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Pero hay más, el vivir en una sociedad de riesgos ocasiona la proliferación de temores o miedos en los que la peligrosidad cobra una inusitada relevancia. En esa dinámica, el principal sujeto de persecución no es un individuo en particular, es llanamente el “otro”. Un ser tan cambiante que está determinado por las conveniencias estatales; así, para los gobiernos del Primer Mundo, la inmigración ilegal sucumbe ante la posibilidad irreal de atentar contra la existencia del Estado, y en desarrollo de ese principio se establecen medidas antiterroristas en contra de inmigrantes (Torres, 2008, p. 118). En el Tercer Mundo, la otredad enemiga se mani fiesta ya no contra los extraneus, sino contra los propios nacionales.

De esta forma, para erigir un enemigo es primordial realizar su cons trucción mediática, cometido que en muchas ocasiones integra sujetos que no representan ningún tipo de peligro, pero frente a lo cual poco o nada hacen los MMC. La historia ha demostrado que por encima del tratamiento informativo y de la ética que debería regir esta actividad es tán las razones del Estado cimentadas en una antiquísima teoría política italiana según la cual se justifica mantener el statu quo sin importar lo legítimo de los métodos que se utilicen para tal fin. Desafortunadamente, todavía ese estilo maquiavélico es practicado sin mayores resquemores, siendo una constante en medio de dictaduras o pseudodemocracias y algo casi instintivo en los gobernantes. En este contexto, la ineludible realidad de los mass media convoca al régimen para unificar criterios de coordinación y vigilancia que son instituidos en el Estado, lo cual redunda en la consolidación de los mo nopolios mediáticos interestatales que preservan esos únicos intereses sin preocuparse por la masa social. Sobre este particular cabe recordar que las principales cadenas de televisión norteamericanas, ABC, NBC, CBS, “operaban a modo de cártel hasta la década de 1980, siendo conscientes de que poseían una audiencia prácticamente cautiva” (Zacaría, 2003, p. 256). Sólo el auge de la televisión por cable logró acabar con ese monopolio. No obstante, la situación de hoy no difiere mucho, ya que gran parte de los MMC si bien no son de un mismo dueño, sí consolidan una forma de pensar determinada por el Gobierno.

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Con esto en mente, vale la pena profundizar sobre la comunicación vista como una facultad, por lo tanto se abordará este tema en el siguiente capítulo.

6. EL DERECHO A INFORMAR

El derecho a la información es fundamental pero no absoluto, y responde a un conjunto de normas que regulan la forma de llevar a la práctica, no solo la libertad como valor superior, sino también la expresión y la transmisión del pensamiento. Es más, esta facultad no distingue el me dio por el cual se dan a conocer las ideas y opiniones. Sin embargo, el monopolio gubernamental llega a los MMC, irrumpiendo su quehacer. De esta manera, el poder estatal adquiere privilegios gracias a la difusión de sus valores y principios, lo cual propicia, entre otras cosas, la credibilidad y legitimidad de sus actuaciones. Al lado de ello, las necesidades más elementales de la población son “aliviadas” hipócrita, irreal, simbólica y frecuentemente a través de los reportajes periodísticos. En suma, la opinión pública llega al extremo de ser radi calizada y cualquier forma de violencia gubernamental ilegal es auspiciada por los MMC en su fase inicial, con lo cual se justifica cualquier hecho criminal oficial.

Por otro lado, se debe considerar que el establecimiento de MMC es una de las manifestaciones del derecho a comunicar, que sin duda se convierte en una obligación éticolegal a partir del momento en que éstos entran en funcionamiento. Desde luego, en la actualidad existe una amplia gama de medios que fomentan el surgimiento de pequeñas y nuevas corrientes sociales. En España, por ejemplo, se han usado los teléfonos celulares permanentemente para convocar a grupos de presión y/o movilización que tienen intereses similares, y han logrado incidir en los resultados presidenciales de 20045.

5 El hecho ocurrió cuando días antes de las elecciones presidenciales de 2004, el Partido Popular, que estaba en el gobierno, manifestó de forma precipitada que el aten tado terrorista ocurrido el 11 de septiembre fue perpetrado por el grupo terrorista ETA. No obstante, las pruebas señalaban a Al Qaeda como el grupo que había llevado a cabo estas acciones. Cuando la gente se enteró en los días siguientes de la verdad, se organizaron (mediante SMS, vía celular) para que se dijera la verdad, hecho que provocó la no reelección de José María Aznar como presidente, quien

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Como se observa, si bien los MMC divulgan tanto tendencias como expresiones de la cultura, se les ha encomendado transmitir normas o conductas sociales para respaldar al Gobierno. Su influencia es de tal magnitud que distorsionan la percepción de la realidad; por eso la llamada opinión pública cae en un espiral de informaciones tendenciosas que logran un cambio de actitud frente al Estado. En este orden de ideas, es preciso hacer referencia al terrorismo y la otredad a fin de observar más de cerca su identidad y el nexo que tiene con los MMC.

7. EL TERRORISMO COMO PARTE DE LA OTREDAD

Algunos autores sostienen que hay una “simbiosis” entre el terrorismo y los MMC, e incluso llegan a asegurar que los terroristas y los periodistas se retroalimentan, o el uno es rehén del otro y viceversa (Veres, 2006, p. 139). En este escenario, es apropiado puntualizar que el terrorismo internacional convencional se presenta cuando, según Fuentes (2004, p. 90), un gobierno o un gobernante no le gusta a Washington, pues de inmediato es acusado de terrorismo. Aquí vale la pena comentar que Estados Unidos olvida siempre que en nombre de la democracia, la libertad y la justicia ha llevado a cabo muchas “acciones ruines” (Chomsky, 2007, p. 114), lo cual es viable porque el terrorismo no está definido de forma taxativa y universal, es decir, no se han fijado unos preceptos o términos concretos para la interpretación de la norma. Así, quienes se atreven a confrontar las políticas norteamericanas o de sus principales aliados son etiquetados desde esa lógica. De otro lado, es bien sabido a nivel mundial que los MMC determinan la realidad y la agenda política (Zacaría, 2003, p. 256); por eso, un aspecto fundamental en la conducción mediática del terrorismo doméstico convencional es el uso del lenguaje, no sólo para alienar al grupo ma yoritario poblacional sino también para criminalizar y oprimir a quie nes difieran del sistema. Ahora bien, respecto al terrorismo de Estado cabe señalar que la sociedad trivializa o no percibe la magnitud y gra

además había apoyado la invasión a Irak (Veres, 2006, p. 135).

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vedad de este fenómeno, olvidando o pasando por alto las operaciones ejecutadas en este sentido. Por lo tanto, al menos el antiterrorismo en su versión legislativa plasma lo que Portilla (2005, p. 44) ha considerado un derecho penal y procesal para enemigos: “Tras ella se oculta su notorio carácter ilegítimo al suprimir las garantías del procedimiento en función de las características del autor y subordinar los derechos individuales a exigencias de la irracionalidad funcional del Estado”.

Lo curioso es que la sensación de seguridad –su necesidad o pérdida– tolera que el régimen efectúe toda clase de acciones criminales sin ningún reparo. De tal suerte, la pseudoseguridad es exigida por la sociedad aunque se vean afectados derechos fundamentales, pues en teoría eso le da una mayor libertad. En efecto, “se puede evitar que el rebaño des concertado preste atención a lo que está sucediendo a su alrededor y permanezca distraído y controlado” (Chomsky, 1992, p. 35). Pero si eso no funciona, el Estado opta por hacer lo que Schunneman afirma sucede en Sudamérica, contar con fuerzas paramilitares para asesinar o secuestrar a toda persona sobre la que recaiga sospecha de estar envuelta en actividades terroristas.

Además, hay un tipo de terrorismo moderno que posee una gran dosis nihilista; en palabras de Glucksman (2001), la bandera de esta corriente es: “destruir como único modo de construir”, sin importar los métodos, recursos y agentes, pues el Estado no posee ningún principio auténtico, ya sea religioso, político o social, para prevenir el crimen. En este punto cabe señalar que es trascendental saber cuándo las palabras o las ideas de un reducido grupo pasan a ser una realidad objetiva o neutral, es decir, una ideología. Con base en esto, se deduce que el terrorismo es una ideología (Glover, 2003, p. 240) auspiciada por los MMC que ofrecen enfoques sensacionalistas, dramáticos o triviales de las noticias (Zacaría, 2003, p. 256). Por supuesto, el terrorismo en su aspecto teleológico es una invención estatal que bajo el auxilio de los MMC logra ser un “mal” universal. En este orden de ideas, a continuación se hace necesario analizar más detenidamente el propósito de los MMC y su relación con la violencia.

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8. LA VIOLENCIA Y LA FINALIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

En los últimos años se ha incrementado la violencia mediática, pero no de forma explícita, como ocurrió en el genocidio tutsi en Rwanda. Sin embargo, existen manifestaciones del terrorismo de Estado en algunas regiones, lo cual no es suficiente para asegurar que las políticas gubernamentales contemplan una instigación a la violencia. Desde esta perspectiva, la mayoría de la población fiel a las exigencias del régimen no es consciente de que en torno a la preservación de la seguridad –co mo principio del Estado– existe un artificio para ocultar los verdaderos problemas sociales. Al respecto, el periodista Javier Darío Restrepo (1992, pp. 213214) comentó que no era necesario un ejercicio heroico de la honestidad para reconocer que nos hacen falta las noticias referidas a la violencia, y agregó: “Nos está costando ser corresponsales de paz después de haberlo sido de guerra”.

Ciertamente, los MMC tienen el deseo, o tal vez la obligación, de dirigir a la nación, aspiración o compromiso percibido en un mundo acrítico y carente de disenso. No obstante, este objetivo sirve como punto de inflexión entre la democracia, el capitalismo, el Estado y la sociedad, sin ninguna clase de eufemismos respecto a su verdadero fin determinado por el sistema. De esta manera, la imparcialidad que debería regir las informaciones es relegada en múltiples casos debido a la imposición de estrategias oficiales. En consecuencia, los medios matizan o incitan a la violencia y lo logran porque las élites de poder dominan con total fa cilidad la información y, especialmente, los sistemas doctrinales (Chomsky, 2001, p. 155).

Lo curioso es que el individuo acepta, de forma consciente o inconsciente, las concepciones imbuidas a través de los MMC, y en esa línea rompe o adquiere esquemas generales preconcebidos para definirse conforme a ellos. Al lado de ello, con miras a mantenerse en el poder, el Gobierno incluye dentro de los fines esenciales del Estado la seguridad nacional, ciudadana, pública, democrática, entre otras que no son tangibles y llegan a convertirse en mitos. Aun así, el planteamiento del bloque hege mónico en el que participa el régimen promueve la aparición de nue

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vos MMC que continúen por el sendero marcado de seguridad. En ese sentido se presenta una discriminación, incluso un delito, lo cual no es tan baladí como parece si se tiene en cuenta la configuración de una ima gen idílica entre el Estado y la sociedad que identifica como único problema la existencia de guerrilla, pasando por alto otros asuntos de mayor envergadura.

Naturalmente, los MMC influyen de modo negativo cuando cimentan o consolidan estereotipos discriminatorios como, por ejemplo, la crimina lización de la protesta popular pacífica. De tal suerte, en Latinoamérica los MMC llevan a cabo un programa didáctico orientado a incrementar el poder de la clase dirigente. Además, por ejemplo en Colombia, los medios resultan siendo “educadores” casi exclusivos de una sociedad que no ha forjado su cultura política. Pues bien, en la actualidad también hay un abanico de posibilidades para expresarse; por eso, antes de enunciar las conclusiones de esta reflexión se hará referencia a este tema.

9. LA OTRA CARA DE LOS MEDIOS NO MASIVOS DE COMUNICACIÓN

Entre los frecuentes cambios que se han producido en el mundo globa lizado sobresale la invención y multiplicación de medios, situación que ha dado paso a una labor espontánea, neutral y objetiva (Espósito, 2003). Al menos el noticiero musulmán alYazira ofrece informaciones más allá de las fronteras de los países árabes, superando los estereotipos periodísticos tradicionales de la sociedad occidental. Lo cierto es que las nuevas redes de comunicación –aunque precarias en cuan to a sus recursos logísticos– han demostrado ser muy efectivas pa ra retransmitir eventos de manera distinta y original. Por tal razón benefician a los sectores no conformes o sumidos en el totalitarismo; así, los reportajes son permeados por MMC locales o regionales que envían mensajes mostrando una realidad bien diferente de la enviada por el Estado.

De modo que se genera un impacto significativo en el exterior, donde grupos de periodismo independiente, financiados generalmente por

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or ga nizaciones no gubernamentales, realizan su quehacer a distancia del régimen. Entonces, el ciudadano común encontrará en los medios alter nativos una información que se aproxima más a la realidad, si aparta su mirada de los MMC nacionales, subordinados casi en su totalidad por estándares internacionales que cumplen la misma función de reproducir el sistema de gobierno y el modelo económico operante.

CONCLUSIONES

Al observar con detenimiento la problemática que vive el país colombiano, sorprende la grave situación en que se encuentran los derechos humanos y la falta de puesta en práctica del derecho humanitario en el conflicto armado. Sin embargo, varios casos han quedado en la impunidad porque se conserva en el ostracismo la violencia. De igual forma, aunque en Colombia prima la cultura creyente y conservadora, se pasan por alto las acciones y omisiones de los MMC, al comentar o evaluar su desempeño, y frente a cualquier protesta, los medios defienden su integridad y ex presan que no corrompen la moral social, basados en el hecho de que un elevado número de personas está de acuerdo y conforme con su apreciación informativa.

No obstante, como se demostró en este artículo, los MMC participan en la construcción del enemigo que se presenta cuando el poder entra en crisis o el afán de mando no puede ser alimentado, aunque “la agonía de una sociedad no es noticia que pueda dejarse sujeta a su presentación con un patrocinio comercial” (Restrepo, 1992, p. 217). Esto podría cambiar si se pensara en la otredad desde el respeto y la tolerancia, lo cual, por más elemental que parezca, sigue siendo utópico en esta pseudodemocracia.

Ahora bien, los MMC son muy cercanos o hacen parte del Estado, prin cipalmente en la sociedad occidental, donde el proceso de uniformidad conlleva a la inercia, el estancamiento y la decadencia (Bartra, 2007, p. 22). Por eso siguen las pautas oficiales o de la economía mundial sin mayor dificultad. Al respecto, vale la pena comentar que si un Estado desea promover una información local que contribuya al

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fortalecimiento de la sociedad o a otro fin que se aparte de las políticas universales, se ve supeditado por acciones grupales que provienen generalmente de la ONU. En efecto, es urgente y necesaria la tutela de una serie de relaciones y obligaciones que el Estado y los ciudadanos colombianos tienen con la comunidad internacional, en aras de proteger esos derechos.

De otro lado, a esta lista se suma la autocensura moderada que ha existido en Colombia, la cual consiste en no dejar transmitir referencias en contra. Así, la tergiversación de las informaciones es desviada y el resultado final que llega al ciudadano cumple varios objetivos, entre los cuales se destaca el justificar la subsistencia y ampliación del poder de un gobernante en la administración. En suma, los MMC consiguen la obediencia de la población y la participación activa de la ciudadanía. De ese modo, el régimen toma cartas en el asunto contra los disidentes en forma violenta tanto legal como ilegal; por ejemplo, la sociedad esta dounidense en su condición de “modelo de democracia” tiene en los MMC la principal institución que eventualmente le puede servir de árbitro (Zacaría, 2003, p. 255). Lo mismo ha sucedido con algunos de los MMC que en Colombia investigan y denuncian hechos de inusitada gravedad ejecutados por agentes estatales (revista Semana, por ejemplo). Finalmente, es conveniente indicar que las violaciones a la libertad de prensa repercuten en la falta de soluciones a problemas de índole social. Además, en la actualidad hay una eclosión de disposiciones represivas que mediante la instrumentalización de los MMC llegan a ser muy efectivas, a pesar de su desconocimiento por parte de la comunidad. De tal suerte, el receptor actúa como quiere el Estado, pues de lo contrario es sometido a la “picota pública”.

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El precedente constitucional: Análisis de la Sentencia T-292 de 2006The constitutional precedent: Analysis of the Judgment T-292 of 2006

Viridiana Molinares Hassan*Universidad del Norte (Colombia)



* Doctoranda en Derecho Público y Filosofía Jurídico-Política, Máster en Literatura comparada y estudios culturales. Magíster en Desarrollo Social. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDEPI). [email protected]


Resumen

En este artículo se realiza un análisis de la posición de la Corte Constitucional colombiana, sobre la fuerza vinculante del precedente constitucional en materia de control de constitucional y de tutela, a partir de la reseña del desarrollo jurisprudencial que se le ha dado desde la creación en 1991 de la Jurisdicción constitucional. El análisis se orienta a poner de presente el conflicto existente sobre las fuentes del derecho, desde un análisis histórico de la rigidez constitucional y el papel de los tribunales constitucionales.

Palabras clave: Precedente, justicia constitucional, fuentes del dere-cho, control de constitucionalidad, tutela.

Abstract

In this article it is realized an analysis of the position of the Constitutional Colombian Court, on the binding force of the constitutional precedent as for control of constitutional and of guardianship, from the review of the jurisprudential development that it has been given since the creation in 1991 of the constitutional Jurisdiction. The analysis is orientated to present the existing conflict on the Sources of Law, from a historical analysis of the constitutional inflexibility and the role of the constitutional courts.

Keywords: Precedent, constitutional justice, Sources of Law , control of constitutionality, guardianship.

Fecha de recepción: 17 de enero de 2011Fecha de aceptación: 14 de enero de 2011

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Viridiana Molinares Hassan


1. INTRODUCCIÓN

La creación del derecho1 tiene implícitos varios aspectos que lejos de permitir un desarrollo fluido con un grado mínimo de sistemática coherencia, nos enfrenta a complejos problemas de ingeniería consti-tucional, debido a que se expande en el problema de interpretación de las constituciones2 por parte de los actuales protagonistas de la nueva ciencia jurídica, es decir: los jueces y tribunales constitucionales (Ferrajoli, 2009), y a la determinación del valor de los precedentes cons titucionales, asimi lados como la interpretación auténtica del sis te-ma normativo, como ha afirmado en repetidas oportunidades la Corte Constitucional colombiana3 y como controvierten los tribunales de cierre de las otras jurisdicciones4.

La apropiación de los precedentes constitucionales por parte de los jueces de inferior jerarquía obedece a lo que la Corte ha denominado

1 Sobre la creación del derecho no hacemos aquí alusión a la obra de Carnelluti (2008) Cómo nace el derecho (Bogotá, Temis), en la que relaciona conceptos como economía, ética y moral, delito, entre otros, para explicar el alcance del derecho como sistema de control, sino a los nuevos postulados que se han desarrollado a partir de la mitad del siglo XX, referidos a un nuevo derecho constitucional derivado de la supremacía y rigidez constitucional orientada a la garantía incuestionable de los derechos fundamentales, posición desarrollada por Luigi Ferrajoli (2008) en su obra Democracia y garantismo ( Madrid, Trotta).

2 Aunque no sea el objeto de estudio de este artículo, vale resaltar que la Constitución, entendida dentro de los últimos desarrollos de la modernidad, supera la concepción del mundo antiguo y medieval de procesos de organización del gobierno, o pactos orientados a la limitación de poderes y se amplía, primero, al concepto de soberanía, que posteriormente se limitaría con la superación de los totalitarismos de mitad del siglo XX, y luego a la declaración y protección de derechos fundamentales nominados e innominados, dirigidos todos a la protección de la dignidad humana. Sobre el desarrollo histórico del concepto de Constitución puede consultarse la obra de Maurizio Foravanti (2001) Constitución. De la antigüedad a nuestros días (Madrid, Trotta).

3 En la Sentencia C113 de 1993 (magistrado ponente Jorge Arango) la Corte se pronunció sobre la facultad para determinar los efectos de las sentencias, estableciendo que: “entre la constitución y la interpretación de la Corte, no puede interponerse ni una hoja de papel”. En la Sentencia objeto de análisis de este artículo, T-292 de 2006, la Corte también señaló: “En caso de que exista un conflicto en torno al alance de una disposición constitucional entre el desarrollo normativo expedido por el Congreso y la interpretación efectuada por la Corte, prevalece la interpretación de esta última, por cuanto ella es la guardiana de la Carta, y por ende, su interpretación constitucional funge como auténtica dentro del ordenamiento jurídico colombiano”.

4 Existe controversia sobre la aplicación obligatoria de los precedentes de las juris dicciones ordinaria y contenciosa administrativa, sin embargo, ése no es el tema que se va a desarrollar en este artículo; no obstante puede revisarse el artículo del constitucionalista colombiano Jaime Giraldo Ángel “El choque de trenes: sobre la interpretación jurídica en Colombia” en http://www.tribunales.colpsic.org.co/documentos/Giraldo_CDT.pdf

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El prEcEdEntE constitucional: análisis dE la sEntEncia t-292 dE 2006


disciplina judicial5, es decir, el deber que les asiste a los jueces de apli-carlos, de jando a un lado cualquier posible independencia y discre-cionalidad, con la finalidad de mantener la coherencia e integridad del sistema jurídico y la protección al valor de igualdad; pero, a la vez, nos plantea un escenario difícil, debido a que los precedentes tienen dos ámbitos temporales de aplicación: son decisiones que anteceden al caso juzgado, pero se constituyen en tales cuando de manera sistemática se confirma la ratio decidendi6, en la que se han fundado en otros casos similares, configurándose en una aplicación hacia el futuro7.

Lo anterior produce como consecuencia que la constitucionalización del derecho, lo cual se produce con la expedición de la Constitución de 19918 nos vuelca al conocimiento no sólo de la regla de reconocimien-to, co mo la denomina Hart9, sino a los precedentes y a los desarrollos

5 La Corte ha establecido en la Sentencia en estudio, T292 de 2006, que “la disciplina judicial está dirigida a orientar el ordenamiento jurídico hacia los principios y valores constitucionales superiores, como consecuencia, el no reconocimiento del alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, y se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Por lo cual considera que la disciplina judicial ‘no es una opción sino un deber”’.

6 Para aclarar el alcance de estos términos, nos referimos a la SU 047 de 1999 (magistrados ponentes Carlos Gaviria y Alejandro Martínez), en la cual definen los elementos de una sentencia así: decisum: resolución concreta del caso; ratio decidendi: principio, regla o razón base de la decisión, obligatoria en situaciones similares, fuente de derecho que integra la norma constitucional; Obiter dictum: reflexión incidental del juez, orientada a persuadir sin fuerza vinculante.

7 Se hace alusión aquí a lo que la Corte ha denominado “precedente vinculante”, entendido como “la ratio decidendi del caso”, que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares (SU-047 de 1999, magistrados ponentes Carlos Gaviria y Alejandro Martínez). Ampliando la conceptualización sobre la ratio decidendi encontramos la Sentencia SU-1219 de 2000 (magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa), que fue más específica al afirmar que la “ratio decidendi de las sentencias, es la parte de ellas que tiene la capacidad de proyectarse más allá del caso concreto”, y que “integra la norma constitucional y adquiere fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las autoridades en un Estado Social de Derecho”.

8 Entiéndase como “constitucionalización del derecho en Colombia”, el proceso deri vado de la consagración de una riqueza de mecanismos de protección constitucional del ciudadano en la Constitución de 1991, entre los que se destaca la acción de tutela, que ha generado una cultura constitucional en torno a la obligatoriedad de la Carta, aunque por vía judicial. Sobre el tema véase la obra de Juan Carlos Esguerra Portocarrero (2008).

9 Nos referimos aquí a lo planteado por Hart en el sentido de que la regla de recono cimiento puede tener vacíos o derivar en antinomias, que deben ser superadas con la interpretación constitucional, dando lugar a un mínimo de discrecionalidad judicial, en contraposición con la posición de Dworkin, que no admite este vacío, ya que plantea que de presentarse estos vacíos

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interpretativos constitutivos de doctrina constitucional integradora10, como lo ha esta ble cido la Corte Constitucional, tanto para los jueces como para los particulares.

Sobre el alcance de los precedentes constitucionales en materia de control constitucional en abstracto no se presenta inconveniente alguno, debido a que a partir de lo dispuesto en la Constitución colombiana, artículo 243, la declaratoria de inexequibilidad por razones de inconstitucionalidad de actos legislativos, leyes y tratados internacionales por parte de la Cor te Constitucional11, nos ubica frente a los postulados kelsenianos (1995), según los cuales se asimila a los jueces constitucionales como le gisladores negativos, en el sentido de que sus fallos derivan en la ex-pul sión del ordenamiento jurídico de normas inconstitucionales, y la Corte ha establecido que en virtud de la cosa juzgada constitucional, a ninguna autoridad o particular le está permitido reproducir una nor-ma declarada inconstitucional, ni al legislativo volver a legislar sobre temas viciados de inconstitucionalidad.

Por otra parte, frente a la acción de tutela existe debate sobre la obligato-riedad en la aplicación de los precedentes por parte de los jueces; en primer lugar, porque no está constitucionalmente establecido que las sentencias de tutela de la Corte sean de aplicación obligatoria por

deben ser superados con los conceptos de moralidad. Sobre este debate puede consultarse el estudio preliminar que el profesor César Rodríguez (2005) presenta en su obra La decisión judicial. Nótese, sin embargo, que las dos posiciones obedecen a sistemas constitucionales norteamericano en el caso de Dworkin e inglés en el caso de Hart, aunque este último deja constancia de que su intención de definir el derecho tiene como característica la generalidad, lo cual hace posible aplicar sus conceptos en cualquier sistema normativo; sin embargo, para profundizar la adopción en el sistema colombiano puede consultarse el capítulo “Producción, recepción y transformación de la teoría del derecho”, en la obra de Diego López Medina (2005) Teoría Impura del derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana.

10 Sobre el concepto de doctrina constitucional, la Corte distingue en la Sentencia SU 047 de 1999 (con ponencia de los magistrados Carlos Gaviria y Alejandro Martínez) diferencias entre la doctrina interpretativa y la doctrina constitucional, asimilando la interpretativa a la jurisprudencia constitucional en general y a la integradora, como la que suple un vacío jurídico en el ordenamiento que deriva en su obligatoriedad.

11 Se debe resaltar que las competencias atribuidas a la Corte Constitucional en el artículo 241 constitucional se configuran en el límite de actuación de la misma, debido a que señala de manera textual que las funciones desempeñadas por la Corte deben realizarse “en los precisos y estrictos términos de este artículo”; sin embargo, ello no ha derivado en la ausencia de enfrentamientos con las otras altas cortes en materia de tutela, fenómeno conocido como “choque de trenes”.

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fuera de las partes a quienes involucran, y en segundo lugar, porque se limitaría la independencia y se sancionaría a los jueces frente a la inobservancia o desconocimiento de los precedentes en materia de tutela, bajo el entendido de que la interpretación auténtica es la de la Corte, como guardiana de la supremacía e integridad de la norma constitucional12.

Se debe hacer notar que las dos grandes funciones de la Corte es tán dirigidas a objetivos diferentes: con el ejercicio del control de cons-titu cionalidad busca mantener la coherencia y la integridad del ordenamiento jurídico, y con la revisión de las tutelas pretende esta ble-cer los precedentes para que la igualdad, asumida como valor consti-tucional13, no sea vulnerada.

Para ilustrar el problema de la obligatoriedad de la aplicación de los precedentes constitucionales analizaremos la Sentencia T -292 de 2006, en la cual la Corte realiza un estudio sistemático de sus precedentes en materia de control de constitucionalidad en abstracto y establece su ca-rácter vinculante, mas no obligatorio, en materia de tutela, a partir de la acción de tutela instaurada por la señora Lucía Gómez Arias contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.S., con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

12 Sobre la jurisprudencia de las otras altas cortes, la Corte Constitucional ha estable cido que sus precedentes son de acuerdo con el artículo 230, criterios auxiliares; sin embargo, la Corte establece en la sentencia en estudio que el operador judicial puede apartarse del precedente en materia de tutela cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto, cuando elementos de juicio no considerados en su oportunidad permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica, o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables.

13 Asumimos la igualdad no sólo en su dimensión como derecho sino como valor, entendidos éstos como “auténticas norma jurídicas, que representan los ideales de una comunidad y que no agotan su virtualidad en su estricto contenido normativo, sino que constituyen un parámetro para la interpretación y a la vez, un límite para el propio ordenamiento jurídico […] por su carácter supraconstitucional, su modificación, no implica sólo una reforma constitucional, sino la alteración de todo el orden constitucional”. Este concepto es desarrollado por el profesor Enrique Álvarez Conde (1988) en su obra El régimen político español (p. 31).

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2. PRESENTACIÓN DEL CASO

2.1 . Hechos

Los hechos de la acción pueden resumirse así: la accionante so licitó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, libre desa-rrollo de la personalidad e igualdad por la suspensión por parte de la Compañía Flota Mercante (CFM) del pago de las mesadas a las que tenía derecho por sustitución pensional por haber contraído nue vas nupcias.

La CFM, por su parte, sustentó la suspensión del pago de las mesadas en que al momento de reconocer la pensión de sustitución a favor de la señora Gómez Arias y su hijo, desde el 1 de enero del año 2000, se estableció una condición resolutoria, con base en la Ley 71 de 1988, que la accionante desconoció.

En el artículo segundo de la Resolución 006 del 7 de febrero de 2000 la CFM precisó:

ARTICULO SEGUNDO: Reconocer y pagar a la señora LUCÍA GÓMEZ ARIAS, (…) en su condición de compañera permanente del señor RAMÓN REY DELGADO, el 50% de la pensión del jubilado fallecido, en la suma de UN MILLÓN CIENTO DIECISIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 94/100 ($1.017.783.94), moneda corriente, mensuales, a partir del 1 de enero de 2000, mientras no contraiga nupcias o haga vida marital. (El subrayado y la negrilla son nuestros)14.

Como hecho concreto, la CFM alegó que posteriormente al recono ci-miento de la pensión, específicamente el 9 de enero de 2001, la señora Gómez Arias contrajo matrimonio en Estados Unidos con el señor Ed gardo Vásquez, por lo cual recibió varios comunicados de la CFM, mediante los cuales le anunciaron la suspensión del pago de la pensión, considerando que ésta estaba sujeta a una condición resolutoria que la señora había incumplido, consistente en la pérdida del derecho por la ce lebración de un nuevo matrimonio.

14 Tomado de la Sentencia T-292 de 2006.

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Ante este hecho, la señora Gómez Arias interpuso derecho de peti ción alegando desacato a la Sentencia C - 309 de 1996 de la Corte Cons-titucional; mediante esta sentencia la Corte “declaró inexequibles las expresiones o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital del artículo 2 de la Ley 33 de 1973; o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital del artículo 2 de la Ley 12 de 1975; y por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida marital del artículo 2 de la Ley 126 de 1985.

En la Sentencia aludida la Corte Consideró que no se requieren de muchas elucubraciones para concluir que la condición resolutoria viola la Constitución Política, porque sanciona a la mujer con la pérdida de un derecho ya consolidado por el ejercicio legítimo de su libertad, e interviene de ma-nera arbitraria en el campo de la privacidad y autodeterminación del sujeto que vulnera el libre desarrollo de su personalidad, sin ninguna justificación [...].

En respuesta al derecho de petición, la CFM alegó que

[…] De conformidad con lo ordenado en la Ley 71 de 1998, reglamentada mediante Decreto 1160 de 1988, reglamentado mediante Decreto 1160 de 1989, y teniendo en cuenta el numeral 42 del régimen de la empresa, se reconoció la sustitución pensional del causante a la Sra. LUCÍA GÓMEZ

ARIAS, mediante resolución 006 del 7 de febrero de 2000… [ Al respecto] es preciso señalar que sobre el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 que reglamentó la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional es incompetente para emitir pronunciamiento alguno, comoquiera que se trata de un acto administrativo cuya legalidad debe ser evaluada por el Consejo de Estado […]15.

Ante esta respuesta, la accionante interpuso la tutela por considerar que se vulneraban sus derechos fundamentales y se incurría en vía de hecho por parte de la CFM al desconocer el precedente jurisprudencial de la Sentencia C-309 de 2006.

15 Tomado de Sentencia T292 de 2006.

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2.2. Sentencia de primera instancia

La Sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, que la declaró improcedente por las si-guientes razones:

En el caso materia del pronunciamiento, revisadas las pretensiones de la accionante, es evidente que se persigue el reconocimiento de la sus-titución pensional y el consecuente pago de las mesadas dejadas de can-celar. Dicho asunto tiene señalado como medio ordinario de defensa la acción ordinaria laboral, y consecuentemente, la improcedencia de la acción constitucional de amparo, como vía principal para alcanzar las pre tensiones incoadas.

Resultando claro que […] no [se] permite la procedencia de la ac-ción de tutela como en efecto se declarará, habida cuenta que además, el per juicio irremediable que en relación con asuntos de origen laboral se contrae a la afectación del mínimo vital, no fue demostrado y tam-poco se evidencian las circunstancias de urgencia, gravedad e im-pos tergabilidad requeridas, en consecuencia, habrá de declararse im-procedente la solici tud de amparo16.

2.3. Sentencia de segunda instancia

La decisión del juez de primera instancia fue impugnada; en esta segunda instancia la petición de la accionante fue coadyuvada con el concepto del procurador II, que consideró que el juez de primera instancia había desconocido un precedente constitucional obligatorio tanto en su parte motiva como resolutiva al no considerar la ratio decidendi y el fallo de la Sentencia de Constitucionalidad C -309 de 2006, lo que presentó en los siguientes términos:

Las consideraciones de la sentencia C-309 referidas al asunto en es-tudio son de carácter obligatorio para el operador jurídico, porque en el ejercicio de la facultad de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, se reitera, las motivaciones de la sentencia en correspondencia biunívoca con el pronunciamiento adoptado cons-

16 Tomado de Sentencia T-292 de 2006.

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tituyen fuente formal de derecho por cumplir con la doctrina cons-titucional en esos precisos eventos una función integradora del derecho en virtud del mandato del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, acorde con la sentencia C083 de 1995, por la que la Corte declaró exequible el artículo 8 en comentario17 .(La negrilla y la cursiva son nuestras).

No obstante el concepto del procurador y la existencia del precedente en esta instancia, se confirmó por parte del Juzgado Noveno Civil de Circuito de Bogotá la sentencia de primera instancia, bajo dos con-sideraciones precisas: la accionante contaba con otros medios de defen sa judicial y la falta de prueba sobre la inminencia y urgencia del prejuicio irremediable.

Sin embargo, el aspecto sobre el cual se puede realizar el análisis cons -ti tucional consiste en la argumentación presentada por el juez de se-gunda instancia sobre el desconocimiento del precedente judicial, que versa so bre una sentencia de inconstitucionalidad cuyo carácter vinculante está claramente establecido en el artículo 243 constitucional y que este juez confirma en los siguientes términos:

En lo concerniente a los precedentes constitucionales en la materia, el Juzgado Noveno Civil del Circuito consideró que en los fallos invocados “el rol que desempeña la Corte se limita a confrontar una disposición legal con la Constitución, sin tener en cuenta los hechos del caso par ticular”. Por consiguiente, las sentencias de constitucionalidad en la materia no resultan a su juicio vinculantes para el caso concreto, entre otras razones porque:

(i) El decreto 1160 de 1989, sobre el cual se deificó la resolución n 006 de 2000, no se ha declarado inexequible por el Consejo de Es ta-do, […] y por lo tanto, la norma jurídica se encuentra vigente y pro-duciendo efectos. […] iii) Porque es muy claro para el despacho, y así lo demuestran las copias que militan en autos, que a pesar de haberse pro ducido la antedicha decisión C-309 de 1996, con posterioridad se han seguido produciendo pronunciamientos de inconstitucionalidad emi tidos por la Corte Constitucional, debido a frases similares y produ-ciendo efectos a partir de fecha diferente –C-464 de 2004–, de donde

17 Tomado de Sentencia T292 de 2006.

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se sigue que es necesario el pronunciamiento judicial que declare la incons titucionalidad18. (La negrilla y la cursiva son nuestras).

Al pasar a revisión las decisiones derivadas de la presentación de la tu-tela, la Corte consideró como problema jurídico que se debía resolver el siguiente:

¿Incurre en una violación manifiesta de la Constitución, una entidad pri vada cuando la decisión que toma se funda en la aplicación de una regla cuyo contenido normativo, según la jurisprudencia vinculante, es inexequible? [...] ¿está obligada la CFM aplicar la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad que en abstracto declaró inexe qui-bles normas legales que consagraban cláusulas extintivas de dere chos pensionales por nuevas nupcias, por ser éstas contrarias a la Constitu-ción de 1991?19

Y finalmente señala la Corte antes de entrar al análisis de los diferentes aspectos del caso, aunque sin presentarlo como problema jurídico central, el cuestionamiento sobre la necesariedad de establecer cuál es el papel de la acción de tutela como mecanismo jurídico válido para darle eficacia material a las sentencias de control de constitucionalidad en circunstancias específicas20. (La negrilla y la cursiva son nuestras).

La Corte es enfática al reconocer dos aspectos que los jueces de ins-tancia desconocieron: el primero, relacionado con el carácter de acto administrativo de la Resolución que concedió la pensión, que fue negado de plano al revisar la naturaleza de derecho privado de la CFM, y el segundo y fundamental para pronunciarse que atañe a que no se está frente a un proceso de reconocimiento de pensión, sino frente a la vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad de la accionante, que en virtud de la toma de una decisión personalísima se ve afectada en un derecho que no sólo se le había reconocido sino del cual disfrutaba.

18 Tomado de Sentencia T292 de 2006.19 Tomado de Sentencia T-292 de 2006.20 Tomado de Sentencia T-292 de 2006.

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Mediante la Sentencia T-292 de 2006, la Corte Constitucional pre senta una relación histórica sobre la evolución que en materia de ju ris-prudencia constitucional han tenido los precedentes cons titucionales, y establece las reglas identificadoras de la ratio decidendi, tanto en materia de control de constitucionalidad como en materia de tutela21, y presenta una posición unificadora y determinante con relación a la fuerza vinculante de ambas por parte de los operadores jurídicos y por particulares.

Antes de entrar a analizar esta conceptualización daremos cuenta del mar co histórico que ha derivado en el otorgamiento del papel protagónico a los tribunales constitucionales, como defensores de la supremacía consti tucional bajo el paradigma garantista.

3. CONSIDERACIONES CONCEPTUALES

De acuerdo con García de Enterría (1998), Estados Unidos es el primer Estado en el mundo occidental que le otorga a la Constitución el va lor normativo de ley suprema y rompe con la idea de considerarla como un conjunto de ideas políticas sin vinculación jurídica, y le asigna un verdadero valor jurídico, exigible ante los tribunales en caso de ser transgredido, por lo cual el sistema norteamericano constituyó una innovación frente al sistema inglés, del cual tenía antecedentes.

Apoyado en la teoría de la “judicial review”22, la Constitución nortea-mericana de 1787 estableció en el artículo VI, Sección II, que

21 Sobre el alcance de la ratio decidendi y el decisum de las sentencias de consti tucionalidad hay claridad sobre la fuerza vinculante de ambas partes en razón al mandato constitucional; sobre el alcance de las sentencias de tutela, nos podemos remitir a la Sentencia C -037 de 1996 con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, quien en la revisión de constitucionalidad del numeral 2 del artículo 48 de la Ley Estatuaria de Administración de Justicia 270 de 1996 declaró la exequibilidad condicionada, estableciendo que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes y su motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces”; por lo que puede entenderse el carácter vinculante de la ratio en materia de tutela, mas no su aplicación obligatoria.

22 El judicial review proviene del “common law”, que consiste en que el derecho común prevale sobre los “statutes” o leyes, por ser un derecho superior, derivado de las costumbres políticas; aunque en el sistema inglés no se reconozca el tema de control de constitucionalidad de las leyes, se presenta como un hecho sin cuestionamientos la superioridad del common law. Sobre el tema puede consultarse la obra de Eduardo García de Enterría (1981) Del Tribunal Constitucional en el sistema español, posibilidades y perspectivas.

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Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se hagan con arreglo a ella y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la auto ridad de los Estados Unidos, deben ser la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contra que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado.

Y complementa en el artículo VI, Sección II, y en el Artículo III, Sección II, 1, que le corresponde a

El Poder Judicial entender en todas las controversias, tanto de derecho escrito como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Consti-tución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad...

Con esto se concreta que el gran aporte del constitucionalismo norte-ame ricano se orienta al control de constitucionalidad difuso vía excep-ción y a la materialización de la superioridad constitucional (García de Enterría, 1998).

Sin embargo, junto a este visible antecedente se pueden registrar pre vios intentos de supremacía constitucional, como el realizado por Crom-well (1658), en el fugaz período de República en Inglaterra, cuando pregonaba la superposición del poder del Parlamento sobre el rey; la consagración en la Constitución francesa de 1799 del Senado como defensor de la Constitución; y en el caso alemán, las constituciones de Baviera (1818) y de Sajonia (1831), en las que se estableció un Tribunal de Justicia Cons titucional.

Sin embargo, el desarrollo del control de constitucionalidad norteameri-cano difiere del proceso europeo, debido a que los europeos, un siglo después de haberse registrado en Estados Unidos el famoso caso Mar-bury contra Madison, fallado por el juez Marshall23, seguían, por un

23 El caso Marbury, 1803, no se refiere, como podría parecer, a una cuestión de derechos fundamentales, sino, más bien, a una de las posibles vías para garan tizar la supremacía material de la Constitución; sin embargo, otros casos sí hacen relación a la protección de derechos fun-damentales, como el Caso Dred Scott contra Sandford en 1854, que fue mal percibido debido a que

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lado, asumiendo las constituciones como cartas de contenidos políticos sin fuerza ejecutoria, como lo planteó Jellinek en 1909 cuando sostuvo: “Todas ellas están destinadas a no ser puestas nunca en práctica y, hasta ahora, en realidad no se ha encontrado ocasión alguna para aplicarlas”, y por otro lado, tratando de enmendar los errores que encontraban en el constitucionalismo norteamericano.

De acuerdo con Letelier (2007), detrás del modelo de supremacía consti-tucional norteamericano estaría la opresión a fuerzas democráticas, precedida de los procesos ejecutivos derivados de deudas en razón de la guerra de independencia. La hipótesis que plantea este autor consiste en que la llegada de los campesinos a las asambleas legislativas hacía necesario poner límites a este poder, radicando en los jueces el control de constitucionalidad, ya que éstos en el siglo XVIII representaban a la clase burguesa, y con su intervención sería posible hacer contrapeso a las masas representadas en las asambleas legislativas.

En razón a lo anterior, continúa explicando Letelier, la propuesta de control europeo se desarrolla teniendo en cuenta las experiencias de 1874 en Suiza y de 1920 en Austria, y se orienta a la superación de los problemas encontrados por Kelsen en el sistema norteamericano, con sistentes en la deficiencia en la designación de los jueces, la multiplicidad de aplicadores del derecho juzgando constitucionalidad y su carácter antidemocrático. Por lo que Kelsen propone un control concentrado de constitucionalidad, ejercido a través de jueces cons-titucionales nombrados por el Parlamento, con respeto a la democracia y proyección de seguridad jurídica; modelo acogido en casi todos los países europeos al final de la Segunda Guerra Mundial y luego de superada la discusión sobre la defensa de la Constitución entre Kelsen y C. Schmitt24.

afirmó el esclavismo, con la negación del juez Taney de otorgar libertad a un esclavo considerando que al ser de raza negra no era considerado ciudadano de Estados Unidos y, por lo tanto, no tenía derecho a un juicio federal, ni a su libertad; y el Caso Roe vs. Wade en 1973, que sirve de soporte a la aprobación del aborto en Estados Unidos, ya que la Corte consideró que ante la prohibición de una de práctica abortiva se violaba el derecho a la privacidad de la mujer.

24 El debate entre Kelsen y Schmitt se resume en la publicación de las siguientes obras: en 1928 Kelsen publica La garantía jurisdiccional de la Constitución; en 1931 Schmitt responde con

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No obstante lo anterior, hoy Lombardi (2009) plantea que la cuestión primordial en materia de supremacía constitucional no radica tanto en el sujeto que debe garantizarla como en el propio contenido de la garantía; es decir, la clave no estriba en quién es el garante de la Cons-titución sino, más bien, en cuál es el objeto de la garantía y en las po-sibles formas de cambio.

Explica Lombardi (2009) que el auténtico problema de las constituciones consiste en lograr un equilibrio entre la protección de la Constitución y sus formas de desarrollo y la capacidad de las eventuales enmiendas para insertarse en el proceso evolutivo asegurado por la propia cons-titución estructural; lo anterior por cuanto las constituciones, por una parte, con siguen permanecer en el tiempo, pero, por la otra, no se sitúan en una línea de continuidad, sino que resultan progresivamente superadas por una serie de rupturas de los ordenamientos políticos, lo cual da lugar a la construcción de nuevos equilibrios creados por di-versos textos constitu cionales.

Concluye este autor que la garantía de la Constitución se produce fun-da mentalmente al preservar los valores en un plano normativo, com-

La defensa de la Constitución; 1931 Kelsen replica con Quién debe ser el defensor de la Constitución. La posición de ambos en los textos publicados puede resumirse en que Kelsen considera que la Constitución mantiene la coherencia jurídica formal y sustancial del sistema jurídico; la Constitución representa el conjunto de las reglas que permiten la convivencia pacífica entre los individuos, que son diversos en sus opiniones políticas, filosóficas y religiosas, en el marco del derecho; por ello, la política es concebida como la constante búsqueda de la convivencia pacífica, pues hace uso del instrumento jurídico por excelencia: las normas. El pluralismo es un dato de hecho en las sociedades modernas que debe ser reconocido, pero además representa, al mismo tiempo, un valor que debe custodiarse. Por su parte, Schmitt sostiene que la Constitución protege la unidad y existencia política de un pueblo; la Constitución existe más allá de las normas positivas, desde el momento en que representa la manifestación de la unidad de un pueblo, la cual debe poder existir, y por ello ser protegida incluso en las situaciones excepcionales en las cuales las normas dejan de tener eficacia. Para Schmitt, el pluralismo representa una especie de enfermedad que corrompe y disuelve la unidad del pueblo. Este último es concebido no como una mera suma de individuos, sino como un sujeto colectivo unido por el reconocimiento de vínculos de afinidad que le permiten identificarse y, precisamente por ello, diferenciarse respecto de otros pueblos. Véase La contraposición entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, Revista de Cuestiones Constitucionales, Universidad Autónoma de México, n 15, 2006, en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/15/ard/ard3.htm

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pletándose mediante la existencia de una suerte de orden de cierre, capaz de asegurar que el poder constituyente permanezca intacto en las manos de quienes lo ejercieron en un principio sin que se vea arrastrado por acontecimientos que determinen la búsqueda de otros nuevos fun-damentos.

En el caso colombiano, Eduardo Cifuentes, expresidente de la Cor te Constitucional, explica que el desarrollo de nuestra jurisdicción cons-titu cional parte de la reforma constitucional de 1910, que introdujo la acción pública de inconstitucionalidad –que puede ser interpuesta por cualquier ciudadano, en cualquier tiempo, contra leyes, decretos leyes y decretos con fuerza de ley (actualmente consagrada como derecho po lítico en el numeral 6 del artículo 40 CP)– dicha reforma encarga a la Corte Su prema de Justi cia de conocer las objeciones del Presidente de la República so bre la constitucionalidad de los proyectos de ley. Junto a este control con centrado, a cargo de la Corte Suprema de Justicia, se con sagró el control difuso, según el cual en todo proceso en el que se pre sentara una an tinomia entre una ley y una norma constitucional se de bería preferir la aplicación de la norma constitucional (actualmente con sagrado en el artículo 4 CP).

Continúa explicando el constitucionalista que con la reforma consti-tucional de 1945 se consagró lo que hoy se denomina la competencia residual del Consejo de Estado (actualmente consagrada en el numeral 2 del artículo 237 CP), que consiste en la competencia del Consejo para conocer las acciones de nulidad en contra de decretos gubernamentales sin fuerza de ley. De igual forma, explica que la reforma constitucional de 1968 estableció una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Jus ticia, que debía preparar los proyectos de resolución en asuntos de control de constitucionalidad para la decisión que debía adoptar la Corte en pleno. También incorporó el control automático por parte de la Cor te Suprema de los decretos dictados por el Gobierno durante los estados de excepción. Con la creación de la Corte Constitucional, en 1991, ésta asumió competencias de control de la constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley que anteriormente concentraba la Corte Suprema; a ello se suman algunas nuevas atribuciones, entre las que cabe destacar el control previo de constitucionalidad de los

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proyectos de leyes estatutarias y la revisión de las sentencias en acciones de tutela dispuestas por el órgano judicial en materia de protección de derechos constitucionales25.

3.1. Supremacía y control constitucional en Colombia. Sentencia T-292 de 2006. Efectos de la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad y tutela

Después de expedida la Constitución de 1991, en virtud del artículo 4 constitucional y por el desarrollo de la jurisprudencia constitucional se ha materializado la supremacía constitucional.

La Corte ha logrado concertar el alcance del artículo 230, con los artículos 241, 243, 228, 4, 40, numeral 6 y los desarrollos jurisprudenciales que se han derivado del valor jurídico de la ratio decidendi y la fuerza vincu-lante del precedente constitucional para los operadores jurídicos, con el objetivo de mantener las seguridad jurídica de los derechos.

Esta supremacía se logra visualizar desde el análisis planteado por la Corte en la Sentencia T-292 de 2006. En ella registra como objetivo de la interpretación constitucional la materialización de la voluntad del constituyente primario y la orientación del ordenamiento jurídico hacia los principios y valores constitucionales superiores. Lo anterior de ter minando la fuerza vinculante de la parte motiva y resolutiva de sus sentencias de constitucionalidad y la fuerza vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.

3.2. Ratio decidendi en materia de constitucionalidad

La evolución de los precedentes constitucionales en la materia puede resumirse a partir de la siguiente reseña:

Se parte de la Sentencia C-113 de 1993, mediante la cual se revisó la cons titucionalidad del artículo 23 del Decreto Ley 2067 de 1990, con

25 El estudio “La Jurisdicción Constitucional en Colombia”, de Eduardo Cifuentes, se puede consultar en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122002000100015&lng=en&nrm=iso&tlng=es

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ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía; esta sentencia constituye el primer antecedente de la fuerza vinculante y obligatoria del pre-cedente y el respeto a la cosa juzgada constitucional.

En esta Sentencia se estableció que es competencia de la Corte deter-minar los efectos de sus sentencias, hasta el punto de determinar que entre la Constitución y la interpretación que de ella hace la Corte no puede interponerse “ni una hoja de papel”, y complementó que le corres ponde exclusivamente a la Corte determinar válidamente los efectos de sus propias sentencias, sin limitaciones ilegítimas de otros ór ganos o autoridades, lo cual ha dado lugar al fenómeno conocido como “modu lación de sentencias”.

En esta Sentencia, la Corte concluyó que los fallos de control abstracto tienen fuerza obligatoria, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional26, no pueden ser objeto de controversia, todos los operadores jurídicos están obligados a respetarlos y ninguna autoridad puede reproducirlos cuando se haya declarado la inconstitucionalidad por vicios de fondo.

El carácter de cosa juzgada constitucional se reafirma en la Sentencia C-104 de 1993 (con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Ca-ba llero), en la que se lee que las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares, y señala además la diferencia con las demás providencias que no tienen este carácter:

[…] la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada consti-tucional –art. 243– ,de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior[…] mientras que las demás providencias sólo tienen un carácter de criterio auxiliar –art. 230 C.P–, para los futuros casos similares.

26 Sobre este tema, la Corte, en la sentencia estudiada, establece el alcance de la cosa juzgada constitucional, haciendo alusión a su obligatoriedad de respeto por parte de los operadores jurídicos, a los efectos erga omnes, a la imposibilidad de juzgar la misma norma por los mismos motivos.

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De lo anterior se colige que la Corte le da el carácter de fuente obliga-toria a la jurisprudencia constitucional en materia de control de cons-titucionalidad abstracto.

Continúa la sentencia exponiendo:

[…] Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución y gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. La parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del ar-tículo 230: criterio auxiliar –no obligatorio–, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos en la medida en que tengan nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. (La negrilla es nuestra).

En la Sentencia T -292 de 2006 se alude a la Sentencia C-131 de 1993, en la cual también el magistrado Alejandro Martínez sigue insistiendo en el carácter vinculante de la parte motiva y resolutiva de la jurisprudencia constitucional en virtud del artículo 243 de la Carta.

En la Sentencia C083 de 1995 (con ponencia de Carlos Gaviria) se ana lizó el tema de la analogía y la aplicación supletoria de la doctrina constitucional en ausencia de la ley.

En esta sentencia se concluyó que existían diferencias entre la doctrina constitucional integradora e interpretativa, y especificó que la doctrina constitucional integradora tiene fuerza vinculante, debido a que llena vacíos en el ordenamiento jurídico, mientras que la doctrina cons-titucional interpretativa corresponde a la jurisprudencia general.

En la Sentencia T- 292 de 2006 se resume la posición asumida por la Corte así:

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[…] Por doctrina constitucional integradora, se consideró aquella que ante una laguna, suple un vacío jurídico en el ordenamiento. Lo que a jui cio de la sentencia que se cita precisamente la hace obligatoria, en la medida en que responde a una aplicación directa de la Constitución fundada en la interpretación autorizada de la Carta realizada por la Corte Constitucional ante la ausencia de disposición legal. De otro modo, por doctrina interpretativa se entendió la jurisprudencia cons-titucional en general, salvo las decisiones amparadas por cosa juzgada constitucional. Esta es criterio relevante y una pauta auxiliar para los jueces, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior. (La negrilla es nuestra).

Continúa la Sentencia T-292 de 2006 reseñando el desarrollo jurispruden-cial del precedente constitucional, y se remite a la Sentencia C-037 de 1996 (magistrado ponente Vladimiro Naranjo), en la que se vuelve a insistir en que solo la Corte Constitucional es la única facultada para definir el alcance de sus sentencias, por lo que el legislador no puede in tro ducir ninguna otra regla en torno al tema.

En la citada sentencia se expone que

[…] la pregunta inicial respecto si la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad tiene fuerza vinculante, es afirmativa conforme a lo enunciado por esta corporación y el legislador estatutario. Por con-siguiente, las autoridades y los particulares están obligados a acatar los postulados vinculantes de la parte motiva de las sentencias de consti-tucionalidad, en aquellos aspectos determinantes de la decisión que sus tenten la parte resolutiva de tales providencias, así como frente a los funda mentos que la misma Corte indique.

En esta misma sentencia se establece el carácter obligatorio de la ratio decidendi en razón a que “asegura que las decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico, garantiza la coherencia del sistema (seguridad jurídica) y favorece el respeto a los principios de confianza legítima (artículo 84 C.P.), e igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.) establecidos en la Constitución”.

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Por lo tanto, la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional.

Con el desarrollo de la línea jurisprudencial de precedentes constitu-cionales en materia de control de constitucionalidad queda claro que tienen fuerza vinculante tanto la parte motiva como resolutiva; la contro versia surge entonces de la ratio decidendi y el decisum en materia de tutela frente a los principios de independencia e imparcialidad de los jueces constitucionales en Colombia.

3.3. Ratio decidendi en materia de tutela

En la sentencia estudiada se alude al tema del carácter vinculante de la ratio en materia de tutela, y se enfatiza que en esta materia no existe, como en el caso de constitucionalidad, mandato constitucional concreto que establezca su carácter obligatorio y, obviamente, su efecto de cosa juzgada constitucional.

Por lo expresado arriba, en principio podría pensarse que sólo tiene ca-rácter vinculante y produce efectos interpartes; no obstante, el objetivo de la función de revisión por parte de la Corte que se orienta a mantener el valor de la igualdad reorienta este planteamiento, considerando que en materia de tutela la decisión es obligatoria para las partes, pero la ratio decidendi también lo es, por cuanto presenta los argumentos que defienden la superioridad de los derechos fundamentales.

Lo anterior se deriva de pronunciamientos concretos de la Corte, que parten, como en el desarrollo de la evolución del precedente en ma-teria de constitucionalidad, de la Sentencia C-113 de 1993, en la que se pue de apreciar la introducción de diferencias entre el control abstracto y concreto de constitucionalidad, distinción que también se observa en las sentencias C386 de 1996 y C037 de 1996, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa; en esta última se pronuncia la Corte sobre la exequibilidad condicionada del artículo segundo del

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artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, en la que se estableció que las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes y su motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces.

La Sentencia T 566 de 1998 (con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz) también alude al tema en los siguientes términos:

Esta Corporación ya ha precisado en distintas ocasiones que en el caso de las sentencias de tutela la Corte actúa como tribunal de unificación de jurisprudencia, y que los jueces que consideren pertinente apartarse de la doctrina fijada en esas providencias, en uso de su autonomía funcional, deben argumentar y justificar debidamente su posición. De lo contrario, es decir, si cada juez pudiera fallar como lo deseara y sin tener que fun damentar su posición, se vulneraría abiertamente los derechos de los ciudadanos a la igualdad y de acceso a la justicia. El primero, porque la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez – y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación–, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el mismo juez. Y el segundo, en la medida en que las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta se guridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.

En la Sentencia analizada, T-292 de 2006, la Corte presenta el tema de la siguiente manera:

[...] en materia de tutela –cuyos efectos ínterpartes eventualmente pue-den llegar a hacerse extensivos en virtud del alcance de la revisión cons -titucional–, la ratio decidendi sí constituye un precedente vin cu lante para las autoridades. La razón principal de esta afirma ción se deriva del reco nocimiento de la función que cumple la Cor te Constitucional en los casos concretos, que no es otra que la de “homogeneizar la inter pretación cons titucional de los derechos fundamentales″ a través del mecanismo cons-titucional de revisión de las sentencias de tutela (art. 241 de la C.P).

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En este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes cons-titucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevi table. De no aceptarse este principio, la consecuencia final sería la de restarle fuerza normativa a la Constitución, en la medida en que cada juez podría interpretar libremente la Carta, desarticulando el sistema jurídico en desmedro de la seguridad jurídica y comprometiendo finalmente la norma superior, la confianza legítima en la estabilidad de las reglas jurisprudenciales y el derecho a la igualdad de las personas”. (La negrilla es nuestra).

Sin embargo, bajo el entendido de que la ratio decidendi de las senten-cias de revisión de la Corte constituye un criterio auxiliar en la in ter-pretación, y resulta vinculante, mas no obligatoria, para los operadores judiciales, debe aclararse que en el evento de desconocer una ratio, el operador tiene que argumentar las razones, so pena de incurrir en vía de hecho y, en consecuencia, su sentencia verse avocada a nulidad, vía tutela, por esta causa.

Unido a esta última observación, la Sentencia T 292 de 2006 presenta unos criterios a partir de los cuales puede ubicarse la ratio de una sen -tencia para facilitar el proceso de los operadores judiciales en su co-nocimiento y aplicación, y evitar la posibilidad de incurrir en vía de hecho por su inaplicación. La sentencia presenta las siguientes pre-guntas a partir de las cuales se puede identificar: ¿Por qué la Corte declaró inexequible una norma de determinado contenido?; ¿por qué concluyó que dicha norma violaba cierto precepto constitucional?; ¿por qué fue necesario condicionar la exequibilidad de una norma, en el evento de que la sentencia haya sido un fallo condicionado?

Sin embargo, la posición que la Corte ha mantenido ha estado orientada a afirmar el carácter vinculante, mas no obligatorio, de la ratio decidendi en materia de tutela, por lo cual necesariamente debió presentar las razones para apartarse de la ratio decidendi en tutela en la Sentencia SU-047 de 1999 (con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero), en la que expuso precisamente que

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la posibilidad de desligarse de los precedentes en circunstancia con-cre tas, puede obedecer a razones como las siguientes: eventuales equi-vocaciones jurisprudenciales del pasado que hacen necesaria la co-rrección de una línea jurisprudencial, una interpretación que habiendo sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos, en su aplicación actual, puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, cambios históricos frente a los que resulta irrazonable adherir a la hermenéutica tradicional.

De igual forma, la sentencia estudiada remite a la Sentencia SU-1219 de 2001 (con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda), en la que se lee que el objetivo de la revisión de la Corte es controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones, a fin no sólo de unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales, sino erigir a la Corte Constitucional como máximo Tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos.

La observancia de estas reglas interpretativas es lo que se ha venido denominando “precedente horizontal”, en el entendido del deber que le asiste a las altas cortes de respetar y seguir sus precedentes y pre-cedente horizontal como el deber que le asiste a los jueces de inferior jerarquía de hacerlo, con miras al mantenimiento de la coherencia e integridad del sistema jurídico y la protección del valor de la igualdad.

4. CONSIDERACIONES PERSONALES

En la sentencia analizada se exponen interrogantes, que posteriormente se resuelven, sobre el alcance de la interpretación constitucional en materia de constitucionalidad y tutela; independientemente de la unificación conceptual y de la evolución jurisprudencial de la fuerza vinculante de los precedentes que presenta, lo que resulta aquí de obligatorio cuestio namiento es el hecho de que a partir de un fallo de tutela se busque mate rializar el carácter obligatorio de los precedentes constitucionales de un fallo de constitucionalidad que, como se ha probado, tiene fuerza de cosa juzgada constitucional y debe ser acatado por los jueces, particulares e inclusive por el legislador.

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Esta situación pone de manifiesto dos aspectos: la desobediencia de los jueces de inferior jerarquía, no siempre por desconocimiento, a la doc-trina constitucional integradora y a fallos de constitucionalidad, aun cuan do constitucionalmente se ha consagrado su obligatoriedad, con lo cual se genera inseguridad jurídica, y en el caso del desconocimiento por parte de las altas cortes, el enfrentamiento inevitable llamado “choque de trenes”, que genera una institucionalización negativa con relación a la aplicación de justicia en un Estado constitucional con fuertes debilidades en esta área como el nuestro.

La Corte Constitucional ha demostrado con esta sentencia su interés en dar a conocer a todos los operadores judiciales los argumentos a partir de los cuales se materializa la supremacía constitucional con los fallos de constitucionalidad, y busca igualmente la materialización del valor de igualdad con la revisión de los fallos de tutela y la fuerza en este caso vinculante, mas no obligatoria, de la ratio decidendi en esta materia.

De los hechos del caso y de la argumentación de la Corte se deriva que no hay aplicación integral de la interpretación auténtica que rea liza esta última, por lo que los objetivos que persigue, orientados a man-tener la coherencia e integridad del sistema y la protección al valor de la igualdad, no se están logrando.

Llama poderosamente la atención que sólo por vía de revisión de la Corte se concrete el problema jurídico del caso, en el sentido de que los jueces de instancia incurren en flagrantes errores, como desconocer el carácter privado de la entidad accionada, asimilar el caso a un asunto de derecho laboral, pero sobre todo, el desconocimiento de un precedente en materia de constitucionalidad y la falta de análisis sobre el derecho violado, que correspondió, como afirmó la Corte, a la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

De lo anterior se puede colegir que los operadores judiciales no apli-quen los precedentes por desconocimiento, caso frente al cual no están eximidos de responsabilidad y sus sentencias pueden ser sus ceptibles de anulación por vía de tutela; pero en el caso encontramos los alegatos

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del juez de segunda instancia en los que manifiesta el conocimiento de un precedente pero considera que no es aplicable a los hechos del caso, no obstante su carácter de legislador negativo de la Corte.

Se entiende el alcance del artículo 228 constitucional sobre la independencia e imparcialidad de los jueces, pero resulta absurdo que en un Es tado como en el nuestro, en el que la justicia se ejerce de manera des-con centrada, los operadores, conscientes de la declaratoria de incons-titucionalidad de las leyes, aleguen independencia para inaplicar le yes revisadas y declaradas por la guardiana de la Constitución como in-constitucionales, y que no logren ubicar el problema de la vulneración de derechos fundamentales.

Ahora bien, respecto a la fuerza vinculante del precedente consti-tucional no existen dudas sobre las facultades de la Corte, pero con los pre cedentes en materia de tutela nos ubicamos en un escenario com ple tamente diferente, debido a que no es totalmente cierto que no tengan carácter obligatorio, ya que su alcance de vinculante sólo pue de ser desvirtuado por circunstancias que, de presentarse, deben ser evaluadas por la Corte y no por los operadores; lo cual complejiza la labor del juez con relación a la necesidad de desarrollar técnicas para ubicar ratios decidendi, so pena de incurrir en vía de hecho, y a su actualización constante en el conocimiento de las interpretaciones del texto constitucional y del alcance de los derechos fundamentales por parte de la Corte, lo cual daría lugar a que la constitucionalización del derecho se expanda a la juris prudencia constitucional, como indiscutible fuente formal, de forma explícita en materia de constitucionalidad y de manera implícita en tutela.

En este escenario resulta de suma importancia la sentencia analizada, en razón a que a través de la misma la Corte ha dado a conocer la fuerza vinculante y el alcance de sus precedentes.

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Independencia judicialEl caso de la Corte Suprema de Justicia Colombiana*Judicial independence: The case of the Colombian Supreme Court

Carolina Guevara**CERDHAP, Centre d’Etudes et de Recherche sur le Droit, l’Histoire et l’Administration Publique. Université Pierre Mendès-FranceGrenoble (France)



* Este artículo se inscribe en el proyecto de investigación “Administración de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, evolución histórica y características de las elites judiciales”.

** Magister en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Doctorando en Derecho de la Universidad Pierre Mendès France, Grenoble (Francia). [email protected]


Resumen

Este articulo muestra la importancia que la tradición jurídica y la organización de un sistema judicial; reclutamiento, garantías de inmovilidad, presupuesto y prescripciones salariales, pueden tener en la mayor o menor independencia del judicial. Del mismo modo, presenta cómo los estudios que sobre independencia judicial han sido realizados en Colombia han privilegiado a la Corte Constitucional y en menor medida a la Corte Suprema de Justicia. Finalmente el estudio concluye que pese a toda una serie de garantías normativas que buscan preservar la independencia de los jueces en Colombia, ésta es muy variable, y depende en últimas de la voluntad del Ejecutivo.

Palabras clave: Independencia judicial, jueces, magistratura, Corte Suprema de justicia, civil law y common law.

Abstract

This article shows the importance of legal tradition and the organization of the judicial system: recruitment, warranties of immobility, budget and salary requirements may be greater or lessindependent of the judiciary.Similarly, it shows how studies on judicial independence that have been made in Colombia have favored the Constitutional Court, and to a lesser extent the Supreme Court. Finally, the study concludes that despite a number of regulatory safeguards aimed at preserving the independence of judges in Colombia, this is very variable, and depends ultimately on the will of the executive.

Key words. Judicial independence, judges, Supreme Court of justice, civil law, common law.

Fecha de recepción: 1 de octubre de 2010Fecha de aceptación: 9 de noviembre de 2010

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IndependencIa judIcIal: el caso de la corte suprema de justIcIa colombIana


INTRODUCCIÓN

Contar con cortes independientes se identifica como una necesidad en los regímenes democráticos modernos. Esto se explica porque un ju dicial independiente contribuye a la defensa de la Constitución, la lega lidad y es un contrapeso frente a los posibles excesos del poder po lítico. Así, la independencia de los jueces forma parte del acervo jurídico-cultural común a los países civilizados. Aunque la expresión suele no ser definida en los ordenamientos jurídicos, un gran número de estados de derecho establecen en sus constituciones prescripciones que tienen por objeto asegurar la independencia de la magistratura (Guarnieri, 1981). Del mismo modo, la necesidad de estos parámetros ha conducido a la adopción de una declaración universal sobre la independencia de la justicia1. Aunque el objetivo históricamente es gozar de un poder judicial independiente, imparcial y, por ende, res-ponsable, las distintas sociedades han seguido diversos caminos con miras a asegurar su fin (Guarnieri, 1981).

Varias pistas de reflexión sobresalen en la bibliografía revisada. La primera, que el origen histórico del la función judicial independiente se encuentra la conceptualización de la división tripartita del poder y el judicial como un tercer poder que se somete a la ley que emana de la voluntad general (Shetreet & Deschenes, 1985; Zara goza, 2004). Así, pese a la dificultad que presenta la definición del tér mino (Dieter, 1981; Díez-Picaso, 1992, p. 21), los esfuerzos de con ceptualización coinciden en que la independencia del juez significa que éste debe estar libre de usurpaciones o intromisiones del ejecutivo, del legislativo y de presiones políticas o de cualquier índole que lo afectan o parecen afectarlo en el ejercicio de sus fun ciones. En últimas, se trata de que el juez solo se someta a la ley (Shimon Shetreet, 1985; Henderson, 2006; Guarnieri, 1981). Ahora bien, la independencia del judicial puede manifestarse en un plano externo e interno. En el primero se encuentra ligada a la separación de poderes y a la existencia de ciertos indicadores (Rico &

1 Esta declaración fue adoptada en la sesión plenaria final de la conferencia mundial sobre la independencia de la justicia, realizada en Montreal (Quebec, Canadá) el 10 junio de 1983. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

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Salas,1991), como son: la inmovilidad, la existencia de presupuestos para el poder judicial, y mecanismos claros de selección de jueces y magistrados; en el plano interno, la independencia judicial implica la autonomía que deben gozar los jueces de inferior jerarquía frente a sus superiores. Se afirma, a su vez, que la independencia conlleva responsabilidad y que no puede ser un valor absoluto, ya que un exceso puede acarrear arbitrariedad (Guar nieri, 1981, p. 106; Revenga Sánchez, 1989; Rosenn, 1990). Fi nal mente Gargarella (1996, p. 230) resalta la importancia de atacar la dependencia del poder judicial frente al poder político2, el “clamor po pular”, el propio poder judicial y la burocracia interna. La segunda pista de reflexión afirma la necesidad de conocer y analizar la tradición jurídica en la cual se inscribe un sistema jurídico, por cuanto esta moldea la organización de la magistratura y condiciona el rol del juez (Guarnieri & Pederzoli, 1996). En términos prácticos, esto permite entender cómo en ciertos sistemas el judicial no se considera un poder sino una simple autoridad que se somete a los otros poderes, especialmente al ejecutivo. La tercera pista de reflexión tiene que ver con la importancia que en el estudio del fenómeno de la independencia tienen los análisis empíricos que evalúan la coherencia de los arreglos institucionales o “garantías” de independencia, con factores como la forma de gobierno y la organización misma del poder judicial.

Teniendo en cuenta las pistas referidas arriba, se presenta y analiza el caso de la independencia judicial en la Corte Suprema de Justicia colom biana.

Este texto ha sido organizado de la siguiente manera: en la primera parte se presentan los rasgos generales de las dos grandes tradiciones jurídicas: su concepción sobre división del poder y la forma como se organiza en cada una el sistema judicial; adicionalmente se presenta la situación en Latinoamérica, gran heredero de estas tradiciones y el caso de Italia. Este último país es tenido en cuenta porque, de un lado,

2 Esta dependencia existe, según Gargarella, cuando los miembros de los tribunales no son nombrados por ser los más idóneos sino por ser funcionarios cercanos al gobierno y/ o cuando a través de llamadas telefónicas, conversaciones “informales”, promesas de recompensa o de cas-tigos, ejercen presión sobre la tarea judicial.

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es considerado un ejemplo exitoso de magistratura independiente y, del otro, una muestra de los problemas que puede acarrear el exceso de in dependencia; en un segundo apartado se presentan algunos análisis realizados sobre el estado de la independencia judicial en América Latina y en Colombia; posteriormente se presentan y analizan los hechos que han marcado la relación entre la Corte Suprema y el poder ejecutivo, en cabeza del presidente Álvaro Uribe, y que se pueden leer como ataques a la independencia del tribunal.

I. IMPORTANCIA DE LA TRADICIÓN JURÍDICA EN LA CONSOLIDACIÓN DE UN JUDICIAL INDEPENDIENTE

La importancia del apartado que se presenta a continuación se explica porque la comprensión de la tradición jurídica de un sistema permite conocer y comprender cuáles son y cómo funcionan las diferentes ga-rantías que buscan preservar la independencia judicial. Es interesante constatar cómo ciertos elementos presentes en una tradición pueden favorecer la participación más activa de los jueces en la arena política, o supeditar el rol de la magistratura a un poder ejecutivo históricamente muy poderoso. A continuación se presentan las diferencias más nota-bles que existen en la base misma del sistema: la idea de la división del poder y de la organización del sistema judicial.

A. El judicial y la separación de poderes. La idea de justicia como poder puede variar según se trate de la concepción francesa o norte-americana. La idea que prevaleció en Francia hasta el nacimiento de la V República fue la del judicial como una autoridad. En este país, la concepción de separación de poderes buscó proteger la administración contra las trampas de la justicia y no preservar la independencia de ésta frente al Estado (Salas, 1998). Tras la idea de un judicial que no es concebido como un poder, sino simplemente como una autoridad, se encuentran las ideas de Montesquieu, para quien: des Trois puissances dont nous avons parle, celle de juger est en quelque façon nulle… Mientras el Gobierno está presente en todo (a través de su administración), el Parlamento posee la universalidad, el juez desaparece luego de que se pronuncia para volver a aparecer cuando es llamado. Esta desconfianza hacia los jueces se remonta a la época de la monarquía, cuando los tribunales fueron su brazo derecho, ejerciendo en ocasiones

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como autoridad legislativa o judicial, lo que les valió ser considerados símbolo de opresión y arbitrariedad. Esta desconfianza histórica llega hasta nuestros días y se traduce, como ya se anotó, en el hecho de que el judicial no sea considerado como un poder sino como una simple autoridad, subordinada, en cierta medida, el control y supervisión del ejecutivo (Aucoin, 2002). De un lado, el ejecutivo es limitado por el legislativo y por el judicial; recíprocamente, el legislativo y el ejecutivo limitan al judicial. Por estos motivos no es extraño que en la Constitución francesa de 1958 la “autoridad judicial” sea puesta bajo la supervisión del Consejo de la Judicatura, entre cuyos miembros se incluye el Presidente y el ministro de Justicia. De esta misma manera, la Constitución establece al presidente como el máximo garante de la independencia judicial. Esta sería la interpretación francesa de la separación de poderes. En el caso de Estados Unidos, la magistratura se ha impuesto como un verdadero poder, al mismo nivel del ejecutivo y el legislativo, y su función principal es ejercer un contrapeso en un cuadro institucional caracterizado por un sistema de pesos y contrapesos (Billard, 1998). En este estado, la constitución escrita y el control ju dicial de constitucionalidad contribuyen a excluir una relación de subor dinación entre jueces e instituciones político-representativas. En este contexto, ninguna institución es predominante, a causa de su reci proca dependencia. Esta independencia del judicial ha valido que la judicialización se desarrolle con más fuerza; así, por ejemplo, los jueces americanos no dudan en satisfacer demandas políticas en ausencia de acción del ejecutivo y el legislativo.

B. Organización del sistema judicial. En general, se encuentran dos grandes formas de organización de la magistratura que con lige ras variaciones tocan lo relativo a sistema de reclutamiento, garan tías de inmovilidad, presupuesto y prescripciones salariales. Estas carac-terísticas de cada sistema son frecuente objeto de análisis cuando se trata de determinar la independencia de la magistratura en un sistema o su judicialización. Una mezcla de estos dos sistemas se encuentra en gran parte de los países de América Latina y, por ende, en Colombia. (Sobre el particular véase a Rico & Salas, 1991).

Civil law. En general, en las judicaturas de inspiración europeo-con-tinental se encuentra un sistema de reclutamiento de magistratura pro-

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fesional en el cual existe la carrera judicial y la idea del juez como un funcionario3. Dentro de la idea de carrera judicial sobresale el estable-cimiento del principio de inmovilidad, el cual busca garantizar la inde-pendencia de los jueces. De acuerdo con éste, los jueces se encuentran protegidos contra acciones políticas y solo pueden ser removidos luego de un proceso disciplinario o luego de un proceso formal en el que se determine la aptitud de la persona. A través de la carrera judicial se busca establecer las reglas claras que regulan la selección, nombramiento, ascenso y destitución de jueces y magistrados. La carrera judicial está establecida formalmente en países como Francia, España e Italia, y en forma menos clara en los países latinoamericanos (Rico & Salas, 1993). En países como Francia existe un conjunto considerable de leyes que se relacionan con la carrera judicial; por ejemplo, el artículo 64 de la Constitución de ese país busca proteger la independencia de los jueces a través del principio de inmovilidad, de tal manera que los jueces solo pueden ser removidos luego de un proceso disciplinario o luego de un proceso formal, y el traslado y remoción requiere de su consentimiento. En lo que se refiere al ingreso a la carrera judicial, éste puede hacerse de diferentes formas. Sin embargo, la mayoría de los jueces son reclu-tados teniendo en cuenta exámenes nacionales competitivos que dan derecho a ingresar a l’Ecole Nationale de la Magistrature (ENM).4 Otro modo de reclutamiento en Francia tiene que ver con la experiencia profesional. Por esta vía, los candidatos deben tener por lo menos 35 años de edad y por lo menos siete años de experiencia que se considere relevante. La ley además dispone que jueces puedan ser reclutados en el sector académico y de la Escuela Nacional de Administración (ENA), por un periodo no renovable de 5 años.5 En Italia, el reclutamiento de magistrados es igual al de otros países del sistema continental, es decir,

3 En palabras de Díez- Picaso (1992), se trata de la primacía de una lógica burocrática, en la que el discurso sobre la independencia frente al poder político por parte de un funcionario puede resultar problemático.

4 Esta formación incluye un periodo de prácticas en diferentes ambientes judiciales, al final del cual un jurado determina si un candidato está calificado para prestar sus ser vicios en la profesión. Los candidatos son entonces elegibles para ser nombrados por el CSM.

5 Las disposiciones sobre los nombramientos en Francia no son en general incom patibles con la independencia judicial. El método de nombramiento de los jueces que tiene lugar luego de la competición asegura que las consideraciones políticas no juegan un rol en los nombramientos judiciales.

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a través de exámenes competitivos abiertos a graduados en derecho. La experiencia profesional previa no es necesaria y no es tenida en cuenta en procesos de selección; así, el concurso es la única vía de acceso a la carrera judicial. La evo lución de este modelo de magistratura ha conducido a que muchos de los países que le siguen creen los Consejos Superiores de la Magistratura (Gargarella, 1996, p. 110). A través de estos Consejos se ha intentado controlar la tendencia del ejecutivo y del legislativo a intervenir en el judicial.6 El razonamiento que según Gargarella suele acompañar a estos Consejos es el siguiente:

[…] muchas de las posibles objeciones a la justicia se vinculan con la falta de jueces verdaderamente probos e independientes. Tales objeciones pueden surgir, sobre todo, a partir de la forma inadecuada en que se designa los magistrados […] la idea del “Consejo” de la magistratura viene a remediar carencias, procurando asegurar, fundamentalmente, que la esfera judicial se distinga por la excelencia de los miembros que la componen.

Sin embargo, los resultados de esta iniciativa, que varían notablemente en cada país, han resultado muy efectivos en el caso de Italia (Philippe et al., 2001). En efecto, se ha considerado que esta institución es una pieza clave en la consolidación de un sistema judicial en el que los jueces gozan de una amplia independencia y, por ende, exis te lo que se ha catalogado una “democracia judicial” (Guarnieri & Pederzoli, 1996). En Italia, luego de la Segunda Guerra Mundial la estructura de la magistratura sufrió ciertos cambios. La constitución pro mul-gada en 1948 prevé que las decisiones concernientes a jueces y fis-cales, desde su contratación hasta jubilación, serán competencia de un consejo integrado predominantemente por magistrados electos por sus colegas7. En Francia, la creación de este Consejo8 confirma la

6 En Italia, con objeto de liberar a la magistratura de toda influencia política luego de la experiencia autoritaria del régimen fascista, la Constitución corta la mayor parte de lazos institucionales entre el orden judicial y otros poderes, sobre todo el ejecutivo: toda decisión que concierne al reclutamiento, afectaciones, cambios y sanciones disciplinarias es confiada al Con-sejo Superior de la Magistratura.

7 La Constitución estipula que dos tercios de los miembros deben ser magistrados y que un tercio de los miembros deben ser electos por el Parlamento entre profesores de derecho y abogados con 15 años de experiencia profesional.

8 Desde 1958 el CSM ha desempeñado una función significativa en el nombramiento de los

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dependencia del judicial frente al ejecutivo. Mediante la reforma a esta institución se hace pasar el Consejo de la influencia de los par-lamentarios a la tutela del presidente de la república, siendo el jefe de estado el llamado a presidir el CSM. Como se mencionó al inicio de este apartado, esta institución (como característica propia del civil law) también existe en una gran parte de los países latinoamericanos (Borja, Rivillas & Linares, 2005) y España. En Colombia, con la expedición de la Constitución política de 1991 se creó el Consejo Superior de la Judicatura, órgano encargado de gerenciar el aparato judicial9. Aunque la idea que acompañó la creación de esta institución fue la de contar con un órgano autónomo (patrimonial, presupuestal, financiera admi-nis trativamente), sus recientes actuaciones dejan entrever que la ins-titución se encuentra sujeta a una alta influencia del poder político.10 Esta intervención indebida se refleja en una elección que no se basa en el mérito11 de los miembros que componen la sala dis ciplinaria del Con sejo y en polémicos fallos en los que magistrados han favorecido la clase política.

Common law. En esta tradición, los mecanismos que regulan la selec-ción e ingreso a la magistratura varían notablemente de los previstos en la tradición continental, lo que no impide que los esfuerzos por

magistrados de la Corte de casación y de los presidentes de la Corte de apelación. El Consejo propone a candidatos para estos puestos, quienes son posteriormente nombrados por el presi-dente. En 1993 se adoptó una enmienda que amplió y reforzó la jurisdicción del Consejo y aumentó su membrecía, otorgándole una función de asesoría, tanto en la postulación como en la disciplina de los fiscales.

9 Debe resaltarse que no es la primera vez que en Colombia se establece una ins titución de este tipo. Los antecedentes legislativos se remontan al Decreto 2798 de 1955, que creó el Consejo Superior de la Magistratura, el cual se transformó en octubre de 1972 en Tribunal Disciplinario. Posteriormente, mediante el Decreto legis lativo 3266 del 28 de diciembre de 1979 se estableció el Consejo Superior de la Judicatura. En la actualidad, la institución, que consta de una Sala Disciplinaria y una Sala Administrativa, es vivamente discutida e incluso se ha planteado la necesidad de su supresión.

10 El Consejo se encuentra compuesto por la Sala Administrativa y la Sala Disciplinaria; esta última Sala se ocupa de la investigación de la conducta de los funcionarios judiciales, abogados y de dirimir los conflictos de competencia. La elección de estos magistrados es realizada por el Congreso en pleno: Cámara y Senado, de ternas enviadas por el Gobierno.

11 La polémica frente a los criterios de selección de sus magistrados se generó por que 3 de sus 7 miembros eran reconocidos personajes políticos, sin experiencia en la rama judicial y con investigaciones judiciales en su contra. Véase: “Los parias de la Justicia”, artículo publicado en la revista SEMANA el 21 de febrero de 2009.

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con solidar un judicial independiente sean notorios y por lo demás efec tivos. El sistema norteamericano es particularmente diferente, te -nien do en cuenta que el sistema de selección ha sido confiado al sis-tema político (Jacques, K., 1998). En estados Unidos, el reclutamiento puede hacerse por elección directa o por nominación que emana de las instituciones re pre sentativas. En ambos casos los jueces cuen tan con una amplia ex periencia profesional y su nombramiento es hecho de por vida. En este país existen dos categorías de jueces, los fe derales y los estatales. La independencia de los jueces federales se manifiesta en el principio enunciado en el artículo III de la Constitución. Este tipo de jueces es postulado y nombrado por el presidente de la República (por medio del Consejo y el consentimiento del Senado). A diferencia de los países de la familia civil, los jueces son elegidos de entre los abogados con amplia experiencia y prestigio profesional. En el proceso de selección de jueces, los partidos políticos desempeñan un papel importante; así, en al momento de llenar una judicatura vacante, el presidente recibe sugerencias de líderes de su partido.

Esto es interesante en la media en la que cada presidente selecciona a sus postulantes, casi exclusivamente de entre los miembros de su partido. Aunque algunos sectores acusan a estos jueces de ser una especie de “funcionarios del partido en la judicatura”, hay quienes consideran que esta afiliación partidaria no es necesariamente mala y que los jueces, tal y como lo ha probado la historia, no siempre buscan agradar a los presidentes que los nombran12. En todo caso, y pese a lo que se diga sobre los jueces federales, éstos son considerados entre los más independientes del mundo (Gur-Arie & Wheeler, 2002). En Estados Unidos, los estados del Sur son más partidarios de una elección popular, y los estados de la costa prefieren un sistema en el que se privilegien las competencias sobre la popularidad. En la actualidad, 39 estados utilizan diversos procedimientos de selección de jueces. Los tres modelos de elección pasan por las elecciones partisanas13

12 Sobre el particular véase el caso de EE.UU. vs. Nixon, 1974, en el que los jueces de la Corte Suprema (incluidos los elegidos por este presidente) decidieron que pese a sus privilegios, el presidente Nixon podía ser demandado ante los tribunales civiles mientras ostentaba el cargo.

13 Este modo de elección permite a los electores elegir directamente sus jueces y controlar sus

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(partidistas), las elecciones no partisanas y el “Merit plan” y “elecciones de retention”. Estos mé todos de selección suelen ser considerados desacertados por algunas organizaciones de reforma de tribunales en Estados Unidos (Gur-Arie & Wheeler, 2002). Lo anterior porque los jueces pueden temer represalias electorales frente a las decisiones que se ajustan a la ley pero que no se ajustan a las preferencias po-pulares. También existe el temor de que los jueces comprometan su independencia frente a aque llos que les han brindado apoyo financiero. Finalmente, dentro de una tradición que podría ser considerada como mixta se encuentran las tra diciones latinoamericanas14, en las que se incluye Colombia. Aunque en estos países se acepta la necesidad de contar con un poder judicial inde pendiente, los mecanismos y la estructura institucional –que no res ponden a una tradición específica– suelen ser insuficientes para ga rantizar una magistratura, que en mu-chos casos no es autónoma. Así, en la elección de los magistrados de las altas cortes, el ejecutivo (Brasil, Argentina, México, Chile), y en me nor medida el legislativo (países de América Central), juegan un papel importante. Esta fuerte intervención de las otras ramas del poder público en la magistratura no solo ha puesto al judicial en el centro de la lucha política de otros poderes del Estado, sino que representa una traba para su independencia.

II. ANÁLISIS EMPÍRICOS DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

Numerosos análisis15 han buscado verificar la eficacia de los arreglos

decisiones. Este control facilita el ejercicio de la justicia de acuerdo con valores sociales y políticos de la comunidad. Además, la afiliación de un candidato con un partido político permite conocer cuáles son sus opiniones políticas y prever cómo serán sus decisiones en asuntos criminales o asuntos económicos. La crítica que se hace a este sistema se refiere a que los electores no son del todo competentes para evaluar las aptitudes profesionales de los candidatos.

14 Es resaltable la influencia que en estos sistemas políticos y judiciales ejerció la Revolución Francesa y la norteamericana. La primera proporcionó las bases filosóficas para la promulgación de los códigos de todos los países latinoamericanos; la segunda influyó considerablemente en sus constituciones y en su organización judicial. En la actualidad, paralela de un sistema de organización de cortes y tribunales (al estilo norteame ricano) se observa una singular copia de la idea de división de poderes, magistratura burocrática y carrera judicial.

15 En general, estos análisis han sido realizados teniendo en cuenta una perspectiva en la que no solo se aborda el diseño de las instituciones y las garantías existentes sino también la conducta y actividades de los sujetos relevantes. Lo anterior puede ser explicado a partir de un

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institucionales que garantizan la independencia judicial en América Latina16. Estos estudios muestran que no existe una clara división de poderes en los estados latinoamericanos, por lo que uno de mayores pro blemas del poder judicial en los mismos es la intervención de los otros poderes, especialmente del ejecutivo y las Fuerzas Armadas en tiempo de dicta dura. A lo anterior se suman las acciones de los medios de comu nicación, el legislativo, miembros del poder judicial y grupos al margen de la ley.

A. La independencia judicial en América Latina

Estas intromisiones indebidas en el poder judicial han consistido en: eliminar formalmente la independencia del judicial (situación común en las dictaduras), trasferir la facultad de administrar justicia de los tribunales ordinarios a tribunales militares o especiales para los acu-sados de participar en actividades subversivas, suprimir tribunales o algunas de sus competencias, no cooperar con la justicia, y utilizar dis positivos ilegales como medio de presión. Los estudios empíricos muestran cómo en Centroamérica y Venezuela, pese a la ola de re-formas institucionales emprendidas luego de los años ochenta, los sistemas judiciales no llegan a consolidar su ansiada independencia. En Centroamérica se demostró cómo muchos gobiernos controlaron a las cortes supremas o contaron con su complicidad o pasividad ante las violaciones de derechos humanos y otros abusos del poder (Díaz & Linares, 2005). Del mismo modo, se constató que si bien en la selección de la magistratura se tiene en cuenta el mérito, factores como la amistad con miembros de los tribunales, la clase política, el prestigio familiar o pertenecer a un partido político tienen un peso no despreciable en el proceso de selección. Del mismo modo, por los avatares políticos, la inestabilidad en el cargo es una constante que minimiza la independencia de los jueces. Para llegar a estas

hallazgo empírico de la ciencia política según el cual la inde pendencia judicial no se garantiza por protecciones estructurales de carácter formal, sino que los factores políticos (incentivos) son los determinantes más poderosos para esta inde pendencia. Véase Perreti (2007, en Burgos, 2007).

16 Sobre el particular véase para el caso de Argentina: Smulovitz (1994), Garagarella (1996); Venezuela: Scognamliglio (1999), y en Colombia: Rebolledo (2008), Rubiano (2009), Howard Rosenthal (2000), García y Rebolledo (2006).

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conclusiones, las investigaciones han hecho uso de indicadores co-mo: el contexto normativo que regula la independencia judicial, las percepciones de los propios jueces y representantes del legislativo, datos empíricos e in formes de la comunidad donante, sociedad civil y entrevistas con expertos nacionales (Borja & Linares, 2005). En el caso de Ve ne zuela, se comprueba que las trabas para la independencia del judi cial provienen de la excesiva centralización de funciones prevista en cabeza del Tribunal Supremo de Justicia, la influencia del ejecutivo en las decisiones del máximo tribunal, la complacencia de éste para con el primero17, la fijación de políticas no claras de presupuesto, ya que las partidas presupuestales fijadas por la ley no siempre llegan a des tinatarios, y una ley de carrera judicial prácticamente inexistente (Scognamiglio, 2005, p. 28). En Argentina, Gargarella (1996) muestra cómo cada nuevo gobierno intenta influenciar cada nueva corte, bien sea a través del cambio total de sus magistrados o de aquellos que le impidan contar con una mayoría al seno de la institución. Así, el apoyo de la Corte al ejecutivo habría llegado al punto de ampliar las facultades reglamentarias de este último, hasta superponer su poder al del legislativo.

B. Estado de los estudios empíricos sobre la independencia judicial en Colombia

Este apartado ha sido organizado de la siguiente manera: en un primer lugar se hace una presentación general de la organización del judicial en Colombia; posteriormente se reseñan los principales análisis que so bre independencia judicial se han realizado en este país, y a conti-nuación se muestra cómo la independencia de la Corte Suprema de Justicia es un fenómeno que se comprende mejor cuando se analizan sus relaciones con la nueva Corte Constitucional y con los gobiernos de turno.

17 Un ejemplo de esta conducta poco clara se prsentó en el caso “Molinas”, en el cual la Corte Suprema avaló la remoción del fiscal general de investigaciones administrativas Ricardo Molinas, quien seguía casos en los que el ejecutivo estaba involucrado. En este caso, el máximo tribunal resaltó que el poder ejecutivo tenía facultades discrecionales para elegir el procedimiento de remoción de un funcionario como el investigado. A su vez, advirtió la necesidad de que los jueces se “mantuvieran en sus órbitas sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado”.

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Organización del poder judicial en Colombia

El poder judicial en Colombia está organizado de forma tal que en su cús pide se encuentran 4 altas cortes: Corte Constitucional, Consejo Su-perior de la Judicatura, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia. Mientras las dos primeras son fruto de la reforma constitucional de 1991, las últimas se remontan al nacimiento de la República. Una vez de clarada la independencia de España y constituidas las tres ramas del poder público (ejecutivo, legislativo y judicial), se creó un tribunal de justicia, que posteriormente se denominó Alta Corte de Justicia18. En la actualidad, esta institución se denomina Corte Suprema de Justicia, es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, se compone de 23 ma gistrados y según el Acuerdo 006 de 2002, se divide en 5 salas espe cializadas: Sala Plena (compuesta por todos los magistrados de las diferentes salas especializadas de casación), Sala de Gobierno (presidente y vicepresidente de la corporación y presidentes de las salas de casación), Sala de Casación Civil y Agraria (compuesta por 7 magistrados), Sala de Casación Laboral (compuesta por 7 magistrados) y Sala de Casación Penal (9 magistrados). A este máximo tribunal fue confiado durante muchos años (1910-1991) el ejercicio del control de constitucionalidad de leyes, posteriormente confiado a la Corte Constitucional. En la actualidad, a la Corte Suprema le compete co-nocer los recursos de ca sa ción, el juzgamiento de congresistas y altos funcionarios, incluido el presidente (art. 235 Constitución Política de 1991) y la elección del fiscal general de la nación, de una terna enviada por el Presidente de la República (art. 249). Sus magistrados son elegidos para periodos de 8 años, y pese a la existencia de la carrera judicial19, sus miembros son elegidos mediante el sistema de cooptación. Esta forma de selección fue establecida en 195720, fecha en la cual además se

18 Esta institución se mantuvo en las constituciones de 1821, 1832, 1853,1858, y fue definiti-vamente adoptada en la Constitución Política del 4 de agosto de 1886. Esta última Constitución determinó la identidad de la Corte por un periodo aproximado a 100 años, sin perjuicio de que la misma sufriera algunas modificaciones mediante los actos legislativos 03 de 1910 y 01 de 1924.

19 Decreto 0052 de 13 de enero de 1987.20 El artículo 12 del Decreto legislativo 0251 de octubre de 1957 estableció que: 1. Los

magistrados de la Corte Suprema y los Consejeros de Estado permanecerán en sus cargos mientras observen buena conducta y no hayan llegado a edad de retiro forzoso. 2. Las vacantes serán llenadas por la respectiva corporación.

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encomendó a sus miembros la función de designar a los magistrados de los tribunales y éstos a los jueces. En la actualidad, los jueces de inferior jerarquía son seleccionados por el Consejo Superior de la Judi-catura por concurso21.

La independencia judicial en Colombia

En Colombia, los análisis sobre la independencia del poder judicial son escasos y abordan desde diferentes perspectivas la independencia de la Corte Constitucional (Revelo, 2008; Rubiano, 2009; Howard Rosenthal, 2000; García & Rebolledo, 2006). Por su parte, los estudios sobre la independencia de la Corte Suprema de Justicia son pocos y en general corresponden al periodo anterior a la expedición de la Constitución política de 1991 (Verner, 1984; Vélez, 1987; Giraldo, 1987; Franco, 1997; Salas & Rico, 1991). Estos trabajos resaltan que la independencia de la Corte Suprema fue una situación paradójica en la que la institución gozó de autonomía frente al ejecutivo (gracias a la cooptación), pero sufrió de una fuerte dependencia fren te a este poder en los planos administrativo y financiero. Verner (1984) considera esta Corte como una institución importante en el sis tema jurídico colombiano, que fue lo que tuvo a su cargo e hizo uso frecuente del judicial review y logró el respeto de sus decisiones por parte del ejecutivo y el legislativo. El inicio del declive de la independencia de la Corte Suprema se inició, según este autor, en 1949, fecha en la que el presidente Ospina Pérez disolvió el Congreso y fue declarado el estado de sitio. Esta situación continuó en 1950, gracias a las acciones arbitrarias del ejecutivo, el gobierno militar y la extensión de la violencia política. Con el inicio del Frente Nacional la Corte Suprema gana un poco de su estatus perdido22,

21 En la selección de jueces de inferior jerarquía se han aplicado criterios de amplia dis-crecionalidad, con lo cual se ha evadido la carrera judicial. Un estudio del Ministerio de la Justicia y del Derecho muestra que el 21% de los jueces manifestó haber accedido a la judicatura por concurso, en tanto que el 61% por ciento afirmó haberlo hecho por recomendación. Sobre el particular véase Ministerio de Justicia y del Derecho (1995). El perfil de los Jueces. Bogotá.

22 Con el Frente Nacional se aplicó el principio político de paridad, lo que también fue válido para la Corte Suprema, institución en la que también se vieron repre sentados liberales y conservadores. La mayoría de los observadores consideran el Frente Nacional como actor importante en la estabilidad política, elección civil del gobierno, reforma judicial, y de la gradual revitalización de la “limitada” independencia de la Corte, véase Verner (1984).

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y será mediante el plebiscito de 1957 (que establece el mecanismo de cooptación) que la Corte se verá libre de la injerencia directa del ejecutivo en la elección de sus miembros. La iniciativa de esta forma de selección provino de la junta militar, y habría sido una forma como sus jefes, una vez reinstaurado el gobierno civil, podrían evitar que una Corte influenciada por los partidos pudiera llevarlos a juicio por su anterior apoyo a la dictadura de Rojas. La cooptación disminuiría este riesgo, por cuanto la junta nombraría a los primeros magistrados. Este mecanismo de autointegración, en el que los magistrados de las altas corporaciones controlaban el nombramiento de los miembros de los tribunales y éstos decidían sobre los jueces, ha bría hecho que la Corte escapara a un cierto clientelismo político, pero habría generado una élite judicial de visos aristocráticos23. En este contexto también se habría congelado la renovación de la interpretación judicial, por cuanto este mecanismo de nombramiento impidió la llegada a la rama judicial de aquellos que se distanciaban de las posturas de las altas cortes.24 Respecto a esta independencia orgánica que caracterizó a la Corte Suprema de Justicia se destaca que durante mucho tiempo esta institución (al igual que la rama judicial) careció de autonomía presupuestal y administrativa25. Con la declaratoria de constitucionalidad de la Ley Orgánica de Presupuesto, que en 1987 le dio a la rama judicial la administración de su presupuesto de funcionamiento a través del órgano que controlaba la administración de recursos humanos, se inicia una época en la que si bien la rama judicial gozó de independencia, careció de autonomía al no gozar, en la práctica, de una real capacidad de autogobierno26. Esta

23 Sobre el particular véase Uprimny, Rodríguez y García (2006). 24 Ibídem.25 En efecto, durante muchos años el presupuesto de la rama judicial fue elaborado por el

Ministerio de Justicia. En 1989 se promulgó una nueva ley orgánica de presupuesto, que confía a la rama judicial la administración de su presupuesto de funcionamiento a través de la dirección nacional y las direcciones seccionales de la carrera judicial. Uprimny (1997).

26 Pese a esta supuesta falta de autonomía, la Corte Suprema fue considerada como “Inde-pendiente” y la idea de que ésta ejercía un “gobierno de los jueces” generó que ciertos sectores apoyaran en 1991 la creación de una nueva Corte y la radicación en la misma del ejercicio del control de constitucionalidad (Uprimny, 1997, p. 80). En este mismo sentido, Nemoga (1995) afirma que […] la rama se había vuelto protagónica para los fines estratégicos del estado, llegando a veces a representar un obstáculo para el ejercicio hegemónico del poder. Algunas sentencias de la Corte Suprema se opusieron a los programas de reforma estructural del estado […] Estas distintas decisiones que contravenían la política del ejecutivo motivó que representantes gubernamentales acudieran a expresiones como el gobierno de los jueces para referirse a la situación judicial.

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independencia de que gozó la Corte hasta la reforma constitucional de 1991 le habría valido ser el blanco de ataques frecuentes de un ejecutivo que buscó controlar su poder 27 y de grupos al margen de la ley que con el mismo fin no dudaron en atentar contra la vida e integridad de los magistrados del alto tribunal y otros funcionarios del poder judicial28.

Con la reforma constitucional de 1991 triunfa la propuesta que abogó por la creación de la Corte Constitucional y la radicación en ésta del ejercicio del control de constitucionalidad. Esta nueva institución asumirá un papel protagónico en lo jurídico y en lo político, que con-trastó, según algunos, con el “discreto” rol que en materia de control de constitucionalidad ejerció la Corte Suprema de Justicia. En efecto, algunos sectores consideran que durante el tiempo que la Corte Suprema ejerció el control de constitucionalidad profirió sentencias en materia de derechos constitucionales con un enfoque predominantemente or gánico (quién expidió el acto y cómo fue adoptado). Este enfoque per dió vigor cuando la Corte Constitucional29 asumió el control de constitucionalidad, conoció los primeros procesos de tutela y adoptó

27 Entre las normas que afectaban su independencia y que fueron declaradas incons titucionales por la Corte Suprema de Justicia se encuentran: 1. El procedimiento pro puesto por el presidente López Michelsen y aprobado por el Congreso (1976), que tuvo por objeto fortalecer el ejecutivo y asimilar a la justicia ordinaria los métodos de la jurisdicción penal militar. 2. La reducción de la autonomía del poder judicial, propuesta por el presidente Turbay Ayala (1979), colocándolo bajo sus órdenes directas a través del Consejo Superior de la Judicatura y de la Fiscalía General de la Nación. 3. En 1985 el artículo primero de la Ley 2 de 1984, que atribuía funciones jurisdiccionales a las autoridades de policía. Véase Rico y Salas (1991).

28 Según la Comisión Andina de Juristas, entre 1979 y 1991, unos 290 funcionarios judi cia les fueron asesinados. En esta cifra se incluye la tristemente célebre toma al Palacio de Justi cia por el grupo guerrillero M19 en noviembre de 1985 y la discutida intervención de las Fuer zas Militares. El resultado final fue la violenta muerte de 11 de los 23 magistrados de la Cor te Suprema de Justicia, 4 magistrados auxiliares y numerosos abogados y funcionarios. Un interesante estudio sobre la violencia contra los funcionarios judiciales en Colombia se encuentra en “La Rochela: Memorias de un crimen contra la Justicia. Informe del Gru po de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación”.

29 Cada uno de estos tribunales fue asociado a un polo teórico: de un lado, el anti formalismo acompañado de una teoría moralista y axiológica del nuevo derecho (Corte Constitucional) y, del otro, el formalismo, respetuoso de la estructura legal vigente y la necesidad de preservar la seguridad jurídica (Corte Suprema de Justicia).. Según López D., un sistema jurídico es formalista normativo cuando prefiere como forma central de derecho la expedición de “reglas” por encima de la expedición de principios. Un sistema será antiformalista si confía en el poder de los principios por encima de las reglas (véase Ámbito Jurídico, 181, 20, Bogotá, 18 al 31 de julio de 2005).

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un enfoque sustancialista centrado en la protección de derechos y principios. Quienes defienden la labor de la Corte consideran que ésta se ha pronunciado sobre grandes cuestiones de derecho constitucional, como son (véase Cepeda, 2001):1. Controversias asociadas al control de constitucionalidad de las leyes: interpretación de la constitución, activismo judicial y legitimidad del control de constitucionalidad. 2. Los grandes debates de la posguerra en el constitucionalismo oc-cidental. La Corte a través de fallos se ha pronunciado sobre el alcan-ce normativo de cláusulas constitucionales, la cuestión de si exis-ten materias esencialmente políticas respecto de las cuales el juez constitucional no debe pronunciarse, fallos en el campo de los derechos civiles y las libertades básicas, en la que se destacan sentencias relativas a la autonomía personal. 3. Los retos que el constitucionalismo ha tenido que afrontar a finales del siglo XX, entre los cuales sobresalen: a. El problema del multiculturalismo y el derecho a la diferencia. b. El derecho de exigibilidad de los derechos sociales (derecho al mínimo vital en materia social). c. Estado de cosas inconstitucional y protección al derecho a la salud. d. El problema de la aplicación de los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares. e. La protección de los derechos laborales que pueden ser sociales y exigir medidas tanto por parte de autoridades públicas como de particulares para asegurar su adecuada protección.

Por su parte, quienes critican la labor de la Corte afirman que: 1. la Corte Constitucional se ha consolidado como un juez que asume competencias de todos los demás órganos del Estado, en contra de la Constitución, con el pretexto de que es su guardián supremo. 2. El llamado “estado de cosas inconstitucional” es una intromisión indebida de la Corte en política pública, manejo del presupuesto, administración y en la voluntad política del Congreso. 3. La creación del concepto “bloque de constitucionalidad” introduce un factor de incertidumbre e imprecisión en el ejercicio del control30. 4. La

30 Según Juan Manuel Charry Ureña (Ámbito Jurídico, 10 al 23 de enero de 2005), la introducción del concepto de “bloque de constitucionalidad” relativiza el concepto de Constitución, introduce factores de incertidumbre y amplía las competencias de la Corte Constitucional más allá de lo previsto en la Carta.

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cercanía entre la Constitución y la política genera el peligro de que se confundan sus ámbitos y de que se invadan espacios del legislador. 5. La evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional muestra una lenta e imperceptible ampliación de competencia de control, una paulatina transformación en actor político y una creciente contribución a la incertidumbre jurídica31. Es precisamente en este sector crítico de la labor de la Corte donde se habrían originado una serie de proyectos que propenden por su reforma. Estas propuestas aparecen con fuerza durante el gobierno de Ernesto Samper Pizano32 (1994-1998), quien propuso contrarreformas para anular los efectos de sus sentencias y a la Corte misma, a través de del recorte de sus funciones en materia del control material de los estados excepción y la reasignación del control de constitucionalidad en cabeza de la Corte Suprema de Justicia33. Estos proyectos fracasaron, y finalmente la Corte salió indemne de esta ofensiva del Ejecutivo.

Durante el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002) no se planteó la supresión de facultades de la Corte sino el incremento en las mismas, con el fin de controlar las facultades especiales del Gobierno en el proceso de paz con las FARC (El Tiempo, 16 octubre de 1998). Para el tercer año de gobierno y luego de que la Corte Constitucional declaró inexequible la propuesta sobre modernización del Estado (El Tiempo, 2 de diciembre de 1999), emitiera el fallo sobre el UPAC y sentenciara la caída parcial de la emergencia económica, la suerte del gobierno de Pastrana empezó a cambiar. De esta manera, leyes como el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal fueron declaradas exequibles por una Corte recientemente renovada (El Tiempo, 6 de agosto de 2001).

Con la llegada al poder del presidente Álvaro Uribe Vélez (2002-2010), las relaciones del ejecutivo con la Corte Constitucional pasan, según Rubiano (2009), por tres periodos. El primero habría sido un periodo de ataque directo a la institución y propuestas radicales de reforma, un segundo periodo de transición, y finalmente una etapa en la que el

31 Véase Ámbito Jurídico, 188, 24 de octubre al 6 de noviembre de 2006.32 Sobre el particular véase Rubiano (2009). 33 Gutiérrez, J. (1995, 5 de abril). Propuesta para acabar con la Corte Constitucional. El Tiempo.

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Gobierno, gracias a la facultad de nominación de magistrados, incide en la renovación de la institución. En el periodo de ataque directo a la institución, los aspectos más destacados del proyecto de reforma constitucional presentado por el Gobierno fueron: la creación de una mayoría calificada de dos terceras partes para que la Corte pudiera tumbar decretos con fuerza de ley, acabar con el Consejo Superior de la Judicatura, restablecer el sistema de cooptación para la elección de magistrados, reformar la acción de tutela (El Tiempo, 3 de noviembre de 2002). El fracaso de estas propuestas de reforma se explicó porque implicaban un re troceso considerable en la protección de derechos constitucionales y garantías institucionales, así como por el amplio y continuo apoyo de la sociedad civil y la ciudadanía a la Corte Constitucional (Uprimny, Rodríguez & García, 2006). Luego de esta etapa ofensiva del Gobierno vendrá un cambio de actitud hacia la Corte Constitucional, que según Rubiano se explica por dos motivos: primero, por el temor a una decisión desfavorable de esta institución en relación con la reforma constitucional que permitiría un segundo mandato a Álvaro Uribe Vélez, y segundo, por el deterioro de las relaciones del Gobierno con la Corte Suprema de Justicia (que en los proyectos de reforma a la justicia era fortalecida).

La Corte Suprema y el gobierno de Álvaro Uribe Vélez

Con la decisión de la Corte Constitucional de no declarar inconstitucional la reforma que permitió la reelección y las declaraciones del Presidente de la República exaltando su trabajo se sella la mejoría de las relaciones entre las dos instituciones. Por su parte, el deterioro de las relaciones con la Corte Suprema de Justicia se inicia cuando frente a la procedencia de la tutela contra sentencias34 el Gobierno cambia su posición y propone que la Corte Constitucional sea competente para revisar los fallos de los jueces inferiores. Así, si bien las altas cortes podrían revisar sus propias sentencias vía tutela, su decisiones estarían sujetas a la revisión de la

34 La procedencia de tutelas contra sentencias ha generado el famoso “choque de trenes” entre las altas cortes. La corte Suprema, como principal opositora a este recurso, se enfrentó en múltiples ocasiones a la Corte Constitucional y negó enfáticamente la posibilidad de que ésta conociera sus fallos, y se opuso incluso a cumplir sus órdenes. Este choque entre las altas cortes está relacionado con la oposición entre los polos teóricos arriba referidos.

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Corte Constitucional. El presidente de la Corte Suprema de justicia, Yesid Ramírez, reaccionó diciendo que el proyecto de reforma favorecía a la Corte Constitucional y sugirió que el Gobierno le estaría pagando favores a este tribunal por haber permitido su reelección nombrando al padre de un magistrado embajador en Francia. El presidente de la corporación también manifestó que la Corte Constitucional estaba politizada y que el Gobierno intentaba transformarla en una corte de bolsillo (véase El Tiempo, 25 de septiembre de 2006). La reacción del presidente Uribe no se hizo esperar y, negando las acusaciones, acusó al magistrado de querer deslegitimar la democracia (véase El Tiempo, 26 de septiembre de 2006). A partir de este momento se agu-dizan los ataques del ejecutivo a la Corte Suprema cuando ésta no favorecía sus intereses políticos en relación con los llamados procesos de “parapolítica”. Mediante decisión del 11 de julio de 2007 (proceso 26.945), la Corte determinó que el delito de concierto para delinquir no podía bajo ningún pretexto transmutarse en sedición, porque los dos tienen esencia diferente. En este orden, aceptar este cambio equivaldría a suponer que los paramilitares actuaron con fines altruistas, con lo que se burlaría el derecho de las víctimas y de la sociedad a que se le haga justicia.35 Una vez proferido el fallo, el Presidente de la República criticó a la Corte, al considerarla con una independencia relativa: […] todas las instituciones del Estado tienen que colaborar con el bien de la nación […] uno no puede poner los sesgos ideológicos por encima de un tema tan importante36. El presidente de la Sala Penal se manifestó en total desacuerdo con estas declaraciones, al considerar que la Corte no habría favorecido a ningún grupo en particular, por cuanto la rebelión, la sedición y la asonada son delitos cometidos por grupos que buscan derrocar al Estado, intención que nunca tuvieron los paramilitares,

35 Los magistrados además criticaron las decisiones a través de la cuales el Gobierno y el Congreso pretenderían beneficiar a una cierta clase de delincuentes. A juicio del alto tribunal, estas decisiones no sólo serían “político-criminalmente precarias”, sino también jurídicamente incorrectas y moralmente injustas. Véase El Tiempo, 13 de julio de 2007:” Dardos de Corte Suprema por rebajas ilegítimas de penas”.

36 La réplica a estas acusaciones no se hizo esperar, y mediante comunicado los magistrados rechazaron la “censura grave y peligrosa” formulada por el presidente Uribe con respecto al proceder de la Sala. Así mismo, desaprobaron las acusaciones que se le han imputado a la Corte como presunta obstaculizadora del proceso de paz adelantado con los grupos paramilitares (El Tiempo, 27 de julio de 2007).

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pese a la suplantación de la autoridad en algunas regiones. Además, reconocer a los ex integrantes de grupos paramilitares como delincuentes políticos, les daría garantías como la no extradición, el asilo político y la posibilidad de aspirar a cargos públicos (El Tiempo, 27 de julio de 2007). Este primer choque marcó el inicio de una relación problemática entre el Presiente y la Corte Suprema, pero sobre todo constituyó una injerencia grave en su independencia y el inicio de una campaña en la que se puso en duda su legitimidad. Lejos de superarse, el “impasse” se trasladó a los estrados judiciales a comienzos de 2008. En enero, el presidente Álvaro Uribe Vélez anunció que denunciaría penalmente por injuria y calumnia al magistrado César Julio Valencia por unas declaraciones en las que sostuvo que el presidente en una conversación telefónica37 le preguntó sobre el caso de su primo Mario Uribe, vincu lado al proceso de parapolítica. Posteriormente, en medio de la crisis por las decisiones de la Corte en materia de parapolítica, algunos sectores oficiales proponen la creación de un supertribunal para juzgar a congresistas, magistrados y al propio presidente. Esta iniciativa (El Tiempo, 22 de abril de 2008) provino del exministro Humberto de la Calle Lombana, quien en primer lugar propuso crear una comisión de expertos, encargada de formular un ajuste integral a la Constitución y, en segundo lugar, que parte de la reforma a la justicia fuera la creación de un nuevo tribunal que le quitaría poderes a la Corte Suprema de Justicia. Esta propuesta de reforma, que obedeció a una lógica revanchista, en la que cada decisión de la Corte se consideró una afrenta y no el pronunciamiento de los jueces en un Estado de derecho, no tuvo acogida y rápidamente fue descartada.

En este contexto de choque entre poderes, un nuevo hecho vendrá a encandecer el debate. Esta vez se trató de una información filtrada a través de la revista Semana, con la cual se cuestionó la probidad de al-gunos de los magistrados de la Corte Suprema. Según la publicación, en 2006 algunos de los magistrados (con sus respectivas familias)

37 Según comunicado expedido el 17 de enero de 2008 por la Casa de Nariño, la llamada del presidente solo tendría por objeto hablar del caso de alias “Tasmania” y del contenido de esta conversación podrían dar fe la embajadora de Estados Unidos, la embajadora ante la ONU y la secretaria privada. El Tiempo, 18 de enero de 2008.

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realizaron un viaje al departamento de Huila (revista Semana, 26 de abril de 2008) con el objetivo de celebrar el nombramiento de Yesid Ramírez Bastidas, oriundo de la región, como presidente de la Corte Suprema de Justicia. El hecho, que dio lugar a suspicacias, fue que en la ciudad de Neiva los esperaba el organizador de los homenajes: Asencio Reyes Serrano38, quien habría pagado el costo del vuelo. Finalmente se probó la falsedad de estas acusaciones (revista Semana, 11 de octubre de 2008), y se hizo evidente que la intención de cuestionar a la Corte por sus “malas compañías” tuvo como objetivo desprestigiar y deslegitimar su trabajo en el momento en el que ésta conocía sobre procesos claves de parapolitica.

El escándalo de la “Yidis política”: un nuevo “round”

En junio de 2008 un nuevo “round” enfrento a la Corte con el gobierno de Álvaro Uribe Vélez a causa de la condena emitida por la Corte contra la ex representante Yidis Medina.39 Esta decisión produjo un temblor jurídico y político con consecuencias para el Gobierno y para la Corte. Para el primero, el pronunciamiento del Tribunal significó un duro cuestionamiento a la aprobación de la reforma constitucional que dio vía libre a la reelección presidencial. La Corte Suprema a través de su fallo decidió compulsar copias a la Procuraduría y a la Corte Constitucional por una posible desviación de poder en el trámite de la reforma que restableció la figura de reelección. De otro lado, el fallo le valió a la Corte ser de nuevo objeto de críticas del Gobierno, y como se mostrara más adelante, de una nueva campaña de desprestigio. Una vez conocida la decisión, el presidente Uribe, en una acción que puede ser catalogada como una forma de provocación a la Corte, anunció la puesta en marcha de un proceso (convocatoria a un referendo) dirigido a repetir las elecciones de 2006, mediante las cuales fue reelecto. Del mismo modo, Uribe acusó al tribunal de aplicar una “justicia selectiva”

38 A este comerciante y empresario del Huila se le endilgan extraños manejos en una sociedad que tuvo con José María Ortiz Pinilla, un sujeto acusado de narcotráfico y posteriormente extraditado.

39 Yidis Medina confesó haber recibido prebendas burocráticas a cambio de su voto por la reforma constitucional que aprobó la reelección. Sobre el particular véase el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 26 de junio de 2008. Proceso n 22453.

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y de haber caído en la trampa del poder del “terrorismo antagónico”.40 Una vez más la reacción en cadena del Gobierno no se hizo esperar, y esta vez el propio comisionado de paz, Luis Carlos Restrepo, y el ministro de la Protección Social, Diego Palacio, fueron quienes sugirieron vínculos del narcotráfico con los magistrados del alto tribunal. El 26 de junio de 2008 Restrepo solicitó a la Comisión de Acusaciones de la Cámara investigar penalmente a los magistrados de la Corte Suprema por sus vínculos con Giorgio Sale, preso en Italia por narcotráfico y socio del exparamilitar Salvatore Mancuso, extraditado el 13 de mayo a Estados Unidos, así como una investigación por la cercanía de miembros de ese alto tribunal con Ascencio Reyes Serrano (El Tiempo, 27 de junio de 2008). Frente a esta nueva embestida del Gobierno, la Corte en pleno apoyó la decisión de la Sala Penal al considerar que esta se ajustó a derecho y pidió al Gobierno respeto a sus decisiones, puesto que ellas responden al ejercicio autónomo e independiente de la función jurisdiccional (El Tiempo, 1 de julio de 2008). En este mismo sentido, el expresidente César Gaviria (en nombre del Partido Liberal) consideró las declaraciones del presidente sobre la convocatoria a un referendo como improcedentes y una forma de deslegitimar las actuaciones de la Corte, al acusar a los magistrados de manera temeraria e inaudita de “complicidades terroristas”. Además manifestó que las expresiones del presidente contra la Corte Suprema “rompen con la separación de poderes y la colaboración armónica que manda la Constitución y constituyen un gravísimo precedente” (El Tiem po, 27 de junio de 2008).

En este estado estaba el enfrentamiento cuando en julio de 2008, en un intento por solucionarlo, el presidente Uribe se reunió con va rios magistrados de la Corte Suprema. Al término del encuentro se recono-cieron coincidencias y diferencias sobre las que se “seguiría un proceso de diálogo”, y finalmente se concluyó con un “restablecimiento cordial

40 En su comunicado el presidente Álvaro Uribe Vélez manifestó que: 1. La Corte Suprema se basa en la autoincriminación por el delito de cohecho de una persona de claros antecedentes delictivos, para presionar indebidamente mediante abuso de poder y usurpación de competencias a otros órganos de administración de justicia, a fin de acusar a funcionarios honestos como parte del supuesto cohecho. 2. La CS ha llegado al extremo de presionar al Presidente de la República, a través de una carta carente de rigor jurídico, en extraña protesta por la reciente decisión gubernamental que hizo efectiva la extradición de varias personas… (Véase El Tiempo, 27 de junio de 2008).

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de las relaciones”. Sin embargo, esta paz fue efímera y un nuevo tema de conflicto fue el proyecto de reforma a la justicia, en el cual se propuso instaurar el mecanismo de cooptación en las altas cortes (salvo en la Corte Constitucional). La idea fue evitar la injerencia de las ramas en la selección de jueces y evitar la suya en la designación de funcionarios. Se propuso además la recomposición de la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Finalmente, el proyecto fue retirado por parte del Gobierno, lo que se debió, en parte, a las duras críticas de los presidentes de las altas cortes, quienes se opusieron a la reforma al con siderarla improcedente e improvisada (El Tiempo, 14 de octubre de 2008).

Las “chuzadas” o lo irreparable

Uno de los capítulos más terroríficos en la relación de la Corte con el gobierno Uribe es el de las interceptaciones ilegales a las comu ni-caciones, más conocidas como “chuzadas”. Aunque para nadie era un secreto que el Gobierno no estaba de acuerdo con muchas de las decisiones de la Corte, y que sus acciones se encaminaban a nublar su imagen ante la opinión pública, nadie puedo imaginar ni la magnitud del escándalo ni el grado de implicación de la Casa de Nariño en el mismo. Todo se inició con una revelación que se hizo en los medios sobre supuestas “chuzadas” realizadas a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y otros personajes importantes de la vida política nacional. Según de claraciones de algunas testigos a la revista Semana en su edición del 21 de febrero de 2009, las interceptaciones se habrían realizado porque: “cualquier persona o entidad que represente un eventual peligro para el Gobierno debe ser vigilada por el DAS, y en ese orden de ideas, desde hace más de un año se empezó a considerar y tratar como un blanco legítimo las actividades de la Corte y algunos de sus miembros”. A través de estas revelaciones se supo además que uno de los jueces que más fue objeto de seguimiento por parte del DAS fue el magistrado estrella en la investigación de la parapolítica, Iván Velásquez, quien desde el incidente de alias “Tasmania”41 ha-

41 Este magistrado fue acusado por el presidente Álvaro Uribe de haber hecho un ofrecimiento al paramilitar José Orlando Moncada, alias “Tasmania”, para que testificara contra el jefe del Estado. Finalmente, la Fiscalía investigó la denuncia y absolvió al magistrado:

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bría sido objeto de un seguimiento especial. Se espiaron todos sus movimientos y se habrían registrado al menos 2000 horas de lla madas telefónicas42. El propio magistrado43 asoció esta persecución a su rol como coordinador de las investigaciones en los procesos de “pa ra-política”, al tiempo que consideró estos hechos como atentatorios de la independencia judicial. Para el magistrado, “su trabajo no sería entendido como una investigación, sino como si estuviera actuando contra un sector del Gobierno, porque la mayoría de los congresistas investigados pertenecen a la coalición gubernamental”. En este con-texto de espionaje y acoso, siete de los nueve magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema manifestaron, a su vez, ante la opinión pú-blica que también habían sido víctimas de acosos y hostigamientos, de los cuales no habrían escapado ni sus familias44(revista Semana, 28 de febrero de 2009). Estas denuncias y el escándalo mediático que suscitaron las “chuzadas” no impidieron que se siguiera espiando a los magistrados. En efecto, en el mes de agosto de 2009 se filtró en los medios la existencia de nuevas grabaciones ilegales, en las cuales es-taba comprometida la Fiscalía. Según la denuncia de ciertos medios, las conversaciones del magistrado Iván Velásquez serían objeto de interceptaciones ilegales, con ocasión de una denuncia hecha ante la Fiscalía por un comerciante que estaba siendo extorsionado. El 11 y 15 de agosto de 2009 una funcionaria del CTI que escuchó las conversaciones del magistrado (sin saber de quién se trataba) pidió detener las interceptaciones, por considerar que la persona escuchada no tenía nada que ver con la extorsión (El Tiempo, 22 de septiembre de 2009). Sin embargo, el 19 de agosto el teléfono del magistrado Iván Velásquez fue “chuzado” de nuevo. Esta vez se debió a una denuncia por secuestro ante el Gaula de la Policía en Fusagasugá. Las repetidas escuchas de este juez generaron un manto de dudas. Para el fiscal

42 En las interceptaciones de que fue objeto el magistrado (publicadas por la revista Semana), éste abordó temas laborales con miembros de la Corte, investigadores del CTI, miembros de su equipo de seguridad, abogados, fiscales, periodistas y hasta con James Faulkner, funcionario del Departamento de Justicia de Estados Unidos. (Véase revista Semana, 28 de agosto de 2009).

43 Véase entrevista al diario El País, de España, el 25 de febrero de 2009. 44 Al denunciar este acoso, los magistrados relataron cómo sus familiares próximos habían

sido objetos de extraños incidentes. En el caso de Augusto Ibáñez, el asedio llegó al punto de enviar a 10 hombres armados a su casa, quienes al final no se robaron nada, solo se llevaron un computador.

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general encargado, las interceptaciones pudieron haber sido planeadas por algunos de los mismos funcionarios del DAS investigados desde febrero por espionaje (véase revista Semana, 22 de septiembre de 2009). De inmediato el DAS se defendió de las acusaciones. Su di rector, Felipe Muñoz, negó la utilización de equipos de la entidad en este caso; al tiempo que el vicepresidente de la República manifestó que la interceptación hecha por la Fiscalía, y no por el DAS, demostraría una “manipulación” de delincuentes y el papel de los medios de comu-nicación como “idiotas útiles”. Además, recalcó que la revelación de las “chuzadas” hechas por miembros de la Fiscalía sería el “comienzo del descubrimiento de una gran campaña de desprestigio (contra el DAS) muy bien orquestada, muy bien pagada.”

Esta supuesta implicación de la Fiscalía en el caso de las “chuzadas”, con un consecuente complot contra el DAS, tomaba fuerza y era de-fendida por el Gobierno, cuando nuevas revelaciones hechas por una fiscal en noviembre de 2009 confirman en apariencia esta hipótesis. Según la declaración hecha por Claudia Ester Pérez, ella habría sido despedida de su cargo como fiscal por los hallazgos que había hecho en el marco de la investigación sobre las “chuzadas”. Así, luego de dos meses de investigación, la fiscal Pérez descubrió que las “chuzadas” no se hacían desde el DAS (El Tiempo, 17 de abril de 2010). Se trataría entonces de un montaje en contra de la institución: en realidad, lo que se quería era generar un mayor choque de trenes entre el presidente de la República y el presidente de la Corte (véase revista Semana, 7 de noviembre de 2009). Pocos días después, el fiscal general de la nación, Guillermo Mendoza, y el vicefiscal, Fernando Pareja, desmintieron la versión de la fiscal, explicando que Pérez fue declarada insubsistente porque no aprobó el concurso de méritos y porque adelantaba una investigación “paralela” en un caso que no le había sido asignado.

Los responsables de las “chuzadas” y el efecto dominio

Sin que se conocieran aún las personas directamente comprometidas en las “chuzadas”, todo apuntaba a señalar al DAS no solo como el artífice de las mismas, sino de toda una serie de argucias para desviar las investigaciones y generar incertidumbre y confusión en la opinión

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pública. La pesquisa adelantada por la Fiscalía siguió su curso, y a comienzos de 2010 se conocieron los nombres y el rol de algunos implicados en el espionaje a la Corte. En abril la Fiscalía confirmó la efectiva participación del DAS en los hechos, y la posibilidad de que las órdenes de espionaje provinieran directamente de la Casa de Nariño. Uno de los primeros testimonios claves en este caso fue el de Fernando Tabares, exdirector de inteligencia del DAS, quien afirmó que todas las órdenes para hacerles seguimiento a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y opositores al Gobierno vinieron directamente de la Casa de Nariño (revista Semana, 24 de julio de 2010). Tabares además confirmó la infiltración del DAS en la Corte Suprema a través de una persona que recolectaba toda la información que posteriormente sería entregada a la Casa de Nariño: Alba Luz Flores. La operación de espionaje en el alto tribunal empezó, según el testimonio de esta última, en 2007 y duró hasta mediados de 2009. Para su desarrollo se habría vinculado personal de la propia Corte: un conductor, el escolta de un magistrado, una señora de los tintos, y se habría utilizado tecnología de punta45. La intensidad de este fisgoneo llegó al extremo de interceptar no solo las sesiones en las que los magistrados deliberaron, sino además hechos de la cotidianidad de los jueces.46 A comienzos de octubre de 2010 se conoció la decisión de la Procuraduría mediante la cual Bernardo Moreno (secretario general de la Presidencia) fue destituido y sancionado con una inhabilidad de 18 años por «extralimitación de funciones» al haber pedido información reservada al DAS y la Unidad de Análisis Financiero (Uiaf) sobre magistrados de la Corte Suprema. A la fecha, otros de los sancionados en este caso son: la ex directora del DAS, María del Pilar Hurtado, y el exdirector de la Uiaf, Mario Aranguen, quienes fueron inhabilitados para ocupar cargos por 18 años; según el fallo, ellos recopilaron y entregaron esa información a Bernardo Moreno. El último implicado en el escándalo

45 Véase la entrevista concedida por la exdetective del DAS a la revista Semana, el 9 de octubre de 2010: “Muñoz lo sabía todo”.

46 Por ejemplo, gracias a estas famosas “chuzadas”, el DAS conoció detalles íntimos de la vida de los magistrados; por ejemplo, que César Julio Valencia fue operado, lo que lo tendría sumamente irritable. Del mismo modo se conoció la solicitud de la esposa de un magistrado para que éste dejara el cargo y aceptara un cargo consular. Sobre el particular véase: “La infiltración a la Corte Suprema de justicia”. El Espectador, 3 de agosto de 2010.

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por las “chuzadas” es el expresidente Álvaro Uribe Vélez, contra quien fue abierta en octubre de 2010 una investigación preliminar por parte de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes por su supuesta participación en el escándalo de las interceptaciones ilegales que se realizaron desde el DAS (El Tiempo, 12 de octubre de 2010). Finalmente, con la decisión de investigar al presidente empieza a darse luces sobre uno de los atentados más claros a la independencia del máximo Tribunal de la Justicia ordinaria en los últimos tiempos. Las investigaciones aún tienen mucho por revelar, pero del análisis de los hechos y de los avances de la justicia a la fecha se concluye la clara intención de algunos funcionarios estatales de intervenir, a cualquier precio, en las decisiones de los jueces, deslegitimar su labor y consolidar en ultimas la supremacía del ejecutivo.

CONCLUSIONES

A través de la historia se ha buscado blindar a la Corte Suprema de Justicia de posibles intromisiones en su labor. Para tal fin se han establecido mecanismos de selección e ingreso: cooptación, carrera judicial, se le ha dotado de autonomía: financiera, administrativa y se han creado entes como el Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, la fuerte tendencia del ejecutivo a incidir en las decisiones de los jueces parece acrecentarse en los periodos en los que la Corte Suprema a través de sus decisiones juega un papel político decisivo. Este fue el caso de la Corte Suprema de Justicia, que hasta 1991 tuvo entre sus funciones el ejercicio del control de constitucionalidad, y éste es el caso de la Corte Suprema, que a través de su Sala Penal ha tenido entre sus funciones juzgar a congresistas y decidir la suerte de un gran número de desmovilizados en el marco del proceso de paz con los grupos paramilitares. La respuesta más frecuente del poder político frente a su insatisfacción con la gestión del alto tribunal es el uso de aquellos mecanismos legales que frenen su poder: propuesta de reforma a la justicia, declaratoria de estados de excepción, transferencia de competencias judiciales a tribunales militares. Sin embargo, al lado de éstos empieza a manifestarse el uso de otro tipo de “maniobras” con el fin de entrometerse en la acción de la justicia: interceptación ilegal de comunicaciones, hostigamiento, espio naje y campañas de des prestigio

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mediático. La tendencia del poder político de invadir la esfera del judicial puede explicarse por la fuerte influencia que aún ejerce el modelo de organización judicial continental en nuestro sistema judicial: la Corte Suprema no es concebida como todo un poder, cuyas decisiones deben ser respetadas en el marco de un sistema de pesos y contrapesos, sino como una simple autoridad que se somete a la voluntad del poder político. Finalmente, sean cuales sean los resultados de la investigación que busca demostrar hasta qué punto el expresidente Álvaro Uribe Vélez ordenó el espionaje a la Corte Suprema, el hecho de que muchos de sus colaboradores cercanos ya hayan sido condenados demuestra cierto grado de vinculación del Gobierno, con el consecuente peligro que esto representa para la independencia de los jueces, la separación de poderes y, en últimas, para la existencia del Estado democrático.

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Revista Semana, 7 de noviembre de 2009: “¡Tapen!, ¡Tapen!”.Revista Semana, 24 de julio de 2010: “Todo era por orden de la Casa de Nariño”.

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Justicia indígena maya en el sureste de México*Indigenous Mayan justice in the Southeast of Mexico

Juana Luisa Ríos Zamudio**Universidad del Itsmo (México)



* Esta investigación forma parte de la tesis de maestría “Pluralismo jurídico y justicia indígena en México. Análisis de la actividad de los jueces tradicionales de Felipe Carrillo Puerto, Quintana Roo”, desarrollada dentro del proyecto “Derecho indígena maya”, coordinado por Manuel Buenrostro Alba y auspiciado por el Programa de Mejoramiento al Profesorado (PROMEP) de la Secretaría de Educación Pública (SEP), México.

** Licenciada en Derecho por la Universidad Veracruzana y Maestra en Ciencias Sociales Aplicadas por la Universidad de Quintana Roo. Actualmente profesora investigadora en la Universidad del Istmo (México). Fundadora y coordinadora del Seminario de Derechos Humanos en la Universidad del Istmo, y responsable técnico del proyecto Movilidad y estratificación social en zonas rurales y escasamente urbanizadas, financiado por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (conacyt) y la Secretaría de Desarrollo Social (sedesol). jl_rioszam@yahoo,com.mx, [email protected].


Resumen

A más de diez años de haberse implementado en Quintana Roo, México, un sistema de justicia propio para las comunidades mayas de la entidad, y pese a lo acelerado de su crecimiento y arraigo, su estructura, funcionamiento y principios éticos que lo rigen han sido poco estudiados. Este trabajo tiene como objetivo analizar su funcionamiento desde la sociología jurídica, tomando como base las constancias de actuación de los jueces tradicionales. Se podrá ver que gracias a su polivalente actuación, los jueces tradicionales son hoy una figura socialmente legitimada al interior de las comunidades mayas, aun habiendo sido creada e implementada “desde fuera” por las autoridades estatales hace apenas poco más de una década.

Palabras clave: Justicia indígena, jueces tradicionales, mayas de Quintana Roo.

Abstract

The Indigenous Justice System of Quintana Roo, was created and implemented by the local government more than ten years ago, and it has not been sufficiently investigated. The aim of this paper is to analyze its performance from the legal sociology point of view , using the law reports of the traditional judges. Today, and thanks to their actions, the Mayan traditional judges are socially legitimized into the indigenous communities, although they were created “from the outside of the communities” by state authorities a little bit more than a decade ago.

Keyword: Indigenous justice, traditional judges, Mayans of Quintana Roo.

Fecha de recepción: 25 de noviembre de 2009Fecha de aceptación: 29 de septiembre de 2010

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Juana Luisa Ríos Zamudio


1. REFERENTE TEÓRICO – METODOLÓGICO

En México, el debate sobre el reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho consuetudinario continúa vigente. En este trabajo partimos del supuesto de que en algunos casos la costumbre jurídica indígena y el orden jurídico vigente no se contradicen, sino que conviven de manera más o menos equilibrada, incluso se complementan.1

La pertinencia del tema deriva de la desigualdad económica y social que históricamente han padecido los grupos indígenas en México, la cual se refleja también en la falta de respeto y de reconocimiento de sus sistemas normativos. Esta exclusión se explica, en parte, debido a que el Estado mexicano se constituyó bajo los principios liberales clásicos, según los cuales a un territorio y una población les corresponde un poder político único y un mismo orden jurídico, postura puesta en duda tras el proceso de reconocimiento de derechos de los llamados pueblos originarios. A partir de entonces se ha tomado conciencia de que, salvo raras excepciones, la mayor parte de los estados están compuestos por diversas culturas, iniciándose así una controversia en torno a la relación de dichos grupos respecto del hegemónico y al rol que debía jugar el Estado frente a ellos.

Un punto trascendental de la discusión se ha desarrollado alrededor del reconocimiento de las prácticas jurídicas de los pueblos indígenas, lo que nos lleva a retomar el debate entre la teoría monista del Estado y del derecho, y confrontarla con las tesis que consideran no sólo posible sino también necesario el reconocimiento del pluralismo jurídico.

Al respecto, las preguntas más acuciantes son si puede sostenerse el pluralismo nacional y jurídico sin provocar la escisión del Estado o si puede el monismo jurídico responder a los reclamos de los pueblos indígenas a la libre determinación y el acceso a la administración de justicia. Frente a estas posturas, que parecen incompatibles, ha sur gido una corriente que considera que los sistemas jurídicos de

1 Tesis sostenida también por María Teresa Sierra (2002) en “Derecho indígena: herencia, construcciones y rupturas”.

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Justicia indígena Maya en el sureste de México


los pueblos indígenas han tenido vigencia desde la Colonia y han estado en estrecha correlación con el sistema jurídico estatal, siendo permanentemente permeados por él.2 Aunque es innegable que por diversas razones estos pueblos han preservado prácticas propias, algunas muy diferentes del derecho positivo, el problema que se presenta es determinar hasta dónde es válido al Estado interferir en el desarrollo de las prácticas jurídicas de los pueblos indígenas; es decir, ¿ha de jugar un papel activo en este proceso o, por el contrario, ha de convertirse en un simple observador?

En el caso de México, los pueblos originarios han sostenido una serie de demandas, entre las que destacan la reivindicación cultural y lingüística, así como su derecho de autonomía y libre determinación. En el aspecto jurídico, el Estado mexicano ha respondido con modificaciones al marco constitucional, las cuales cambiaron de forma radical la manera en que el orden legal y el poder político concebían a estos pueblos, y han provocado el debate político y académico acerca de la mejor vía de lograr la realización de dichas pretensiones. Tales reformas han sido seriamente criticadas por considerar que, en realidad, constituyen un cajón dentro del cual se ha confinado el desarrollo de las prácticas jurídicas indígenas (López Bárcenas, 2002, pp.97106). En su defensa se apela a esos límites como los necesarios para evitar que lesionen derechos humanos o principios constitucionales, lo que a su vez se cons tituye en la principal garantía de que la costumbre jurídica sea efectivamente respetada (Ávila Ortiz, Gil, & Ramírez, 2001, pp. 153161).

Si partimos de la propuesta según la cual las prácticas jurídicas de los pueblos indígenas no se encuentran en una esfera separada del derecho positivo, sino, por el contrario, están estrechamente relacionadas con él, entonces el siguiente paso es tratar de comprender de qué forma y en qué términos se presenta esa interacción, ya que la costumbre jurídica indígena tampoco es una, varía en cada etnia, incluso en ca

2 Al respecto pueden consultarse los trabajos de María Teresa Sierra (2002). “Derecho indígena: herencia, construcciones y rupturas”. En Guillermo de la Peña y Luis Vázquez León (comp.), Antropología Sociocultural en el México del milenio (pp. 240256), y Héctor Ortiz Elizondo y Rosalba Aída Hernández, Diferentes pero iguales: los pueblos indígenas en México y el acceso a la justicia.

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da comunidad. El tema nos lleva a discutir en torno a la relación que existe entre el derecho de los pueblos indígenas de contar con medios adecuados de acceso a la impartición de justicia y el papel del Estado como garante de ese derecho. Podemos decir que los problemas con los que se topan los pueblos indígenas para acceder a la justicia estatal son de dos tipos: por un lado, los problemas derivados de la ausen cia de órganos jurisdiccionales en muchos de los espacios donde se encuentran asentados los pueblos indígenas3; por otro, los que se generan por el choque cultural que repre senta para un miembro de una comunidad indígena el verse envuelto en un conflicto que se ventila ante los órganos judiciales del Estado, tales como el aislamiento geográfico, las diferencias culturales y de lenguaje, la diferencia de jerarquía de valores sociales, los elevados costos y la morosidad en los trámites, así como diversas formas de discriminación económica, política y social.

En las convenciones internacionales y en las recientes reformas legales nacionales y locales de México se ha intentado subsanar estas de ficiencias de diversas maneras. Una de ellas ha sido mediante la instrumentación de mecanismos y garantías especiales de acceso a la jurisdicción del Estado, tales como el peritaje antropológico y la asignación de un intérprete durante el desarrollo del proceso, a fin de procurar que se les imparta jus ticia de manera adecuada tomando en cuenta sus circunstancias par ticulares.

Un medio menos frecuente ha sido reconocer la capacidad de los pro pios pueblos para solucionar controversias internas mediante la aplicación de su costumbre jurídica, pero dentro de un marco su pervisado por el Estado; posibilidad que se ha presentado en dos mo dalidades: a través del reconocimiento de las autoridades tra di cionales y sus facultades de ad ministrar justicia y creando esas autoridades tradicionales, como en el caso de Quintana Roo.

3 A este respecto es necesario señalar que la ausencia de los órganos del Estado no se presenta sólo en relación con aquellos encargados de administrar justicia, sino en todos los aspectos en los que se debe intervenir en beneficio de la población, como servicios de salud, agua potable, vi vienda digna, educación y demás, lo cual genera el ensanchamiento de la brecha de pobreza y exclusión.

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En Quintana Roo, los jueces tradicionales iniciaron sus actividades en enero de 1998. Ante ellos acuden los miembros de sus comunidades para solucionar controversias en las que los jueces aplican los principios del derecho consuetudinario maya y del derecho positivo. La figura de juez tradicional ha adquirido gran relevancia para la vida de las comunidades mayas de la entidad; lo que es posible verificar por el aumento en el número de estos juzgados, pues el año que iniciaron su actividad solo se designaron cinco jueces en todo el estado, pero en la actualidad, y a pe tición expresa de los habitantes, la cifra ha incrementado a diecisiete, dis tribuidos todos ellos en los cuatro municipios con mayor presencia de población indígena.

Otra forma de verificar la trascendencia de esta figura y comprobar la aceptación que ha tenido en las comunidades a las que sirven es a través de las constancias de sus actuaciones, ya que desde el año 2000, y con mayor frecuencia desde 2001, los jueces comenzaron a elaborar actas en las que se asienta lo actuado en cada uno de los asun tos que van conociendo. En ellas es posible encontrar una serie de componentes que permiten realizar un balance de la actividad de estos órganos y conocer algunas de las interacciones que se producen entre la costumbre jurídica maya y el orden jurídico positivo. Con esos documentos es posible identificar que a partir de la institución de los jueces tradicionales los miembros de estas comunidades cuentan con un efectivo acceso a la justicia, al menos en las materias y límites de competencia preestablecidos por las leyes.

1.1 Referentes cultural y geográfico

La división política actual del estado de Quintana Roo está constituida por los municipios de Othón P. Blanco (donde se ubica la ciudad de Chetumal, capital del estado), Benito Juárez, Cozumel, Isla Mujeres, Solidaridad, José María Morelos y Felipe Carrillo Puerto4; estos dos últi mos integran la denominada “zona maya”, debido a sus características socio culturales y por constituir, en proporción a su número de habitantes,

4 Datos obtenidos de la página del Gobierno del estado www.qroo.gob.mx

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el asentamiento de mayor concentración indígena en la entidad (cua dro 1).5

Cuadro 1Población total e indígena en Quintana Roo. Relaciones proporcionales6 por municipio

MunicipioPoblación

totalPoblación de 5

años y más

Población de 5 años y más hablante de lengua indígena

Proporción (%) de población indígena en cada municipio

Othón P. Blanco 219763 192576 21940 11.39

Benito Juárez 572973 429389 11936 2.77

Cozumel 73193 63150 8062 12.76

Isla Mujeres 13315 9729 1300 13.36

Lázaro Cárdenas 22434 19149 10251 53.53

Solidaridad 135512 91563 19855 21.68

Felipe Carrillo Puerto 65373 56701 40996 72.30

José María Morelos 32746 28732 17642 61.40

Totales 1135309 953989 170982

Fuente: Elaborado a partir del xii Censo General de Población y Vivienda 2000, inegi.

La base económica de Felipe Carrillo Puerto está constituida por el cul tivo de especies como chile verde, maíz, piña, tomate, sorgo, frijol y caña de azúcar; destaca la producción de huevo, miel y cera. En fechas recientes, con apoyos gubernamentales, se han introducido actividades como el turismo alternativo y el cultivo en invernaderos. Se practica tam bién la ganadería, aunque principalmente de ganado menor.

5 Aunque, como se muestra en el cuadro 1, la presencia de población indígena se reporta en los ocho municipios, lo que varía, además de la proporción, es el origen de la población, pues además de mayas peninsulares sobresalen otros grupos étnicos de reciente asentamiento en Quintana Roo provenientes de entidades más o menos cercanas (Veracruz, Chiapas, Michoacán) y de países vecinos (Belice y Guatemala).

6 La densidad poblacional que sobresale en los municipios de Benito Juárez y So lidaridad se debe a que en el primero se localiza el centro turístico internacional Cancún, mientras que en el segundo están ubicados los de Playa del Carmen y Tulúm; por su parte, en el de Othón P. Blanco se encuentra la ciudad de Chetumal, capital del estado.

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Por su parte, Tixcacal Guardia, XYatil, Señor, Yaxley y Chumpón, nuestras comunidades de estudio, presentan una economía de subsistencia basada en la explotación de la milpa; aunque se practica también la economía de traspatio, mediante la crianza de aves de corral y ganado porcino a baja escala, así como el cultivo de hortalizas y árboles frutales. El grupo indígena dominante en este municipio, así como en la entidad toda, es el maya. En las cinco comunidades que se estudian las per sonas de habla indígena representan más del 87 por ciento de la población mayor de cinco años, y en el caso de Yaxley llega a constituir la totalidad de sus habitantes, tal como se puede apreciar en el cuadro 2.

Cuadro 2Población total e indígena en las comunidades de estudio

LocalidadPoblación

totalPoblación de 5

años y más

Población de 5 años y más hablante de lengua indígena

Porcentaje de Población

indígena

F. Carrillo Puerto cabecera municipal

21 530 18 381 8 447 45.95

Chumpón 601 517 510 98.64

Señor 2 872 2 499 2 437 97.51

Tixcacal Guardia 626 561 558 99.46

X-Yatil 854 743 727 97.03

Yaxley 589 521 521 100.00

Fuente: Elaborado a partir del XII Censo General de Población y Vivienda 2000, INEGI.

Este grupo indígena, descendiente de los mayas cruzo’ob, es al que Villa Rojas (1995) considera como el más tenaz de la entidad por la forma de defender su autonomía y sus viejos modos de vida. Tal afirmación cobra todavía vigencia debido al relativo aislamiento en que dichas comunidades continúan, pues los caminos que las comunican entre sí y con la cabecera municipal corresponden en su mayor parte a terracerías de complicado tránsito, lo que viene a fortalecer la capacidad de pervivencia de ciertos rasgos culturales, religiosos, de organización política y familiar y, desde luego, jurídicos.

En efecto, se considera que el desarrollo de los mayas del centro de Quin tana Roo ha sido diferente de los del resto de los mayas de la

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Península de Yucatán. Su sistema de organización militar interno y su culto a la “cruz parlante” son dos de las expresiones políticoculturales que les iden tifican y diferencian (Ramírez Carrillo, 2002). Estas expresiones tienen su origen en el movimiento armado conocido como Guerra de Castas, iniciado en 1847 en el Estado de Yucatán, y que se prolongó por poco más de cincuenta años, durante los cuales los mayas rebeldes ganan cierta autonomía que hasta la fecha es posible identificar en muchas de sus expresiones sociales y políticas.

Con la Guerra de Castas los mayas pretendían frenar la explotación tributaria y de tierras de que eran objeto, así como recobrar su autonomía y acabar con los extranjeros de toda la Península, que eran todos aquellos que no pertenecían a su etnia (Villa Rojas, 1987). Se buscaba alcanzar ciertas reivindicaciones sociales y económicas, pues la situación de explotación en la que se encontraban durante la Colonia no cambió con la Independencia, sino que en algunos aspectos se intensificó (Rugeley, 2006). Durante el proceso bélico, la estructura social de los mayas rebeldes se transformó en lo que Villa Rojas denominó una “teocracia militar”.7 Desde entonces y hasta la fecha, estas comunidades se organizan en una compleja estructura social que gira en torno del culto a la cruz parlante.8 Este devenir forjó en los descendientes de los mayas cruzo’ob una cosmogonía éticojurídica propia, que si bien se ha visto modificada por diferentes acontecimientos,9 aún pervive y es reflejada en la actividad de los jueces tradicionales.

Para mejor ubicación del municipio de Felipe Carrillo Puerto y de nuestras comunidades de estudio, se pueden revisar los siguientes mapas.

7 Que también podríamos denominar “gerontocracia”, pues los cargos principales recaían sobre los hombres mayores del grupo, lo cual continúa vigente en la elección de los jueces tradicionales.

8 Hoy día existen reconocidos cinco centros ceremoniales, ubicados en TixcacalGuardia, ChankáVeracruz, Chumpón, Felipe Carrillo Puerto y Tulúm. Al frente de cada uno de estos centros está un sacerdote maya, y son resguardados por una “compañía militar” compuesta por sus respectivos comandantes, capi tanes, tenientes, sargentos y cabos.

9 Tales como la introducción de la figura del ejido y el establecimiento de autoridades del Estado, como: comisarios ejidales, delegados y agentes municipales, entre otros.

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Mapa 3. Acercamiento al municipio de Felipe Carrillo Puerto, Quintana Roo. www.qroo.gob.mx/www.qroo.gob.mx/

Mapa 2. División política del estado de Quintana Roo (México). www.qroo.gob.mx/

www.qroo.gob.mx/Mapa 1. División Política de México.http://telesecundaria.dgme.sep.gob.mx/

2. DINÁMICA LEGISLATIVA EN MATERIA INDÍGENA EN QUINTANA ROO

El proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en Quintana Roo se llevó a cabo entre 1997 y 1998, atendiendo más al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo (oit) que al entonces reformado artículo 4º de la Constitución federal. Por ello, para estudiar la dinámica legislativa en materia indígena en la entidad se hace necesario recurrir al contenido de ese documento internacional.

En el Convenio 169 se establece como uno de los principales com promisos de los estados signantes consultar con los pueblos indígenas

Señor

Tixcacal Guardia

Yaxley

Chumpón

X-Yatil

GUATEMALA

BELICE

ES

TAD

O D

E C

AM

PE

CH

E

E S TADO D

E YUCATA

N

MAR

CAR

IBE

MUNICIPIO COZUMEL

Arrecifes Chinchorro

MUNICIPIOISLA MUJERES

MUNICIPIOLAZARO

CARDENAS

MUNICIPIOBENITO JUAREZ

MUNICIPIO SOLIDARIDAD

MUNICIPIOOTHON P. BLANCO

MUNICIPIOCARRILLO PUERTO

MUNICIPIOJOSE MA. MORELOS

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cuando se pretenda legislar sobre aspectos que afecten su esfera de derechos, lo cual fue tomado en cuenta en Quintana Roo, aunque quizá no de la forma más adecuada, ya que para el efecto se organizaron sólo dos breves foros. El primero se llevó a cabo el 21 de noviembre de 1995, con una duración de cinco horas; el segundo, denominado Encuentro con los pueblos y comunidades indígenas, el 24 de agosto de 1996, y en el se reafirmaron las demandas del evento anterior.10

Como consecuencia de las demandas expresadas en estos eventos, así como de las presiones que se empezaron a ejerce desde diversos sectores nacionales y extranjeros, en abril de 1997 se reformaron los ar tículos 7, 13 y 99 de la Constitución Política del estado de Quintana Roo, de entre los que resalta el artículo 13, en el que se plasmaron los principios de creación de un nuevo sistema de justicia alternativo para las comunidades indígenas de la entidad.11

En el entonces nuevo párrafo cuarto del artículo 13 constitucional se reconoció la capacidad de las comunidades indígenas para solucionar sus controversias internas conforme a sus usos, costumbres y tradiciones, aunque de manera regulada y tutelada por el Estado mediante órganos creados ex profeso dentro del Poder Judicial. Esta última ha sido una de las disposiciones más criticadas de la reforma, pues hay quienes consideran que la justicia indígena no debe ser tutelada por órganos estatales, sino que para que sea real requiere ser autónoma.12

10 Entre las propuestas del primer foro destacaron la elaboración de programas de apoyo a la preservación de la cultura indígena mediante la creación de un fondo de cultura maya, educación bilingüe efectiva, respeto a su autonomía, y una nueva relación entre mayas y autoridades basada en la honestidad; peticiones éstas que fueron refrendadas en el segundo evento, en el que además se exigieron garantías en los procesos penales, como contar con peritos traductores, tomar en cuenta sus costumbres en la aplicación de cualquier tipo de sentencia y la creación de un departamento especial dentro de los ayuntamientos que sirviera de enlace entre éstos y las comunidades indígenas. Un pano rama más amplio lo presenta Paloma Escalante Gonzalo (2002) en “La ley indígena en su proceso nacional y estatal”.

11 Las reformas a los artículo 7 y 99 de la Constitución de Quintana Roo no fue ron de manera directa en materia indígena, pero se enlazan con ella al establecer la imple mentación de medios alternativos (conciliación y arbitraje) en la solución de conflictos, sobre los cuales descansa el Sistema de Justicia Indígena y desempeñan su labor los jueces tradicionales.

12 Al respecto puede consultarse el trabajo de Elia Domingo Barberá (2005), en J. E. Rolando Ordóñez Cifuentes (comp.), Pluralismo jurídico y pueblos indígenas. xii Jornadas lascasianas internacionales (pp. 545665); así como el trabajo de Francisco López Bárcenas (2004, pp. 545665).

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En contraste, encontramos la posición que sostiene la necesidad de interacción y coordinación que debe haber entre los sistemas indígenas y el sistema legal estatal, pues tal coordinación, más que un obstáculo, constituye una garantía a través de la cual pueden los pueblos indígenas reclamar del Estado un efectivo acceso a la justicia, entre otros derechos. El respeto a los derechos huma nos y al orden jurídico nacional constituye una de las limitantes que se han establecido a la aplicación de los sistemas tradicionales en todos los instrumentos internacionales ratificados por México,13 en los acuerdos de San Andrés y en la Constitución federal.

El artículo 13 de la Constitución de Quintana Roo en su entonces párra fo quinto estableció el marco de protección al desarrollo, cultura, de rechos y organización de las comunidades indígenas. Este párrafo seña laba literalmente que “la ley […] garantizará a los miembros de las comunidades indígenas el efectivo acceso a la justicia del Estado”, dis posición en la que se hace alusión al sistema de justicia indígena y a la implementación de mecanismos diversos para hacer efectivo ese derecho (peritaje antropológico, intérprete).

De manera más o menos reciente, la Constitución del estado de Quintana Roo ha sido nuevamente reformada y adicionada en lo que al pluralismo jurídico se refiere. Así, hoy el artículo 13 de ese ordenamiento sostiene en su Apartado A, fracción III, que:

Artículo 13. Se reconoce el derecho de los pueblos y comunidades indígenas establecidos en el territorio del Estado a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para: (…)I. (…)II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de esta Const itución, respetando sus derechos fundamentales, los derechos hu ma nos y la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los Jueces o Tribunales corres pondientes.

13 Artículo 8 del Convenio 169 de la oit.

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A su vez, el artículo 97 fue también reformado de nueva cuenta apenas en 2008, para dar cabida a integrar de manera directa a los órganos integrantes del Sistema de Justicia Indígena como parte del Poder Judicial estatal, pues antes de esta reforma la existencia del Sistema se hacía expresa en las leyes secundarias, no en la Constitución. Así, el actual párrafo quinto del artículo 97 de la Constitución de Quintana Roo establece:

Artículo 97. El Sistema de Justicia Indígena se ejercerá por las autoridades, de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos y comunidades indígenas, en los términos que disponga la ley de la materia.

Pero fueron las reformas hechas en 1997 al artículo 13 de la Constitución de Quintana Roo las que dieron lugar a diversas modificaciones y adiciones en varios ordenamientos legales como el Código Civil, el Código de Pro cedimientos Penales y la Ley Orgánica del Poder Judicial, y son también la fuente directa de la que emanan las dos leyes más importantes de la materia: la Ley de Justicia Indígena (lji) y la Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena (ldcoi).

La Ley de Justicia Indígena, publicada en el Periódico Oficial del Estado el 7 de agosto de 1997, establece los principios, objetivos y alcances del Sistema. Lo aprobado no dista mucho del proyecto de ley inicial presentado por el titular del Poder Ejecutivo estatal; los cambios consistieron básicamente en cuestiones de técnica legislativa, ya que los numerales se presentaban de manera continua sin divisiones por capítulos, y el contenido se encontraba desordenado respecto de las temáticas ma nejadas. Además, la iniciativa hacía hincapié en que el proyecto presentado había sido ampliamente consensuado con los dignatarios, ge nerales y sacerdotes mayas; y hay, de hecho, quien considera que hubo un amplio proceso de consulta (Briceño, 2002, en Buenrostro, p.183). Mas, como hemos visto, los foros realizados para estos efectos fueron escasos y brevísimos, por lo que no se puede considerar que constituyeran un consenso con fuerza real, como se pretendió presentarlos.

En los debates de discusión de la iniciativa, el diputado local Rosendo Urich apuntó que si bien la Ley de Justicia Indígena constituía un es

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fuerzo político por conjugar intereses y llevar prontitud en materia de impartición de justicia a las comunidades indígenas de la entidad, era necesario reconocer que no se había hecho una consulta adecuada y suficiente considerando los avances en el ámbito internacional a través del Convenio 169 de la oit, y a nivel nacional con las reformas a la Cons titución, amén de las investigaciones académicas elaboradas hasta el momento.14 En el dictamen de las comisiones que estudiaron la iniciativa se reafirmó la necesidad de las comunidades de contar con un órgano de impartición de justicia adecuado a sus modos de vida y cosmovisión. Las comisiones señalaron que, en su consideración, los principios del derecho tradicional maya no se encontraban en dispu ta o controversia con el orden jurídico nacional; por el contrario, era posible que se produjera una complementariedad entre ambos sis temas, ayudando así a alcanzar los ideales de justicia para los indígenas del estado.

Finalmente, la Ley de Justicia Indígena fue aprobada por unanimidad de votos y publicada mediante el Decreto 79 del 6 de agosto de 1997. Si bien en el artículo primero transitorio de la ley se estableció el inicio de su vigencia el día de su publicación, en realidad, las condiciones materiales para el funcionamiento del sistema no se generaron sino hasta enero de 1998, cuando se nombraron a los primeros cinco jueces tradicionales y al magistrado de asuntos indígenas.

Por su parte, la Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena se presentó como reglamentaria del entonces párrafo quinto del artículo 13 de la Constitución de Quintana Roo, que, como hemos señalado, es ta blecía el marco de protección del desarrollo, cultura, derechos y orga nización de las comunidades indígenas. La iniciativa de esta ley fue presentada al Congreso local el 21 de julio de 1998 por el gobernador del estado y los integrantes del Tribunal Superior de Justicia. Al igual que con la Ley de Justicia Indígena, del proyecto de iniciativa al dictamen aprobado se observaron pocas modificaciones,

14 viii Legislatura del Estado libre y soberano de Quintana Roo, Diario de los debates, tomo i, Primer periodo ordinario del segundo año de ejercicio constitucional, 26 de marzo 22 de mayo de 1997, Períodos Extraordinarios 18 de junio6 de agosto de 1997.

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la mayoría relacionadas con aspectos de técnica legislativa, lo que no es de admirar, ya que el dictamen fue presentado y aprobado a tan solo una semana de haber sido entregado al Congreso, lo que sin duda repercutió directamente en la po sibilidad de llevar a cabo un estudio más completo por parte de las comi siones encargadas.

Molina Rendón (2002, en Buenrostro, 2002, pp. 3646) afirma que la aparición tan precipitada de esta segunda ley obedeció principalmente a querer mostrar al entonces Presidente de la República (quien realizaba una visita a la entidad por esas fechas) que se podía atender el asunto in dígena sin radicalismos, haciendo alusión al caso Chiapas, ade más de diluir el ímpetu de los recién firmados Acuerdos de San Andrés (fe brero de 1996), y ser por lo menos los segundos en legislar sobre la materia, pues en Oaxaca se había promulgado ya la Ley de los Pueblos y Comunidades Indígenas. Con todo, la iniciativa fue aprobada y publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado el 31 de julio de 1998.

La Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena señala que tiene por objeto el reconocimiento, preservación y defensa de los derechos y cultura de los indígenas del Estado. Establece una serie de disposiciones en torno a la protección de los derechos, cultura, educación, salud y desarrollo de las comunidades indígenas, y resalta de manera particular los derechos de mujeres, niños y ancianos. La tutela de tales derechos corre a cargo del gobierno del estado, pero se hace extensiva a las autoridades municipales y al Poder Judicial, ello por el carácter penal de algunas de sus disposiciones. En general, esta ley trata de ajustarse a lo entonces contenido en los artículos 4º de la Constitución federal y 13 de la Constitución local, pero en particular a las disposiciones del Convenio 169 de la oit. La ley hace recaer sus efectos para las comunidades mayas asentadas en el estado y para cualquier miembro de algún grupo indígena que se asiente en él; medida por demás importante, toda vez que en México, Quintana Roo es uno de los principales receptores de migrantes indígenas nacionales y de los vecinos países centroamericanos. Si bien en una interpretación legal flexible esta disposición es incluyente para los indígenas que no son originarios de la entidad, lo cierto es que en el resto de los numerales habla sólo de “la etnia maya del estado.”

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La ley reconoce el derecho de los indígenas a una justicia digna, así como la validez de sus prácticas jurídicas consuetudinarias en los ámbitos de las relaciones familiares, civiles, de organización comunitaria y de solución de conflictos. Asimismo, se plasman una serie de conductas calificadas como delitos que buscan proteger a los indígenas en cuanto tales, y procuran la defensa y salvaguarda de su patrimonio, manifestaciones culturales, idioma, e incluso la vida, salud y dignidad personal, adoptando para ello los tipos penales de etnocidio y discriminación. La usurpación de un cargo como dignatario maya o representante de los indígenas es también considerado delito.

3. ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE JUSTICIA INDÍGENA

Es la Ley de Justicia Indígena la que da vida y regula el Sistema de Justicia Indígena, el cual está integrado por un conjunto de disposiciones, órganos jurisdiccionales y procedimientos con los que se busca garantizar a los integrantes de esas comunidades un acceso a la justicia con respeto a los usos, costumbres y tradiciones propios de su etnia.

De acuerdo con la ley, la jurisdicción indígena debe entenderse como la facultad de conocer de asuntos jurisdiccionales o administrativos con forme a los principios de la costumbre jurídica indígena y con re la ción a personas pertenecientes a la etnia. Al respecto podemos señalar que la jurisdicción indígena de los jueces tradicionales tiene tres límites: a) constriñe únicamente a miembros de las comunidades indígenas; b) se limita a conflictos que hayan sucedido en el interior de dichas comunidades; y c) se debe impartir respetando a los derechos humanos.

El Tribunal Superior de Justicia del estado, el Consejo de la Judicatura Indígena, el Tribunal Unitario de Asuntos Indígenas y los jueces tradicionales son los órganos que integran el Sistema de Justicia Indígena, y los facultados para llevar a cabo una correcta, pronta y expedita admi nistración de justicia a las comunidades mayas del estado. Su estructura jerárquica la podemos apreciar en el siguiente esquema:

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Tribunal Superior de Justicia

Consejo de la Judicatura de Justicia Indígena

- Magistrado Asuntos Indígenas- 5 consejeros indígenas

Tribunal Unitario deAsuntos indígenas

17 jueces tradicionales

Esquema 1. Estructura del Sistema de Justicia Indígena (Ríos, 2005)

El nombramiento de los jueces corre a cargo del Tribunal Superior de Justicia a propuesta del Consejo de la Judicatura Indígena. Son electos de entre los miembros de las comunidades donde tendrán jurisdicción y se exige sean personas respetables, conozcan los usos y costumbres del lugar y dominen la lengua maya. Esto último es importante toda vez que las audiencias se desahogan en la lengua de los involucrados, la len gua maya. La elección se realiza siempre en asamblea comunitaria, con forme a un propio sistema de elección de autoridades dentro de cada comunidad.

Se ha criticado que la figura de juez tradicional no es propia de la organización tradicional de los mayas de Quintana Roo sino producto de la Ley de Justicia Indígena, sin embargo, actualmente tampoco se puede afirmar que sea para ellos una figura ajena. Coincidimos con Sierra (1997) en que “las autoridades tradicionales […] pueden ser revividas o reinventadas y jugar un papel[…] principal en las nuevas relaciones

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políticas, si en un momento dado esto tiene sentido para el grupo. Lo im portante […] es la legitimidad que tengan las distintas autoridades pa ra tomar decisiones en representación del grupo, más allá de si son o no figuras tradicionales” (p. 136).

El juez tradicional Gonzalo Canul May asegura que “para los mayas es importante conocer al juez tradicional, que ayuda a todas las personas, en lugar de ir con el Ministerio Público”, pues los jueces, como miembros de la comunidad, están siempre dispuestos y abiertos a conciliar y resol ver sobre cualquier conflicto que sus vecinos presenten (Canul, 2002 en Buenrostro, 2002 p. 184). Por ello, es permisible afirmar que son una figura con legitimidad no sólo legal sino también social, que favorece sensiblemente la función conciliatoria que han venido desa rrollando.

Cuando el Sistema de Justicia Indígena inició materialmente su vigencia en enero de 1998 fueron nombrados el magistrado de asuntos indígenas y sólo cinco jueces tradicionales. En el estado actualmente hay diecisiete de estos juzgados, distribuidos en cuatro municipios. El incremento de su número habla de la importancia que ha adquirido esta figura en las comunidades indígenas de la entidad. En el municipio de Lázaro Cárdenas existen juzgados en las comunidades de San Francisco, San Martiniano y Agua Azul; en Solidaridad, el número de jueces tradicionales asciende a ocho, ubicados en las comunidades de Tulúm, San Juan, Chan Chen I, SahcabMucuy, Hondzonot, Yaxché, San Silverio y Yalchén; en José María Morelos sólo la comunidad de Pozo Pirata cuenta con esta figura; finalmente, en el municipio de Felipe Carrillo Puerto se cuenta con juez tradicional en Tixcacal Guardia, Señor, Yaxley, XYatil y Chumpón.15

Como órgano revisor de las resoluciones de los jueces tradicionales está el Tribunal Unitario de Asuntos Indígenas, el cual está ubicado en la cabecera del municipio de Felipe Carillo Puerto y opera sobre los diecisiete juzgados tradicionales. El magistrado está facultado para re

15 Entrevista con el magistrado de asuntos indígenas trabajo de campo, verano de 2005.

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visar las resoluciones emitidas por los jueces tradicionales en casos en los que una de las partes involucradas no está conforme con lo resuelto. Es, pues, una segunda instancia.

Entre las obligaciones del magistrado se encuentran elaborar reportes de su actuación y de los jueces tradicionales, así como servir de intermediario entre estos últimos y el Tribunal Superior de Justicia; realizar visitas cons tantes a los juzgados y prestar apoyo técnico a los jueces. El magistrado ha resultado un puente de comunicación y entendimiento entre las comu nidades mayas y diversos órganos estatales, y junto con cinco consejeros indígenas (uno por cada centro ceremonial maya) integran el Consejo de la Judicatura de Justicia Indígena, cuyas principales facultades son vigilar la actuación de los jueces y la magistratura.

A la cabeza del sistema está el Tribunal Superior de Justicia, que además de nombrar a los jueces tradicionales y al magistrado de asuntos indígenas tiene como atribuciones proveer y velar por la adecuada impartición de justicia, y dotar a estos órganos de los recursos materiales y financieros necesarios para su gestión. Se encuentra autorizado para atraer cualquier asunto que revista especial importancia social, en cuyos casos los jueces deben abstenerse de conocer y de emitir resoluciones, remitiendo el asunto al Tribunal para su desahogo.

4. ALCANCES DEL SISTEMA DE JUSTICIA INDÍGENA

Cada uno de los órganos que integran el Sistema de Justicia Indígena tie ne sus competencias delimitadas conforme a lo establecido en la Ley de Justicia Indígena. Dado que los conflictos que se suscitan entre los miem bros de las comunidades son de diversa naturaleza, se faculta a los jueces para conocer de asuntos de tipo penal, civil, familiar y administrativo, atendiendo más a una división positivista del derecho que a una cosmovisión integral del mismo, como sucede para los pueblos indí genas.

Desde el año 2000 los jueces tradicionales han ido dejando constancias de su actuación a iniciativa del magistrado de asuntos indígenas, quien

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presentó un proyecto de acta que fue aprobado por el Tribunal Superior, aunque ha ido cambiando según las necesidades de los jueces tra dicionales y el tipo de asunto de que se trate. Encontramos así, actas de solución de controversias por materia, de conciliación y las pro piamente administrativas en las que se registran matrimonios y bautizos.16

El estudio de las competencias de los jueces tradicionales se vuelve ilustrativo y más enriquecedor si se recurre a esas constancias en las que se plasma un breve resumen de los hechos, de lo dicho por las partes y de la resolución dada por el juez, lo que permite, en cierta medida, com parar las nociones éticojurídicas de la normatividad tradicional y de la norma positiva estatal. En los siguientes apartados se especificarán las facultades de los jueces tradicionales por materia, al tiempo que se irán comentando algunos casos representativos encontrados en sus cons tancias de actuación.

4.1. Competencias en materia civil y familiar

En materia civil, los jueces tradicionales son competentes para entender de contratos, convenios y en general de cualquier tipo de negocio jurí dico hasta por un monto de cien salarios mínimos,17 así como de aquellas relacionadas con actividades agrícolas, ganaderas, avícolas, de caza, pesca o forestales.

El procedimiento civil que se lleva a cabo ante los juzgados estatales no encuentra punto de comparación entre rigor, tiempos y costos respecto de la sencillez, agilidad y economía de acudir con el juez tradicional, pues los juicios se desahogan en audiencia única, expresan las partes

16 Estas actas fueron obtenidas de manera directa del magistrado de asuntos indí genas, aunque han sido ya puestas a disposición del público en la Biblioteca del Tribunal Superior de Justicia de Quintana Roo.

La obtención de datos con fines de investigación a partir de los registros de actuaciones de las autoridades indígenas ha sido utilizada de diferentes formas en otros estudios, como los de Juana Luisa Ríos (2005); Georgina Rosado Rosado; Martha Medina Un (2007) y Wolfgang Gabbert, entre otros.

17 En el año 2010, el salario mínimo diario en México es de $57.46 (cincuenta y siete pesos con cuarenta y seis centavos), aproximadamente 4.5 dólares estadounidenses.

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en ese mismo acto lo que a su derecho convenga, y con interacción directa entre involucrados y autoridad.18

En esta materia, los juicios más ventilados en los juzgados tradicionales son los relacionados con la responsabilidad civil por daños en propiedad ajena. En las comunidades indígenas de Quintana Roo, básicamente practicantes de la agricultura y la ganadería de subsistencia, es frecuente que los animales causen daños en hortalizas o corrales propiedad de los vecinos. En estos casos son distinguibles diferentes tipos de peticiones y de solución de los conflictos. Mientras unos solicitan, e incluso exigen, un pago de los daños causados por los animales de sus vecinos, otros únicamente solicitan al juez que llame la atención al propietario de las bestias a fin de que las controle para que no causen más daños a otros. En otras ocasiones es el mismo responsable quien ofrece voluntariamente la reparación del daño.

Es considerable el número de casos en los que los jueces tradicionales resaltan la importancia de los acuerdos tomados por “el pueblo” en el sentido de mantener a los animales encerrados para que no causen da ños y resguardar las hortalizas con una cerca a fin de evitar que se intro duzcan los animales de otras personas y ocasionen perjuicios. Dentro de todos estos juicios puede verse que los demandados no tratan de eva dir su responsabilidad aduciendo algunas de las excepciones posibles (guardaba y vigilaba a sus animales con el cuidado necesario, que el animal fue provocado, que hubo imprudencia por parte del ofendido, o que el hecho resulta de caso fortuito o de fuerza mayor); por lo general ofrecen disculpas por los daños ocasionados y en la mayoría de los casos no rehúyen el pago correspondiente, lo que habla de una arraigada conciencia de armonía comunitaria.

Otro tipo de asuntos de naturaleza civil que de manera más o menos frecuente se ventilan en los juzgados tradicionales son las demandas

18 Conforme al derecho estatal, en la Ley de Justicia Alternativa puede encontrarse una vía económica de solución de conflictos que, al igual que la Ley de Justicia Indígena, favorece la mediación y la conciliación, sin embargo, sigue sin considerarse una instancia obligatoria para las partes, por lo que solo mediante acuerdo voluntario se puede acudir a ellas.

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por incumplimiento de contrato, en las que prevalece también la conciliación entre las partes y el compromiso de cumplirlas y no causar más daños. Los demandados por lo general no niegan los cargos ni pagar lo que se les exige; incluso cuando no tienen dinero o bienes celebran acuerdos para solventar la deuda a plazos.

En una demanda de orden civil ante autoridades no tradicionales es co mún apreciar en las pretensiones de los actores o demandantes la solicitud de pago de los gastos y costas del juicio, así como de los daños y perjuicios causados en virtud de la mora en que incurrió el deudor; pe ro en estas comunidades no prima el criterio de obtener un provecho adi cional; tal vez debido a la conciencia colectiva de la precaria situación económica en la que se encuentra la mayoría de los miembros de estas comunidades.

Por su parte, en materia familiar, los jueces tradicionales tienen competencia para conocer de asuntos relacionados con la custodia, educación y cui da do de los hijos y pensiones alimenticias. Pueden intervenir por ini ciativa propia en asuntos que impliquen violencia intrafamiliar, ya que los derechos de las mujeres y los niños indígenas son tutelados por la legislación de manera especial por la vulnerabilidad de sus titulares. Esta medida resulta del hecho de considerarse algunas prácticas o costumbres indígenas opresoras, que atentan contra la dignidad e integridad de las mujeres, tales como los matri monios concertados o por violación, la exclusión de las mujeres en el desempeño de cargos públicos, las restric ciones para ejercer el derecho de propiedad y herencia, así como para decidir acerca de su salud reproductiva, entre otras, lo cual revela, sin duda, los casos de violencia y maltrato doméstico y comunitario a los que en ocasiones están expuestas.19

Sierra (1997, pp. 137138) considera que el ámbito de la costumbre tradicional y las mujeres indígenas es uno de los puntos que más amerita

19 Una interesante discusión sobre los derechos de los grupos étnicos y sus límites puede encontrarse en el capítulo titulado “Derechos de las minorías y tolerancia” de la obra de Rodolfo Vázquez (2001). Liberalismo, Estado de derechos y minorías, en la que el autor desarrolla además una revisión a las diversas teorías éticas y morales clásicas y contemporáneas.

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una perspectiva crítica. En este sentido, es posible apreciar que en materia familiar los casos más comunes que se presentan ante los jueces tradicionales tienen que ver precisamente con la violencia ejercida contra las mujeres por su cónyuge.20

Es quizá en la materia familiar en la que se hace más evidente la intención de los jueces tradicionales de encontrar soluciones conciliadoras a los conflictos, en las que no sólo se decide lo que le corresponde a cada una de las partes, sino que además se buscan fórmulas para que la relación familiar no se fracture y sea posible continuar la convivencia. Se puede constatar que no sólo la pareja en sí misma se involucra en estos conflictos, sino que a las audiencias acuden también los padres de los involucrados para encontrar una solución e incluso ofrecer los medios que estén en sus manos a fin de lograr la continuidad del matrimonio.

En las comunidades mayas se presentan de manera recurrente casos de violencia doméstica en los que es clara la inclinación de los jueces por asegurar los derechos de las mujeres y tratar de preservarlas de las con ductas violentas de sus esposos; generalmente, las agresiones se presentan estando el cónyuge en estado de ebriedad. La conciencia que lleva a las mujeres de las comunidades a buscar apoyo y defensa en contra de las conductas violentas de sus parejas es cada vez más perceptible, con lo que se puede considerar que dentro de las comunidades se puede estar desarrollando una reestructuración de las relaciones de género.

Ejemplo concreto de lo anterior lo encontramos en el juicio ventilado ante el juez Juan Bautista Witzil Cimá, de la comunidad de XYatil, mu nicipio de Felipe Carrillo Puerto, en junio de 2002. En este caso se mues tra la forma en la que el juez indígena asume plenamente un

20 De acuerdo con la Ley de asistencia y previsión de la violencia intrafamiliar para el estado de Quintana Roo (artículo 2), por “violencia intrafamiliar” se entiende “cualquier acto de poder u omisión, intencional y recurrente, dirigido a dominar, someter, controlar o agredir de manera física, verbal, psicológica, moral, sexual, patrimonial o económica a cualquier miembro de la familia, con la intención de causar daño (realizado por una persona) que tenga una relación de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, o mantenga (con el abusado) una relación de hecho dentro o fuera del domicilio familiar”. (Las cursivas son adiciones nuestras).

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papel de mediador y deja que las partes mantengan sus posiciones para lograr una solución. La señora demanda a su esposo por violencia intrafamiliar, que se acentúa cuando éste se encuentra bajo los influjos del alcohol. La esposa admite un acuerdo conciliatorio, pero pone como condición una separación temporal de dos meses para que el esposo reflexione. El marido promete “dejar la bebida” y tratarla mejor cuando vuelvan a vivir juntos. Este caso demuestra la capacidad de negociación de algunas mujeres mayas, cada vez más conscientes de sus derechos y valor como personas, lo que no ocurre en otros contextos de los pueblos indígenas de México, en los cuales se llega a considerar que los maridos tienen per miso para “castigar” a la esposa cuando lo juzguen conveniente, y en ocasiones esa facultad se extiende incluso a los familiares del esposo.21

Otros asuntos que en materia familiar se presentan con cierta frecuencia ante los jueces tradicionales son los relacionados con el reclamo del cumplimiento de la obligación alimentaria. En estas actas se observa la concepción de familia que domina en las comunidades mayas, donde los padres tienen autoridad sobre sus hijos aun cuando éstos hayan hecho ya vida marital. A las audiencias de conciliación entre esposos suelen acudir los padres de uno y otro, e involucrarse en las soluciones que se propongan para que la pareja continúe su vida en común. Un ejemplo de esto lo encontramos en el juicio ventilado en el Juzgado de Tixcacal Guardia, en noviembre de 2002, ante el juez Pedro Ek Cituk. En este asunto, el señor demanda a su consuegro. El demandante señala que su hijo contrajo matrimonio con la hija del demando pero que éste no permite que los ahora esposos hagan vida marital. El demandado argumenta que su yerno ha tenido viviendo a su hija en casa de sus padres por varios meses y ha recibido malos tratos de los suegros, por lo que se opone a dicha situación. En arreglo conciliatorio, los consuegros se comprometen a cooperar para rentar una casa donde la joven pareja pueda vivir de forma independiente; al mismo tiempo,

21 Para ampliar sobre este tema puede consultarse la obra Tradiciones y costumbres jurídicas en comunidades indígenas de México, Comisión Nacional de Derecho Hu manos, México, 1997, en particular los aportes de Magalena Gómez, “Derecho indígena y derecho nacional en una comunidad zapoteca”, y Héctor Ortiz Elizondo, “La perspectiva antropológica en materia legal. La muerte de una niña lacandona.”

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se ponen de acuerdo para “armar” una casa para que posteriormente puedan mudarse. Lo más relevante de este juicio es la forma en que ambos padres interceden por sus hijos asumiendo un rol que en el derecho estatal no podrían tomar, pues no se les considerarían partes dentro de esta controversia por falta de interés jurídico.

Sobresale el empoderamiento que las mayas están alcanzando dentro del núcleo familiar, pues ahora no sólo acuden con las autoridades a denunciar los maltratos de sus esposos, sino que también han llegado a con dicionar y guiar la conciliación entre ambos. Destaca su interés por tener un lugar de residencia propio (neolocal), tratando de evitar cada vez con mayor tenacidad el asentamiento patrilocal (en casa de los padres del esposo) e incluso el matrilocal (en casa de los padres de la esposa).

4.2. La materia penal en el Sistema de Justicia Indígena de Quintana Roo

En materia penal, los jueces tradicionales tienen competencia para conocer de delitos que atenten contra el patrimonio, tales como robo, fraude, abuso de confianza y daños, siempre que el monto no exceda de cien salarios mínimos. También es competente para conocer de abigeato, pero únicamente sobre ganado menor, y de algunos delitos perseguibles a petición del ofendido (querella), como lesiones (cuando no son consi deradas graves), amenazas, estupro, delitos contra el honor, entre otros. Para algunos de estos ilícitos la ley establece penas acumulativas, lo que implica tanto prisión como multa, y en algunos casos reparación del daño. Sin embargo, dentro de las sanciones que pueden ser impuestas por estos jueces no se contempla la prisión o pena privativa de libertad, sólo el arresto, que no pude exceder de treinta y seis horas.22

22 Es preciso comentar que en aquellos delitos calificados como graves por el Código Penal, debido al bien jurídico que se tutela, y las implicaciones periciales que se requieren para corroborar su comisión y la probable responsabilidad de los sujetos involucrados, es necesario que la persecución quede en manos del Ministerio Público y la resolución, en jurisdicción del fuero común o federal, según sea el caso. Entre tales delitos se encuentran el homicidio, las lesiones graves, el secuestro, la violación, entre otros.

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A través del análisis de los casos que en materia penal han sido ventilados en los diecisiete juzgados tradicionales de la entidad se logra identificar que se trata de un grupo con una cosmovisión compartida, así como con principios y valores éticojurídicos comunes, según los criterios que pa re cen servirles de plataforma para emitir sus resoluciones.

Uno de esos criterios es el interés de los jueces por lograr alcanzar la con ciliación entre las partes, pues insisten en persuadir al acusado para que acepte su responsabilidad en los hechos que se le imputan, y al ofendido, para que, a su vez, acepte las disculpas que se le ofrecen, tratando así de recobrar en lo posible armonía que pudiera existir en sus relaciones.

Otro de los criterios comunes en la actuación de los jueces es procurar la reparación del daño siempre que sea factible, aun cuando el ofendido no la haya solicitado. Por otra parte, dado que se trata de comunidades con una marcada desventaja económica, los jueces tradicionales pocas veces imponen sanciones pecuniarias, y menos aun se exceden res pecto de las multas o sanciones que en concepto de reparación del daño se imponen al inculpado. En no pocas ocasiones, los jueces imponen sanciones más bien de tipo simbólico, como multas mínimas y apercibimientos de no volver a incurrir en la conducta sancionada so pena de arresto.

El arresto es una medida poco utilizada por los jueces indígenas, y en la mayoría de los casos funciona más como medida de advertencia, bien para que las partes cumplan con la sanción impuesta, bien para que no reincidan en la conducta que generó el conflicto. Los asuntos en los que se impone el arresto corresponden a faltas a la autoridad o a casos de in dividuos reincidentes, en el mayor de los casos.

Para los mayas de Quintana Roo, la privación de la libertad es un hecho considerado reprochable, por lo que los jueces suelen tomar esa opción en contadas ocasiones, y hacen uso de ella sólo en los casos que consideran de extrema necesidad. En opinión de algunos jueces, el arresto, en el fondo, es una doble pena económica, ya que los integrantes

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de la comunidad dependen del trabajo diario en el campo, y un día sin trabajar representa un día sin sustento para ellos y sus familias.23

Con relación a los delitos que se cometen en las comunidades mayas de Quintana Roo, entre los más frecuentes se encuentran el robo, el allanamiento de morada, las lesiones no graves, las difamaciones y las calumnias; casos que dejan ver lo que para los mayas representa el mantener una imagen de respeto y buena reputación. Consideran tales cualidades como valores colectivos muy arraigados, y es destacable el número de casos en que se acude con los jueces tradicionales por tales asuntos. Aunque en el estado de Quintana Roo la difamación y la calumnia no dan ya lugar a juicios penales, entre los mayas se sigue considerando como una falta grave el buscar de forma recurrente e intencionada des hon rar a algún miembro de la comunidad, de ahí la severidad de las san ciones que los jueces tradicionales imponen a los que inciden en tales actos contra sus vecinos.

4.3. Atribuciones de carácter administrativo

Junto a las atribuciones de carácter penal, civil y familiar, los jueces tra dicionales están investidos de facultades de carácter administrativo para celebrar o dar fe en diversos actos no jurisdiccionales, principalmente con relación al estado civil de las personas, tales como la celebración y disolución de matrimonios, y la expedición de constancias mediante las cuales los miembros de las comunidades pueden acreditar su calidad de indígena ante otras autoridades.24 Así, los jueces tradicionales mayas fun cionan también como auxiliares de la autoridad administrativa al realizar actos que en el orden jurídico positivo corresponden al Registro Civil.

23 Conferencia y entrevista del magistrado de asuntos indígenas y de los jueces tradicionales de 5 de diciembre de 2007 en el Auditorio Yuri Knorosov de la Universidad de Quintana Roo, México.

24 En el lenguaje técnico del derecho, el término calidad de se utiliza para hacer referencia a un determinado estatus jurídico con el que cuenta un sujeto, y que le posiciona en una situación jurídica prevista en una norma. Así tenemos que, jurídicamente hablando, una persona nacida en territorio mexicano, independientemente de la nacionalidad de sus padres, tendrá la nacionalidad mexicana o la calidad de mexicano; una persona que pertenece a una sociedad civil o mercantil, tendrá la calidad de socio, etc.; por consiguiente, ha de entenderse por calidad de indígena la situación jurídica concreta de pertenecer a una etnia indígena.

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La celebración de matrimonios constituye para los mayas no sólo un acto civil sino también religioso, por lo cual convergen los jueces tradicionales y los sacerdotes/rezadores mayas, y hacen de éste uno de los ejemplos de la coincidencia que en ocasiones se presenta entre costumbre jurídica indígena y el derecho positivo, al permitir la convi vencia de lo jurídico y lo religioso. Estas actas cumplen con los requisitos establecidos por el Código Civil, salvo que es una autoridad judicial (el juez tradicional) y no una autoridad administrativa (como es la regla en México) la que da fe del acto. Las actas cuentan en el extremo superior izquierdo con el emblema representativo del centro ceremonial donde se lleva a cabo el rito. Ese emblema está revestido de un simbolismo religioso que alude directamente a los descendientes de los mayas cruzo’ob, pues corres ponde a una cruz vestida con huipil, la llamada “cruz parlante”. En el mismo documento, al lado del nombre y firma del juez tradicional, se imprime el sello del Poder Judicial del Estado con el escudo nacional (véase anexo 3). No encontramos la figura de testigos del acto civil sino de “padrinos de los contrayentes”, y aunque los jueces cuentan con un modesto juzgado para realizar sus funciones, las ceremonias se llevan a cabo en el templo religioso.

El apoyo que las autoridades estatales dan a ciertas actividades realizadas por los jueces tradicionales que no se encuentran dentro de sus facultades se aprecia de diversas maneras, como en el caso de la elaboración de boletas de bautizo; aunque en estos casos la ley tampoco resulta rígida, sino, por el contrario, asume la flexibilidad que exige la regulación de la costumbre jurídica, situación que redunda en beneficio de los integrantes de la comunidad.

Las boletas de bautizo señalan como fundamento legal el artículo 16 de la Ley de Justicia Indígena y el artículo 20 de la Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena, lo cual, en una interpretación estricta, resulta no válida, pues en ninguno de los dos numerales se hace referencia expresa a esta facultad.25 El artículo 16 de la Ley de Justicia Indígena establece las facultades de los jueces tradicionales en ocho fracciones,

25 Por error, el formato de las boletas de bautizo menciona los numerales al revés.

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pero en ninguna de ellas se establece la facultad de celebrar “bautizos” y levantar las correspondientes boletas como constancia. Si bien el artículo 20 de la Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena reconoce el derecho de los “indígenas mayas” al uso y respeto de sus nombres y apellidos en los términos de escritura y pronunciación correspondientes al idioma,26 ello no faculta a los jueces tradicionales para realizar el asentamiento.

La mezcla de elementos jurídicos y religiosos se presenta también en el formato de estas boletas. Aparece el emblema de la cruz parlante, se especifica el centro ceremonial o iglesia maya en que se realiza la ce remonia y son firmadas por el sacerdote maya. De igual forma, se sus tituye la figura de testigos, requerida por la legislación civil, por la de “padrinos del bautizado”, de carácter eminentemente religioso (véase anexo 4).

Con todo, es de resaltar la importancia no prevista que las boletas de bautizo han ido adquiriendo, pues se ha aceptado su uso como si fueran emitidas por oficiales de Registro Civil, calidad que les ha sido reconocida por autoridades locales y federales, que las aceptan como medio de iden tificación de los portadores, para tener acceso a diversos programas de apoyo social, para la inscripción de los niños en las escuelas, para la tra mitación de la credencial de elector, así como para algunas diligencias ante autoridades agrarias.

Un dato estadístico que se debe resaltar es que de 81 boletas emitidas en 2002 en los juzgados tradicionales del municipio de Felipe Carrillo Puerto, 27 corresponden a personas nacidas entre 1935 y 1983, y una a un individuo nacido en 1901. Para los integrantes de las comunidades mayas, estas boletas están haciendo las veces de actas de nacimiento extemporáneas, y es posible suponer que son utilizadas no sólo para actos entre vivos sino también para justificar situaciones jurídicas

26 Literalmente, el artículo 20 de la Ley de Derechos, Cultura y Organización Indígena señala: “Los indígenas mayas tienen derecho al uso y respeto de sus nombres y apellidos en los términos de su escritura y pronunciación. De la misma manera se mantendrá, pronunciará y escribirá la toponimia de sus asentamientos.”

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relacionadas con personas ya fallecidas, como la sucesión de derechos parcelarios, por ejemplo.

Para los jueces tradicionales, la regulación de sus competencias en la legislación puede considerarse más enunciativa que limitativa, ya que en sus actas se aprecia un razonable número de asuntos en los que intervienen sin estar facultados de manera expresa por la ley. De manera afor tunada para los miembros de las comunidades, esa extralimitación de facultades ha servido para mantener su estabilidad, conciliando la mayor de las veces las pretensiones de los involucrados sin llegar hasta ahora a atentarse contra sus derechos.

5. CONSIDERACIONES FINALES

El Sistema de Justicia Indígena del estado de Quintana Roo ha cumplido ya doce años de haber sido implementado. Desde antes de su puesta en marcha las críticas partidistas y académicas no dejaban de subrayar el fracaso que, según su consideración, sevislubraba, lo que se continuó sosteniendo en los primeros años; pero puede decirse que las prevenciones que se tomaron para allanar el camino facilitaron sobremanera la imple mentación del sistema.

Entre tales medidas destacan las pláticas sostenidas con los miembros de las comunidades para el nombramiento de los jueces tradicionales y dejarles presentar las ternas, además de reservar el cargo para las personas más respetadas de los grupos, lo que al mismo tiempo aseguró el conocimiento de la costumbre jurídica indígena y la lengua maya.

Todas estas precauciones fueron la pauta para iniciar una sobria y eficiente actividad por parte de los primeros cinco juzgados indígenas; me didas que siguen siendo de importante consideración y han ayudado a facilitar el posterior nombramiento de doce jueces más.

Los jueces tradicionales, como figura central del Sistema de Justicia Ind í gena, han tenido también un papel meritorio, quizá el más importante, en la consolidación del mismo. En sus constancias de actuación pue de verse lo significativo y diverso de la labor que realizan, pues no

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se li mitan a desempeñar un papel de juzgador y árbitro, sino también de con ciliador y restaurador de la armonía en las relaciones de los miem bros del grupo, al tiempo que llevan a cabo funciones de carácter propiamente administrativo.

Además de ello, los jueces cumplen con sus funciones percibiendo una retribución meramente simbólica, por lo cual deben combinar su labor con otras actividades a fin de obtener el sustento para ellos y sus familias. El magistrado de Asuntos Indígenas ha señalado que la medida persigue que la prestación del servicio sea con fines sociales y no se desvirtúe buscando algún lucro, pero reconoce la necesidad de incrementar la retri bución por ahora recibida por los jueces, ya que considera que el ejercicio del cargo demanda mucho tiempo y en ocasiones los juzgadores se ven en la necesidad de desatender sus milpas para realizar las funciones de hacer justicia.

Los jueces han mostrado hasta ahora gran disponibilidad para recibir capacitación por parte del Poder Judicial, para conocer la legislación indígena, su aplicación y los principios del orden jurídico estatal y de los derechos humanos, lo que repercute de manera positiva en el desempeño de sus funciones al tener muy clara la forma de proceder dependiendo de la materia de que se trate. Es de resaltar el esfuerzo de los jueces por plas mar los hechos en las actas con su puño y letra o en máquina de es cribir en un idioma que no es el suyo, lo que les representa una doble dificultad debido a sus modestos conocimientos del español.

Aunque la continuidad de la costumbre jurídica indígena en esta entidad es evidente, debe reconocerse que esos principios normativos no son está ticos. Han sufrido cambios producto de la interacción con otros sis temas jurídicos y de las propias transformaciones de las comunidades, que han demostrado en múltiples ocasiones su capacidad de autogestión para solucionar conflictos internos. La dinámica social y normativa de los pueblos indígenas abre la pauta para integrar al grupo nuevas autoridades, tal como ha sucedido con los jueces tradicionales de Quintana Roo, cuya actividad, carisma y respeto por la tradición contribuyen a consolidar su legitimación para con los demás integrantes de la comunidad.

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Finalmente, debemos señalar que estamos frente a una problemática que espera por nuevas propuestas de investigación y que ofrece material iné dito que bien vale la pena analizar desde diversos enfoques. Uno de esos senderos puede resultar al intentar estudios comparativos entre el Sistema de Justicia Indígena de Quintana Roo y sistemas similares en otras enti dades federativas; los casos de los estados de Yucatán, Campeche y Chia pas podrían aportar conclusiones relevantes sobre la cosmovisión jurídica de dos subgrupos del pueblo maya. Incluso para el caso de los mayas vecinos de Guatemala.

Otro tema factible es el análisis de la reestructuración de las relaciones de género entre los miembros de la entidad, que se está generando a par tir de la presencia de los jueces tradicionales, pues a pesar de que se observa un progresivo empoderamiento de las mujeres mayas, resultaría conveniente un trabajo de campo exhaustivo que reporte de forma fide digna el respeto o posibles violaciones a sus derechos humanos y el papel de los jueces en ese proceso. 27

A pesar de la aceptación que las comunidades de Quintana Roo han dis pensado a esta nueva figura, consideramos necesario profundizar aun más en los mecanismos sociales, políticos y culturales que hicieron factible su legitimación; tal vez una forma de acercamiento sería a través del modelo weberiano de legitimación del poder. Lo que apoyaría la toma de decisiones políticas en materia de justicia indígena en otras entidades, donde el tema continua fuera de las agendas oficiales por considerarse subversivo, y por lo tanto es mejor hacer caso omiso.

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27 Un análisis más amplio de cómo las mujeres mayas han aprovechado la intervención de los jueces tradicionales para reestructurar sus relaciones de género se encuentra en el trabajo de Ríos Zamudio, J. L. et. al., “Las mujeres mayas de Quintana Roo en la justicia tradicional”, aceptado para su publicación en la revista Conciencia Política, México.

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Roo Ley de Justicia Indígena del Estado de Quintana Roo Ley orgánica de justicia en materia de faltas de policía y buen gobierno del

Estado de Quintana Roo Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas

215



ANExO 1

216



ANExO 2, A

217



ANExO 2, b

218



ANExO 3

219



ANExO 3 ANExO 4

220

La nueva ruta en las relaciones internacionales: La OEA y el fortalecimiento de los procesos democratizadores en la regiónThe new route in international relations: The OAS and the strengthening of the region democratic process

Adriana M. Ramírez Baracaldo*Instituto de Iberoamérica-USAL (España)



* Economista de la Universidad de Ibagué, Máster en Ciencia Política por la Universidad de Salamanca, estudiante de Doctorado de Procesos Políticos Contemporáneos de la Universidad de Salamanca (España). Becaria-Investigadora del Proyecto Elites Parlamentarias de América Latina-Instituto de Iberoamérica-USAL. [email protected].


Resumen

Este trabajo identifica que las Misiones de Observación Electoral –MOE– orientadas inicialmente desde la Unidad para la Promoción de la Democracia –UDP– de la Organización de Estados Americanos –OEA–, reflejan los cambios de enfoque en las relaciones internacionales, en general; y de la región en particular, en los últimos treinta años. El análisis se plantea en el marco de la teoría de la sociedad internacional, en el sentido que la promoción y fortalecimiento de instituciones y valores democráticos, han generado un proyecto común en la región de América Latina y el Caribe. Contiene tres apartados que dan cuenta de los aspectos teóricoconceptuales que desde el enfoque de la sociedad internacional contribuyen al análisis y de las limitaciones de otros enfoques; luego, se revisarán las generalidades contextuales –históricas y normativas– que han dado lugar a la conformación de la Organización de Estados Americanos y a su vez a la institucionalización de la acción de la UDP, destacando la consolidación de la acción del organismo supranacional y el rol de algunos personajes en dicho proceso. Finalmente se analiza la evolución del proceso de fortalecimiento de las instituciones y prácticas democráticas de la OEA a través de la UDP en momentos clave de la historia política reciente de la región.

Palabras clave: Observación electoral, OEA, relaciones internacio-nales, sociedad internacional, valores democráticos.

Abstract

This work shows that Electoral Observation MissionsEOM oriented from the Unit for the Promotion of DemocracyUPD of the Organization of American StatesOAS, reflect the current changing trends in international relations in general and the regional relations in the last thirty years particularly. This analysis arises in the context of the theory of international society in the sense that the development and strengthening of democratic institutions and values have generated a common project in the region of Latin America and the Caribbean. It contains three sections, the first outlines theoretical aspects of the international society approach that contribute to the analysis and the limitations of others. Then it will check the general contexthistoric and regulations that have formed the Organization of American States and in turn to the institutionalization of the UPD, highlights the consolidation of the supranational organization and the role of some characters in same process. Finally, it analyzes the strengthening of institutions and democratic practices of the OAS through the UPD at key moments in the recent regional political history.

Keywords: Electoral observation, OAS, international relations, theo ry of international society, democratic values.

Fecha de recepción: 28 de septiembre de 2010Fecha de aceptación: 12 de octubre de 2010

222

Adriana M. Ramírez Baracaldo


I. IntRoduccIón

En el periodo comprendido entre 1945 y 1989 predominó el objetivo pragmático del enfoque realista en el diseño de la política exterior de los países en general; éste se enfocaba a la búsqueda de la supervivencia del Estado en un medio hostil y le consideraban como unidad im pe-netrable e infranqueable. No obstante, dichas concepciones del Es-tado y de sus relaciones con otros estados cambiaron y definieron nuevas perspectivas y concepciones de las relaciones internacionales, el escenario americano no estuvo aislado de dichos cambios. De esta manera, a mediados de la década de los noventa, la concepción de las relaciones internacionales se transforma y orienta al fortalecimiento de los procesos democratizadores; es así como la Organización de Estados Americanos (OEA), inicialmente concebida como estructura en función de los intereses estadounidenses en un contexto de guerra fría, se transforma en función de nuevas dinámicas internacionales.

En este sentido, el interés por conocer cómo se han materializado di-chos cambios de las relaciones internacionales en la región ame rica na es lo que guía el desarrollo de este trabajo. Para el logro de tal objetivo se ha elegido el enfoque de la sociedad internacional que ofrece los elementos teóricos más apropiados para abordar las Misiones de Observación Electoral de la Organización de Estados Americanos como un reflejo del proyecto común para pro mover, fortalecer instituciones y valores democráticos en la región. De esta manera, esta teoría ofrece elementos útiles para estructurar el tema y explorar desde una mirada ecléctica –vinculando tanto características realistas como idealistas– las Misiones de Observación Electoral de la OEA como resultado de un proceso de sociedad internacional.

II. EL foRtALEcImIEnto dE LAs PRáctIcAs y Los vALoREs dEmocRátIcos dEsdE LA oEA, UNA MIRADA DESDE EL ENfOqUE DE SOCIEDAD INtERNACIONAL

El estudio de las causas y consecuencias de la interacción entre los es tados-nación o entre las comunidades políticas independientes, es decir, las re laciones internacionales, se ha transformado significati

223

La nueva ruta en Las reLaciones internacionaLes: La oea y eL fortaLecimiento de Los procesos democratizadores en La región


vamente desde 19191. Son muchos eventos y circunstancias que han incidido en la forma como se observan las relaciones entre estados: las dos guerras mundiales, la Guerra fría, la caída del Muro de Berlín, la desintegración de la antigua Unión Soviética, la creación y consolidación de las Naciones Unidas, el posicionamiento económico de países asiáticos como China, sólo por mencionar algunos. Los cam-bios que han influido en la concepción del mundo han sido muchos y su efecto ha sido determinante; esta influencia se refleja en la forma de estudiarlo, que se evidencia en la transformación de los enfoques iniciales de análisis de las relaciones internacionales. De esta manera, la forma como se estudia el mundo político de la esfera internacional ha experimentado nuevos desarrollos teóricos, los cuales han dado lugar a relevantes debates académicos dentro de la disciplina. Entre ellos se destacan las propuestas de análisis y enfoques como el realismo, el liberalismo o idealismo, el neoliberalismo, el neoliberalismo, el cons-tructivismo, la sociedad internacional y la economía política inter-nacional, principalmente. Estos diferentes enfoques, en su momento, han tratado de ofrecer mayores elementos teórico-metodológicos para ana lizar los cambios en la concepción, por ejemplo, de la soberanía estatal.

Los distintos enfoques que se han desarrollado en las relaciones interna-cionales han contribuido al análisis de un contexto determinado. Así, en el caso del periodo comprendido entre 1945 y 1989, la evolución teórica en este campo de estudio persiguió dos objetivos: explicar la esfera internacional, la cual se presentaba cada vez más compleja y poliforme, y promover otros marcos de análisis a pesar del predominio del paradigma realista2. En este periodo, la transformación de dicha esfera exigió la incorporación de nuevos temas y, con ello, avances en términos teóricos y metodológicos. Como se verá a continuación, cada uno de los “lentes” teórico-conceptuales con los que se cuenta en la caja de herramientas de las

1 Según lo señala Barbé (2007, p. 27), este año marcó el inicio de la disciplina con la apertura de la “Cátedra Woodrow Wilson” en la Universidad de Gales, lo cual dio lugar a la adquisición de un status académico.

2 Esta es la denominación que resulta más común entre los estudiosos, pues cada autor adopta una denominación distintiva. Ver más en Barbé (2007, p. 58).

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relaciones internacionales3 se origina en unas circunstancias contextuales particulares.

La importancia del contexto

Cuando finalizó la Segunda Guerra Mundial, el realismo se constituyó en los “lentes” más apropiados y aceptados por la academia para ana lizar la persistencia del conflicto como forma de interactuar entre es tados; así, la reflexión sobre lo que había pasado y los efectos del conflicto bélico dieron lugar a revaluar los valores normativojurídicos y analizar los problemas inmediatos que marcaron el inicio de la Guerra fría. El predominio del objetivo pragmático del enfoque realista para influir en el diseño de la política exterior es una de sus principales características; enfocaba la búsqueda de la supervivencia del Estado en un medio hostil. Asimismo, la centralidad en el estudio de los Es-tados como unidades impenetrables e infranqueables es el segundo elemento principal que se debe resaltar4. De esta manera, las premisas fundamentales de tal enfoque hacen improbable considerarlo para el análisis, de un lado, debido a que los Estados no se constituyen para el trabajo en la unidad de análisis, y del otro, no se les conciben como unidades cerradas en tanto que existe una entidad su pranacional (OEA) que los agrupa y materializa sus preocupaciones e intereses comunes. Dichas preocupaciones han cambiado en el tiempo y han definido nuevas rutas del mundo político americano; sobre todo recientemente, mediados de la década de los noventa, se han enfocado al fortalecimiento de los procesos democratizadores en la región, prin-ci palmente.

3 Con el propósito de realizar una revisión completa de los principales enfoques se hará desde su desarrollo histórico, destacándose, por un lado, el contexto en el que se enmarcó y sus principales características.

4 Sin embargo, resulta relevante señalar que otros autores franceses, como Raymond Aron, han contribuido a ampliar la visión realista al incorporar el mundo de diplomáticos y estrategas al análisis realista. Asimismo, como se verá, la tendencia neorrealista, con aportes de Waltz, Keohane, Krasner y Gilpin, también enriqueció el análisis pero sin trans formar las características principales del enfoque.

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De otro lado, casi a la par emerge el enfoque de liberalismo o idealismo5; aquél considera las relaciones entre Estados como una alternativa para el bienestar común a través de la cooperación y la solidaridad. Los idealistas controvierten las consideraciones de la guerra en un objetivo racional del Estado para el balance del poder frente a otros. En su lugar se promociona la armonía y la cooperación como herramientas para “salvar” el mundo6, la necesidad de visibilizar las acciones diplomáticas de los estados, la promoción de garantías pa ra la integración política y económica entre los países –tanto entre gran des como pequeños–, entre otros7. Para el idealismo, aunque persiste el Estado como unidad de análisis, su eje de estudio es la necesidad y búsqueda de relaciones armó nicas entre estados –otros autores introducen consideraciones de la nación como otro actor im portante (Cobden)–, aunque siempre con el eje articulador de la auto determinación, la cooperación y la solidaridad. Si bien éste es un enfoque mucho más aproximado al tema de análisis, aún deja de lado la concepción de que las relaciones entre estados o comunidades po líticas pueden estar fundadas en valores compartidos y que éstos pueden derivarse de acciones de actores clave8.

Los cambios en el contexto mundial continuaron; desde la primera dé cada de los años sesenta se presenta una reducción de la tensión po lítico-militar entre los estados y la aparición de nuevos estados. La renovación del contexto político internacional evidencia las deficiencias del modelo realista –predominante–, que sólo se concentró en explicaciones desde lo político-militar. Asimismo, el idealismo resultaba utópico con su visión benévola de la acción estatal. De esta manera, se genera una reestructuración de ambas tendencias, lo cual da lugar al

5 Por “idealismo” se entiende, para efectos de este trabajo, el enfoque que para algunos autores, como Jackson y Sørensen (2007), es el liberalismo, o como para Barbé (2007) es transnacionalismo.

6 Entre otros, resultó relevante el cuestionamiento acerca de los altos costos humanos y económicos de las guerras mundiales para los estados.

7 En general, éste fue el panorama en el que se desplegó la propuesta de Wilson en 1920 para conformar la Liga de las Naciones; no obstante los resultados no llegaron a corresponder a lo ambicionado (al respecto ver más en Jackson y Sørensen, 2007, p. 35).

8 Jackson y Sørensen (2007, p. 131) señalan que la acción de los statespeople, o estadistas que ejercen el arte de gobernar (statecraft), es la que determina la política exterior de un Estado, sin embargo, dicha capacidad no está sujeta a una autoridad superior.

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neoidealismo (o neoliberalismo) y al neorrealismo, enfoques que man-tienen su distancia en la esencia de sus enfoques originales. Así, los neorrealistas con premisas como la mayor limitación que impone la anarquía del sistema o sociedad al Estado, la cooperación dependiente del poder del Estado y el énfasis a las ganancias de la cooperación en términos relativos y quién gana más acentúan un viejo debate, aunque con algunos elementos contemporáneos. De ahí que ninguna de las miradas neo ofrece elementos para el análisis, en el sentido que la OEA no se concibe como un espacio de ayuda mutua o cooperación entre estados-nación.

Los aspectos que orientan a elegir a la sociedad internacional como un enfoque que ofrece los elementos teóricos más apropiados para abor dar las Misiones de Observación Electoral de la Organización de Estados Ame ricanos como un reflejo del proyecto común para promover y forta lecer instituciones y valores democráticos en la región de América son los siguientes: i) el enfoque en los seres humanos y sus ideas o ideo logías y cómo éstas pueden incidir en el mundo político; ii) las rela ciones humanas basadas en la independencia, seguridad, orden y jus ticia; iii) los pensamientos y acciones de la gente involucrada en las relaciones internacionales; y iv) la anarquía de la sociedad dentro del mundo político. De esta manera, se considera que esta teoría ofrece ele mentos útiles para el análisis y explorar desde una mirada ecléctica –vinculando tanto características realistas como idealistas– a las Misiones de Observación Electoral de la OEA como resultado de un proceso de sociedad internacional.

Así, para efectos de este trabajo, la sociedad internacional es entendida como una sociedad conformada por un grupo de estados “producto de una dialéctica constante entre la lógica de la dominación, existente en cualquier sociedad, y la lógica del contrato y de la autorregulación”9. En este sentido, los Estados son comunidades políticas independientes, que mantienen su soberanía; la cual no está en detrimento al conformar la sociedad de estados, pues aquélla se ha establecido “a través del

9 Barbé (2007, p. 134).

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diálogo y del consentimiento [para establecer] reglas e instituciones”10. En este sentido, la OEA es una expresión de la sociedad internacional americana que materializa tanto una lógica de dominación como de contrato que se ha transformado en virtud de los intereses de dominación a intereses de comunidad con valores democráticos prevalecientes en el contexto, lógicas que han cambiado con los valores e ideologías que han promovido actores político-gubernamentales claves.

El análisis del fortalecimiento y consolidación de la democracia en América desde la conformación de la Unidad de Promoción de la Democracia de la OEA, y el desarrollo de las Misiones de Observación Electoral, a la luz de los cambios de las dinámicas internacionales de-be ser visto como una contribución a la reflexión sobre el papel que desem peña esta organización en el proceso de conformación de región americana y en la consolidación de una identidad americana permeada por valores democráticos.

III. unA REvIsIón dE LA génEsIs y tRAnsfoRmAcIón dE LA oRgAnIzAcIón dE EstAdos AmERIcAnos

El cambio de regímenes políticos es una de las principales transfor-ma ciones del proceso global descrito desde hace 20 años; cambio que ha estado signado por el predominio de la democracia como el mo-delo distinguido que deben seguir todos los estados modernos11. El pre dominio de los valores democráticos ha surgido como resultado del cues tionamiento de las reglas de coexistencia en que se había basado el orden internacional en los siglos anteriores. Así, la democracia, sus valores e instituciones, ha reformulado la manera que interactúan los estados-nación, las organizaciones, los individuos, etc. El continente americano no ha estado marginado de estos cambios. Para abordar su incidencia se observará la trayectoria de creación de la Organización de

10 Según lo señalan Bull y Watson (1984) en The expansion of international society; referenciado por Barbé (2007, p. 134).

11 Predominio que se acentuó en 2001 con “la extensión de los valores occidentales como valores universales de global imposición”. A través de la “Estrategia de Seguridad Nacional proclama como objetivo la extensión de la democracia y los derechos humanos en todo el mundo, particularmente en el mundo musulmán” (Barbé, 2007, p. 37).

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Estados Americanos y el predominio de tales valores en sus objetivos, desde la revisión exhaustiva de fuentes primarias (documentos e infor-mes institucionales de la Secretaría General) y secundarias (publi-caciones y análisis académicos).

La génesis

En los antecedentes de creación de la OEA se destacan dos hechos his-tóricos en el intento de creación de un sistema interamericano en 1826 por Simón Bolívar; luego, con la Primera Conferencia Inter nacional Americana celebrada en 1889 a 1890, cuando se desarrollaron reuniones periódicas de los estados del continente para “forjar un sistema común de normas e instituciones”. Así, 1889 queda como uno de los años claves, en el sentido que dada la invitación al gobierno de Estados Unidos, luego con su aceptación y asistencia fue el hecho que desencadenó el proceso de conformación que “ha continuado ininterrumpidamente hasta hoy día”. El rol del gobierno estadounidense se destaca en el proceso, pues su incipiente hegemonía se había comenzado a ro-bustecer. Según explica Whitaker (1946, p. 11), en ese año se inició el periodo cuando se convirtió en el poder dominante (1890-1910). Así, “la ascensión de Estados Uni dos al rango de gran potencia hacia fines del siglo (XIX) se basó, en parte, en una reacción defensiva contra el nuevo imperialismo europeo, y en parte también, en una imitación, consiente o no, de las potencias europeas”12. Estos hechos históricos, aunque parecen intrascendentes, marcaron la esencia de la unión, la cual para algunos autores terminó por ser un elemento complementario de la política exterior estadounidense en términos de política de seguridad y, por lo tanto, como un suplemento al pacto trasatlántico de defensa, es decir, de la OtAN13. Aunque puede que desde la óptica realista esta idea sea suficiente, no es suficiente para el enfoque de la sociedad internacional.

12 Al respecto el autor señala que el desplazamiento del poder de Gran Bretaña en el continente americano ofreció ventajas para el posicionamiento de Estados Unidos; hecho que se destaca en el sentido que Bolívar había considerado como aliado para la conformación de la unión bolivariana ha dicho país (fernández Shaw, 1963).

13 Dykmann (2003, p. 134).

229



La relevancia de Estados Unidos en el proceso de creación de lo que lue go sería la OEA se orienta a que dicho papel “unificador” dio sentido e introdujo la idea de unión continental14. Esta idea de pana me-rica nismo resultó beneficiosa para los “nuevos” estados, pues ofreció la afir mación de América como una entidad histórica, donde éstos, contra dictoriamente, reforzaban su emancipación15; en el sentido que reforzaba el distanciamiento con Europa debido a la tendencia des-colonizadora. De esta manera, la conformación de esta Unión en 1889 se considera una muestra de acción concreta tendiente a relativizar el “desorden” que estaba empezando a emerger con la aparición de la anarquía de nuevos pueblos o comunidades políticas que empezaban a gozar del dere cho, luego de la Colonia, a disponer de ellos mismos, es decir, a ser independientes.

El proceso para imprimirle a la Organización su carácter internacional regional requirió más de cuarenta años, cambios en el derecho interna-cional y consolidación de las Naciones Unidas. A continuación se desta can algunos eventos y documentos que señalan la ruta que ha tenido la Organización.

tabla 1Principales antecedentes de la creación de la

Organización de Estados Americanos, 1889-1948

Año/ciudad Nombre Algunos resultados relevantes Contexto y generalidades

1889 -1890/Washington

I Conferencia Internacional Americana

• No se firmó tratado ni convención alguna• Se votaron Recomendaciones (construc-

ción de ferrocarril intercontinental-ante ce-dente de carretera panamericana)

• Resolución XXII: descarta derecho a la con quista

• Creación Unión Internacional de las Repú-blicas Americanas

Periodo presidencial EE.UU.: HarrisonSólo República Dominicana no envió representante

14 Algunos autores destacan la relevancia de la doctrina Monroe en la introducción del vocablo “panamericanismo”, que era entendido como un preludio a tal idea de unión (fernández Shaw, 1963, p. 66).

15 fernández Shaw (1963, p. 67).

230



1901-1902/ México

II Conferencia Internacional Americana

• Adhesión a las Convenciones de La Haya• Firma de Tratados y Convenciones (entre

otros): Tratado de extradición y protección contra el anarquismo, Tratado de Arbitraje.

• Convención para la conformación de Có-digos de Derecho internacional público y privado, Convención relativa a derechos de extranjería

Asisten 19 estados, por pri-mera vez República Domi-nicana

1906/ Río de Janeiro

III Conferencia Internacional Americana

• Convención sobre la condición de los ciuda danos naturalizados

• Propuesta del Consejo Directivo de crea-ción de Ministerios de Relaciones Exte-riores en los países

• Creación de director general

Acude por primera vez Cu-ba y Panamá. No acuden Haití ni Venezuela

1910/ Buenos Aires

IV Conferencia Internacional Americana

• Firma de tratados y convenciones• Adopción del nombre Unión de las Re-

públicas Americanas

Año de inauguración de la sede en Washington

1923/Santiago de

Chile

V Conferencia Internacional Americana

• Firma de tratados entre ellos:• Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos

entre los estados americanos (Tratado de Gondra)

• Y otros de índole comercial

Época de intervencionismo y tensión entre México y Washing tonNo asistieron Perú ni Bolivia por problema de Tacna y Arica con Chile

1928/ La Habana

VI Conferencia Internacional Americana

• Firma de tratados entre ellos: condición de extranjeros, funcionarios diplomáticos, derecho de asilo, neutralidad marítima, aviación co mer cial, entre otros.

• Convención sobre Derecho Internacional Pri va do (Código Bustamante) constituyó un im portante paso hacia la codificación y el desarrollo progresivo del derecho inter-nacional privado.

• Convención sobre los Derechos y Deberes de los Estados en caso de luchas civiles

Resultado de un proceso ini ciado en 1927 en la con-ferencia de juris con sultos y sobre la acep tación o no a toda clase de intervención en la política inter na de los paísesDebate entorno a la política se guida por EE.UU. en Haití, Ni caragua y Rep. Domi ni-canaPosición de EE.UU. en su de legado Hughes: parti-dario de no-intervención pe ro no en tér minos ab so-lutos y a veces con excep-cionalidades

1933/Montevideo

VII Conferencia Internacional Americana

• Firma de convenciones entre ellas: sobre na cionalidad, nacionalidad de la mujer, sobre ex tradición, sobre asilo político, etc.

• ConvenciónsobrelosDerechosyDeberesde los Estados: reafirma el principio de que “los Estados son jurídicamente igua-les, disfrutan de iguales derechos y tienen igual capacidad para ejercitarlos”16

Entorno regional con difi cul-ta des, económicas, finan-cieras, so ciales y políticas

16 Se reitera el principio de que ningún Estado tiene derecho de intervenir (prohibición de intervención) en los asuntos internos o externos de otro, y se subraya la obligación de todos los estados de resolver por los medios pacíficos reconocidos las divergencias de cualquier tipo que se susciten entre ellos.

231



1938/ Lima

VIII Conferencia Internacional Americana

• No se aprobó tratado o convención alguna• Firma de declaraciones, resoluciones y re-

comen daciones, se destaca: Declaración principios de solidaridad de América

Celebrada ocho meses an-tes del incio de la Se gunda Guerra Mun dial

1948/ Bogotá

IX Conferencia Internacional Americana

• Adopción de la Carta de la Organización de los Estados Americanos

• Tratado Americano de Soluciones Pací-ficas17 (“Pac to de Bogotá)

• Declaración Americana de los Derechos y De beres del Hombre-adopción

• Convenio Económico de Bogotá, que se pro puso fomentar la cooperación econó-mica entre los estados americanos, pero que nunca entró en vigencia.

Reunió a 21 estados (todos los países americanos18)Política interna colombiana en conflicto: “el bogotazo”, re vuelta popular por el ase-si nato del can didato presi-dencial Jorge Elie cer Gaitán

fuente: Elaboración propia a partir de fernández Shaw (1963, pp. 131-223).

Así, la importancia de la OEA, en términos de la sociedad internacional, se debe a la orientación que desde su objetivo se constituye en instru-mento de orden de la sociedad americana anárquica, orden que no es impuesto sino aceptado a través de unas pautas relativamente16 norma tivizadas, “básicamente desde el terreno de la diplomacia y del derecho inter nacional”17. En otros términos, procura prevenir un excesivo desor den, pero siempre teniendo en cuenta la soberanía de los estados. Sin embargo, este panorama cambia y el papel de Estados Unidos frente a los demás países miembros. Al respecto se destaca el momento histórico de la Conferencia del año 1928, en que la política exterior seguida por Estados Unidos hacia otros países del continente hizo acentuar la actitud de desconfianza de otros estados hacia el punto de vista estadounidense sobre la no intervención y su relativización, como lo expuso en dicha conferencia el jefe de la delegación, Ch. E.

17 La definición de medios pacíficos y procedimientos que se deben seguir: buenos oficios y mediación, investigación y conciliación, y arbitraje. Si no se logra una solución mediante el procedimiento de conciliación establecido, las partes tienen derecho a recurrir a la Corte Inter-nacional de Justicia. De hecho, algunas controversias han llegado hasta esta instancia.

18 Resulta relevante señalar que hasta este entonces no se había contado con la representación de Canadá en el proceso.

16 El término se utiliza teniendo en cuenta que para algunos autores no son suficientes ni vinculantes, lo cual vuelve inoperante a la organización (Alda, 2008). Asimismo, en algunos casos muchos de estos tratados no son ratificados por todos los estados.

17 Caminal Badía (1996, pp. 518519).

232



Hughes18. Se evidencia en aquella conferencia cómo la influencia y predominio de Estados Unidos se pone en duda, pues se logró la suscripción de la Convención sobre los Derechos y Deberes de los Es-tados en caso de luchas civiles, restringiendo actos de injerencia en la política interna de los países miembro por parte de otros miembros de la Organización.

En general, puede abordarse a la OEA como un elemento que ha tendido a ordenar el sistema de estados de la región desde un inicio, si bien con objetivos reguladores-comerciales19; con el cambio del contexto político se han introducido elementos de política exterior y diplomacia para mantener una sociedad de estados soberanos. Así, la Organización puede considerarse como una instancia que junto con la institución del Estado contribuyen a mantener y desarrollar un componente ordenado del sistema, sobre todo cuando los estados en-tran en competición o en confrontación interna, como en los años 1923 y 1933.

Al continuar con la historia de la conformación de la OEA hace indis-pensable revisar los objetivos que la potenciaron. Así, resulta impor-tante tener en cuenta que el objeto de la organización panamericana nunca tuvo explícitos objetivos políticos en las conferencias diplo-máticas; en lo que corresponde a los documentos que materializaron sus prioridades iniciales se resalta la importancia del comercio, luego se hizo evidente la primacía de Estados Unidos, y allí empezaron a ge nerarse regulaciones de índole política en lo que respecta a la po-sibilidad de autodeterminación de las comunidades políticas, el control y superación de conflictos entre países de la región y, finalmente, el inicio de la Segunda Guerra Mundial y el ataque a Pearl Harbor fueron elementos contextuales que determinaron los cambios de orientación de la Organización. De ahí que el poder que ha ejercido

18 Fernández Shaw (1964, pp. 162163).19 Se constituye como objetivo originario de la Unión Internacional de Repúblicas Americanas,

de 18 estados americanos, lograr la publicación ágil y oportuna de datos comerciales ( Whitaker, 1943, p. 13).

233



los Estados Unidos, en algunos momentos, ha sido estructural20; un poder relativizado, pues el caso del periodo de gobierno del Presidente Roosvelt21, permitió un realce del movimiento interamericano, más que panamericano. Es decir, se dio lugar a la separación de la “fuente norteamericana para convertirse en la realidad de toda América”22.

Es clara la manifestación y preocupación de los estados americanos por promover las condiciones para el logro de la paz continental a partir de 1948, inspirándose en el espíritu de solidaridad continental, bienestar material y espiritual de los pueblos. La introducción de la temática específica de los derechos políticos aún no lograba un lugar destacado, pues en ese año de manera incipiente se obtuvieron acuerdos en materia de derechos políticos a la mujer, sin mayor énfasis a pesar de quedar explícito en la Carta de la OEA la actuación en el marco de instituciones democráticas. Se necesitó de más años y eventos históricos para que la noción de democracia, en su sentido procedimental, se anclara en la región, y así en la Organización, para que ésta tomara como suya la responsabilidad de la promoción.

III.1. La transformación de la organización para la promoción democrática

Dentro de la estructura anterior al año 1990, no existió unidad o comisión que tratara el tema de la democracia, ya fuera en términos técnicos o políticos. Es muy probable que la influencia del contexto de finales de la Segunda Guerra Mundial e inicios de la Guerra Fría fuera la causa de no hacer declaración explícita en pro de la democracia. Sólo hasta el año 199023, con el Protocolo de Cartagena, se marcó un

20 Strange (1984): “es el poder para configurar y determinar las estructuras del sistema mundial en las que los estados, sus instituciones políticas, sus empresas […] tienen que operar”.

21 El recelo disminuye con la renuncia a nuevas intervenciones y empezó a practicar la política del “buen vecino”.

22 Fernández Shaw (1963) señala que las naciones hispánicas levantan la bandera de un nuevo panamericanismo (o interamericanismo) más o menos según la idea de Bolívar de una cohesión de naciones nacidas de la independencia gestada por él y sin participación de Estados Unidos.

23 En la Asamblea General Ordinaria celebrada el 8 de junio de 1990 en Asunción (Paraguay) se le confirió mandato al entonces secretario general de la Organización, Joao Clemente Baena

234



punto de inflexión en la evolución de la OEA al incluir dentro de sus propósitos esenciales, la promoción y consolidación de la democracia representativa, manteniendo el prin cipio de la no intervención. Así, en 1990 se crea la Unidad para la Promoción de la Democracia; dicha Unidad tendría, en líneas gene rales, como objetivo brindar apoyo técnico a los estados miembros que lo solicitaran.

El apoyo de la Unidad se refiere al asesoramiento o asistencia para pre servar o fortalecer sus instituciones políticas y procedimientos de-mo cráticos. Se destaca en su creación el impulso que dio Canadá a la propuesta, en el sentido que este país recientemente había llegado a in tegrar la Organización después de algunos intentos iniciales desde prin cipios del siglo XIX. Así, la Unidad se constituyó en la “forma ins titucional a una serie de acciones que venía adelantando el secretario general en favor de la Democracia”24, entre las principales: la observación electoral.

La relevancia de este cambio radica en que la sociedad internacional de finales del siglo XX estuvo marcada por un funcionamiento bajo normas que se fijaban desde las posiciones de poder cuya esencia era el ordenamiento jurídico internacional25. La OEA estuvo signada por una posición reactiva a las crisis; de ahí que se busque el diseño de un instrumento que implemente actividades preventivas; dando lugar a la creación de la Unidad para la Promoción de la Democracia(UDP).

El alcance de la UDP estuvo sometido a debate en Paraguay en 1990, mientras algunos países proponían una acción más efectiva y directa, otros preferían la limitación de su acción. Así, las acciones de la UDP quedaron establecidas desde una perspectiva limitada e indirecta para el fortalecimiento y mantenimiento de las instituciones democráticas

Soares, para que se creara una Unidad para la Promoción de la Democracia (UPD) en la Secretaría General. Actualmente la UDP hace parte de la Secretaría de Asuntos Políticos, creada en 2006, que tiene entre sus tareas relevantes, entre otras: el análisis político, la observación y asistencia electoral, la prevención de la crisis y la modernización del Estado.

24 Ver más en Naveda (1997).25 Como ya se había señalado, hasta la creación –formalmente– de la OEA en 1948 permanecía

ausente el espíritu americanista.

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en la región. De ahí que las actividades de información, investigación, educación, apoyo institucional y a los procesos electorales –como el principal– fueron las asignadas a la Unidad. De esta manera, estos cambios, entre otros, en la Organización, así como la asistencia de nuevos Estados –Canadá– señalaron la superación de los protagonismos solidarios, de los liderazgos impuestos, como tendencias de cambios de la sociedad internacional en general y de la hemisférica en particular. Como señala Mesa (1992, p. 122), “el debate entre el pasado y el futuro, preñado de enormes dificultades, agobiado por el recrudecimiento de las ten siones internacionales y la multiplicación de los conflictos armados localizados26, [presentó] la imagen imperfecta de una sociedad inter nacional en formación”.

Con el devenir del tiempo, la Unidad ha tratado de responder a dicha formación constante. En sus inicios tenía como prioridades: i) prestar so porte técnico a las organizaciones electorales; ii) entrenamiento legis lativo; y iii) educación cívica. No obstante, sus logros se cen tra-ron en el “monitoreo” electoral, aunque con debilidades en su capa-cidad institucional. En este sentido, teniendo en cuenta los retos y señalamientos de la Cumbre de las Américas de Miami, en cabeza del Se cretario General, César Gaviria, se fortaleció su acción a fin de que la UDP pudiera prestar asistencia en cuestiones tales como reformas y cambios institucionales (Gobierno, Justicia, Legislativo), modernización técnica de los órganos legislativos, simplificación de reglamentos y fomento a la participación de organizaciones comunitarias en la democracia local, principalmente.

Dichas prioridades han ido adecuándose y especializándose; también la asistencia se hace específicamente por áreas de trabajo y de acuer do con enfoques regionales. Así, durante el periodo 1994-2004 el énfasis se puso en el fortalecimiento de instituciones y procesos democráticos. Resulta relevante señalar que pese a que la concepción central de la OEA y como su fundamento primordial era la democracia representativa, ésta

26 En pocas regiones del mundo se presentaron con más intensidad los conflictos de la Guerra fría como en Centroamérica (Gaviria, 2004).

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ha cambiado y ha dado lugar a revaluar la demo cracia participativa a través de la promoción de la organización y participación ciudadanas.

III.2. La contribución desde la unidad para la Promoción de la democracia

Los avances que se destacan de la UDP luego de su fortalecimiento es el papel que ha desempeñado en el Caribe, pues el apoyo de la Unidad, como señala Gaviria (2004, p. 20), ha sido determinante para una región que dada “[l]a singularidad e importancia del Caribe lo convierte en un desafío importante para la Organización, dado que su historia e instituciones requieren un tratamiento y enfoque distintos de los que se adoptan en el resto de la región”. Entre otros, Gaviria señala la importancia de la labor en materia de fortalecimiento de registros civiles y electorales, pues las diferencias con las organizaciones elec torales del resto de la región son “dramáticas” y nocivas para la consolidación de la democracia. Respecto a otras acciones relevantes desarrolladas por la UDP en sus primeros años se resalta: i) las acciones postconflicto; ii) prevención y resolución de conflictos en Centroamérica; iii) la descentralización; iv) la participación ciudadana y v) las misiones de observación electoral.

Los principales aportes de la Unidad en esos momentos críticos para la región se relacionan con las acciones señaladas en la tabla 2. Entre otros, se destaca, por ejemplo, el caso de Haití y el de Nicaragua, países donde luego de los procesos de restitución del poder democrático y de desmovilización de grupos armados, respectivamente, se ha necesitado de un proceso de largo plazo que ha implicado acciones tendientes a la verificación, reconciliación y asistencia en la promoción de instituciones democráticas.

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tabla 2Principales acciones de la Organización de Estados Americanos a través de

la Unidad de Promoción de la Democracia, 1990-1996

TIPO Países/año acciones

Postconflicto yPrevención y resolución

de conflictos en Centroamérica

• Nicaragua/1990

• Verificación ejecución acuerdos de paz, protección de de-rechos humanos, reconciliación nacional

• Apoyo técnico instituciones electorales, asesoría a asocia-ciones comunitarias indígenas, estudios especializados so-bre población, medio ambiente, entre otros.

• Asistencia técnica para fortalecer la Policía y el poder judicial • Área de derechos humanos• Reconciliación entre sectores de oposición política, iglesias• Educación para la democracia• Desminado, reincorporación a desvinculados armados

• Surinam/1992 (final guerra civil)

• Asistencia técnica para fortalecer la Policía y el poder judicial• Área de derechos humanos• Apoyo técnico instituciones electorales, asesoría a asocia-

ciones comunitarias indígenas, estudios especializados so-bre población, medio ambiente, entre otros.

• Honduras/1995

• Asistencia técnica para fortalecer la Policía y el poder judicial• Área de derechos humanos• Apoyo técnico instituciones electorales, asesoría asociaciones

comunitarias indígenas, estudios especializados sobre pobla-ción, medio ambiente, entre otros.

• Desminado, reincorporación a desvinculados armados

• Haití/1990

• Asistencia técnica para fortalecer la Policía y el poder judicial • Área de derechos humanos• Apoyo técnico instituciones electorales, asesoría a asocia-

ciones comunitarias indígenas, estudios especializados so-bre población, medio ambiente, entre otros.

• Guatemala/1996

• Apoyo técnico instituciones electorales, asesoría a asocia-ciones comunitarias indígenas, estudios especializados so-bre población, medio ambiente, entre otros.

• Asistencia técnica para fortalecer la Policía y el poder judicial • Área de derechos humanos

fuente: Elaboración propia a partir de Gaviria (2004, pp.20-40).

Estas acciones, entre otras, permiten identificar cómo el fenómeno de la globalización política ha generado retos para el democracia en la región americana; así, la conciencia internacional –casi generalizada– sobre la búsqueda de la justicia social, la promoción y protección de los derechos humanos de todos los ciudadanos, por un lado, ha promovido grandes cambios en las instituciones y normas; de otro

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lado, ha evidenciado la debilidades de los diferentes actores internos en sus capacidades. Así, estamentos públicos, partidos políticos y organizaciones comunitarias han tenido que replantear su concepción del mundo tanto local, regional como internacional; y es allí donde la acción de la OEA a través de la UDP ha sido un actor relevante en el proceso de globalización de la conciencia democrática.

III.3. Las misiones de observación electoral: la primera experiencia y los cambios institucionales

La primera experiencia formal de apoyo a través de la Misiones de Ob-servación Electoral de la Unidad fue en Nicaragua, luego de la invitación expresa por este país, el 25 de febrero del mismo año. En aquel proceso electoral para la Presidencia resultó electa Violeta Barrios de Chamorro; así, Nicaragua constituyó para la OEA un campo de experimentación con nuevas metodologías y nuevos enfoques27. Esta fue la experiencia que abrió el trabajo en esta área tendiente a promover elecciones más limpias, a incentivar el proceso de alternación política.

Aquel proceso fue un momento clave en el objetivo de la profundización de la democracia, en el sentido que el apoyo a Nicaragua no se limitaba a la verificación de las condiciones del proceso electoral, también involucraba el apoyo para el tránsito democrático luego de un largo periodo de violencia. En este sentido, la consolidación de la democracia no se restringe al cumplimiento de los mínimos procedimentales: el de sa rrollo de procesos electorales para la elección de cargos de repre-sentación. Además, era indispensable profundizar en la búsqueda de mejores condiciones de información para los ciudadanos, y esto requería la existencia de medios de comunicación objetivos, situación que resul taba difícil de encontrar por entonces en los países del Cono Sur. Al reto se sumaba el escepticismo, la desconfianza hacia las instituciones político-democráticas y, a la vez, el optimismo que suscitaba el proceso electoral, en tanto que el conflicto armado había provocado el desgaste del tejido social y la polarización. Pese a todo,

27 Ver más en ponencia http://174.36.232.8/html/index.php?id=224. Consultada el 20 de septiembre de 2010.

http://174.36.232.8/html/index.php?id=224

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Nicaragua logró el traspaso de mando de un gobierno democrático a otro gobierno legítimamente elegido y constituido.

Las condiciones de este país eran muy similares a las que se registraban en el resto de la región: la modernización del Estado, los incipientes procesos de descentralización, la integración de economías a mercados internacionales, la modernización de la administración de justicia, las políticas para hacerle frente al narcotráfico y la violencia armada, entre otros. De ahí que esta primera experiencia involucró un sinnúmero de expectativas respecto al rol de la OEA como articulador del in-terés común de consolidar la democracia y de promover su marco co-mún para la interacción regional de cara a relaciones basadas en la autodeterminación y la soberanía estatal.

En esta primera experiencia de la OEA como actor de reconciliación y promotor democrático encontró también su prueba inaugural: el rearme de los grupos al margen de la ley a finales de 1990; este suceso dio la voz de alarma al regreso al conflicto armado nicaragüense; al respecto fueron muchas las acciones llevadas a cabo para controlar el eventual conflicto que logró mediarse y resolverse en 1994 con la Misión de la Comisión Internacional de Apoyo y Verificación de la OEA y el apoyo de diferentes sectores de la sociedad.

Otro hecho que se destaca es el apoyo a la instauración de la democracia representativa en Haití, proceso de cooperación iniciado entre este país y la Organización de los Estados Americanos en el marco de la organización de las primeras elecciones generales en 1990. Este tipo de apoyos son los que dieron lugar a configurar a las acciones enmarcadas en las Misiones de Observación Electoral como una de las más importantes, en el sentido que a partir de éstas se impulsa el fortalecimiento e independencia de las organizaciones y sistemas electorales de los países.

Sin embargo, en la década de los noventa, el continente estuvo sumido en una continua inestabilidad política28. En algunos casos se requirió

28 No obstante, como resultado de este inestable periodo se produjeron dos impor tantes

240



la intervención para tratar de restituir los gobiernos democráticos o de apoyar las decisiones internas, decisiones que han sido objeto de amplio debate, en tanto que en algunos casos, como el haitiano, la intervención de las fuerzas de las Naciones Unidas pusieron en tela de juicio el respeto por la soberanía.

En la actualidad, la instancia encargada de coordinar los procesos de las Misiones de Observación Electoral es el Departamento para la Cooperación y Observación Electoral –DECO–, es la entidad dentro de la Secretaría de Asuntos Políticos encargada de brindar apoyo a los sistemas e instituciones electorales de las Américas y de promover elec ciones democráticas en la región29. De esta manera, luego de vein te años de aprendizajes, el DECO desarrolla y mantiene un servició per-ma nente y profesionalizado de observación electoral.

Ante la tarea de asegurar la integridad, imparcialidad, confiabilidad de los procesos electorales, la asistencia a través de las Misiones se sigue realizando una vez se curse la invitación por parte del Estado miembro. Aunque la ausencia de Misiones de Observación no tiene un carácter vinculante de algún tipo para el Estado, entre la opinión pública su rol ha empezado a ser determinante para la confianza de la ciudadanía en el proceso y la legitimidad de los resultados.

instrumentos para la acción más directa de la OEA: la Resolución 1080 y el Protocolo de Washington. Por un lado, la Resolución 1080 ofreció herramientas para la intervención de procesos que induzcan a la irrupción de procesos políticos democráticos. Este instrumento fue invocado en tres oportunidades durante el periodo 19942004 (Haití/1991; Perú/1992; Guatemala/1993), aunque se cuestiona su capacidad de intervenir antes de la desaparición de las instituciones democráticas; de otro lado, el Protocolo de Washington, aprobado en 1992, entró a reforzar los contenidos de la Resolución 1080, y se considera una medida disuasiva para manejar rupturas democráticas en los países a través del aislamiento político y diplomático.

29 Las funciones del Departamento son: desarrollar y mantener un servicio permanente y profesionalizado de observación electoral para los estados miembros; colaborar con las instituciones electorales de los estados miembros en el diseño e implementación de programas de cooperación técnica en asuntos electorales; realizar actividades de análisis e investigación aplicada y organizar foros de discusión y seminarios para contribuir a mejorar las instituciones y procesos electorales de la región. Asimismo, opera bajo los principios de neutralidad, respeto por la legislación interna, insustituibilidad de los actores, aplicación de metodologías y criterios estandarizados en observación electoral, y la incorporación de la perspectiva de género.

241



A modo dE concLusIón

El Estado en general y el americano en particular pasó de verse inserto en una división bipolar Occidente-Oriente a la concepción de un baremo común sobre el cual pueden edificarse mejores condiciones de convivencia global, desarrollo económico y respeto de los derechos humanos, es decir, la democracia. En este sentido, la OEA basa su existencia en la aceptación por parte de los Estados miembros de ciertas normas e instituciones, en las que se enmarca el funcionamiento y la regulación para la promoción de la democracia, defensa de los derechos humanos, garantía de enfoque multidimensional a la seguridad, el fomento del desarrollo integral y el apoyo a la cooperación jurídica interamericana.

De esta manera, la conformación de la Organización de Estados Ame-ricanos ha pasado por diferentes etapas, las cuales han reflejado con la incorporación de reglas, normas e instituciones los valores predominantes en lo que podría identificarse como tres diferentes momentos históricos: i) carácter económicocomercial, 1889Washington; ii) carácter apolítico del panamericanismo, 1928La Habana; iii) resignificado de todo el proceso, 1948Bogotá. En este nuevo panorama hay una lectura global diferente, la que da lugar a concebir “[…] la relación entre reforma de los Estados y el compromiso, con una ética global en el continente [ame ricano], es decir, con un conjunto de principios compartidos uni-versalmente”, entre los que se destacan el respeto a los derechos hu-manos, la legitimidad democrática, la protección de las minorías, del plu ra lismo, a la diversidad cultural, entre otros; los cuales servirán como mínimos para la convivencia social, como lo señala Palomares (2006, p. 157). Como resultado se consolidan y materializan proyectos hemisféricos con el objetivo de fortalecerse respecto a los desafíos que marcaron las crisis económicas, sociales y políticas. Así, la Unidad para la Promoción de la Democracia sentó las bases para la configuración de una actuación indirecta tratando de responder a las necesidades de los Estados del hemisferio, los cuales comparten, además de problemas, formas de solución. Si bien su capacidad ha sido cuestionada en algunos momentos his-tóricos, como el caso de Perú en 2001, la complejidad de intereses

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acompaña este tipo de procesos –siempre inacabados–, por lo que hay que enfocarse en los aprendizajes y en la búsqueda de alternativas de consolidar desde diferentes aspectos la democracia. En este mismo sentido, resulta relevante la ampliación del concepto de democracia y no la restricción a la promoción de la representativa; ahora, el reto es la consolidación de la equidad social y económica, fundamento para una democracia que cumpla con lo procedimental pero que contribuya a la ciudadanía plena.

La democracia trae consigo un conjunto de valores, condiciones y retos que exige a estados, organizaciones, gobernantes y ciudadanos adoptar nuevas concepciones del mundo y de los otros. Es una nueva manera de concebir las relaciones e interacciones; éste será el reto de la OEA y su función de profundización de la democracia sin detrimento de la soberanía de los pueblos, de las comunidades políticas y consolidando el espíritu de región americana.

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La teoría del dominio del hecho en la legislación penal colombianaThe domain theory made in the colombian criminal law

André Scheller D´angelo*Universidad Cooperativa de Colombia seccional Santa Marta (Colombia)



*Abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en Instituciones jurídico-penales de la Universidad Nacional de Colombia, Magister en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca (España). Diplomado en Estudios Avanzados de Doctorado por la Universidad de Salamanca, candidato al título de Doctor en Derecho Penal de la misma universidad, docente de la especialización en Derecho Procesal Penal de la Universidad Cooperativa de Colombia, docente de Derecho penal general de la Universidad del Magdalena, docente de Derecho Penal General de la Universidad Sergio Arboleda. Jefe sec cional de Investigaciones Universidad Cooperativa de Colombia seccional Santa Marta. [email protected]


ResumenIntroducción: La discusión frente a la intervención de las personas en

Derecho Penal gira en torno a establecer, si todo aquel que participa en la comisión del delito es autor del mismo, o en su defecto, si cabe la posibilidad de establecer diferencias entre los sujetos que concurren en su producción. Según la dogmática contemporánea, en relación con la Autoría, esto es, con la determinación de quién es el autor de un hecho delictivo es posible distinguir dos puntos de vista: a) Abarcar con el concepto de autor a todos los intervinientes en el hecho; o, b) Establecer diferenciaciones entre las personas que concurren. Metodología: Se trata de un estudio con enfoque cualitativo, histórico-interpretativo y de alcance descriptivo. Resultados: Una vez revisado el marco teórico que encierra la investigación, se observa que la legislación penal colombiana, ha adoptado el criterio del dominio del hecho para diferenciar la autoría y la participación. No obstante lo anterior, el aplicador de justicia, en muchos casos, se vale de otros criterios para lograr la diferenciación, generando así dificultades para establecer un criterio único y uniforme en la jurisprudencia. Conclusiones: Los diferentes criterios que ha establecido la dogmática no son suficientes para lograr una diferenciación adecuada frente al fenómeno de la autoría y la participación. Estas figuras siguen siendo en todo y en parte, determinadas por la percepción del juez al momento del análisis probatorio. Así mismo, se concluye que en nuestro país, los criterios de la jurisprudencia no son homogéneos a la hora de optar por una teoría diferenciadora.

Palabras clave: Autoría, participación, intervención, determinador, cómplice, dominio del hecho, accesoriedad de la participación.

AbstractThe argument against the involvement of people in Criminal Law focuses

on establishing if someone who participates in the commission of a crime is the author of it, or alternatively, if it is possible to distinguish between subjects who concur in their perpetration. Criminal codes currently provide various forms of intervention in the crime However, the term referred to anyone who is involved in producing the result is the same author (Unitary Copyright), was the first link in the chain which led to many discussions following the dogmatic issue. According to contemporary dogma, under Authoring, the determination of who the perpetrator of a criminal act is, it is possible to distinguish two ways: a) Cover with the concept of Authoring to all those involved in the act; or, b) Establishing differentiations among people who attend.

Keywords: Authorship, participation, intervention, determiner, accomplice.

Fecha de recepción: 24 de enero de 2011Fecha de aceptación: 15 de marzo de 2011

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André Scheller D´angelo


LA teoRíA deL dominio deL hecho en LA LegisLAción PenAL coLombiAnA

La teoría del Dominio del Hecho constituye la posición dominante en la doctrina actualmente, y ha sido defendida por autores como Mau rach (1995), Gallas (1968), citado por Roxín (1998), Weber (1935), Jes check (1981) y Gimbernat (1966).Varios teóricos han intentado apro ximarse a una definición concreta en torno a la teoría del dominio del hecho, sin embargo, se han destacado algunos autores por sus enun ciados, que pretenden obtener, en lo posible, la uniformidad de un criterio único, que sirva de fundamentación a la aplicación de la teoría en su estado más reciente.

Según Díaz y García Conlledo (1991), fue Lobe, en 1933, quien la uti -lizó por primera vez para criticar la teoría subjetiva. La idea de do-minio del hecho en un sentido absolutamente moderno exige, junto al elemento sub jetivo de la voluntad de dominio, el verdadero dominio objetivo en la ejecución en el mismo sentido (Martínez, 1998). En este orden de ideas, Lobe sostendría que lo esencial para la autoría no es, sin embargo, solo la presencia de una voluntad del contenido, querer el hecho como propio, sino que la realización de esa voluntad debe además tener lugar, de modo que la misma se ejecute bajo su dominio, que la voluntad domine y dirija también la ejecución que sirve a su realización.

Posteriormente tendrá base en el finalismo, sobre la tesis de que en los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la ejecución del hecho, del mismo modo que ve lo decisivo de la acción en el control final del hecho (Mir Puig, 2004).

Es de anotar que la expresión “dominio del hecho”, antes de ser di-fundida por Lobe y Welzel en el sentido que hoy se conoce, fue utilizada por auto res como Hegler, Frank y Goldschmidt (citados en Roxin, 1998), quienes la consideraban como referida al sujeto del delito, pero entendida solo en cuanto a los elementos materiales de la culpabilidad (de su época), es decir, a la imputabilidad, al dolo o a la imprudencia y a las causas de exculpación.

247

La teoría deL dominio deL hecho en La LegisLación penaL coLombiana


Por su parte, Bruns (en Welzel, 1970) utiliza la expresión “dominio del hecho” para referirse al criterio de distinción entre dolo e imprudencia consiente.

constRucción y contenido deL dominio deL hecho

Hans Welzel (1970) manifiesta que autor del hecho será aquel que lo realiza en forma final, en razón a una decisión de su voluntad. El sustento de toda la teoría del dominio del hecho, según la doctrina domi-nante1, es consecuencia, en gran medida, del sustento de las anteriores teorías de la autoría; así, influyen en la formación del concepto, la teoría del dolo, la objetivo-material, la objetivo-formal, etc. Así mismo, es de considerar, como lo anota López Barja (1996), que la teoría del dominio del hecho también es consecuencia de aceptar el dolo en el tipo. Así, si se mantiene la posición en torno a que la acción humana es un suceso finalmente dominado por la voluntad, la cuestión de quién ha realizado una acción, y por tanto quién es autor de la misma, remite a aquel que ha tenido el do minio final de la acción. Según Roxin (1998), el dominio del hecho es un elemento objetivo de la autoría, y por ello, elemento del tipo objetivo y elemento del tipo subjetivo; así, el dominio objetivo del hecho y la volun tad de dominio constituyen los elementos del dominio final del hecho.

Según lo anterior, el elemento objetivo de la autoría está comprendido dentro del tipo objetivo o dominio objetivo del hecho, mientras que el elemento subjetivo de la autoría o la voluntad de dominar el hecho se en cuentra en el tipo subjetivo (Díaz y García Conlledo & Luzón, 2004).

Esta construcción ha sido refutada por Gimbernat (1966), quien consi-dera que el dominio del hecho es una construcción solamente objetiva, con fundamento en que quien tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga la voluntad de autor, aunque quiera el

1 En países como Alemania, España, Colombia, la teoría del dominio del hecho es de amplia recepción, con algunas limitantes.

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hecho como propio, no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía.

Continuando con la construcción de Welzel (1970), no resulta suficiente, en cuanto a la determinación de la autoría, un simple aporte causal al he cho, o la sola voluntad de ser autor, además es preciso que el autor domine el hecho, y ello implica que esté en posición de orientar los factores causales de acuerdo con la dirección final de su voluntad; por ello se requiere para el dominio del hecho: finalidad y posición objetiva, y junto a ello, considera Welzel que el dominio del hecho tam-bién depende de un contenido social, es decir, de otros elementos per-sonales del autor, a los que denomina “elementos objetivos del autor”, por ejemplo: el hecho de ser funcionario, comerciante, soldado, etc., y los elementos subjetivos de la autoría, como el ánimo de lucro, la ten dencia lasciva, etc. ; por tanto, si se presentan estos elementos, ten-drá el autor el dominio del hecho, no solamente en sentido final, sino también social. Por consiguiente, solo cuando se reúnen esos tres requisitos en el autor existe autoría.

Más adelante Welzel expresaría que en algunos delitos es necesario, jun to a los tres anteriores, el requisito de “la realización de propia mano”.

En resumen, según el criterio de Welzel, solo cuando se tiene el do-minio final del hecho, y se tienen en cuenta los elementos subjetivos y objetivos, habrá autoría; más adelante Welzel abandonaría el dominio social del hecho, pero insistiría en los tres requisitos antes mencionados (dominio final, elementos objetivos y elementos subjetivos del autor).

En la actualidad, quien con más éxito ha defendido la teoría del dominio del hecho ha sido Claus Roxin. Cabe aclarar, antes de abordar la teoría del dominio del hecho desde la visión de Roxin, un criterio que resulta de vital importancia para seguir comprendiendo la entrada de dicha teo ría y de su vigencia en el mundo jurídico penal. Lo que se ha visto has ta ahora lleva a concluir que la teoría del dominio del hecho tiene elementos objetivos y subjetivos, por tanto cabe preguntarse: ¿es la teoría del dominio del hecho una teoría objetivo-subjetiva? Si guiendo

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la postura de Díaz y García Conlledo (1991), la respuesta a este inte-rrogante es negativa. Las teorías subjetivas de la autoría exigen en el sujeto una disposición de la voluntad o ánimo respecto a su forma de intervención, que es lo que la doctrina ha denominado animus auctoris; no obstante, los partidarios del dominio del hecho, cuando se refieren al elemento subjetivo de la teoría, lo identifican con finalidad, es decir, con dolo, pero no el dolo entendido simplemente como querer y saber, porque el dolo así entendido también concurre en los partícipes, sino que debe entenderse el dolo como voluntad consciente de realizar concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del hecho.

Para Roxin (1998), se necesita un conocimiento fundamentador del do-minio, es decir, que el autor debe conocer las circunstancias fácticas que fundamentan su dominio sobre el acontecimiento: se pide, en es-tos tér minos, más conciencia que finalidad.

La finalidad o la conciencia exigidas nada tienen que ver con la posición interna del sujeto respecto a su forma de intervención o con querer el hecho como propio o ajeno, o con tener voluntad preponderante, o con actuar con determinado interés o no. Por lo anterior, es claro que la teoría del dominio del hecho no es una teoría subjetiva; diferente es que en ella concurran elementos subjetivos, como los enunciados anteriormente al re ferirnos a la manera como lo expone Welzel.

Con posterioridad a las construcciones de Welzel, y aun en la actualidad, no son pocas las matizaciones que de la teoría del dominio del hecho han desarrollado algunos autores, entre ellos, Maurach, Von Weber, Jescheck y Gimbernat, entre otros.

En su obra más sobresaliente sobre el tema, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Roxin expone de manera metódica que el autor es la figura central del proceso de actuación. Este es el punto de partida metodológico, porque esta afirmación contiene un principio rector, de donde puede partir el concepto legal, pero además de allí se extrae un concepto prejurídico de diferenciación que no tiene objeción. Según el planteamiento de Díaz y García Conlledo (1991), el legislador valora

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de tal forma que caracteriza al autor a través del concepto de ejecutar, al inductor a través del determinar al hecho, y la complicidad mediante el prestar ayuda. Así, el legislador de manera concreta contempla en el centro de la actuación al ejecutor y a las otras tres figuras en torno a él. Con esto quiere significar Roxin que la esencia de la participación con siste en el apoyo en la figura del autor. Obviamente, con la figura del autor como criterio central de la actuación no queda solucionada la definición material de autor, pues ésta dependerá, en gran medida, de las valoraciones del legislador, la estructura del comportamiento y el tipo específico de que se trate; es importante entonces dotar de contenido la figura central. Roxin considera que ese contenido se logra mediante el dominio del hecho, de la infracción del deber especial o de la actuación de propia mano2.

Por otro lado, Roxin (1998) concibe el dominio del hecho como concepto abierto. Manifiesta que el concepto de dominio del hecho no puede ser un concepto indeterminado, pues ello daría lugar a dejar insolubles al gu nos casos difíciles; pero tampoco debe ser un concepto fijo en el que se apele a la subsunción estricta para la solución de las diferentes circuns tancias fácticas. Se concreta, entonces, en un punto medio, en el que se tengan en cuenta los sucesos y fenómenos de la vida real, pero con un cierto principio rector común que sirva de hilo conductor, que permita la diferenciación de los casos en concreto. Esto es lo que para Roxin se denomina concepto abierto, que constituye el indicador de la dirección que se debe seguir, a través del cual se construirá la teoría del dominio del hecho, estudiando en cada caso particular de autoría (individual, mediata y coautoría) las diferentes formas de aparición del fenómeno participativo, y extrayendo, así, principios rectores que den solución a los diferentes casos en particular. Cabe anotar que Roxin no considera el dominio del hecho en todos los casos; por ejemplo, en los delitos de infracción al deber y en los de propia mano, en los que la regulación es di ferente.

2 Este punto de partida ha recibido diferentes críticas de parte de la doctrina, en espe cial de Bacigalupo (1984) y de Díaz y García Conlledo (1991).

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Roxin (1998) considera como formas de dominio del hecho el dominio de la acción en la teoría inmediata unipersonal, “quien sin estar coac-cionado y sin depender de otro más allá de lo que socialmente es ha-bitual realiza de propia mano todos los elementos del tipo es autor, en cualquier caso será autor”; el dominio de la voluntad, según la idea de figura central, “una coacción o la utilización de quien sufre un error hace al sujeto de atrás figura clave del acontecimiento, a diferencia de si se hubiera limitado a una incitación o a un mero consejo” en la au-toría mediata; finalmente, el dominio funcional en la coautoría, el cual lo presenta Roxin al mar gen de consideraciones valorativas generales que desembocan en consi dera ciones de merecimiento de pena.

El fenómeno de la coautoría lo explica el mismo autor a partir de la si-guiente lógica:

Si partimos de ejemplos en los que el cooperador, sin tener el dominio de la acción ni de la voluntad, satisface en la medida de lo posible el criterio, para nosotros decisivo, de ser la “figura central del suceso de la acción” y si pensamos, por ejemplo, en el atracador del banco con la pistola o en el interviniente en el asesinato que sujeta la víctima, la situación es la siguiente:

El interviniente no puede ejecutar nada solo; la intimidación de los empleados del banco o sujetar a la víctima no realizan el resultado: úni-camente si el compinche coopera “funciona el plan”. Pero también el otro se ve igualmente desamparado; de no quedar inmovilizados los em pleados del banco, sería detenido, y de no sujetar nadie a la víctima, ésta se defendería o huiría, así pues para ambos la situación es la misma: solo pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno por sepa rado puede anular el plan conjunto retirando su aportación. En esta medida, cada uno tiene el hecho en sus manos (p. 307).

Lo que Roxin denomina “posición clave” de cada interviniente define la coautoría: “si dos personas gobiernan conjuntamente una región, esto es, son co-señores en sentido literal, ello suele manifestarse en que cada uno, al adoptar medidas, está vinculado a la cooperación del otro…” Así las cosas, si alguno de los dos pretende retroceder, puede hacer que la medida fracase; por tanto, concluye Roxin que la coautoría debe concebirse como dominio del hecho conjunto. Es de anotar que

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la figura de la coautoría ha sido defendida por parte de la doctrina; así, Bokelmann (1960) defiende la llamada “división del trabajo”, para significar que el coautor, en los actos preparatorios por medio de esta idea, puede desempeñar conjuntamente distintos papeles en el marco del plan unitario; esta posición no es compartida por Roxin, pero se enuncia debido a que en la legislación penal colombiana se hace mención de ella.

De manera muy similar, con algunas variaciones de contenido pero no en su finalidad, se refiere Jescheck (1981) a las consecuencias concretas de la teoría del dominio del hecho:

1) Siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo; 2) es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría mediata); 3) es autor el coautor que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (Dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero par ticipando en todo caso de la común resolución delictiva (T. II, pp. 887, 888).

LA AutoRíA en eL concePto funcionAListA

La diferenciación entre autor y partícipe en sentido funcionalista no está ligado a conceptos ontológicos, sino a consideraciones normativas, es decir, que su base no se encuentra en consideraciones del mundo real sino en valoraciones jurídicas. Según Jakobs (2008), la responsabilidad jurídico-penal se fundamenta en el quebrantamiento de un papel o repre sentación que cumple cada persona, en el cual pueden distin-guirse dos categorías: de un lado, roles especiales que obligan a deter-minadas personas, el padre, la madre, servidor público, cónyuge, cuya vul neración conduce a los delitos de “infracción de deber”, caso en el cual solamente los titulares de estos roles son responsables de los que-brantamientos a título de autor, de tal forma que aquellas personas no abarcadas dentro de dicho rol pueden aparecer como partícipes pero no como autores.

De otro lado, la responsabilidad puede ser abarcada por obligaciones de carácter general o común de la persona en sociedad. Jakobs (2008) los

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denomina actos organizativos del titular de un ámbito de organización; esta organización se denomina “dominio del hecho”, por tanto a estos actos se les conoce como delitos de dominio. Se identifican con los debe res comunes a todos dentro de la sociedad de respetar los bienes ajenos, de no abusar de los derechos propios. De esta manera, serán autores todos los que concurran a ejecutar la acción punible en tanto que, por acción u omisión, quebranten el papel común a toda persona.

Así, según la teoría funcional del concepto de autor, cuando una sola persona organiza y ejecuta el hecho siempre será autora; si varias per-sonas toman parte del hecho de manera coordinada en sus ámbitos de organización, de tal manera que planean en conjunto un delito, aportando actos de la misma importancia, se trata de coautores; si los aportes son de menor importancia, se trata de partícipes, y finalmente, si existe some timiento al ámbito de organización de otro, se considerará que éste es autor mediato.

De otro lado, sostiene Jakobs (2008) que no es el dolo de los intervinientes lo que fundamente que se trate de algo común, sino la competencia por lo que sucede, y esta competencia también puede concurrir en caso de ausencia de dolo, y por ello puede existir participación imprudente en un hecho doloso denominada “autoría imprudente”. Ejemplo de lo anterior es que un cazador cuelga su escopeta cargada del perchero de un bar; otro cliente observa la situación y aprovecha la oportunidad de observar el arma; así, asiéndola torpemente, se produce un disparo que da muerte a otra persona; si el hecho se hubiere previsto y acordado, se trataría de una lesión común, no obstante, la razón de la responsabilidad no está en los acuerdos, sino en la competencia común por configuración del mundo que crea un riesgo no permitido, y por tanto los intervinientes responden por competerles el resultado lesivo, por ejecutar el comportamiento que en cierra el riesgo no permitido, o por mediar un comportamiento en fase de preparación que constituya razón para imputar el comportamiento en fase de ejecución.

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LA AutoRíA y LA PARticiPAción en LA JuRisPRudenciA coLombiAnA

Acorde con lo expresado en el acápite anterior, debe agregarse que la posición de la jurisprudencia es importante. Sin constituir el nódulo central de este estudio, vale la pena hacer un pequeño resumen de la posición jurisprudencial en Colombia; para hacer manifiesto dicho extracto es pertinente, en todo caso, partir de las consideraciones plasmadas en la sentencia de casación del 22 de mayo de 2003, radicado n 17.457, en la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia hace un recuento, más que suficiente, de las diferentes posiciones adoptadas por parte de ese organismo, no sólo durante la vigencia del Decreto 100 de 1980 (Código Penal anterior) sino de la Ley 599 de 2000 (Código Penal vigente).

Partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre autores materiales y cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980:

Serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común –comprensiva de uno o varios hechos– que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno (M. P. Alfonso Reyes Echandía).

Tiempo después, volvió a decir:

Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificación de ‘coautores’, en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. De manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía).

Unos años más tarde hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Código Penal de 1980 cuando afirmó que

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La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede en-tenderse como fenómeno jurídico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores [...] El coautor si gue siendo autor, aun cuando hipotéticamente se suprima otra partici-pación... (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga).

Por si existieran dudas en cuanto a la invariabilidad de las posturas, la Corte fue aun más enfática el 10 de mayo de 1991:

“Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mis mo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc.) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23... y 24... (C.P. 1980) no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un número mayor de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan”. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario, impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores, sino ampliarlo. Con esta tendencia el estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, “de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera [...] una responsabilidad ‘in solidum’ de todos los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención” (M. P. Gustavo Gómez Velásquez). (El subrayado es nuestro).

Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado porque es lógica frente al Código Penal de 1980. Por ello, recientemente la juris prudencia repitió esa tradición, con estas palabras:

En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccio-nario, por tal se debe entender al ‘Autor o autora con otro u otros’, es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala

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le gislara, porque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguna y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuandoquiera que es una variable de la de autor (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17.40).

En esa misma oportunidad también destacó la Corte la dificultad que a nivel doctrinal se había evidenciado alrededor de los criterios para di ferenciar la coautoría de la complicidad, especialmente cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, aspecto sobre el cual se clarificó que

[...] Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa co mún, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.

Como puede verse, son diversas las concepciones sostenidas por vía de jurisprudencia, en las que definitivamente se han presentado debates in teresantes sobre autores y partícipes, atendidos los momentos y las circunstancias concretos en las cuales ellos se producen.

discusión y concLusiones

El Código Penal colombiano, Ley 599 de 2000, desarrolla en los ar-tículos 29 y ss. los criterios que gobiernan la autoría y la participación, di ferenciando de manera puntual entre unos y otros, y especificando algu nas condiciones para cada uno de ellos.

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LA AutoRíA

De acuerdo con la legislación penal colombiana, intervienen en el de-lito los autores y los partícipes.

ARTÍCULO 29 Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de repre-sentación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente co lectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los ele-mentos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

De lo anterior se colige que son autores quienes desarrollen la conducta típica, pero también es autor quien no realizándola por sí mismo domina la voluntad de otro a quien utiliza como instrumento (dominio de la voluntad), luego es claro que se alude al criterio de la autoría mediata. En términos de Gómez (2005), la expresión “instrumento” significa “herramienta”, “utensilio”, etc.; también denota “elemento”. En la mane ra como se emplea en la norma quiere decir “usar o servirse de un hombre como elemento”, lo que señala que una persona dirige o domina a otra en su actividad a través del engaño, el error, la situación de inimputable o una situación artificial como la hipnosis, pero en todo caso, dominando la producción del suceso, convirtiendo al otro en un elemento que no controla el acaecer típico.

Por lo anterior es claro que autor en la legislación penal colombiana no es solo quien realiza por sí mismo la conducta punible sino quien se sirve de otro para su realización (Posada, 2002).

De la misma manera, se consideran autores a quienes mediante acuer-do común actúan por actos equivalentes o por división del trabajo (Velásquez, 2002). En sentido objetivo, la aportación de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia funcional (Jes-

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check, 1981), de modo que la colaboración de cada uno de ellos, me-diante el desempeño de la función que a cada uno le corresponde, se presente como una pieza esencial para la realización del plan general; lo anterior, claro está, bajo los parámetros de la teoría del dominio del hecho, en la medida en que una teoría subjetiva remitiría aquí también a la voluntad del autor.

De cara a la punibilidad, el mismo artículo señala que El autor, en sus diversas modalidades, incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

LA PARticiPAción

En cuanto a los partícipes, la legislación penal establece:

ARTÍCULO 30 Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

Los inductoRes

“Inducción” es determinar dolosamente a otro al hecho antijurídico por él cometido (Jescheck, 1981). Quien induce a otro se limita a provocar en el autor el comportamiento delictivo. En principio, todos los medios de inducción son idóneos, en la medida en que supongan un influjo psíquico; el inductor debe actuar dolosamente; bastando para ello el dolo eventual, que debe, por una parte, estar dirigido a la producción de la resolución de cometer el delito y, por otra, a la ejecución del hecho principal, incluyendo los elementos subjetivos de tipo y la realización del resultado típico; Jescheck (1981) lo denomina “doble dolo”.

El dolo desplegado por el inductor debe ser un dolo concreto, es decir, que se dirija a un determinado hecho y a un determinado autor en el que se produzca la resolución de delinquir. Así mismo, la acción del inductor debe ocasionar definitivamente la resolución de cometer el hecho en el autor principal. Frente a lo anterior cabe la posición de alguna parte de la doctrina según la cual si el autor principal ya está decidido a realizar la conducta, únicamente concurrirá tentativa en la inducción, o complicidad (Jescheck, 1981).

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Finalmente, a quien se induce en el hecho debe concluirlo con consu-mac ión o al menos con la mera tentativa, en la medida en que de no iniciarse el comportamiento punible, el comportamiento del inductor sería del todo impune.

Los cómPLices

El fenómeno de la complicidad está enmarcado en la norma penal colom biana en el mismo artículo 30 de la siguiente manera:

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción dismi-nuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuar ta parte.

El cómplice solo se puede caracterizar de una manera negativa, es decir, aquel que ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito (Bacigalupo, 1998). Desde el punto de vista del instante de la aportación del cómplice, ésta se genera tanto en la etapa de preparación como en la de ejecución; no cabe la posibilidad de una complicidad posterior a la comisión del hecho delictivo, excepto cuando se cumple una promesa anterior al delito: lo que determina la complicidad es la promesa anterior. Si esa promesa no tuvo incidencia en el hecho, no habrá complicidad, pero si la hubo, habrá complicidad aun cuando no se cumpla.

De lo anterior se deduce que para la complicidad son necesarias algunas exigencias, que en términos de Velásquez (2002) pueden ser resumidas así: primero debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice, de tal manera que el aporte doloso de éste suponga una contribución objetiva a aquél. Puede ser de carácter necesario o im-pres cindible cuando sin ella el hecho no se hubiera realizado; a esta especie se le denomina “complicidad primaria” o “necesaria”, o en su defecto, cuan do la contribución o aporte se hubiere realizado de todas

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formas, caso en el cual se presenta el fenómeno de la “complicidad secundaria” o “no necesaria”. En segundo lugar, la colaboración del cómplice debe ser el aporte doloso, de donde se deduce la inexistencia de una complicidad culposa.

De otro lado, es claro que el cómplice, según a la teoría del dominio del hecho, carece del dominio sobre las circunstancias que determinan la acción y la producción del resultado típico.

eL cRiteRio RestRictivo en LA Ley 599 de 2000

En el Código Penal colombiano, el legislador ha optado por un criterio restrictivo de autor; ello puede inferirse de la lectura del artículo 28, que dispone: “concurren a la conducta punible los autores y los participes”, y así mismo, de los artículos 29 y 30 cuando definen el rango de acción de autores y partícipes, definiendo en qué casos han de optarse por uno o por otro; se descarta así el criterio unitario. Así mismo, cuando el legislador hace hincapié en el artículo 29, inciso 1º, que es autor “quien realice la conducta punible por sí mismo” descarta la posibilidad de un criterio ex tensivo, debido a que según dicho criterio, no necesariamente quien rea liza el comportamiento “por sí mismo” es considerado autor, sino que puede considerarse cómplice, puesto que ello depende del “ánimo” de autor o cómplice con que se actúe. Por tanto, para el Código Penal colombiano siempre será autor quien realice la conducta por sí mismo, aunque lo haga por encargo o en interés de otro3 (en lo que a la autoría inmediata se refiere). Lo que obliga a desechar criterios subjetivos para diferenciar entre autores y partícipes, como en el caso de la “bañera” y el caso Staschynski. Con esta dis posición se descarta el criterio extensivo de autor.

Debe sentarse, por tanto, que la posición defendida en este trabajo, se-gún la cual el criterio restrictivo ofrece una respuesta más satisfactoria

3 Es de anotar que el hecho de que nuestro legislador admita la institución de la autoría mediata no quiere decir que admita un criterio extensivo y una teoría diferenciadora de orden subjetivo, debido a que el sujeto determinado actúe “por otro”. Lo que quiere destacarse es que quien actúa con dolo y ejecuta de mano propia el hecho no puede lla marse cómplice debido a una ausencia de “voluntad de autor”.

261



que el unitario o el extensivo a la definición de autor, concuerda con la posición que indudablemente ha adoptado nuestro legislador, pese a las diferentes transcripciones jurisprudenciales (ver Sentencia del 22 de mayo de 2003, radicado n 17.457), según las cuales, el criterio extensivo aplica aún hoy día y es de mejor recibo que el restrictivo. Cuestión, esta última, que, por supuesto, no compartimos por los motivos ya expuestos.

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Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador: Distinguiendo*

Responsibility of the legislative government: Distinguishing

José Ignacio Núñez Leiva**Universidad Alberto Hurtado (Chile)



* Trabajo desarrollado con el apoyo del Sistema de Fondos de Investigación de la Universidad Jesuíta Alberto Hurtado de Chile.

** Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay. Postgraduado en Derecho (Especialista en Constitucionalismo y Garantísmo) por la Universidad de Castilla La Mancha (España). Magíster en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha. Coordinador de la Iniciativa Nuevas perspectivas en Derecho Público. [email protected]


Resumen

Este trabajo estudia la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. Revisa sus principales antecedentes atendiendo a la jurisprudencia española y francesa. Distingue sus dos principales tipos o hipótesis y analiza críticamente los argumentos más difundidos que rechazan su reconocimiento y aplicación. Propone que aquellos argumentos escépticos hacia la responsabilidad del Estado legislador afectan de manera diversa a sus dos vertientes.

Palabras clave: Responsabilidad del Estado, Responsabilidad Estado Legislador, Derecho Público, Derecho Constitucional.

Abstract

The present work studies the figure of the patrimonial responsibility of the Legislative State. It checks its principal precedents attending to the Spanish and French jurisprudence. It distinguishes its two principal types or hypothesis and analyzes critically the most spread arguments that reject its recognition and application. It proposes that those skeptical arguments towards the responsibility of the legislative State concern in a diverse way its two branches.

Keywords: Responsibility of the legislative government. State liability, Public Law, Constitutional Law.

Fecha de recepción: 2 de marzo de 2011Fecha de aceptación: 22 de marzo de 2011

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José Ignacio Núñez Leiva


I. PRoLEgómEnos

Este trabajo analiza las principales coordenadas con ceptuales necesarias para comprender la figura de La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador.

Esperando aproximarnos siquiera un poco a tan ambicioso objetivo, el itinerario de nuestro análisis será el siguiente: en primer lugar revisaremos los antecedentes de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en Francia y España; luego, enunciaremos sus elementos; a continuación clasificaremos sus dos principales tipos o hipótesis; proseguiremos con la revisión de los argumentos que con mayor frecuencia se emplean para negar su aceptación y/o procedencia; finalizaremos con una breve revisión crítica de aquellos men cionados argumentos. Hacemos presente que, sin perjuicio de que la revisión de los antecedentes de la figura en estudio se localiza en Francia y España, las reflexiones que se desarrollan en los acápites posteriores no se circunscriben necesariamente a dichos espacios, sino que buscan contribuir a un análisis abstracto del instituto. II. AntEcEdEntEs dEL InstItuto, Los cAsos dE FRAncIA y EsPAñA1

La idea de que el Estado se ubica por sobre la ley, y por tanto será úni camente responsable de los daños que eventualmente produzca al legislar cuando una ley así expresamente lo señale, está aún latente en gran parte de la jurisprudencia y la doctrina (González, 2004, p. 57).2 Sin perjuicio de que ello revela una opción teórica específica en la forma de entender el ordenamiento jurídico, aunque a veces no consciente –tema que hemos abordado en otros trabajos– es un hecho incontrovertible que la figura de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador no se ubica entre aquellas que gozan de mayor aceptación y respaldo, no obstante que sus primeros antecedentes no son del todo recientes.

1 Sobre este tema véase también Núñez Leiva (2008 y 2010). 2 Prueba de aquello es que los sistemas en los que se reconoce la responsabilidad patrimonial

del Estado Legislador siguen siendo la excepción y no la regla.

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Responsabilidad patRimonial del estado legisladoR: distinguiendo


La doctrina internacional señala que los vestigios más remotos de formulación de la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado le gislador se encuentran en la jurisprudencia francesa y que ella configuró tal construcción incluso antes que la doctrina.

En Francia, ya en 1835 se conocía de un caso en que un ciudadano reclamaba una indemnización por los daños que significó a su patrimonio el cierre de su fábrica originado en una prohibición legal de fabricación y venta de sucedáneos del tabaco, dictada con la finalidad de proteger el monopolio de dicho producto. En aquella oportunidad, según nos cuenta un fallo pronunciado por el Consejo de Estado francés con fecha 11 de enero de 1938, se optó por la negativa a declarar que el Estado habría de responder patrimonialmente por el hecho del legislador argumentando que la ley, al ser una norma general, no afecta situaciones jurídicas de personas determinadas sino que su aplicación beneficia o perjudica a todos por igual. Ello significa que no produciría un daño especial a algunos individuos y, por tanto, el Estado no tendría el deber de indemnizar aquel daño. La especialidad aquí aludida, como explica Vedel (1980), se referiría a que el perjuicio alegado ha de estar individualizado o ser in dividualizable, es decir, que no afecte a la totalidad de los individuos destinatarios de la norma, pues sólo en aquel caso se lo entendería como anormal y antijurídico (p.323).

Es la misma oportunidad, el Consejo de Estado francés sostuvo la tesis –man tenida hasta ahora en algunos sistemas– que admite como procedente una indemnización por los eventuales perjuicios producidos por una ley en tanto la misma norma conceda tal posibilidad.

Fue en 1938, en el conocido Arret de la Fleurette, en el que por primera vez el Consejo de Estado francés –mediante una escueta sentencia de no más de 5 párrafos– estimó procedente una indemnización a cargo del Estado para resarcir de los prejuicios producidos a un ciudadano por una ley de 1934 que disponía:

Está prohibido fabricar, promover, poner en venta o vender, importar, ex portar o traficar: 1. Bajo la denominación de crema seguida o no de un cali ficativo o bajo una denominación de fantasía cualquiera, un

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producto que presente el aspecto de la crema, destinado a los mismos usos, no proveniente en forma exclusiva de la leche, la agregación o adición de materias grasas distintas a ésta, especialmente prohibida (Caldera, 1982, p.101).

La aplicación de la referida ley obligó a la sociedad La Fleurette a abandonar la producción de su producto denominado Granadine, el cual al no estar compuesto en un 100 % de leche se encontraba dentro de los productos prohibidos.

En tal oportunidad, el mencionado tribunal acogió la pretensión del actor sobre la base de considerar que la actividad desarrollada por la sociedad reclamante era lícita, no reprensible ni dañina, que de la historia de la ley no podía extraerse ninguna intención del legislador de someter al actor a alguna carga distinta de las que normalmente asume cada persona y que la carga impuesta por la ley es en beneficio de la sociedad toda y, por lo tanto, debe ser soportada también por la colectividad, no por una sola persona.3 Con esta tesis era necesario –sin embargo– que el demandante probase, ante el silencio de la ley, que el legislador no había pretendido excluir el derecho a indemnización (Checa, 2004, p. 50).

Esta tesis fue nuevamente aplicada en el fallo Caucheteux et Desmont de 21 de enero de 1944, en el cual se reconoció el derecho a ser indemnizada por el hecho del Estado legislador a una fábrica de glucosa que debió cerrar a causa de una ley de 1934 destinada a proteger a los productores de cereales que reducía el porcentaje de productos diferentes de la mal ta, la cebada y el lúpulo dentro del proceso de elaboración de la cer veza.

Fue en 1963, en el caso conocido como el Arret Boveró, cuando el Consejo de Estado reconoció de forma más amplia la responsabilidad patrimonial legislativa. Desplazó el centro de gravedad desde la consideración de la responsabilidad del Estado como una modalidad de

3 Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa (p. 219).Bogotá: Edi ciones librería del profesional, 2000.

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régimen especial de responsabilidad, hasta ser considerada como una responsabilidad pública de derecho común o responsabilité sans faute, al fundarse sobre el principio de igualdad ante las cargas públicas. Mantuvo la doctrina de que la producción de un daño por un acto nor mativo obliga, como regla general, a indemnizar, salvo que el legislador haya excluido expresamente tal derecho (Checa, 2004, p. 50).

Al decir de la doctrina, los tres fallos citados obedecen a que la medida legislativa imponía un sacrificio de intereses particulares a favor de la pro tección de otros intereses particulares, razón por la cual la ausencia de referencia del legislador respecto a la indemnización obliga al Estado a indemnizar (De Luis, 1989, p. 641).

Los señalados precedentes han sido confirmados por la jurisprudencia francesa en causas posteriores, haciéndose incluso extensiva a daños ori ginados por tratados internacionales, como ocurrió en los arrets C. Genérale D´ Energie Radioelectrique de 30 de marzo de 1966, y Bur gat, de 29 de octubre de 1976. Sin embargo, como lo expresa el adminis trativista francés René Chapus (1990), refiriéndose al caso Galo, “la responsabilidad por hecho de las leyes y convenios internacionales es un producto de lujo. No se le sirve todos los días” (p. 932). En efecto, como lo constata García de Enterría, desde 1938 –salvo los casos vinculados a la aplicación de tratados internacionales– y al menos hasta el año 2000 (fecha de publicación del estudio en que fundamenta su juicio) solo en un caso más, aparte de los ya enumerados, conocido como Compagnie d` aménagément et promotion inmobilère, de 1981, se declaró procedente el instituto compensatorio por hechos del legislativo (García, 2007, p.175).

En el sistema español, por su parte, la jurisprudencia ha provisto eventos de respaldo y reconocimiento al instituto reparatorio por actos del legis lador, con posterioridad a lo hecho por su equivalente francesa, pero con mayor frecuencia.

Una primera aparición significativa se produjo –siguiendo al estu dio efec tuado por Tomás Quintana López (1994)– a partir de las reclamaciones en contra de la aplicación de las siguientes normas: el Decreto

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Ley 17/1982, por el que fue establecida la edad de sesenta y cinco años para la jubilación forzosa de los funcionarios del cuerpo de profesores de Edu cación General Básica; la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley 53/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. En virtud de las dos primeras quedó limitada la edad de jubilación forzosa de los funcionarios afectados por ellas a los sesenta y cinco años, y por la última, quedó prohibido el simultáneo desempeño de dos o más puestos públicos de trabajo, así co mo uno público y determinadas actividades privadas profesionales o la percepción, también simultánea, de haberes activos y pasivos. El reclamo que surgió ante estas normas legales es sencillo: una ley que anticipe la edad de jubilación de los funcionarios o que imponga un régimen de incompatibilidades más estricto que el anteriormente exigible ocasiona un quebranto patrimonial a los ciudadanos comprendidos dentro de su ám bito de aplicación. Luego, en la medida que aquellas leyes supongan una privación de derechos, deberían contemplar una indemnización com pensatoria (Suárez, 1999, p.210).

Paulatinamente, los funcionarios que estimaron afectados sus derechos por la aplicación de las disposiciones ya aludidas acudieron a la magistratura del Tribunal Constitucional, el cual por intermedio de varias reso lu ciones expresó lo siguiente:

Se trata, por el contrario, de una limitación, delimitación por regulación general de un derecho, que no priva del mismo a los destinatarios de la norma, sino que lo configura ex novo, o modificando una situación normativa general anterior; sin que ello impida apreciar, como ya hicimos en la sentencia..., a que nos remitimos, que esa modificación legal origina una frustración de las expectativas existentes, y en determinados ca sos, perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compen sación.4

Este “merecer algún género de compensación” fue entendido por ciertos operadores jurídicos en el sentido de que el Tribunal Constitucional es

4 Sentencias del Tribunal Constitucional 108/1986, de 26 de julio; 99/1987, de 11 de junio; 129/1987, de 16 de julio; 70/1988, de 19 de abril. El pasaje transcrito corresponde específicamente a la STC 99/1987, Fundamento Jurídico nº6.

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taba abriendo la vía para que, posteriormente, los tribunales ordinarios pudiesen, aplicando la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, conceder indemnizaciones a los eventuales perjudicados.

Ello dio lugar a que se plantearan un gran número de reclamaciones, pri mero empleando la vía administrativa, luego acudiendo al Tribunal Su premo, siendo este último el camino más fructífero. Sin embargo, los primeros intentos no dieron resultados, puesto que el Tribunal Supre mo rechazó dichas pretensiones por motivos de competencia. En efecto, entendió que las reclamaciones por vía administrativa debieron ser pre sentadas ante el Consejo de Ministros y no frente a órganos de la Ad mi nistración del Estado. Sin embargo, estas sentencias contenían un inte resante Obiter Dicta, en el que parece se admite la procedencia del ins tituto compensatorio por hechos del legislador a consecuencia de actos legislativos no expropiatorios con fundamento en la violación de algunos principios constitucionales (Suárez, 1999, p. 211). Entre ellas González Pérez (2004) cita las de 15 de julio de 1987 y 25 de septiembre del mismo año (p. 71).

Sin embargo, cuando las cuestiones de competencia no fueron obstáculo para conocer del fondo del asunto, el Tribunal Supremo debió pronunciarse sobre el fondo de las reclamaciones compensatorias, oportunidad en la cual las denegó, por considerar que en el caso concreto no acontecía la privación o afectación de derechos adquiridos sino de meras expectativas, pero, en todo caso, no negó de plano la procedencia de la institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador. En efecto, el Fundamento Jurídico nº6 de la Sentencia de 30 de noviembre de 1992 señaló:

Si en este caso no existen bienes o derechos que hayan sido objeto de ex pro piación, naturaleza expropiatoria de los preceptos legales que ade lan tan la edad de jubilación que ha sido negada por el Tribunal Cons titucional, no parece que pueda ampararse en dichos preceptos la in demnización solicitada en base a la frustración de meras expectativas de derecho…

Múltiples sentencias posteriores siguieron dicha doctrina, que se aplicó tam bién a propósito de las reclamaciones por los daños causados por

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la vigencia del régimen de incompatibilidades introducido por la ya mencionada Ley 53 de 19845. La tendencia se mantuvo, aunque, citando a Suárez García (1999), paulatinamente presentó algunas fisuras (p. 211). El caso más destacado por la doctrina es el de las sentencias del Tri bunal Supremo de 5 de marzo de 1993, 27 de junio de 19946 y 6 de julio de 1999, referidas a la indemnización a que se tenía derecho por la eliminación de los cupos de pesca exentos de derechos arancelarios derivado del Tratado de Adhesión de España a la Unión Europea (Checa, 2004, p.50). En dichas sentencias, la magistratura competente estimó que aquellos beneficios fiscales posteriormente suprimidos constituían una medida lícita de fomento acordada por el Gobierno español que había generado una legítima expectativa a que ella mantuviera cierta inmu nidad temporal, por lo que habría incentivado a las empresas afectadas a realizar importantes inversiones. Por ello, la sala estimó que la supresión de los beneficios fiscales ocasionó un quebranto patrimonial que las empresas no debían soportar por producirse una vulneración del principio de confianza legítima (Suárez, 1999, p. 212). Otros casos, en el mismo sentido, fueron los producidos a propósito de procesos urbanizadores impuestos mediante ley del Parlamento Balear de 31 de mayo de 1984, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998, y por la Ley Canaria 5 de 1986, que creó un impuesto especial sobre el Combustible, resuelta por el mismo tribunal con fecha 8 de octubre de 1998.

Tiempo después, a comienzos del siglo XXI, la judicatura española tuvo ocasión de pronunciarse sobre el instituto en estudio, pero esta vez ante

5 La sentencia que se pronunció sobre la materia fue la de 8 de julio de 1989 y expresó que : la modificación del sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta su vinculación con la Administración mediante la prohibición de simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo de carácter público o uno público y otro privado, no es ni constituye expropiación alguna sin garantía indemnizatoria, por la razón esencial de que los funcionarios, y en general, los empleados públicos no ostentan un derecho constitucional a mantener esas condiciones en que se desarrolla su función al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso en la misma y, por consiguiente, ni existe un derecho patrimonial individual previo ni tampoco una expropiación en cuanto privación singular de derechos patrimoniales, por la mera modificación de la legislación sobre incompatibilidades en el seno de la función pública, razones que determinan la desestimación de la pretensión instada ante el hecho de que expectativas fundadas en la permanencia de un determinado status funcionarial se frustren al modificarse tal estatuto.

6 Se trata del conocido caso Pescanova.

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una hipótesis distinta, la de una ley tributaria, previamente declarada contraria a la Carta Fundamental por el Tribunal Constitucional. Se trata de las sentencia de 29 de febrero de 2000 y las de 13 de junio y 15 de julio del mismo año. A partir de ellas se concretó el reconocimiento de una acción jurisdiccional –reclamatoria de indemnización de perjuicios– que debe ser conocida por la magistratura competente según las reglas generales para resolver acciones patrimoniales en contra del Estado y que ha de tener como antecedente necesario la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal que es causa directa del perjuicio alegado por el demandante.

En la primera de las referidas sentencias se reconoció el derecho a indemnización de un contribuyente que había agotado todas las instancias de impugnación del cobro; en la segunda se extendió este derecho a un de mandante que no había realizado dichas gestiones, y en la tercera se siste matizó la doctrina ensayada en las resoluciones precedentes. De esta última destaca la siguiente conclusión del Tribunal Supremo:

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de ple no derecho, como prevé el art. 102 de la LRJPAC, y, simultánea o sucesi vamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y solo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando

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son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

Por otra parte, en las mencionadas sentencias se consolidó la tesis de la subordinación plena del legislador a la Constitución. Así, por ejemplo, el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000 es un claro ejemplo de defensa del valor normativo de la Constitución ante el legislador y de la categórica ilegitimidad en que se halla envuelta una norma de tal tipo que vulnere el programa normativo definido por la Carta Suprema. Así, el referido considerando señala:

La ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte con la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado […] Existe una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquella ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles. […] el poder legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos –las leyes– quedan bajo el imperio de tal norma suprema. En los casos donde la ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello su pone traerá consigo la obligación de indemnizar.

La Sentencia dictada por el mismo tribunal con fecha 13 de junio de 2000 también repite de forma casi íntegra el fundamento jurídico previamente trascrito; empero, se ocupa además de destacar el carácter de hecho que ante la Constitución como norma tiene la actividad del legislador, ello a través del concepto de imputabilidad construido con base en la declaración de inconstitucionalidad de la norma. Así, su fundamento de Derecho cuarto expresa que

La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado Legislador por inmisiones legislativas en la esfera

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patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional.

Y, por su parte, la sentencia de 15 de julio de 2000, también dictada por la citada magistratura, ofrece un contundente e inapelable reparo a la de fensa de la fuerza vinculante de una ley contraria a la Constitución. En efecto, en su fundamento de Derecho primero, para concluir que las prestaciones impuestas por una norma declarada inválida no generan obli gación alguna, sino, por el contrario, deben ser resarcidos los afectados, dispone:

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996 de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

III. ELEmEntos dE REsPonsAbILIdAd PAtRImonIAL dEL EstAdo LEgIsLAdoR

De la revisión efectuada en el acápite anterior se puede concluir que bajo la rúbrica Responsabilidad del Estado Legislador se albergan aquellos diversos supuestos cuyo común denominador se encuentra en los daños económicamente evaluables generados por la actividad legislativa7 y que, en consecuencia, debieran ser resarcidos (Quintana, 1994, p. 103).

En general, de la pluralidad de casos ocurridos en los que se ha hecho valer exitosamente este instituto compensatorio se puede colegir que sus elementos esenciales serían los siguientes:

7 Aunque recientemente se lo ha ligado también a la inactividad legislativa. Tal es el caso de la denominada inconstitucionalidad por omisión. Arista que por sus complejidades particulares y su diversa justificación hemos excluido deliberadamente de este análisis.

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1. La fuente directa de la Responsabilidad está constituida por leyes formales y no reglamentos o actos de ejecución de la ley. En un Estado de derecho, en el cual sus fuentes formales se organizan bajo una es tructura estratificada y en la cual la validez de las normas inferiores depende de su conformidad y adecuación sustantiva y procedimental a las superiores, la actividad del legislador constituye un hecho respecto de las normas contenidas en la Carta Fundamental8; aquello significa que las actuaciones del legislador son a la vez normativas y fácticas, esto es, crea normas, pero sujeto a otras normas de rango superior. Y justamente el hecho dañoso idóneo para activar esta variante compensatoria es un perjuicio directamente producido por una ley en su aplicación, no por la aplicación de la ley. Ergo, estaremos ante este tipo de responsabilidad cuando, producto de su vigencia en un caso concreto – sin importar las eventuales intermediaciones jurisdiccionales o administrativas –, el daño causado a un particular surja a consecuencia directa del contenido de la norma legal, esto es, sea el resultado de aquello que la ley mande, prohíba o permita. Contrario sensu, cuando se trate de daños cuyo origen o condición sine qua non sea un acto de aplicación y/o interpretación de la ley, efectuado por una autoridad administrativa o jurisdiccional, la procedencia de una eventual compensación deberá definirse de conformidad con el respectivo estatuto: responsabilidad por hecho del juez o de la administración. Por último, este tipo de responsabilidad será procedente tanto respecto de leyes en sentido formal y material como de otras fuentes del Derecho a las que se atribuyan expresamente los efectos de una ley, como la legislación delegada o los denominados Decretos Ley.

2. La responsabilidad patrimonial surge a partir de la intervención esta tal limitativa o ablatoria de derechos, normalmente fundamentales constitucionales. Como toda hipótesis de responsabilidad patrimonial, ella deriva de la afectación de un derecho. En este caso, no obstante, la

8 “La estructura normativa de los estados constitucionales de Derecho se caracteriza por la pertenencia de las normas vigentes a diversos planos (constitucional, legal, regla mentario, etc.) jerárquicamente ordenados, cada uno de los cuales se configura como normativo respecto del inferior, y como fáctico en relación con el superior. Lo cual evidencia el sometimiento absoluto de toda fuente de producción normativa al nivel superior de normas, especialmente a la Constitución” (Serrano, 1999, p. 59).

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compensación por hecho del legislador procede únicamente respecto de aquellos derechos revestidos de cierta inmunidad respecto de los cambios legislativos. Tal es el caso de los denominados Derechos Fundamentales reconocidos en una Constitución o también contenidos en cualquier otra norma a la que el sistema específico reconozca jerarquía superior a la ley.

3. La antijuridicidad. Como es sabido, no existen derechos absolutos. Toda facultad subjetiva admite restricción. Generalmente la Constitución habilita al legislador para modular el contenido de los Derechos Fundamentales con tal de que aquello no implique su privación, la afectación de su esencia o sea proporcionada. Tales habilitaciones regulatorias se en cuentran sometidas a límites sustantivos o de contenido, a límites com petenciales y a límites procedimentales. En este sentido, aquella inter vención limitativa o ablatoria de un derecho fundamental respecto de la cual se reclama reparación patrimonial debe ubicarse fuera de los casos jurídicamente procedentes de limitaciones o restricciones al ejercicio de un Derecho de tal categoría. Sea porque la disposición legal en cuestión resulta (declarada) inconstitucional o bien, sin serlo, produce un daño estimado como antijurídico.

4. Es la jurisdicción ordinaria –o la competente para conocer las ac ciones de responsabilidad del Estado– la habilitada para conocer de acciones que persiguen esta variante indemnizatoria. A ella corresponde constatar, por una parte, la existencia del daño y, por otra, el nexo de causalidad entre la ley y aquél.

IV. tIPos o HIPótEsIs dE REsPonsAbILIdAd PAtRImonIAL dEL EstAdo PoR Actos LEgIsLAtIVos

No obstante lo anterior, resulta claro que no en todos los casos a partir de los cuales se invoca la procedencia de este instituto concurren idénticas circunstancias de hecho.

En efecto, un primer grupo de casos, en los que destaca la genealogía juris prudencial francesa y española citada de fecha anterior al año 2000, se distingue porque el deber reparatorio se construye sin la

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necesidad de un previo juicio declarativo de invalidez de la norma dañosa; en cam bio, un segundo grupo de casos se edifica justa men te con base en tal declaración. Es el caso, por ejemplo, de la ju ris prudencia del Tribunal Supremo español pronunciada en el año 2000 al amparo de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. Esta diferencia ha motivado a la doctrina a distinguir entre dos hipó te sis genéricas de Responsabilidad del Estado por hechos de la ley: (1) La responsabilidad del Estado legislador por leyes declaradas inconstitucionales y (2) Responsabilidad derivada de actos legislativos confor mes al ordenamiento constitucional.9

La clasificación ya enunciada reviste suma importancia, pues se vincula de manera directa a los elementos propios de la Responsabilidad Patri monial del Estado Legislador. Particularmente al tercero de ellos: la antijuridicidad. La hipótesis de responsabilidad por hecho del la ley declarada inconstitucional encuentra la antijuridicidad jus tamente en aque lla contravención a la Constitución constatada por la sentencia de incons titucionalidad pronunciada por el órgano competente. En cambio, aquella variante que no exige tal declaración sitúa la contravención al Derecho en la afectación de principios no necesariamente constitu cio nalizados10 y, desde luego, prescinde de una declaración de incons titucionalidad de la norma dañosa. Esto no sólo es importante para una adecuada taxonomía de la figura en estudio; también lo es a efectos de una reflexión acerca de la real existencia de un deber jurídico reparatorio cuyo sujeto pasivo sea el Estado con ocasión del daño que pueda sufrir un particular a causa de una ley.

En efecto, diversas son las críticas u objeciones que se plantean ante la figura en estudio, todas basadas en fundamentos diferentes, los cuales no necesariamente son capaces de afectar de igual forma a ambas hipótesis ya descritas. Luego, un adecuado ejercicio lógicoanalítico requiere dis criminar con precisión entre: aquellos cuestionamientos que

9 Formulan y/o reconocen esta distinción, entre otros: Garrido (1989), Checa (2004), Alonso (2002), García (2007), Suarez (1999).

10 Véase más adelante la crítica de Eduardo García de Enterría a las sentencias conde natorias basadas en el principio de confianza legítima.

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son co munes a ambos tipos de responsabilidad del Estado legislador y los que son propios de cada una, primero, en virtud de la necesaria pul critud científica, y segundo, puesto que una correcta retórica contra argumentativa exige la elaboración de respuestas pertinentes ante cada crítica.

A continuación pasaremos revista a los argumentos que con mayor frecuencia se emplean para negar la procedencia de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador.

V. REVIsIón dE LA doctRInA: LAS TEORíAS NEGATiVAS

Jiménez Lechuga (1999) agrupa las teorías que se refieren a la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en dos grupos: las positivas, que la reconocen, y las negativas, que la niegan (p. 68). Luego de revisar la literatura especializada hemos concluido que las teorías negativas admiten una subdistinción a partir de la índole de los argumentos que las fundan, razón por la cual proponemos la siguiente clasificación entre las que se fundan en: (1) argumentos práctico utilitarios, (2) argumentos formalistas de Derecho positivo, (3) argumentos de hecho, (4) argumentos ideológicos y (5) argumentos lógico formales.

1. Los argumentos práctico – utilitarios. Comprende este grupo a aquellas teorías negativas que proponen desechar la hipótesis compensatoria por daños del legislador en virtud de que su aceptación ocasionaría consecuencias prácticas negativas.

En este sentido, un primer argumento apunta a las eventuales consecuen cias económicas del reconocimiento de este instituto. En efecto, al gunos sostienen que aceptar la procedencia de la Responsabilidad por actos del legislador, al tratarse la ley de una norma general, generaría importantes desajustes en la hacienda pública, pues las compensaciones a que podría dar origen implicarían el desembolso de sumas millonarias. En este contexto, el progreso social –se ha dicho– no puede detenerse a causa de los intereses individuales. Especialmente si se considera que el legislador es uno de los poderes del Estado que no crea directamente recursos, sino solo los redistribuye.

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Un segundo argumento, descrito con claridad por García de Enterría, expresa que una democracia no podría existir, simplemente, si cualquier cambio normativo debiera ser indemnizado a los sujetos normativos. La procedencia de reparaciones por el hecho de las leyes –propone el jurista español– conduciría a una petrificación o congelación del Derecho, a su inmovilización total o parcial, a su cierre definitivo a los cambios sociales o políticos, que es una de las grandes funciones del poder legislativo democrático (García, 2002, p.182). Además, implicaría un retroceso hacia los órdenes jurídicos premodernos en los que la costumbre constituía un Derecho inmune a los cambios y a las decisiones de la comunidad, paradigma roto –afortunadamente– con las revoluciones liberales.11

2. Argumentos formalistas de Derecho positivo. Integran esta cate go ría aquellas opiniones que se orientan a afirmar la procedencia de responsabilidad del Estado solo cuando normas jurídicas positivas expresas así lo dispongan.

Un primer argumento de esta clase expresa que la posibilidad de hacer responsable al Estado por hechos del legislador debe fundarse en una disposición constitucional expresa y específica. Más aun cuando en el texto de la Carta Fundamental vigente existan enunciados que comprometan la responsabilidad por actos de otros poderes del Estado. Y, de ser procedente, habrían de excluirse los casos en que el hecho constituya un funcionamiento normal o sin culpa. El propio Jiménez Lechuga (1999), aludiendo –eso sí– al caso español, formula este planteamiento de la siguiente forma:

Si el Poder Constituyente hubiese querido responsabilizar al Poder Legislativo ordinario por hechos o actos derivados de la aplicación de las leyes, hubiese debido incorporar, lógicamente, tal responsabilidad a los preceptos constitucionales en los que los regula (el título III), exactamente como lo hizo para los otros poderes del Estado (Corona,

11 En esta afirmación subyace aquella distinción típica de la Teoría del Derecho entre sistemas estáticos y dinámicos. Propone que la presencia preeminente de la costumbre en los sistemas jurídicos antiguos, y su rechazo a la innovación normativa, transformaría dichos sistemas en absolutamente estáticos.

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Gobierno, Administración y Tribunales) en sus títulos respectivos. En consecuencia, si pudiendo haber hablado, calló, es porque tal responsabilidad quiso excluir (p.69).

Tiempo atrás Laferriere (1986) había sugerido algo parecido: Resulta que las cuestiones de indemnización que nacen de la ley no derivan sino de la ley; la jurisdicción administrativa no puede conocer de una acción tendente a establecer una indemnización a cargo del Estado, salvo si el mismo legislador ha creado tal acción (p.13). Lo anterior, en la actualidad, se complementa con lo sugerido por García de Enterría (2002) en orden a que la cláusula de responsabilidad que comprenda el deber reparatorio por actos del legislador debe ser inequívocamente de responsabilidad jurídicopatrimonial, no de responsabilidad política (caso que, a su juicio, ocurre con el artículo 9.3 de la Constitución es pañola, que se referiría a la responsabilidad política) (p. 175).

Un segundo argumento, directamente vinculado al anterior, expresa que cualquier deber reparatorio fiscal por actos legislativos debiera tener su fundamento en la afectación de principios o normas con rango su pra legal, al menos, constitucional. Este es el argumento que subyace en el conocido trabajo de García de Enterría (2002) denominado El prin cipio de confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsa bilidad patrimonial del Estado legislador, en el que denuncia que, a diferencia del caso alemán, donde la protección de la confianza legítima sería un deber constitucionalizado, en España tal principio no goza de tal jerarquía (p. 175).

3. Los argumentos de hecho. Se trata de aquellos razonamientos que se fundan en una premisa fáctica.

Respecto del instituto en estudio hay un argumento de hecho que goza de alta difusión: el de la supuesta abstracción de la ley.

Se ha dicho que al ser la ley una norma general y abstracta, afecta a todos por igual; por tanto, sería imposible que la ley ocasione un daño especial a un particular. Si afecta a todos por igual, se trataría de una carga pública, se ha dicho impersonal (Franco y Góngora, 2001, p.60).

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Por otra parte, la generalidad y abstracción de una ley requiere para su aplicación a casos concretos de intermediación por parte de actos admi nistrativos o judiciales. En ambos casos, los hechos dañosos, de aceptarse su existencia, procederían de la administración o del poder judicial, no de la ley. Este fue el argumento empleado en 1838 en Francia al resolverse el Arret Duchatellier (Ruiz, 2005, p.3). En este sentido, por ejemplo, se orienta aquella frecuente cita a Jeze (1907), que señala:

Es un principio indiscutido del derecho francés –sostenía un autor– que el ejercicio del poder legislativo no compromete la responsabilidad pecuniaria del Estado. Ello no se debe, como algunos han pretendido, a que se trate del ejercicio del poder público. Estas son fórmulas vacías de sentido. Se debe, más bien, a que el legislador se mueve en un campo en el que no encuentra ante sí –y, por tanto, no puede lesionar– derecho individual alguno. Actúa mediante actos generales e impersonales.

Ahora bien, condición de existencia del derecho a indemnización es la existencia de un perjuicio excepcional, esto es, que un individuo sea colocado por un acto fuera de las condiciones normales. El legislador jamás pone a un individuo fuera de las condiciones normales mediante un acto legislativo propiamente dicho, porque la ley tiene como característica esencial el ser general (p. 452).

4. Argumentos ideológicos. Forman parte de este conjunto aquellas teorías que arrancan directamente de una premisa ideológica.

En este sentido, un difundido argumento –tal vez más de fondo– apunta a la supuesta imposibilidad de que el legislador pueda causar daños; ello debido a dos eventuales motivos: la infalibilidad de la soberanía de la que es portador y la irracionalidad que significaría que el pueblo (mediante el ejercicio de la soberanía popular) se irrogase daños a sí mismo. Fun da mentos como los señalados –argumenta Santamaría Pas tor– son tri bu tarios de un pensamiento rousseauniano que dominó la doctrina y juris prudencia en Francia durante el siglo XIX y que se re sume en una conocida cita de un presidente del Consejo de Estado francés, que trans cribimos a continuación: (Santamaría, 1972, p.173): Es una cuestión de principio el que los daños causados a los particulares por las medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnización. La Ley es, en efecto, un acto de soberanía, y lo propio de la soberanía es imponerse a todos

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sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensación (Laferriere, 1986, p.13).

El aplomo brutal con que se formula el principio de irresponsabilidad – señala nuevamente Santamaría Pastor– refleja la estructura mental axio mática e intuitiva en sus autores. Para ellos, la Ley, voluntad colectiva del pueblo, no puede causar injusticia alguna, porque es ella misma la que decide lo que es justo y lo que no lo es; la Ley, voluntad general, no puede causar perjuicio a nadie, porque nadie se causaría un mal a sí mismo. En su discurso subyace el sentimiento revolucionario de des confianza hacia el estamento judicial y la asimilación inconsciente de la irresponsabilidad por actos legislativos con la inviolabilidad de los re presentantes parlamentarios.

De similar impronta al anterior es el argumento que se basa en una supuesta plenitud de la soberanía legislativa, el cual se sintetiza en la siguiente afirmación de Michoud que data de 1895: En nuestra orga nización constitucional, al menos, la cuestión de la responsabilité pour faute no puede plantearse frente a los actos del poder legislativo. Es rigurosamente cierta la afirmación de que el legislador no comete falta alguna en el sentido jurídico del término, porque su derecho carece de límite constitucional o legal (p. 54).

5. Argumentos lógicoformales. Corresponde a aquellos que a partir del uso de categorías jurídicas como premisa obtienen como conclusión empleando el método deductivo la improcedencia de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador.

El argumento lógicoformal más famoso señala que si bien el Estado efec tivamente podría causar daños por medio de la ley, aquéllos no se rían nunca contrarios a Derecho. En efecto, la responsabilidad del Esta do –nos dice Bielsa– surge de la violación de la ley. Cuando un par ticular viola la ley actúa de manera ilegal; cuando el Estado lo hace comete una arbitrariedad. Sin embargo, el legislador nunca puede obrar arbitrariamente, puede abolir la ley, derogarla o sancionar otra distinta. El legislador, a diferencia del juez y del administrador, no se ubica por debajo de la ley: sus funciones como poder son siempre legales. Citando a ihering afirma que si la arbitrariedad es la violación de la ley por parte del Estado, el legislador no puede nunca cometer

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arbitrariedad; sostener lo contrario sería decir que no tiene el derecho a cambiar las leyes existentes. Si de una ley se derivaran perjuicios – continúa el autor argentino–, tal daño sería material, mas no jurídico, por no proceder de violación de ley. Tampoco de un monopolio estatal im puesto por ley podría derivarse responsabilidad para el Estado, ni aun asimilándolo al instituto de la expropiación, pues sostiene que éste implica la transmisión de la propiedad privada al dominio público. Sin perjuicio de aquello, el Estado, por razones de equidad, podría disponer una indemnización para el afectado (Bielsa, 1938, p.538).

VI. REFLExIonEs FInALEs: DiSTiNGUiENDO LAS TEORíAS NEGATiVAS

Como se analizó, las distintas teorías negativas pueden ser subclasificadas empleando como criterio ordenador la naturaleza de sus argumentaciones. Esta distinción resulta útil, pues permite identificar y diferenciar las pre misas en que se funda cada una de ellas, con objeto de evaluarlas en su efectividad o vigencia.

Respecto de los argumentos prácticoutilitarios –recordemos aquel grupo de críticas que se construye sobre la base de enfatizar los eventuales perjuicios que se seguirían de la imposición del deber reparatorio por hechos dañosos del legislador– es menester señalar que dicha clase de objeciones se tornan improcedentes si tenemos en cuenta la esencial vinculación entre la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, los Derechos Fundamentales y el concepto de Dignidad Humana. En efec to, como ya señalamos, la figura en comento procede a partir de la in ter vención estatal limitativa o ablatoria de Derechos Constitucionales. Luego, si aceptamos como ciertas la inviolabilidad, indisponibilidad e inderogabilidad de los Derechos Humanos normati vamente reconocidos, será imperativo concluir que eventuales dismi nuciones de la hacienda pública no pueden ser obstáculo para el resar cimiento de los daños antij urídicos irrogados por el legislador a las personas en sus derechos fundamentales. Si los Derechos Fundamentales son un ámbito de lo indecidible12 o un coto vedado para

12 Sobre el particular véanse: Ferrajoli (1998) y Garzón (2001).

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todos los poderes públicos –incluso para el legislador–, no resulta lógico obligar a las personas a soportar sobre tales derechos cargas y/o daños antijurídicos –aunque hayan sido im puestos mediante una ley– bajo el pretexto que su resarcimiento resulta gravoso para el Estado. Si la insolvencia no extingue generalmente las obligaciones, ni menos impide su nacimiento, no se ve razón para que en este caso así sea. Tampoco puede ser óbice el temible augurio de una petrificación normativa. Primero, porque la constatación de una regulación legal contraria a Derecho y dañosa constituye una reacción únicamente en contra de la norma en cuestión. De ninguna forma inhi be ni inhabilita al poder legislativo para que vuelva a producir una regu lación sobre la misma materia, esta vez, con un contenido no dañoso y plenamente respetuoso del Derecho supralegal. Y segundo, puesto que en los estados de Derecho contemporáneos es el Estado y el sistema jurí dico los que están al servicio de la persona y su dignidad, no a la inversa.

En relación con los argumentos formalistas de Derecho positivo, debe mos señalar que su vigencia dependerá de cada sistema jurídico en particular. No obstante, la simple ausencia de normas expresas, explícitas y específicas que regulen con nombre y apellido la Responsabilidad Patrimonial del Estado por actos legislativos no equivale necesariamente a una negación de ella. Basta, en este sentido, recordar la buena salud que gozan tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (nacional y ex tranjera): la idea de los “derechos implícitos”, la noción de normas ads criptas, los (controvertidos) efectos de la lectura “principialista” de las constituciones, la necesaria distinción entre norma y enunciado normativo y las múltiples teorías no formalistas de interpretación jurídica y especialmente constitucional.

Los argumentos de hecho, por su parte, se desmoronan en cuanto la supuestamente esencial abstracción de la ley se contrasta con un sinnúmero de ejemplos cotidianos de leyes especiales o particulares. Nos referimos a lo que Liborio Hierro (1996) califica como una desenfrenada actividad legislativa que incluye “leyes medida” (de carácter singular), leyes edicto (como las leyes de presupuesto), leyes programa (de carácter tecnocrático), leyes de habilitación del gobierno y leyes meramente retóricas (p. 294). En fin, basta con apreciar que hoy es

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un lugar común en la doctrina especializada en fuentes del Derecho aquello que ha dado en llamarse “La crisis de la ley”, fenómeno en cuya virtud la “declaración de la voluntad soberana” ha perdido pau la tinamente algunas de sus cua lidades originarias, entre ellas, su gene ralidad.13 Además, sin perjuicio de lo anterior –como lo sugiere Friedrich (1975)–, la ley, como decisión general, se convierte en norma particular en el momento de su aplicación en una decisión específica respecto del sujeto normativo o destinatario (p. 367).

Las tres clases de argumentos ya revisados encuentran respuestas co munes para la defensa de ambos tipos del instituto reparatorio en estudio. Dicho de otra forma, una misma argumentación es capaz de neutralizar las men cionadas objeciones tanto respecto de la responsabilidad por leyes declaradas inconstitucionales como por la que se reclama por leyes váli das y vigentes. Sin embargo, a partir de los dos grupos de críticas si guien tes aquella defensa común ya no es posible.

Los que hemos denominado argumentos ideológicos y lógicosforma les se vinculan –especialmente– con uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador: la antijuridicidad, sea del acto legislativo (declarado inconstitucional) o del daño ocasionado por una ley (no invalidada).

A diferencia del argumento de la supuesta abstracción de la ley, que niega la posibilidad de que ésta cause un daño, tanto el argumento ideológico como el lógicoformal proponen que un eventual perjuicio ocasionado por la ley es conforme a Derecho. En relación con esto último, ocurre que la fuente de la calificación de antijuridicidad será necesariamente distinta si hay o no una previa declaración de inconstitucionalidad de la norma legal. En el primer caso, la antijuridicidad será del hecho legislativo y tendrá su fundamento en la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la ley. Ella despejará completamente la pre sunción de constitucionalidad de la ley y permitirá establecer el eventual nexo causal entre el acto estatal antijurídico (la promulgación

13 Sin duda, en nuestro medio el estudio más serio y acabado publicado a hasta la fe cha sobre la materia es el de Henríquez (2009).

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de la ley inconstitucional) y el daño causado al particular. En cambio, en el segundo caso, la antijuridicidad arrancará –como lo ha señalado la doctrina– de principios como la igualdad ante las cargas públicas o la confianza legítima, configurándose hipótesis de daños antijurídicos y/o especiales causados por un acto legislativo no inva lidado. Luego, sostener que la declaración de inconstitucionalidad es un título de antijuridicidad requiere echar mano a ideas, fundamentos y argumentos distintos que cuando se quiere hacer lo mismo pero respecto de títulos como la igualdad ante las cargas públicas o la confianza legítima.

Por otra parte, es necesario tener presente que tanto los argumentos ideo lógicos como el lógicoformal implican una determinada visión acerca de las teorías políticas, del Derecho y de la democracia. Su revisión requiere, por tanto, de mayor detenimiento. Empresa que esperamos desarrollar en futuros trabajos.

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Legal and democratic dilemmas in the counter-terrorism struggle: The targeted killing policyDilemas legales y democráticos en la lucha contra el terrorismo: La política de asesinato selectivo

Janiel David Melamed Visbal*Universidad del Norte (Colombia)


artículo de divulgación

*Abogado especialista en Derecho Penal de la Universidad del Norte y Magister en Gobierno, Seguridad Nacional y Contra-Terrorismo de la Lauder School of Government, Diplomacy and Strategy, Interdisciplinary Center Herzliya (Israel). [email protected]


Resumen

The objective of the following article is to conduct an analysis of the policy of targeted killings applied by western countries, and to determine the main legal and democratic challenges that states face in the counterterrorism struggle against non-state actors. At the same time it will show how the phenomenon of terrorism has entered a more complex environment where the traditional boundaries of the Law Enforcement Model are no longer been used as the only method to combat terrorism. The application of laws of war has been included in the counterterrorism struggle, allowing several countries to conduct targeted killing operations against key terrorist leaders.

The analysis will address the American and Israeli approach of targeted killings, as these countries are both deeply involved in counterterrorism struggle against non-state actors acting among civilian population.

Keywords: Targeted killing, legal and democratic dilemmas, non-state actor, armed conflict, laws of war.

Abstract

El objetivo de este artículo es analizar la política de asesinatos selectivos aplicada por países occidentales, y determinar los mayores desafíos legales y democráticos que debe enfrentar la lucha contra organizaciones terroristas de carácter no estatal. Al mismo tiempo, mostrar cómo el fenómeno del terrorismo ha entrado en un ambiente de mayor complejidad, en el que las fronteras tradicionales del modelo de aplicación de la ley no son usadas como el único método para combatir el terrorismo y las leyes de guerra han sido incluidas en la lucha contra este flagelo, lo cual permite la realización de operaciones de asesinato selectivo contra líderes terroristas.

El análisis aborda el enfoque americano e israelí de esta práctica, debido al profundo involucramiento de estos países en la lucha contra el terrorismo proveniente de actores no estatales que actúan entre la población civil.

Resumen: Asesinato selectivo, dilemas legales y democráticos, acto-res no- estatales, conflicto armado, leyes de guerra.

Fecha de recepción: 25 de enero de 2010Fecha de aceptación: 11 de marzo de 2011

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Janiel David Melamed Visbal


At times democracy fights with one hand behind her back, despite that Democracy has the upper hand

Aharon Barack

Countering terrorism has never been an easy task and never will be. Terrorism is a changing phenomenon with new angles and behavioural paths, aiming always to create the maximum possible chaos within a civil society through the decisive use of violence as a tool for political pressure. Terrorism as a social and political phenomenon itself does not have a single, covenanted, binding or universally accepted defi-nition and therefore it is understood differently among states. It is imperative to understand that terrorism can have different faces, levels of actions, impacts and motivations. It can be caused due to political, religious, economic or ideological reasons. It can be local, national or even transnational. It can be conducted through shootings, bombings, and kidnapping. Therefore counterterrorist measures can also vary from one country to another according to their needs to fight terrorism within each unique conflict.

One of the most controversial counterterrorism strategies is targeted killing. This operation is directed against specific individuals who are known to be directly involved with terror acts, in order to eliminate the immediate threat they pose. This particular method is one of the last resources in the struggle against terrorism. Many countries are reluctant to openly discuss, approach, or even acknowledge the practice of this strategy and will not accept responsibility for these kinds of actions.

Many issues of this practice are polemic and due to their controversial character, have come under a heavy and constant stream of criticism by its opponents, who consider it a flagrant violation of human rights international humanitarian law. The policy itself is considered by many opponents as illegal, immoral and ineffective. It is believed to be more of a punitive sanction rather than a preventive measure, and directs critics to the dilemma posed for modern democratic values, in which the roles of prosecutor, judge and executioner are all played by the targeting state.

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LegaL and democratic diLemmas in the counter-terrorism struggLe: the targeted KiLLing poLicy


Supporters of this practice, on the other hand, cite the effectiveness of the strategy as a reliable counterterrorism tool due to its deterrence capability. The question of the legality of targeted killings is based on the new reality posed by modern terrorism, which is very different from the traditional warfare laws and customs. Offensive operations against a terrorist organization, and certainly strategic targeted assassinations such as these, raise the issue of the justice and wisdom of carrying them out. Regarding the ethical or normative side of the issue, it can be said that terrorism is a form of war and in war it is feasible to intentionally attack an enemy as long as that enemy is a combatant and not a civilian.

DEFINITION OF TARGETED KILLING

There is no generally accepted definition of targeted killing, although some reasonable efforts have been made to come up with an agreeable classification. Targeted killing is usually referred to as the premeditated killing of an individual by a government or its agents (Banks & Raven-Hansen, 2003, p. 667). Others refer to it as the intentional killing of a specific civilian or unlawful combatant who cannot reasonably be apprehended, and who is taking a direct part in hostilities (Solis, 2010, p.538). And yet another definition describes the intentional slaying of a specific individual or group of individuals undertaken with explicit governmental approval (David, 2002, p.2). Numerous as the descriptions are, for the purpose of this paper the term “Targeted Killing” should be defined as the use of lethal force attributable to a subject of international law with the intent, premeditation and deliberation to kill individually selected persons who are not in the physical custody of those targeting them (Melzer, 2008, p.5). Analyzing the prior definition is important to explain that by “lethal force”, regardless of the means employed in these kinds of actions, it specifically means a force capable of causing the death of a human being. Therefore, targeted killing operations cannot be limited to a specific single method of attack, and can be used through a wide variety of actions such as shootings, bombings, drone strikes or even poisoning, as long as it results in the elimination of the objective.

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“Intent”, “premeditation”, and “deliberation” mean the concrete desire and will to plan and perform an act, through a conscious choice, where the goal of the operation is none other than to produce the death of the target. These elements aim to eliminate the “selected/targeted individual”, meaning that the operation is conducted against a specific and identified person instead of collective, random or unspecified targets. The “lack of physical custody” of the target, is the great difference between targeted killings and extra-judicial killings, due to the fact that the targeted individual is not under the charge or protection of the targeting State. As a result, the target cannot be reasonably apprehended by the targeting State, which as the definition claims, has to be attributable to a subject of international law; in other words, a member of the international community. The definition or lack of an agreed definition plays a vital role in international law, which ultimately determines the legality of this tactic. Those who strongly reject the use of targeted killings usually refer to it as extra-judicial killings, assassinations or executions—all terms which imply insidious and treacherous actions creating a sense of a forbidden and illegal activity. Conversely, those who support this practice prefer to use the term “pre-emptive killing” which conveys a worthy motivation and, far from revengeful, a necessary defensive action.

COUNTRIES CONDUCTING TARGETED KILLING OPERATIONS

The present analysis will address the practice of targeted killing operations conducted by the United States and Israel, two countries that are deeply involved in the struggle against different types of terrorist organizations and share the same challenges of fighting an amorphous non-state actor.

Throughout most of its history of fighting terrorism, Israel has been criticised by the international community for carrying out a policy of collective punishment towards the Palestinians. One of its most controversial counterterrorism practices is the tactic of targeted killing, which aims to eliminate individuals who pose a serious national

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security threat. Targeted killings were first openly acknowledged by Israeli authorities following the eruption of the second intifada in 2000.

Like Israel, the United States had also conducted targeted killings operations in order to protect its citizens and prevent them from being victims of terror acts. For the U.S. government, targeted killings are viewed as a legitimate means for countering terrorism through the use of pre-emptive strikes.

A dilemma is presented between counterterrorism and targeted killings, how hard are the governments allow combating terrorism while the enemy is presented thru a non-state actor, instead of a conventional State-State struggle. In this case a targeting country must locate a hostile nation, determine its borders, and know the identity or ambitions of its political leadership and its operational and fighting capacity. However, relating to non-state terrorist organizations, the task is not as simple. Terrorist organizations are spread throughout the globe, boast an immense network of supporters, affiliates and sympathizers. Some terrorist organizations do not possess a unique location or leadership, and they effectively take advantage of the broad freedoms offered by liberal and underdeveloped countries that allow them to move freely and infiltrate societies in which they will plan and oftentimes conduct a future attack.

While the counter-terror campaign conducted by the United States government is not directed at any particular country, religion or person, the struggle is conducted against an enemy of global proportions; an enemy that is willing to use unconventional violence in order to achieve its political goals. By acting preemptively against terror organizations, the United States hopes to stem future violence against its citizens and interests, within its territory and beyond its domestic borders.

UNITED STATES HISTORY OF TARGETED KILLINGS. DOMESTIC APPROACH

In order to conduct a proper study of the policy of targeted killings within the United States it is important to mention that during crucial

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decades of the Cold War, the American foreign policy included the covert assassinations and regime changes of various foreign leaders. These actions were undertaken with the assistance, funding and support of the American intelligence community and in some cases were aimed against democratically elected authorities, rather than authoritarian governments or military dictatorships.

In 1981, American President Ronald Reagan signed the executive order 12333 and its ban on assassinations in order to proscribe these actions from the US intelligence agencies. This executive order is the most recent in a series of three executive orders to have included presidential bans on assassinations (Machon, 2006, p.17). As well, for many critics of the American policy of targeted killings; executive order 12333 represents the main cornerstone of the illegality of this practice within the domestic body of laws of the United States.

The first of the series of executive order was Executive Order 11905. This was issued by President Ford (1976) in response to congressional criticism of alleged abuses committed by US intelligence agencies. The true effect of the executive order is neither to restrict in any legally meaningful way the President’s ability to direct measures he determines necessary to national security, nor is it to create a legal impediment to United States action (Machon, 2006, p.17). The next Executive Order 12036 signed by President Carter (1978), raised the restrictions in the U.S intelligence community in order to avoid its involvement in assassinations; but all these restrictions were superseded and strengthened through President Reagan’s Executive Order 12333.

In the 1970’s the United States Senate established a committee in order to investigate the possible involvement of the American intelligence services in assassinations and destabilization of foreign leaders who were counterproductive to American interests. This committee was known as the “Church Committee” and it was not a court. Its primary role was not to determine individual guilt or innocence, rather to draw upon experiences of the past to better propose guidance for the future (Church Committee report, 1975, p. 256). The findings of the committee revealed the participation of American officials related to the

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intelligence community in coups attempts as well as assassination plots and ultimately the committee condemned the use of assassinations as a tool of foreign policy (Church Committee report, 1975, p. 257).

Some of the most relevant cases regarding regime changes can be located in Iran with Mohammed Mossadegh and in Chile with Salvador Allende; and murder plots against Patrice Lumumba of the Congo, Rafael Trujillo of the Dominican Republic, and Fidel Castro in Cuba. The conclusions reached by the Church committee established the involvement of American intelligence means and resources in such activities, which contradicted international order, democratic values and the sense of legality under which the country was ruled.

The executive order 12333 implemented the notions of the Church Committee and established it in its part 2.11 and 2.12 as follows: “Prohibition on Assassination: No person employed by or acting on behalf of the United States Government shall engage in, or conspire to engage in assassination”, and “Indirect Participation: No agency of the intelligence community shall participate in or request any person to undertake activities forbidden by this order”.

It is important to understand that the assassination ban stated by the executive order 12333 was intended and applies only to the intelligence community, meaning the executive branch. However, this ban cannot be applied for military force when it is used properly against a valid and legal objective. The difference between one scenario and the other remains in the non-politically motivated character of military operations against legitimate targets.

A proper example of this issue according to Machon (2006, p. 23) may be observed thru the “El Dorado Canyon” operation conducted in 1986 against the leading regime in Libya which was controlled by Colonel Muammar Al-Qaddaffi. President Reagan stated that this operation was a legitimate self-defense operation, under the article 51 of the United Nations Charter and was taken by the American government against an orchestrated, worldwide, centrally directed campaign of terror directed through Libyan diplomatic channels and missions specifically targeting Americans.

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U.S TARGETED KILLING AND THE INTERNATIONAL LAW

According to the international committee of the Red Cross. The International Humanitarian Law (IHL), also known as the Law of War or Law of Armed Conflict, is the set of rules which seek for humanitarian reasons to limit the effects caused from armed conflicts. It protects persons who are not or are no longer participating in the hostilities and restricts the means and methods of warfare (ICRC Advisory Service, 2004, p.1). This Law recognizes two distinct categories of armed con flicts; one is the International Armed Conflict (IAC), referring to hostilities between two or more states, and the other is the Non-International Armed Conflict (NIAC), which refers to hostilities between the authorities of a state and insurgents within its territory.

The United States has justified some of its targeted killings operations against key terrorist figures by leveling them within the legal framework of armed conflict operations, while exercising its right of self-defense contained in article 51 of the United Nations charter. International Humanitarian law states that in order for a targeted killing to remain a legal act, it must be conducted during an international armed conflict or a non-international armed conflict. The right of self-defense embraces the right to conduct military operations in armed conflict outside the victim state’s own territory.

The current struggle that the American government is facing is against transnational terrorist organizations. Transnational terrorism is fought through the war on terror, which is not conducted between states. Rather it is conducted against a non-governmental actor such as Al-Qaeda. Therefore, this war on terror would not match the international armed conflict definition traditionally accepted in article 2, common for the four Geneva convention, which is understood as […] all cases of declared war or of any other armed conflict which may arise between two or more of the High Contracting parties, even if the state of war is not recognized by one of them. The convention shall also apply to all cases of partial or total occupation of the territory of a high contracting party, even if the said occupation meets with no armed resistance.

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In this scenario presented in the Geneva Conventions, there is no controversy regarding the legitimate targeted killing of the leader of one of the conflicting states. Its position as a leader of its country and its importance over the country’s military capacity allows the assassination as a legal action within a state of war.

This particular issue presents a complex situation when it comes to the War on Terror and the struggle the United States is still conducting against transnational terrorist organizations like Al-Qaeda, whose lea der, Osama Bin Laden, does not exercise any legal and sovereign control, and neither represents any state nor territory. Some academics have argued that for a targeted killing to be lawful, an international or non-international conflict must be in progress. Without an ongoing armed conflict the targeted killing of a civilian, terrorist or not, would be assassination –a homicide, and a domestic crime (Solis, 2007, p.135).

The introduction of terror attacks performed by non-state actors have drawn attention to a vacuum in international law, highlighting a gray area in which is not clear the possibility of an armed conflict between a state and a transnational terrorist organization. Although there is no clear consensus on the issue, the United States government through the U.S Supreme Court decision (Hamdan Vs Rumsfeld, 548 U.S. at 630.) clearly recognizes the existence of a Non-International Armed Conflict between itself and al-Qaeda. Through this acknowledgement the United States has been able to classify Al-Qaeda members as combatants and subject to legal and legitimate targeting (Machon, 2006, p.57).

Is important to mention that the American view of the right of self-defense established in the U.N Charter is that it can be used as a preemp-tive action against terrorism. This conceptualization is also supported within their national government by the resolution 1373 Part 2 (b), adopted by the United Nations Security Council at its 4358th meeting, on September 2001, in which the security council calls all states to take the necessary steps to prevent the commission of terrorist acts.

Targeted killings according to the American government are an effec-tive way of defending democracy against terrorism. In this fight the

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reactive posture of the United States is no longer an option due the greater risks and threats that are currently at stake, and which have shown the likelihood of acts of terrorism against American objectives, aiming especially to cause massive casualties, great impact and fear.

ISRAELI HISTORY OF TARGETED KILLINGS

As a democracy, the issue of the legality of targeted killings has been of great importance within Israel. The reasoning for targeting killings to exist in Israel’s security strategy is based on the fact that since its inception, the country has suffered sensitive security threats posed by individuals the State is unable to capture.

The necessity of punishment for those responsible of the terror attacks against Israel and its citizens, and the need to prevent future acts of terror was strongly reinforced by the murder of members of the Israeli Olympic team in the 1972 Munich Olympics games. This historical episode showed that some terrorists and intellectual authors behind this act were harboured in countries which simply were unwilling or incapable of pursuing them.

According to Ganor (2008, p. 117) after the massacre of 11 Israeli athletes by “Black September”, the Israeli government, under the authority of former Prime Minister Golda Meir, formed what it was known as “Committee X”. Through this committee, Israel authorized the killings of several Palestinian terrorist leaders that were involved in the planning, financing and perpetration of the Munich massacre, under what is was called operation Wrath of God. However, it was only after the year 2000 during the second intifada, three decades after the Olympic massacre, that the Israeli government publicly acknowledged its use of targeted killing operations. The acceptance of the Israeli government of conducting these kinds of operations meant the recognition of this practice as a counterterrorism strategy against terrorist organizations that were related with initiating, coordinating or conducting terrorist attacks against Israel and the occupied territories.

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The second intifada started after the Camp David negotiations failed. Until then, Israel saw and dealt with terrorism as a criminal behaviour and managed it through the law enforcement model. As any other criminal behaviour the government expended great efforts in order to catch those responsible for the commission of terror acts, and take them out of the streets. This outbreak presented a violence scenario like anything before, and it was completely different from the first intifada in many aspects. The main weapons during the upraising of the First Intifada were stones, which limited the scale of violence to a minor level. However, the warfare power used by Palestinian terrorists during the Second intifada included of all kinds of high level military hardware, and a much more terrifying strategy: suicide bombings.

Another great difference between these intifadas was based in the territorial aspect of the threat of violence, which in the second intifada covered the entire State of Israel, facing almost daily terror attacks in the different regions throughout the country. The amount of people under terrorist threat was without precedent for the Israeli government. Among 6300 Israelis were injured and almost 1000 were killed during the second intifada (Barber, 2009, p. 83).

This amount of casualties that resulted in injury or death represents nearly the 1% of the Israeli population, which may seem small. However, applying the same percentage to the United States population it would compromise around 310.000 U.S citizens being killed or wounded by terrorist attacks. As a result of this, the Israeli government drove its counterterrorism struggle in a war-like way rather than the ordinary criminal scope. Until this period of time it was known that Israel killed some of its enemies from time to time, but the Israeli government never accepted nor denied any accusation regarding this subject. This position changed radically during the second intifada, and several high profile killings were made during this time, cases like the Hamas founder and leader Sheik Ahmed Yassin who was responsible for actions that were perpetrated by Hamas military wing in both the west bank and the Gaza strip, including the plot to kidnap and murder Israeli soldiers

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with the plan of using their bodies to bargain for the release of Hamas prisoners in Israeli jails. (Levitt, 2006, p.35).

After the second intifada there was calm in the reported targeted killings operations by the Israeli Defense Forces (IDF). However this was publicly revitalized in 2009 as a direct consequence of the Cast Lead Operation. While this operation took place, several Hamas military senior officers were killed. This proved that targeted killings were not forgotten as a counterterrorism tool within the Israeli Government, used in order to disrupt terrorist organizations and provide an effective deterrence by striking the organization’s morale through the elimination of high ranking members involved in terrorism activities.

The Condemnation and justification of the Israeli policy has been contrived from international law. The sources of international law are vast, and are derived from both formal treaties, which are also known as written law or thru non-written sources known as customary international law. International law outlines the limits of the several measures states may have when it come to the management of a possible threat originated from another state. However, international law does not deal properly with the problem states could face while struggling against a terrorist organization. One of the core problems to tackle terrorism is the lack of a universal definition of what is terrorism.

This, despite the fact of several U.N resolutions like 1368 and 1373 both deem terrorism as a threat to international peace and security. Moreover in order to combat the threat posed by terrorist organization the United Nations Security Council resolution 1373 allows states to take the necessary step to prevent the commission of terrorist attacks (Shaw, 2003, p.1136).

The conditions set by the Israeli Defense Forces complied with international law in order to carry out the attacks. Targeted killing operations would only take place in those specific areas that were not under the control of the Israeli government, making it impossible to arrest the suspected terrorist. The individual object of targeted killing operation would have to be a combatant within the conflict so the

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strike remained legal according to the IHL. The senior cabinet members of the government would approve on a one on one basis each attack, judging if the individual poses a future threat for Israel. In this way the attack would not be taken as a form of punishment, but rather a pre-emptive action, which have to take the proper measures to reduce civilian casualties.

While the IDF set guidelines for the targeted killing operations of the Israeli Defence Forces, still there was no legal concept addressing this policy until the ruling of the Israeli Supreme Court in 2005. The court’s decision refined the initial guidelines and created a global precedent of a legitimate judicial body of a government openly justifying the implementation and use of targeted killing operations against terrorist organizations.

ISRAELI SUPREME COURT RULING. HCJ 769/02

The legal dilemma created by the targeted killings operations got to the Israeli Supreme Court in the case of the Public Committee Against Torture in Israel vs. the Government of Israel in 2002. The petitioners claimed that Israel and the Palestinians were not in an international armed conflict, and therefore the actions that were allowed to be taken against suspects of terrorist activities were those allowed by the law enforcement model, that is, through the ordinary standards of arrest and a fair trial. With no international guidelines on how this can be done within the accepted notions presented in International Law, Israel clarified the subject of targeted killings within its domestic legal framework. The Israeli Supreme Court ruling set major precedents regarding targeted killings, while admitting that the state conducted targeted killing operations and by setting a set of rules and legal principles in order to allow these kinds of operations only when specific circumstances were met.

Under the domestic scope, the Israeli Supreme Court ruling HCJ 769/02 established that the Israelis and the Palestinians were in an

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international armed conflict; diverting from the traditional concept that International Armed Conflicts were only between recognized states. Despite recognizing the existence of an armed conflict, the ruling stated that Palestinian terrorists could not be considered as combatants based on the fact they fail to fit the legal status of combatants established in chapter 1 of the Hague convention, and which is repeated in article 13 of the Geneva convention I and II, as well in article 4 of Geneva convention III.

Principle of distinction in International Law seeks to differentiate individuals who are taking part in the hostilities and those who are not. Therefore, Palestinian militants without the legal status of combatants under international humanitarian law are entitled to be treated as civilians and enjoy the guarantees of a protected person who cannot be attacked.

Article 51(3) of Additional Protocol I, regarding the protection of the civilian population establishes that civilians shall enjoy the protection afforded by this Section, unless and for such time as they take a direct part in hostilities. The Israeli Supreme Court decision embraced an extended interpretation of “direct part in hostilities”, and concluded that those who have sent the perpetrator of an attack, the person who has decided upon the act, and the person who planned it, are taking a direct part in it as well.

This broader interpretation of article 51(3) sets the main cornerstone for the legal practice of targeted killings in Israel, as well as the requirements established by the high court in order to allow these operations. The Court held that for a targeted killing to be legal, it must satisfy four conditions:(1) The State must have strong evidence that the potential target meets the conditions of having lost his protected status;(2) If less drastic measures can be used to stop the potential target posing a security threat, such as arrest, the State must use them, unless this alternative poses too great a risk to the lives of its soldiers;(3) An independent and thorough investigation must be conducted immediately after the operation to determine whether it was justified. In appropriate cases the State should compensate innocent civilians for

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harm done;(4) The State must assess in advance whether the expected collateral damage to innocent civilians involved in a targeted killing is greater than the anticipated military advantage to be gained by the operation. If it is, the State must not carry out the operation.

Despite the fact the Israeli Supreme Court ruling 769/02 has not any direct or indirect influence over international law, it constitutes a vanguard legal precedent that has not taken place even in the American Supreme court, which in such cases as targeted killing operations has expressed its inability to deal with such sensitive subjects of national security. The Israeli Supreme court decision is the only modern case in which a judicial authority of the highest level within a democratic country, has taken the challenge to discuss and legalize the implementation of targeted killing operations.

LEGAL AND DEMOCRATIC DILEMMAS

The most crucial and most difficult elements for western societies struggling against terrorism are the legal and democratic dilemmas. As stated by Ganor (2008, p.147) this dilemma derives, first and foremost, from the desire to reach the maximum effectiveness in the fight against terrorism while maintaining the nation’s liberal-democratic character and without compromising on fundamental democratic values, human rights and civil liberties, respect for the right of minorities, and avoiding harm to innocents.

This premise certainly represents a major challenge in the counter-terrorism struggle and especially in the targeted killing operations. One of many controversial aspects of this strategy remains focused on the effectiveness of this measure which is believed to actually perpetuate the cycle of violence through what many call the “Boomerang effect”, making the counterterrorism struggle even harder.

The main core of the legal and democratic dilemma relays on a very simple fact: Those who are been targeted, are been killed without any kind of legal procedure according to modern Civil rights, democratic values and liberal guarantees. The practice of this action is aiming

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for a final outcome which is the death of an individual or groups of individuals, and death is a permanent punishment that cannot be reversed or appealed.

The targeted person is been denied basic principles of modern legal and democratic systems. The individual is unable to challenge any arbitrary state action, controvert evidence involving him in terror acts, challenge any possible witness incriminating him, and been denied of the presumption of innocence until being found guilty thru a fair and impartial trial in a court of law. Modern history has presented a complex question regarding the status of terrorists, whether they are criminals or combatants. Criminals are those individuals who break domestic law and are no longer considered law abiding citizens. Despite this fact, they are not combatants and they enjoy the protection of civil liberties and guarantees under international law (Israeli Supreme Court, HCJ 769/02). These individuals, according to Ganor (2008, p. 8) must be arrested and judged in accordance with the provisions of the domestic penal law. Conversely, combatants are individuals who take a direct part in the hostilities in an armed conflict and are covered by the IHL protections but still are legitimate targets of military operations.

Depending on the unique characteristics of each conflict, the counter-terrorism struggle can be approached from two different fighting mo dels which are those of law enforcement and the laws of war. The law enforcement model recognizes terrorists as civilians and requires terrorists to be captured and brought to trial under the criminal justice system, which is compiled to respect and protect every person’s rights to life and due process. On the other hand, the law of war model sees terrorists as combatants and despite the fact that combatants are also entitled to some protections under international law, they are without any controversy legitimate targets of the use of deadly force due to their direct participation in the hostilities. Under the law enforcement model, the use of deadly force can never be regarded as necessary unless it is clear that there is no feasible

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possibility of protecting the prospective victim by apprehending the suspected perpetrator. The paradigmatic case in which use of force would be justifiable is where serious violence against the person to be protected is so imminent that trying to arrest the perpetrator would allow him to carry out his threat (Kretzmer, 2005, p.179).

A legal dilemma presented in this law enforcement model is based on the lack of legal jurisdiction of the State that has been suffering from terror attacks, and that the individuals planning and supporting such attacks are acting far away from the jurisdiction of their law enforcement authorities. This situation results in the complete dependency of the victim state on the help and support provided by those third countries harbouring terrorist involved in the attacks. In many cases those third countries have too poor or weak authorities to conduct a serious struggle against these terrorist organizations, or they are just simply unwilling to act against them.

Regarding the law of war model, Kretzmer (2005, p.187) claims that this model depends on the self-defense allegations of the state victim of terrorist attacks. The right of a state to use force in response to an armed attack by terrorists will depend on the degree of responsibility of the harbouring state from which the terrorists are safe-guarded, and possibly on its willingness or capability to apprehend the terrorists and prevent them from carrying out further attacks.

The law of war supposes a harsh but true reality; people get killed in the crossfire of an armed conflict. These casualties can be from combatants or civilians as well, due the fact that civilians can also be determined as legitimate targets according to article 51 (3) Protocol I additional to the Geneva Conventions(1977), which allows the targeting of civilians for the time they are taking a direct part in the hostilities.

During the time civilians are taking a direct part in the conflict, they lose their non-combatant status, which allows them to be safe from enemy fire. The inobservance to this consideration is able to be considered a remarkable violation of the laws of armed conflicts. According the 1998 Rome statute, article 8 (2)(b)(iv) clearly condemns launching an

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attack with the knowledge that such an attack will cause incidental loss of life or injury to civilians or damage to property. Yet another dilemma is presented due to the fact that neither the United States nor Israel is a signatory of the Rome statute.

It is important to remember that during an armed conflict, taking human lives has been accepted under certain circumstances. Although, the right to life is an important advance in human liberties and civil rights, this right is not absolute per se, International covenant on civil and political rights clearly expresses in article 6 every human’s inherent right to life and condemns arbitrarily deprivation.

Over this issue the Inter-American Commission on Human Rights Report on Terrorism and Human Rights (2002) has also allowed the use of deadly force against suspected terrorists. It notes that in situations where a state’s population is threatened by violence, the state has the right and obligation to protect the population against such threats and in doing so may use lethal force in certain situations. It also establishes that states must not use force against individuals who no longer present a threat as described above, such as individuals who have been apprehended by authorities, have surrendered or who are wounded and abstain from hostile acts. This duality makes the counterterrorism struggle a harder task, and place its objective in a gray zone regarding how far counterterrorism actions can go in order to disrupt terrorist organizations. The fact that there is no universally applicable counterterrorism policy for democracies means that every conflict has it owns unique characteristics.

According to Wilkinson (2001, p. 230), in order to design an appropriate and effective response against terrorism, each national government and its security advisers will need to take into account the nature and severity of the threat and the nation’s political, social, and economic context. At the same time it is important to consider the capabilities and preparedness of their intelligence, police and judicial systems, their anti-terrorism legislation, and, where necessary, the availability and potential value of their military forces.

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CONCLUSION

Terrorism does not have a general accepted definition. This violent ideological manifestation seems to be the predominant national security threat of the future, rather than the state to state struggle of the 20th Century which promoted the creation of current international laws.

It is likely that in the near future the practice of targeted killing operations remains for many countries, as an important strategic and operational tool against terrorist organizations in order to preserve their self-defense from future threats. Even when the issue of its legality has not met an universal consensus, targeted killing operations display more clearly than any other counterterrorism tactic the tension between treating terrorism as a crime or as an act of war.

The states involved in this practice claims that such killings are legitimate means of combating terrorism, and the legality of these killings must be judged also on the basis of the law of armed conflict instead of only approaching it from the traditional law enforcement model. Those who label these killings as extra-judicial executions rely on a law-enforcement model of legality, which rests primarily, though not exclusively, on standards of international human rights law.

If a terror attack is simply seen as a crime, authorities under the law enforcement model should deal with it as any other violation of the penal code; granting the suspected terrorist all the protections and guarantees they are entitled to in accordance with liberal democratic values (Blum & Haymann, 2010, p.167). If a terrorist attack is seen as an act of war by the organization supporting it, under the laws of war any member of such terrorist organization may be targeted anytime and anywhere plausibly considered “a battlefield”, without prior warning or attempt to capture (Blum et al., 2010, p. 168).

Both Counterterrorism fighting models are unique; however at the same time each presents its own challenges in order to effectively fight terror. In fighting crime, the government’s obligation to protects its

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citizens applies to all citizens-criminals and innocents, while in fighting wars, the government’s primary obligation is to its own citizens, with only limited concern for the well-being of its enemies (Blum et al., 2010, p. 168).

The law enforcement model limits the power of the victim state in order to act within the accepted scope of the law enforcement authorities, and relays deeply in the potential help and assistance that a third country most provide in order to hunt down the suspected terrorist, outside the victim’s jurisdiction. The law of war model presents its unique dilemmas and interpretation problems as well, due the vacuum in international law regarding the possibility of having an armed conflict between a nation who belongs to the international community and a non-state actor. These non-state actors, like Al-Qaeda, can be located in more than one country, all around the globe, without a unique leadership and without exercising any legal sovereignty over the territory of those countries.

Besides the United States and Israel, countries like Russia and Great Britain had also used targeted killing to fight terrorism. However, Israel is the only one to do so overtly through the ruling issued by the Israeli Supreme Court. Regarding this issue it is important to mention Hunter (2009, p. 73), which claims that Israel, the most prolific and experienced practitioner of targeted killing, is the only state known to have made an official effort to set out the conditions in which its military may conduct such operations.

This Israeli Supreme court ruling 769/02 established a precedent that set standards of conduct, which have not been even proposed in the American legal system. The ruling embraced a broader interpretation of article 51(3) of Additional Protocol I. and extended the reach of the terms for such time and direct participation in order to serve as legal support of targeted killing operations. Over this issue, Statman (2004, p. 179,195) claims that an individual who commits a chain of hostilities, with short periods of rest between them, loses his immunity from the attack, as the rest between hostilities is nothing other than the preparation for the next hostility.

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All the relevant issues that have been considered in this analysis, should be taken into consideration in order to create the proper legal tools to determine the best way to fight terrorist organization without implementing the same tools or tactic used by the enemies of freedom and democracy. The fact countries are representing a legal and recognized society obligates them to be better than terrorist organizations, which are aiming only to cause destruction and fear motivated by political, religious or ideological factors.

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2. That such authorization apply to the copyright of the work, by any means, known or to be known, the public communication of the work, and the distribution of the work, directly or by third parties, purely educational purposes.

3. The AUTHOR undertakes to inform and declare the existence of this authorization and to preserve the right of the journal Revista de deRecho to the first publication of the work.

4. The AUTHOR states that the article is original and his/her/their exclusive creation, there being no impediment of any kind for the authorization he/she/they is/are giving, responding thereto by any action: claim, plagiarism or any other type of complaint that might arise about.

5. That such authorization is granted for free. 6. The moral rights of the author on the article correspond exclusively to the

AUTHOR, in virtue of which, the UniveRsidad del noRte agrees to expressly and rigorously recognize and respect them.

The AUTHOR and/or AUTHORS

NAME OF THE AUTHOR and/or AUTHORS

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