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Respuesta observaciones LICITACIÓN PÚBLICA VJ-VE-APP-IPB-001-2016 1

RESPUESTAS PRESENTACIÓN DE SUBSANES Y OBSERVACIONES AL INFORME PRELIMINAR

LICITACIÓN PÚBLICA VJ-VE-APP-IPB-001-2016

CORREDOR VIAL PAMPLONA - CÚCUTA

PREPARADO POR

ABRIL DE 2017


OBJETO DE LA SELECCIÓN Seleccionar la Oferta más favorable para la Adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto será el otorgamiento de una concesión que, bajo el esquema de Asociación Público Privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, permita la selección de un Concesionario que, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del corredor vial Pamplona - Cúcuta, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato.

I. PRESENTACIÓN DE SUBSANES

1. SUBSANE PRESENTADO POR EL PROPONENTE No. 1 CCA CIVIL COLOMBIA SAS

(OFICIO No. 2017-409-033006-2 DEL 29 DE MARZO DE 2017)

A. DOCUMENTOS DEL EXTERIOR:

1. Documentos Anexos al Acuerdo de Garantía

A folios 6 a 16 del documento de subsane presentado por el Proponente 1, se encuentran los documentos anexos al Acuerdo de Garantía requeridos por la Entidad en la solicitud de subsane, debidamente legalizados. Por consiguiente, se entiende subsanada la Propuesta presentada por el Oferente por este concepto. 2. Experiencia en Inversión

• Respecto de la documentación aportada para la subsanación de la acreditación del vehículo de propósito especial: Revisados los documentos aportados en el escrito de subsanación a folios 45 a 50, se constata que se aportó la legalización de la consularización, más no de la traducción de los mismos. Por consiguiente, no se entiende subsanada la Propuesta en lo atinente a este concepto, subsanación de que debe ser allegada.

• A folio 71 del escrito de subsane, obra la legalización número L2RDZB94915010 de fecha 27 de marzo de 2017, la cual una vez verificada en la página web de la Cancillería https://tramites.cancilleria.gov.co/apostillalegalizacion/consulta/documento.aspx, se encuentra que legaliza los documentos contenidos en los folios 63 a 67 del escrito de subsane, los cuales están en idioma diferente al español, más no la traducción de los mismos consignada a folios 69 y 70, como lo pretende hacer valer el oferente al

https://tramites.cancilleria.gov.co/apostillalegalizacion/consulta/documento.aspx


aportarla nuevamente a folio 71 en calidad de legalización de la referida traducción, legalización esta que debe ser allegada al no encontrarse subsanada.

• En lo atinente al Certificado expedido por el Banco y al certificado expedido por concedente: Aporta el oferente a folios 51 a 82 del escrito de subsane la documentación solicitada por la Entidad conforme a las exigencias del Pliego de Condiciones. Por consiguiente, se entiende subsanada la Propuesta en este aspecto.

3. Capacidad Financiera:

A folios 84 a 116 del documento de subsane presentado por el Proponente 1, se encuentran los documentos correspondientes a los estados financieros de la matriz de este Proponente, requeridos por la Entidad en la solicitud de subsane, debidamente legalizados. Por consiguiente, se entiende subsanada la Propuesta presentada por el Oferente 1 por tal concepto. 4. Cupo de Crédito: Folios 631 a 649. A folio 153 del documento de subsane obra la legalización número L2RDY8184873 del 24 de marzo de 2017, fecha posterior a la publicación del Informe Preliminar de Evaluación, documento que verificado en la página del Ministerio de Relaciones Exteriores https://tramites.cancilleria.gov.co/apostillalegalizacion/consulta/documento.aspx, arroja que el mismo corresponde al cupo de crédito aportado inicialmente en la oferta a folio 634, traducido oficialmente el 13 de marzo de 2017, el cual adolecía de la fecha y lugar de expedición. Igualmente, a folio 148 del escrito de respuesta a los subsanes, aporta el oferente un nuevo original del Cupo de Crédito, en el cual consta la fecha y el lugar de su expedición, con su correspondiente traducción oficial a folio 152, realizada el 23 de marzo de 2017. Así las cosas, se encuentra que el proponente no allegó la legalización de la traducción del segundo cupo de crédito. Por consiguiente, no se entiende subsanada la Propuesta presentada en lo que concierne a este aspecto, subsane que debe allegar. B. EXPERIENCIA EN INVERSIÓN ANEXO 9.

A folio 144 del documento de respuestas al subsane exigido por la Entidad, el Proponente allega el Anexo 9 del Pliego de Condiciones, el cual está conforme con lo requerido por la Agencia. Por consiguiente, se entiende subsanada la Propuesta por tal concepto.



C. CAPACIDAD FINANCIERA - CUPO DE CRÉDITO

A folios 148 y 152 del documento de respuestas al subsane exigido por la Entidad, el proponente allegó un nuevo original del Cupo de Crédito, en el cual consta la fecha y lugar de su expedición, siendo acorde a las Reglas del Pliego de Condiciones en el numeral 5.6.5.1. “Cupo de crédito general” subnumeral (vii) “con fecha de expedición no mayor a 60 Días Hábiles antes de la Fecha de Cierre de la Licitación”. Por consiguiente, se entiende subsanada la Propuesta por tal concepto, más no respecto de la legalización de dicho documento.

2. SUBSANE PRESENTADO POR EL PROPONENTE No. 3 SACYR CONCESIONES COLOMBIA SAS (OFICIO No. 2017-409-030889-2 DEL 24 DE MARZO DE 2017)

DOCUMENTOS DE LA PROPUESTA

El Proponente mencionado allegó el Anexo No. 4 del Pliego de Condiciones, denominado Acuerdo de Permanencia, con el lleno de los requisitos exigidos por la Entidad. Por consiguiente, se entiende subsanada la Propuesta en lo atinente a este tópico.

II. PRESENTACIÓN DE OBSERVACIONES

1. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR EL PROPONENTE No. 1 CCA CIVIL COLOMBIA S.A.S (OFICIO No. 2017-409-033000-2 DEL 29 DE MARZO DE 2017)

1.1 RESPECTO DEL PROPONENTE No. 3 SACYR CONCESIONES COLOMBIA SAS

A. LA CAPACIDAD LEGAL DEL REPRESENTANTE LEGAL DE SACYR - LA OFERTA DEBÍA

SER SUSCRITA POR UNO DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA DE SACYR

De acuerdo con el literal b) del numeral 5.4.1 de los Pliegos de Condiciones del Proceso de Proceso de Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-001-2016, establece:

(... ) "Cuando el representante legal de las personas jurídicas nacionales o de las sucursales en Colombia tenga limitaciones estatutarias para presentar la Oferta individualmente o como Integrante de una Estructura Plural (según sea el caso), o para realizar cualquier


otro acto requerido para la presentación de la Oferta o la participación en la presente Licitación Pública, se deberá presentar junto con la Oferta un extracto del acta o documento idóneo en el cual conste la decisión del órgano social correspondiente que autorice la presentación de la Oferta y la realización de los demás actos requeridos para la participación en la Licitación Pública".

De los documentos aportados en la propuesta, el certificado de existencia y representación legal de Sacyr se establece que en las actuaciones conlleven un interés económico por encima a USD$75.000 deben ser suscritas por el Representante Legal y por uno de los miembros de la Junta Directiva, sin embargo, tal como se evidencia en los documentos de la propuesta de Sacyr, tanto la oferta, como los demás documentos están suscritos únicamente por el señor Leopoldo Pellón Revuelta, lo cual tiene como conclusión que éste no está debidamente facultado para la suscripción de la misma.

Sobre este tema, es de señalar que en el Extracto del Acta No. 20 de Junta Directiva Extraordinaria, se establece que se confiere plenas facultades sólo al Representante Legal y no se hace mención de manera específica el no requerimiento de firma conjunta para la participación de la compañía en el presente proceso de selección (…).

CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035033-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): Se pronuncia el proponente observado en su escrito de contra observación, argumentando principalmente que el límite de cuantía no le aplica para el presente proceso, en los siguientes términos:

“1.1 .- Respuesta a las observaciones sobre las facultades del representante legal:

El Certificado de Existencia y Representación Legal es meridanamente claro en indicar que la autorización de Junta Directiva y la firma conjunta de Representante Legal y el Miembro de Junta Directiva única y exclusivamente aplica a cuando "las facultades recogidas en la cláusula primera, novena, décima, undécima decimosegunda, decimotercera, decimocuarta y decimoquinta del apartado A) del presente artículo conllevan un valor o un interés económico superior a USD$ 75.000, estas deberán ser ejercitadas por el representante legal en conjunto con cualquier miembro de Junta Directiva, o por dos cualesquiera miembros de la Junta Directiva actuando conjuntamente ". (ver página 5 de 6 del certificado de existencia y representación legal a folio 11 de la oferta de Sacyr Concesiones Colombia). Por lo tanto, NO aplica dicha limitación de las facultades del representante legal sus facultades contenidas en la cláusula segunda, que son las relacionadas con licitaciones y concesiones. (ver página 3 a 6. (ver página 3 de 6 del certificado de existencia y representación legal a folio 9 de la oferta de Sacyr Concesiones Colombia).


En consecuencia, el Representante Legal de Sacyr Concesiones SAS si tiene plenas facultades para presentar la oferta y suscribir a nombre de dicha Sociedad la carta de presentación de la oferta y los demás documentos y formatos que se adjuntaron en la propuesta presentada por Sacyr Concesiones, sin necesidad de requerir la firma conjunta de un miembro de Junta Directiva. (…) “.

RESPUESTA AGENCIA: Revisado el Certificado de Existencia y Representación Legal de Sacyr Concesiones Colombia S.A.S , obrante a folios 7 a 12 de la propuesta, se observa en el aparte de las facultades del representante legal lo siguiente: El literal A relaciona las facultades conferidas y concretamente el numeral segundo hace referencia a las Licitaciones y Concesiones, estableciendo en el punto 2.1:

“Solicitar para la sociedad toda clase de concesiones administrativas de cualquier naturaleza u objeto y sobre cualquier clase de bienes corporales e incorporales, raíces o muebles; participar en toda clase de licitaciones y concursos, ya sean públicas o privadas, en representación de la sociedad y/o conjunta o solidariamente con otras empresas con las que forme parte de uniones temporales, agrupaciones o consorcios para cualquier contrato de carácter administrativo, ya sea contrato de obra ( incluyéndose la concesión de obras públicas), de gestión de servicios públicos, de suministros de consultoría y asistencia y de servicios, o bien contratos mixtos; en procedimientos abiertos y restringidos, cualquiera que sea el criterio de selección, pudiendo suscribir en representación de la sociedad todas las propuestas, documentos, ofertas u otros que sean necesarios para la ejecución de los proyectos a adjudicados. Especialmente representar a la sociedad en todo lo relacionado con el régimen de la concesión y de contratación que enmarquen la actual normativo vigente. Estas facultades se harán extensivas a todo el proceso licitatorio o de concurso que no sea de carácter administrativo convocado por cualquier persona física o jurídica. Aceptar y ceder adjudicaciones de los distintos contratos, representando a la sociedad en el otorgamiento de los documentos públicos y privados que formalicen los contratos adjudicados.” (Negrillas y subrayas ajenas al texto original)

Por su parte, el literal B.1 relacionado con la regulación en el ejercicio de las facultades indica que el representante legal “Podrá realizar por sí sólo y sin necesidad de autorización de la Junta Directiva ni firma concomitante de uno de sus miembros, en todo caso, las facultades recogidas en la cláusula segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava del aparatado A.” (Negrillas y subrayas ajenas al texto original) Quiere decir lo anterior, que el representante legal de Sacyr Concesiones Colombia S.A.S,


señor Leopoldo José Pellón Revuelta, cuenta por sí sólo y sin que medie autorización, con las facultades requeridas por la Entidad, para presentar oferta en este proceso de selección, pues conforme se evidencia en el Certificado de Existencia y Representación Legal, no lo cobija la limitación de la cuantía contenida en el literal B.2, la cual fue establecida única y exclusivamente para las facultades de las cláusulas primera, novena, decima, undécima, decimosegunda, decimotercera, decimocuarta y decimoquinta, y por tanto no requiere autorización de la Junta Directiva, ni la firma conjunta de uno de sus miembros en la oferta presentada. Así las cosas, la observación no procede y el represéntate legal del proponente cuenta con la capacidad jurídica exigida en el Pliego de Condiciones.

B. LA CAPACIDAD LEGAL DE SACYR - EL ACTA DE JUNTA DIRECTIVA APORTADA NO REÚNE LOS REQUISITOS LEGALES.

“Sacyr Concesiones Colombia S.A.S., a folios 13 a 15 incluyó el Acta No. 20 de la Junta Directiva de Sacyr mediante la cual se autorizó "al Representante Legal de la Compañía, y en caso de requerirse en virtud del límite estatutario, a uno de sus miembros de Junta Directiva para que en nombre y representación de esta, perfeccionen y/o suscriban y/o tramiten todos los actos, contratos, ofertas, acuerdos, declaraciones (... )" relacionados con la Licitación.

Como se observa, la propia Junta Directiva de Sacyr manifiesta que se requiere la firma en todos los documentos, además del representante legal de uno de los miembros de Junta Directiva. Sin embargo, además de que los documentos no fueron debidamente suscritos por el representante legal y uno de los miembros de la Junta Directiva, se observa que el Acta de Junta Directiva No. 20 correspondió a una reunión No Presencial, de manera que el acta debe sujetarse a lo previsto en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995 que establece: "Artículo 20: En los casos a que se refieren los artículos 19 y 20 precedentes, las actas correspondientes deberán elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a aquel en que concluyó el acuerdo. Las actas serán suscritas por el representante legal y el secretario de la sociedad A falta de este último, serán firmadas por alguno de los asociados o miembros". (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Como se puede evidenciar en el Certificado de Existencia y Representación Legal de Sacyr que obra a folios 7 a 11 de la propuesta, ésta sociedad no tiene nombrado un Secretario, de manera que quienes debieron haber suscrito el Acta de Junta Directiva


No, 20 son el representante legal y uno de los miembros de la Junta Directiva de la sociedad en mención, no una Secretaria Ad Hoc como ocurrió en el caso del Acta de Junta Directiva No. 20 que se encuentra suscrita por la señora Claudia Barrantes. Quien fungió como Secretaria Ad Hoc en el Acta de Junta Directiva No. 20 fue la señora Claudia Barrantes, quién no es miembro de la Junta Directiva (…) Así las cosas, al no haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995 en el sentido de que el acta no fue suscrita por uno de los integrantes de la Junta Directiva, el señor Leopoldo José Pellón Revuelta no se encuentra facultado para suscribir la propuesta, puesto que el documento en el que consta la autorización, no tiene plena validez y su contenido no es obligatorio. La Superintendencia de Sociedades en oficio 220-07889 del 3 de julio de 2011 se refirió a la validez de un acta de una reunión no presencial suscrita por un secretario Ad Hoc y concluyó:

Es importante señalar que a diferencia de las formalidades exigidas para la elaboración de actas en reuniones presenciales del Máximo Órgano Social o de Junta Directiva - artículo 431. del Código de Comercio- en las que dichos órganos manifiestan su consentimiento y anuencia en la designación de las personas que han de actuar como presidente y secretario de la respectiva reunión, salvo que en los estatutos se haya consagrado alguna regla especial y a quien por ley les corresponde firmar en señal de aprobación, en el caso de reuniones no presenciales o de votación escrita, la ley suple el consentimiento de los asociados o miembros, determinando expresamente las personas a quienes corresponde esa formalidad, sin la cual el documento no adquiere plena validez y su contenido no se hace obligatorio. (Subrayas y negrillas fuera del texto).

En resumen, teniendo en cuenta que el señor Leopoldo José Pellón Revuelta requería firmar los documentos de la Licitación de manera conjunta con uno de los miembros de la Junta Directiva, y que la decisión de la Junta Directiva de aprobar la participación de Sacyr en la Licitación y la suscripción de los documentos por parte de su representante legal, se concluye que el señor Leopoldo José Pellón no cuenta con las facultades para suscribir la oferta en representación de Sacyr, y por lo tanto su oferta debe ser rechazada”. CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035033-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): El observado indica que el Acta de Junta Directiva cumple con los requisitos de las normas societarias, incluyendo la designación de la Secretaría de la reunión no presencial, cuyo nombramiento, de acuerdo con la legislación colombiana, no debe registrarse en el Registro Mercantil a cargo de las Cámaras de Comercio de Bogotá, ni en ningún momento obra como


Secretaria Ad Hoc, tal y como consta en el texto de la misma Acta, exposición que argumenta en los siguientes términos: “ (…)

1.2.- Respuesta a las observaciones sobre las formalidades el Acta de Junta Directiva.

En cuanto al extracto del Acta de Junta Directiva de Sacyr Colombia SAS, es evidente a todas luces que la misma cumple con todos los requisitos de las normas societarias, incluyendo la designación de la señora Secretaría de la reunión no presencial, cuyo nombramiento, de acuerdo con legislación colombiana, no debe registrase en el Registro Mercantil a cargo de las Cámaras de Comercio de Bogotá ni ningún momento obra como

Secretaria Ad hoc tal y como consta en el texto de la misma Acta. (ver folios 15 de la

oferta de Sacyr Concesiones Colombia.

Por lo anterior, el representante legal de Sacyr Concesiones Colombia tiene plenas

facultades para suscribir, sin necesidad de la firma conjunta de un miembro de la Junta

Directiva, todos a presentar oferta y los documentos que conforman la misma, así mismo

cumple con la capacidad jurídica requerida en la legislación colombiana y pliegos de

condiciones”. RESPUESTA AGENCIA: En consonancia con la respuesta dada por la Agencia a la observación del literal A del presente numeral, no se requiere aportar el Acta de la Junta Directiva, dado que el representante legal de Sacyr Concesiones Colombia S.A.S, cuenta con plenas facultades para la presentación de la oferta. Por lo expuesto, la observación no procede.

1.2 RESPECTO DEL PROPONENTE No. 2 ESTRUCTURA PLURAL CINTRA SHIKUN

A. LA ACREDITACIÓN DE RECIPROCIDAD “De acuerdo al literal (a) del numeral 6.4.2 del Pliego de Condiciones del proceso de selección VJ-VE-APP-IPB-001-2016, el cual establece: "los Oferentes provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales" se obtendrá un puntaje de apoyo a la Industria Nacional establecido en el numeral 8.6.1 del mismo documento. De acuerdo con la documentación presentada por el oferente Estructura Plural CINTRA SHIKUN acredita la reciprocidad por acuerdo comercial de la compañía CINTRA GLOBAL LTD aplicando un principio de reciprocidad al amparo del Acuerdo Comercial vigente entre


Colombia y la Unión Europea, ya que es una compañía constituida en el Reino Unido el cual hace parte de la Unión Europea. Sin embargo, este acuerdo de reciprocidad no es aplicable dado que los efectos del Brexit retiran al Reino Unido como estado Integrante de la Unión Europea. Como resultado, no se podrá acreditar el apoyo a la Industria Nacional por parte de CINTRA GLOBAL LTD y en su efecto por la Estructura Plural CINTRA SHIKUN”. CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-034845-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): El proponente en su escrito de contra observación señala que el Acuerdo comercial entre la Republica de Colombia y la Unión Europea, incorporado al ordenamiento legal a través de la Ley 1669 de 2013, es un acuerdo comercial aplicable al Proceso y que el Reino Unido sigue siendo miembro de la Unión Europea con todos los derechos y obligaciones que de ello se derivan, en particular, el derecho de la Estructura Plural a invocar y exigir trato nacional por reciprocidad para una de sus integrantes, una empresa originaria del Reino Unido. RESPUESTA AGENCIA:

El Decreto 1082 de 2015, actualmente vigente dispone: “(…) Artículo 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.

El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.

Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga


Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado. (Decreto 1510 de 2013, artículo 150)

De conformidad con la norma invocada, el trato nacional surge de una de tres condiciones, a saber:

1. La existencia de un tratado vigente entre la República de Colombia y otro Estado que regule trato nacional para bienes y servicios entre los dos países en materia de compras estatales.

2. En ausencia de un tratado, el trato nacional se concederá en virtud del principio de reciprocidad.

3. La existencia de normas de derecho comunitario andino en materia de servicios. Ahora bien, el presente proceso de selección está cobijado por el Acuerdo Comercial vigente entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, firmado en la ciudad de Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012 y aprobado en Colombia mediante la Ley 1669 del 16 de julio de 2013. Vale la pena resaltar, que el Reino Unido desde hace algún tiempo ha iniciado un proceso de separación de la Unión Europea, lo cual se ha denominado “Brexit” que es una abreviatura de dos palabras en inglés, Britain (Gran Bretaña) y exit (salida), que significa la salida del Reino Unido de la Unión Europea. No obstante lo anterior, dicho proceso no ha culminado y precisamente en días pasados anunciaron el inicio del período de negociaciones, que tiene por objeto adoptar las directrices necesarias para abordar las consecuencias políticas, económicas y sociales que conlleva esta decisión, pero no existe un documento oficial que contenga el retiro del Reino Unido de la Unión Europea. Prueba de ello es la verificación adelantada por la Agencia en la página web oficial de la Unión Europea https://europa.eu/european-union/about-eu/countries/member-countries_es, que da cuenta de la calidad de miembro del Reino Unido, tal como se puede evidenciar:

https://europa.eu/european-union/about-eu/countries/member-countries_es

https://europa.eu/european-union/about-eu/countries/member-countries_es


Quiere decir lo anterior, que a la fecha el Reino Unido continúa siendo parte de la Unión Europea y por tanto le es aplicable el Acuerdo Comercial mencionado; con fundamento en lo expuesto la observación no procede.

2. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR EL PROPONENTE No. 2 ESTRUCTURA PLURAL

CINTRA SHIKUN (OFICIO No. 2017-409-031328-2 DEL 24 DE MARZO DE 2017 Y CORREO ELECTRÓNICO DE FECHA 29 DE MARZO DE 2017)

2.1 RESPECTO DEL INFORME DE EVALUACIÓN - SOLICITUDES DE SUBSANACIÓN (OFICIO

No. 2017-409-031328-2 DEL 24 DE MARZO DE 2017).


El proponente manifiesta que no es necesario aportar la legalización de la traducción de los documentos solicitados, en tanto toda vez que los originales de dichas Legalizaciones y documentos reposan en la misma ANI bajo el expediente de la propuesta presentada por la Estructura Plural Shikun & Binui – Grodco conformada por Shikun & Binui (Concessions) AG y C.I. Grodco S. en C.A. Ingenieros Civiles en el Proceso de Selección VJ-VE-IP-LP-015-2013 cuyo objeto era “Seleccionar la Oferta más favorable para la Adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto será los estudios y diseños, Construcción, Rehabilitación, Mejoramiento, Operación y Mantenimiento, Gestión Predial, Gestión Social y Ambiental y Reversión del corredor Villavicencio – Yopal, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato” (el “Proceso Anterior”). Agrega que las legalizaciones que obran en el Proceso Anterior son correctas y completas, por cuanto oficializan no solo la traducción de la Apostille (como indica su título) sino también el contenido completo de la traducción oficial de cada una de las certificaciones emitidas por las respectivas entidades acreedoras y deudoras de cada uno de los proyectos que se acreditan y enfatiza que las legalizaciones constituyen actos administrativos proferidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores cuyo efecto es oficializar unas traducciones con el fin de dotarlas de validez procesal (judicial o administrativa) y que en tal virtud se encuentran amparadas por la presunción de legalidad, ejecutoriedad y validez que acompaña a tales actos, de lo que se sigue que la ANI no está en facultad legal de desconocerlas. RESPUESTA AGENCIA: Una vez analizada la respuesta al subsane solicitado por la Entidad y verificada nuevamente la documentación obrante en la propuesta, se observa que el oferente adelantó el trámite de legalización de la traducción de los documentos soportes (certificaciones) y apostilla, en dos diferentes modalidades, la primera de ellas legalizando la traducción del apostille de manera individual por un lado y la legalización de la traducción de las certificaciones por otro, verbigracia el procedimiento adelantado con los documentos obrantes a folios 178 a 186 de la propuesta; la segunda de ellas se hizo legalizando la traducción de la apostilla y las certificaciones en un sólo documento, como puede observarse a folios 215 a 222. Dicha dualidad fue el origen del requerimiento de subsane en aras de lograr la explicación de tal situación por parte del oferente que aportara el grado de certeza requerido al comité evaluador. Ahora bien, examinada la legalización de los documentos a través de la segunda de las vías expuestas, se encuentra que, en los oficios de legalización expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se consigna el “Número de hojas:” que son amparadas por la legalización, de tal manera que puede inferirse de esta circunstancia que las legalizaciones de las traducciones aportadas por el oferente amparan tanto la traducción de la apostilla como de las certificaciones; con lo cual se entiende cumplido lo exigido en el Pliego de Condiciones.


En el marco de lo expuesto, la observación procede.

2.2 RESPECTO DEL PROPONENTE No. 1 CCA CIVIL COLOMBIA S.A.S (CORREO ELECTRÓNICO DE FECHA 29 DE MARZO DE 2017)

A. OBSERVACIONES EN RELACIÓN CON LA CAPACIDAD FINANCIERA (CUPO DE

CRÉDITO) “Respetuosamente insto a la ANI a que en ejercicio de sus facultades oficiosas consagradas en el numeral 7.7 del Pliego de Condiciones verifique íntegramente la autenticidad, exactitud y coherencia del Cupo de Crédito aportado por el proponente CCA CIVIL COLOMBIA S.A.S., así como de sus documentos anexos, particularmente, por posibles inconsistencias que se aprecian en las imágenes escaneadas de los siguientes documentos:

• Cupo de Crédito (folio 633): Frente a este documento (i) no se aprecia que dicho documento se encuentre con membretes oficiales del Banco Emisor, habituales en instrumentos bancarios de este tipo; (ii) no consta fecha ni lugar de emisión; (iii) dicho documento pareciere un borrador en tanto en su margen inferior izquierda indicaría ser una versión 1, expresamente “DOCXv.1”; (iv) el mismo pareciere carecer de identificación, dirección y datos de contacto del presunto banco emisor, información generalmente contenida en este tipo de certificaciones.

• Cupo de Crédito en español (folio 634): Frente a este documento, en adición a las observaciones realizadas para el cupo de crédito presuntamente otorgado en inglés (ver punto anterior), presentamos las siguientes observaciones (i) no es claro si el mismo corresponde a un documento original otorgado en español o a una traducción del documento en inglés obrante a folio 633, en tanto que exhibe a la vez el sello del traductor Álvaro Becerra, al paso que también muestra las que serían la firma del Señor Raymond Qiao (presunto funcionario autorizado emitente) y el sello del Banco “Bank of China Limited”, elementos que no deberían reproducirse en una traducción pues se trataría de reproducciones de firmas autógrafas y de sellos de uso exclusivo por parte de los funcionarios autorizados; (ii) en caso de que efectivamente fuere una traducción, se solicita a la ANI verificar la validez de dicha traducción y las implicaciones jurídicas y procesales de reproducir en la misma la firma y sellos mencionados en el marco de una licitación.

• Certificaciones Contralor de la Moneda (folios 644 y 645): Frente a estos documentos surge la duda de si los mismos son los documentos idóneos para probar la existencia y representación legal de un banco extranjero con sucursal en Nueva York, tal como lo es el Banco “Bank of China Limited”. Al respecto de acuerdo con la sección 5.6.5.1 (b) del Pliego de Condiciones las certificaciones de cupo de crédito


general deberán acompañarse de un documento donde se demuestre la existencia y representación del Banco Aceptable, que para los bancos colombianos será el certificado emitido por la Superintendencia Financiera y para el caso de bancos extranjeros su equivalente de acuerdo con la legislación del país de origen. A modo de simple ilustración y referencia, adjuntamos copias simples de la documentación con base en la cual se acredita la existencia y representación legal de bancos internacionales con sucursal en Nueva York, las cuales ha sido aceptadas por la ANI en anteriores oportunidades. Obsérvese en las copias simples que aportamos cómo acreditación de la existencia y representación de bancos internacionales se realiza con los documentos expedidos por el “New York State Department of Financial Services”, suscritos por el Deputy Superintendent.

• Certificaciones Contralor de la Moneda (folios 648 y 649): Frente a estos documentos surge también la duda de si los mismos corresponden a originales otorgados en español, o si por el contrario se trata de traducciones que reproducen el membrete, firmas y sellos de la que sería una autoridad en los Estados Unidos de América. Por esta razón se reitera la solicitud del punto anterior en relación con aclarar esta situación y, en caso de que efectivamente fueren unas traducciones, se verifique su validez y las implicaciones jurídicas y procesales de reproducir el membrete, las firmas y sellos mencionados.

• Se solicita de otra parte a la ANI que en ejercicio de sus facultades oficiosas consagradas en el numeral 7.7 del Pliego de Condiciones verifique que el Banco “Bank of China Limited, New York Branch” cuenta con las condiciones y requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones para ser considerado un Banco Aceptable, de acuerdo con la definición consagrada en el numeral 1.3.11 del Pliego de Condiciones. Esto, en tanto que no se encontró ningún documento en la propuesta a que aquí se hacen observaciones a partir del cual pudiere razonablemente probarse la condición de Banco Aceptable.

Con base en lo anterior, de llegar a determinar la ANI en ejercicio de sus facultades que la información suministrada bajo los folios antes mencionados es inconsistente y/o que dichos documentos no corresponden a un Cupo de Crédito, solicito se aplique el numeral 7.7 del Pliego de Condiciones (renglones 45 a 50) a efectos de tener por no presentado el Cupo de Crédito (y sus documentos anexos), y en consecuencia, rechace la oferta conforme al numeral 9.6, puntualmente por las causales consagradas en los literales (j), (m) y (n) del numeral 9.6.1 del Pliego de Condiciones”. CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035029-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): El proponente a través de su escrito de contra observación se manifiesta en los siguientes términos:


Certificación del Cupo de Crédito: Aportó una nueva certificación del cupo de crédito en la que se encuentra la fecha y lugar de su obtención. Respecto de la traducción oficial del Cupo de Crédito que obra a folio 133, aporta nuevamente una traducción oficial, no obstante haber sido entregada con la propuesta. Frente a las certificaciones expedidas por la oficina del Contralor de la Moneda afirma que aportó la certificación expedida por la entidad competente de regular y supervisar las entidades financieras los Estados Unidos, esto es la Office of the Comptroller of the Currency (OCC) que es una entidad del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, acompañada de una certificación notarial en la que consta que la Sucursal de Nueva York en el Banco de China se encuentra debidamente constituida. Concluye entonces que el hecho de que el observante afirme sin fundamento alguno que la acreditación de la existencia debe hacerse a través de una entidad estatal y no federal como el “New York State Departament of Financial Services”, de ninguna manera puede restar validez, ni mucho menos poner en tela de juicio la debida acreditación de la existencia y representación legal del banco que otorgó el cupo de crédito, en la medida que CCA aportó una certificación expedida directamente por la entidad federal encargada de supervisar las entidades financieras en los Estados Unidos, que resulta suficiente para acreditar su debida existencia. En lo que respecta a la Traducción de las Certificaciones Expedidas por la Oficina del Contralor de la Moneda, manifiesta que los documentos a folios 648 y 649 son traducciones oficinales de los documentos expedidos por la Office of the Comptroller of the Currency (OCC) hechas por un traductor oficial con todos los requisitos previstos en la ley para tal efecto. No obstante lo anterior, allegó nuevamente las traducciones oficiales En relación con la observación de verificar si el Banco de China es aceptable indica que la ANI ha tomado como Banco Aceptable el Banco de China en anteriores procesos licitatorios, razón por la cual en virtud de lo previsto en el artículo 9 del Decreto 19 de 2012 sobre la solicitud de documentación que reposa en las entidades públicas, no ha aportado información adicional. RESPUESTA AGENCIA:

• Cupo de Crédito La Entidad en el marco de las funciones establecidas en el Decreto 4165 de 2011, adelantó la evaluación de los documentos aportados para la acreditación del cupo de crédito tanto en la oferta como en el escrito de contestación al subsane solicitado; sin embargo, es


pertinente manifestar que la Agencia no es competente para pronunciarse sobre la autenticidad de dicho documento, máxime si está obligada a dar aplicación al postulado de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, presumiendo la veracidad de las afirmaciones efectuadas por el proponente y de los documentos entregados. Revisado el cupo de crédito aportado por parte del Proponente 1 en su escrito de subsane en el cual consta la fecha y lugar de emisión, la Entidad considera que en cuanto a la forma se refiere, está conforme con el Anexo 11 publicado en el SECOP, que son las condiciones de forma que pueden ser exigidas por la Entidad, por lo que temas tales como membretes, etc., son particularidades y decisiones propias de cada oferente en el diligenciamiento del Anexo, sobre las cuales a la luz del Pliego de Condiciones no le resulta procedente a la Entidad emitir valoraciones. Respecto de la traducción del documento, se evidencia que fue llevada a cabo por un traductor debidamente autorizado, por lo cual en aplicación del principio de buena fe, al cual se hizo referencia anteriormente, debe presumirse que dicha labor fue adelantada con la idoneidad que exige tales trabajos; para la Agencia el documento que constituye el original del cupo de crédito es el suscrito por el señor Raymond Quiao y, por ende, al documento que contiene la traducción la Agencia le da validez jurídica que en efecto tiene dentro del marco del proceso, ser una traducción del documento suscrito en el exterior. Por lo que para la Entidad no resulta procedente esta observación. Resulta menester en este punto recordar que la Agencia se pronunció en la evaluación de la respuesta a las subsanaciones, encontrando que el proponente no allegó la legalización de la traducción del segundo cupo de crédito.

• Certificaciones del Contralor de Moneda Revisados los documentos soporte de la Oferta presentada por el Proponente No. 1, en primer término, es del caso precisar que se verificó que el Banco es un Establecimiento de Crédito constituido y legalmente autorizado, de una parte, y de otra, que cuenta con una calificación de riesgo de su deuda de largo plazo que corresponde a grado de inversión, como se observa en el siguiente enlace: https://www.moodys.com/credit-ratings/Bank-of-China-Limited-New-York-Branch-credit-rating-823260777 Precisado lo anterior se tiene, en cuanto a la acreditación de existencia del Banco, que a folios 645 a 649 del Tomo II de la Propuesta obra documentación expedida por el Contralor de la Moneda OCC, de cuyo contenido se desprende con meridiana claridad la existencia de la Sucursal del Banco de China en Nueva York, situación que se corrobora en la Certificación Notarial obrante a Folio 639, en la que se consagra expresamente que “el Bank of China

https://www.moodys.com/credit-ratings/Bank-of-China-Limited-New-York-Branch-credit-rating-823260777

https://www.moodys.com/credit-ratings/Bank-of-China-Limited-New-York-Branch-credit-rating-823260777


Limited Sucursal Nueva York está debidamente constituida (…)”. Aunado a ello, en la ya relacionada certificación notarial se establece que la persona que suscribe el Cupo de Crédito es el Director General del Banco aludido, cargo que “no ha sido limitado o revocado en modo alguno” y que adicionalmente “está facultado para otorgar la carta del Cupo de Crédito”. Así las cosas, por los argumentos expuestos, la observación no procede. Respecto de la observación del folio 633 y 634 relacionados con el cupo de Crédito y 648 a 649, referentes a la validez de las certificaciones del Contralor de la Moneda, la Entidad encuentra que son documentos en idioma diferente al español acompañados de su traducción oficial, observando que el trámite de legalización versó sobre la autenticación notarial del sello y se dio cumplimiento al procedimiento dispuesto en relación con la apostilla. Con estos elementos de juicio la Entidad considera que dichos documentos pueden ser apreciados en el presente proceso de contratación y son aptos para la acreditación del cupo de Crédito del proponente. En lo que respecta a los demás argumentos presentados por el proponente observante, la Entidad deberá dar aplicación al postulado de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, para presumir la veracidad de las afirmaciones efectuadas por el proponente y de los documentos entregados. Por los argumentos expuestos la observación no procede.

B. OBSERVACIONES EN RELACIÓN CON LA EXPERIENCIA EN INVERSIÓN:

• “Los documentos contenidos en los folios 29 y 42 de la oferta no cumplen con los requisitos contenidos en la sección 5.2.1 (b) (4) y 5.2.1 (c), dado que los mismos no certifican que en la jurisdicción de incorporación de las respectivas sociedades no existe autoridad competente que expida los respectivos certificados. Esta circunstancia impide tener por debidamente acreditado el cumplimiento de un requisito habilitante, y por tanto, de no ser subsanado en debida forma, acarrearía la descalificación del oferente”.

• “En relación con el contenido del folio 63, se sugiere a la ANI solicitar aclaración a fin de que el oferente identifique claramente a qué documento se hace referencia, ya que el notario Li Dexin no figura como notario en las certificaciones relacionadas con la acreditación de la Experiencia en Inversión”.


CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035029-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): El proponente afirma que la experiencia en inversión se está acreditando a través de su Matriz China State Construction Engineering Corporation Ltd, lo cual se encuentra demostrado en el respectivo certificado de existencia y representación legal, motivo por el cual, al ser CCA una sociedad colombiana se está frente al escenario previsto en la Sección 5.2.1 (a) – Sociedad Controlada Colombiana y no en las Secciones 5.2.1 (b) y 5.2.1 (c) – Sociedad Controlada Extranjera. Finalmente, en relación con el documento que obra a folio 63, correspondiente a la traducción oficial del sello de legalización del Ministerio de Relaciones Exteriores manifestó que, por un error en la digitación de la traducción, esta incluyó a Li Dexin como notario, cuando en realidad debía haber incluido a Chai Zhaoliang, lo cual fue incluido en el folio 70 del documento de subsanación y se incluye en el documento de contra observación a efectos de evitar cualquier tipo de duda. RESPUESTA AGENCIA : En lo que respecta a la acreditación del requisito habilitante, es claro que el Pliego de Condiciones establece en su numeral 5.2.1.(a)

“Si la sociedad que se considera controlada es colombiana, la situación de control se verificará en (1) su correspondiente certificado de existencia y representación legal en el cual se evidencien los presupuestos de control”

En el caso que nos ocupa en el certificado de existencia y representación de la Sociedad Colombiana CCA CIVIL COLOMBIA S.A.S obrante a folios 13 a 15 de la propuesta, se observa expresamente la situación de control que ejerce sobre ella China State Construction Engineering Corporation Ltd, circunstancia de la que se desprende la inaplicablidad de la sección 5.2.1 (b) (4) y 5.2.1 (c) del Pliego de Condiciones, pues ésta hace alusión a las sociedades controladas cuando ellas son extranjeras. Ahora, frente al documento obrante a folio 63 observado, la Entidad lo analizó de la siguiente manera: Al reverso del folio 62 existe un sello en idioma diferente al español el cual se identifica con el número 170065653-001 y se encuentra acompañado del trámite de autenticación de firma ante el Consulado de Colombia en China. A folio 63 se encuentra la traducción oficial de dicho sello el cual tiene la misma identificación numérica y en el cual se indica que: “Se certifica que el sello de la notaria y la firma (sello) del notario, en nuestro entender Li Dexin que aparecen en el anterior documento son auténticos”. Quiere decir lo anterior que al notario al que hace referencia fue quien autenticó el documento en mención.


No obstante, el proponente mediante escrito de subsanación allega a folio 70 la corrección del documento, en el sentido que el notario, es Chai Zhaoliang. En lo que respecta a la solicitud del proponente observante, la Entidad deberá dar aplicación al postulado de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, para presumir la veracidad de las afirmaciones y de los documentos allegados por el proponente y en tal sentido la observación no procede. No obstante, es menester reiterar que a folio 71 del escrito de subsane, obra la legalización número L2RDZB94915010 de fecha 27 de marzo de 2017, la cual una vez verificada en la página web de la Cancillería https://tramites.cancilleria.gov.co/apostillalegalizacion/consulta/documento.aspx, se encuentra que legaliza los documentos contenidos en los folios 63 a 67 del escrito de subsane, los cuales están en idioma chino; más no la traducción de los mismos consignada a folio 69 y 70 como lo pretende hacer valer el oferente al aportarla nuevamente a folio 71 como legalización de la traducción del documento, por lo tanto el oferente deberá aportar la legalización de la referida traducción.

C. OBSERVACIONES EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO DEL ACUERDO DE GARANTÍA (FOLIOS 680 Y SS):

• “De acuerdo con el Anexo 3 “Acuerdo de Garantía” publicado en el SECOP, se establece que el mismo debe ser suscrito por (a) la persona natural o jurídica que, sin ser Integrante del Oferente, su Experiencia en Inversión y/o Capacidad Financiera haya sido acreditada durante la Licitación Pública; o (b) la matriz común de las personas jurídicas cuya Experiencia en Inversión y/o Capacidad Financiera haya sido acreditada durante la Licitación Pública y los respectivos Oferentes; “O, en todo caso” (c) por el Oferente”.

Con base en lo anterior, en nuestro entendimiento de la expresión “O, en todo caso”, no debe entenderse como una disyuntiva entre (a), (b) y (c), sino que el mismo puede firmarse por (a) o por (b), pero en todo caso, siempre ser suscrito por (c). Así, el Oferente siempre deberá ser garante.

• Incurre en error el Oferente al suscribir el Acuerdo de Garantía en calidad de Deudor Garantizado, puesto que dicha condición sería exclusiva de la SPV futura, razón por la cual el Oferente no puede actuar en el presente como su representante, ni suscribir documento en su nombre”.

CONTRAOBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035029-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): El proponente informa que el Acuerdo de Garantía se encuentra firmado por Gang Shao en



representación de CCA, con lo cual no debería existir ningún tipo de dudas respecto de su participación en el mismo. Sin perjuicio de lo anterior, con el propósito de evitar cualquier mal entendido adjuntó el documento mediante el cual CCA se adhiere al Acuerdo de Garantía en calidad de Garante. RESPUESTA AGENCIA: Revisado el documento de contra observación, se encuentra que el

oferente No. 1 aporta a folio 14 a 18 un documento de “adhesión acuerdo de garantía”, con

lo cual subsana la situación puesta de presente por el observante, por lo tanto, cumple la

oferta de CCA Civil Colombia S.A.S con lo exigido en el Anexo 3 “Acuerdo de Garantía” del

Pliego de Condones.

D. OBSERVACIONES EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO DE LA GARANTÍA DE SERIEDAD

DEL OFRECIMIENTO (FOLIOS 652 Y SS):

• De acuerdo con la revisión de la carátula de la garantía de seriedad del ofrecimiento otorgada por Zurich, en la misma consta que “El valor asegurado está expresado en pesos de diciembre 31 de 2015 de acuerdo al pliego de condiciones”. Al respecto debe aclararse que dicha garantía no cumple con el contenido del numeral 4.13.6 (d) del Pliego de Condiciones, en el cual se establece que el monto de la garantía deberá ser otorgado en pesos “MCTE” y no en pesos de diciembre 31 de 2015.

Con base en lo anterior, la garantía deberá ser corregida.

CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035029-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): El proponente señala que en cuanto al ajuste solicitado por la estructura plural Cintra Shikun en la garantía de seriedad de la propuesta, resulta sorprendente que solicite el ajuste cuando el hecho de haber indicado que la garantía cubre su valor en pesos de diciembre de 31 de 2015, genera que el monto de la garantía sea mayor al que corresponde si la garantía se hubiera otorgado en pesos corrientes, por lo que la solicitud de la estructura plural Cintra Shikun en vez de mejorar la posición de la ANI, la empeora. En consecuencia, solicita al Comité Evaluador que manifieste expresamente que la Garantía de Seriedad de la Oferta aportada en la propuesta de CCA cumple y de hecho excede los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación. RESPUESTA AGENCIA: El proponente allega la póliza de seriedad y en el folio 653 se observa que la misma fue otorgada por la suma de $ 51.808.000.000 correspondiente a pesos colombianos y no relaciona la fecha.


No obstante lo anterior, tal como lo indica el observante, en el folio 654 se señala que el valor asegurado esta expresado en pesos de diciembre 31 de 2015 de acuerdo con el Pliego de Condiciones, sin embargo una vez el Comité Evaluador revisó dicha garantía de seriedad, procedió a realizar la conversión del valor a la fecha del cierre del proceso arrojando un valor superior al exigido y que corresponde a la suma $ 55.903.326.290 y por tanto es encontró que no era necesario solicitar la subsanación. En virtud de lo anterior, la observación no procede, como quiera que no es necesario realizar el ajuste a la garantía de seriedad de la oferta.

E. OBSERVACIONES EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO DEL ANEXO 16 “ACREDITACIÓN DE CALIDAD DE MIPYMES Y MIPYMES NACIONAL” (FOLIO 754):

• De acuerdo con el Anexo 16 publicado en el SECOP, en la fila “Número de Empleados

(2015)” deben acreditarse el número de empleados con los que contaba la sociedad en dicho año. Dado que CCA CIVIL COLOMBIA S.A.S. fue constituida en el año 2016 no es posible acreditar dicho dato.

• Por otro lado, el Anexo 16 publicado en el SECOP establece que “(5) El Anexo 16

deberá ser suscrito por el representante legal y por el contador, revisor fiscal o quien corresponda en la jurisdicción aplicable (según corresponda) del(los) Miembro(s) que acreditan la calidad de Mipyme en este Anexo. En el evento en que los auditores o los revisores fiscales del(los) miembros que acreditan ser Mipymes, no pudiesen suscribir el Anexo 16, éste deberá estar ser suscrito, en reemplazo del auditor o revisor fiscal, por el vicepresidente financiero o su equivalente (y a falta de éste únicamente por el representante legal y el contador). pero en todo caso, deberá acompañarse de una certificación o una comunicación del revisor fiscal o auditor o de un abogado autorizado para ejercer en la jurisdicción de origen del interesado o del miembro de la estructura plural en la que se señale la imposibilidad de suscribir tal formato por limitación legal o por falta de autorización legal expresa” (Destacado fuera del texto).


A pesar de lo anterior, el Anexo la propuesta del Oferente CCA CIVIL COLOMBIA S.A.S. sólo se encuentra suscrito por el Representante legal y no por el contador, revisor fiscal o vicepresidente financiero, según corresponda.

Con base en lo anterior dicho ANEXO no debe ser aceptado por la ANI.

CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035029-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): Teniendo en cuenta que CCA fue constituida en 2016, naturalmente para diciembre de año 2015 no tenía activos ni empleados tal como obra en la certificación que se encuentra a folio 754 de la Propuesta. Adjunta certificación del contador en la que adhiere a la certificación que obra a dicho folio. RESPUESTA AGENCIA: El Pliego de Condiciones en el numeral 7.3.1. literal XV establece que se verificará la condición de Mipymes de acuerdo con la información suministrada en el Anexo 16, para estos efectos se considerará Mipyme, aquellas empresas que cumplan las dos (2) condiciones previstas para cada categoría (Micro o pequeña o mediana empresa) en el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 modificado por la Ley 905 de 2004; como las extranjeras que cumpliendo las dos condiciones previstas para cada categoría (Micro o pequeña o mediana empresa) de la misma norma citada, hayan acreditado reciprocidad. Asimismo, el Pliego indica respecto a la presentación del Anexo 16 que “La omisión de la información requerida en este numeral, no restringe la participación del Oferente ni es causal de rechazo de la Propuesta”. En virtud de lo anterior y tal como se observa en el informe de evaluación respecto del cumplimiento de este documento, se señala que éste fue aportado más no se indica si se cumple o no, toda vez que el proponente en el año 2015 no contaba con empleados ni activos y no restringe la participación del oferente. Tal como lo manifiesta el Pliego el Anexo 16 será útil al proceso en caso de presentarse una situación de empate entre los oferentes. En este orden de ideas, observante deberá tener presente lo dispuesto en el Parágrafo 2 del numeral 8.12. “Criterios De Desempate” del Pliego de Condiciones que a su tenor expresa: “Si en la etapa de evaluación de las propuestas se establece la participación de un proponente extranjero, cuyo país de origen tenga Acuerdo Comercial con Colombia o trato de LICITACIÓN PÚBLICA NO. VJ-VE-APP-IPB-001-2016 PLIEGO DE CONDICIONES 0 Reciprocidad, no se dará aplicación a los criterios de desempate de 2 los literales e) y f), respecto de ningún proponente”. De conformidad con lo expuesto no resulta procede la observación.


2.3 RESPECTO DEL PROPONENTE No. 3 SACYR CONCESIONES COLOMBIA S.A.S.

A. OBSERVACIONES EN RELACIÓN CON LA EXPERIENCIA EN INVERSIÓN:

• “Respetuosamente se solicita a la ANI que la certificación del Ministerio de Obras Públicas (folios 48 y ss.) sea corregida, en tanto en la misma consta la fecha de adjudicación del contrato de concesión, mas no la fecha de su suscripción, que es la que exige el Pliego de Condiciones en la sección 5.5.11 (d), según la cual se debe “Adjuntar certificación emitida por el funcionario competente de la entidad contratante en la que conste (i) fecha suscripción del contrato; (ii) valor del contrato; (iii) obligaciones principales de la parte privada, y (iv) que el contrato no haya sido objeto de terminación por caducidad o incumplimiento del contratista. (…)” (Destacado fuera del texto).

CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035033-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): Por su parte el proponente manifiesta que la certificación del Ministerio de Obras Públicas cumple plenamente con los requisitos establecidos en sección la 5.5.11 (d) de los pliegos de condiciones y, en especial, cuando claramente se indica que fue mediante Decreto Supremo MOP Nº 14 con fecha 08/01/2009, publicado en el diario oficial el 04/03/2009, y tal como se observa claramente en la página oficial de Coordinación de Concesiones de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas de la República de Chile (ver folio 48 y siguientes de la propuesta presentada por Sacyr Concesiones Colombia SAS y ver http://www.concesiones.cl/proyectos/Paginas/deta11eExplotacion.aspx?item=3). RESPUESTA AGENCIA: Si bien en la certificación emitida por la entidad contratante según lo establece el numeral 5.5.11. (d) no hay un acápite donde se indique textualmente la expresión “fecha de suscripción del contrato”, en el mismo documento se señala que la Concesión Ruta 5 Norte, Tramo: Vallenar- Caldera, fue adjudicada mediante Decreto Supremo de adjudicación No. 14, de fecha 8 de enero de 2019, publicado en el diario oficial con fecha de 4 de marzo de 2009, documentos que dan cuenta del texto del contrato. Igualmente, revisada la página http://transparencia.dgop.cl/ccop/PDF/DTO_14_06_09.pdf, del gobierno chileno, se encuentra que en la misma se consigna como fecha de inicio del contrato el cuatro (04) de marzo de 2009, así:

http://www.concesiones.cl/proyectos/Paginas/deta11eExplotacion.aspx?item=3)

http://transparencia.dgop.cl/ccop/PDF/DTO_14_06_09.pdf


En atención a lo manifestado, la observación no procede.

B. OBSERVACIONES EN RELACIÓN CON LA ACREDITACIÓN DE LAS SITUACIONES DE CONTROL PARA ACREDITAR REQUISITOS HABILITANTES:

• “En los documentos de la oferta del proponente SACYR CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. no constan las certificaciones de control emitidas por cada una de las sociedades involucradas. A nuestro entender estarían haciendo falta las certificaciones emitidas por los representantes legales de las siguientes sociedades:

o Sacyr Concesiones S.L.; o Sacyr Concesiones Chile SPA; o Concesiones Viales Andina SPA; y o Sociedad Concesionaria Valles del Desierto S.A.

Así, no se encuentran plenamente acreditadas las situaciones de control para acreditación de requisitos habilitantes en los términos del numeral 5.2.1 (b) (4) del Pliego de Condiciones, según el cual dicha situación puede probase: “(4) mediante


certificación expedida conjuntamente por los representantes legales del Oferente (o los Integrantes de la Estructura Plural) y de la sociedad controlante, legalizada a través de declaración hecha ante autoridad competente para recibir declaraciones juramentadas en la respectiva jurisdicción; para fines de claridad únicamente, la certificación podrá constar en documentos separados suscritos por los representantes legales de cada una de las sociedades involucradas, en la cual conste que en el país de su incorporación no existe autoridad que expida certificados en los que conste la situación de control de una sociedad, y en el cual se evidencie la misma. (…)” (Destacado fuera del texto).

CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035033-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): El proponente manifiesta que el texto del numeral 5.2.1 (b) (4) de los Pliegos de condiciones es literalmente claro en indicar que la certificación se puede emitir conjuntamente por "expedida conjuntamente por los representantes legales del Oferente (o los Integrantes de la Estructura Plural) v de la sociedad controlante" o que " podrá constar en documentos separados suscritos por los representantes legales de cada una de las sociedades involucradas", esto es que al usar la cualificación de involucradas hace referencia a las primeras descritas en el encabezado del citado numeral, esto es de la sociedad del Oferente (o Integrantes de la Estructura Plural) y de la Sociedad Controlante, más no quiere referirse a todas y cada una de las sociedades que se indican en los certificados del control a través de las cuales se ejerce por la Controlante situación de control directo o indirecto. De esta forma, Sacyr Concesiones Colombia S.A.S cumplió completamente con lo previsto en referido numeral de los Pliegos de Condiciones, al incluir en documentos separados en su oferta, la certificación del Oferente (ver a folio de la oferta 97 a 100) y la certificación de la sociedad controlante tanto para la fecha del financiamiento como en la actualidad (ver a folio de la oferta 101 y siguientes). RESPUESTA AGENCIA: De acuerdo con el certificado de existencia y representación de SACYR CONCESIONES COLOMBIA SAS obrante a folios 7 a 12, se encuentra registrada la siguiente situación de control:

- SACYR VALLEHERMOSO S.A. ejerce situación de control indirecto sobre SACYR CONCESIONES COLOMBIA S.A.S a través de SACYR CONCESIONES S.L (España)

Por su parte dicho certificado da cuenta de las siguientes subordinadas:

- CONCESIONARIA VIAL UNIÓN DEL SUR S.A.S. - SOCIEDAD CONSESIONARIA VIAL MONTES DE MARÍA


En la propuesta desde el folio 97 al 100 obra el diagrama que explica gráficamente la situación de control y en el folio 100 se allega por parte del oferente un documento denominado situación de control otorgado por SACYR VALLEHERMOSO S.A. Así las cosas, la observación no procede.

C. OBSERVACIONES EN RELACIÓN CON LA ACREDITACIÓN DE BENEFICIARIOS REALES:

• Se solicita a la ANI que inste al oferente SACYR CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. a corregir el Anexo 5 presentado, toda vez que no se incluyó a las subordinadas de dicha sociedad como beneficiarias reales. A este respecto conviene recordar que de acuerdo con la definición de Beneficiario Real contenida en el Decreto 2555 de 2010 “Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. Para los efectos del presente decreto, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia Financiera de Colombia con fines exclusivamente probatorios. Igualmente, constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas. Parágrafo. Una persona o grupo de personas se considera beneficiaria real de una acción si tiene derecho para hacerse a su propiedad con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de una garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos políticos.” (Destacado fuera del texto).

CONTRA OBSERVACIÓN (OFICIO No. 2017-409-035033-2 DEL 3 DE ABRIL DE 2017): El proponente afirma que el certificado de beneficiario real es muy claro al establecer, conforme al formato, que las sociedades que son beneficiarias reales y tienen capacidad decisoria sobre Sacyr Concesiones Colombia SAS son Sacyr S.A y Sacyr Concesiones SL (ver a folio 77 de la propuesta presentada por Sacyr Concesiones Colombia S.A.S), por lo tanto cumple con lo indicado en el formato anexo de los pliegos de condiciones, en lo establecido en los mismos Pliegos de Condiciones y en el Decreto 2555 de 2010.


RESPUESTA AGENCIA: No procede la observación por cuanto el alcance de la definición de beneficiario real contenida en el artículo 6.1.1.1.3. Del Decreto 2555 de 2010, debe ser analizada en consonancia con lo exigido en el Pliego de Condiciones, que se encuentra enmarcado en lo requerido el artículo 23 de la Ley 1508 de 2012. En este sentido, se encuentra que el artículo 23 de la Ley 1508 limita el alcance del artículo 6.1.1.1.3. del Decreto 2555 de 2010, para efectos del desarrollo de esquemas de Asociaciones Público Privadas, pues con base en esta normatividad, la declaración de beneficiarios reales corresponde a la plena identificación de “…las personas naturales o jurídicas que a título personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del futuro contrato”. En todo caso, con base en el inciso tercero del artículo 6.1.1.1.3. del Decreto 2555 de 2010, es importante destacar que los grupos familiares y las sociedades matrices y sus subordinadas constituyen un mismo beneficiario real para los efectos del Decreto ejusdem. En cualquier caso, se pone de presente que el proponente señala en el documento entregado los accionistas y los beneficiarios reales cumpliendo con ello con el Pliego de Condiciones. En tal sentido no procede la observación. Elaborado por: COMITÉ EVALUADOR

respuestas presentaciÓn de subsanes y observaciones …

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