RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO

FONTE: Apostila do Curso: Responsabilização perante o TCU – Prática e Jurisprudência.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 18/981. AGENTES POLÍTICOS ( apenas os Chefes dos Podres

Executivos federal, estadual e municipal, Ministros e Secretários de Estado, Senadores, Deputados e Vereadores).

2. Servidores Públicos (estatutários, empregados públicos e servidores temporários).

3. Militares (pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, pagos pelos cofres públicos).

4. Particulares ( que agem por delegação do Poder Público, mediante requisição, nomeação ou designação ou como gestores de negócio).

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela, apud GARCIA, Monica Nicida, pg. 28

PODER EXECUTIVO MUNICIPAL• O Prefeito é o chefe do Poder Executivo e chefe da

administração local.• 1. Funções de governo – compreende funções políticas, tais

como: representação do Município, direção geral dos negócios, funções legislativas, funções executivas como a fixação de diretrizes do governo e planejamento da administração municipal (Leis Orçamentárias).

• 2. Funções administrativas – nomeação e exoneração de auxiliares, provimento dos cargos públicos, expedição de atos administrativos, arrecadação e guarda das rendas municipais, tomando providências sobre sua aplicação, autorizando pagamentos, executando obras públicas diretamente pelos órgãos municipais ou mediante contratação de terceiros com observância dos princípios das Lei s de Licitações.

• Editora Fórum – Biblioteca Digital – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 10, n. 42, set. 2010.

1 - NOÇÃO DE RESPONSABILIDADE E SUA ABORDAGEM JURÍDICA

A noção de responsabilidade vem da própria origem da palavra, do latim respondere, que transmite a ideia de alguém respondendo por alguma coisa ou, em outros termos, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos.

Em regra, a responsabilidade decorre do cometimento de um ato ilícito, que é, em essência um procedimento em desacordo com o ordenamento jurídico, ofensivo às leis e aos princípios jurídicos estabelecidos em uma sociedade, que existem justamente para permitir a boa ordem social.

O ato ilícito é, portanto, a violação de um dever jurídico. Se uma ofensa gera dano a alguém surge um novo dever jurídico, que é o de reparar o prejuízo. Assim a responsabilidade designa o dever de assumir consequências jurídicas pela violação de um outro dever jurídico.

De acordo com o bem atingido pela conduta antijurídica, as normas violadas, a natureza das ações e a condição do agente a responsabilidade poderá ser de natureza penal, civil, administrativa disciplinar e administrativa perante o controle externo.

1.1. Responsabilidade subjetiva e objetiva

1.1.1 Responsabilidade Subjetiva

A ideia da culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso, via de regra ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí a culpa, de acordo com a teoria clássica, ser o principal pressuposto da responsabilidade subjetiva.

Vale ressaltar que na seara pública compete ao gestor demonstrar que empregou corretamente os recursos que lhe são confiados, conforme dados excerto do voto condutor do Acórdão nº 7/1999 – 1ª Câmara.

ACÓRDÃO N. 7/1999 – 1ª CÂMARA• “Como se verifica, a questão dos autos passa a ser

exclusivamente relacionada ao ônus da prova. De forma distinta do que ocorre no processo penal, o gestor dos recursos federais repassados por meio de convênio tem o dever jurídico de prestar contas e, por via de consequencia, comprovar a boa e regular gestão das verbas que lhe são confiadas. Nesse diapasão, não socorre o responsável, neste processo, a falta de provas de que tenha desviado os recursos, pela simples razão de que o ônus de provar a regular aplicação dos recursos federais é inteiramente seu”.

1.1.2 Responsabilidade Objetiva

Na doutrina objetiva, a culpa é deixada de lado, não é fundamento para a responsabilização. O que importa é a relação da causalidade entre o mal sofrido e o fato que gerou o dano. É a aplicação do princípio segundo o qual toda a pessoa que causar prejuízo a outra tem o dever repará-lo, sem a necessidade de se cogitar da culpa do agente. “Basta, portanto a prova da ação ou omissão do réu, do dano e da relação de causalidade”.

Como visto, o Código Civil de 2002 estabeleceu a responsabilidade objetiva em duas hipóteses:

a) se lei específica assim dispuser;

b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua própria natureza, riscos para os direitos de outrem.

1.2 Responsabilidade Penal

A missão do direito penal é assegurar a ordem de convivência social e sua função especial é a proteção dos bens jurídicos particularmente importantes para uma determinada sociedade (a vida, a integridade física, o patrimônio etc.) justamente para proteger esses bens jurídicos é que são estabelecidas determinadas penas.

A responsabilidade penal decorre, portanto, de um ato ilícito penal, definido expressamente como tal pela lei.

Em relação à responsabilidade de agentes públicos, o bem jurídico que se busca proteger é a normalidade funcional, a probidade, o prestígio, o decoro da AP e o patrimônio público.

1.3 Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar um dano que alguém sofreu. O dano rompe um equilíbrio econômico-jurídico que havia anteriormente e que deve ser recomposto, em razão do mais elementar sentimento de justiça.

Essa responsabilização é de ordem patrimonial e está assentada na regra universal segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem, em razão de ato ilícito, é obrigado a repará-lo.

2 Responsabilidade Administrativa Perante o TCU

2.1 Natureza Jurídica

Os agentes públicos, em regra, estão submetidos a três esferas de responsabilidade (civil, penal e administrativa disciplinar), em princípio autônomas e de competência de instância jurisdicional ou administrativa própria.

Além dessas esferas de responsabilidade, tais agentes estão sujeitos à responsabilidade administrativa ampla perante o Controle Externo da Administração Pública quando administram recursos públicos. Em verdade, não só os agentes públicos, mas outras pessoas podem ser responsabilizadas pelas Cortes de Contas, como veremos posteriormente.

Vale lembrar que a Constituição Federal outorgou ao Tribunal de Contas competência para imputar responsabilidade, prevendo aplicação de sanções aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, entre as quais multa proporcional ao dano causado ao erário.

A responsabilidade é de natureza SUBJETIVA,conforme pacificado na jurisprudência do TCU, expresso no Acórdão nº 67/2003 – Segunda Câmara.

2.3 Agentes Responsáveis

2.3.1 Agentes Públicos

O dever constitucional de prestar contas tem como corolário que todo recurso público deve estar formalmente sob a responsabilidade de uma agente. A ocorrência de irregularidade de gestão ou de dano a determinado bem, dinheiro ou valor estatal sinaliza para a responsabilização do agente a quem cabia a sua guarda, gestão ou aplicação.

Neste sentido, um adequado procedimento de identificação dos agentes públicos responsáveis perante o TCU deve compreender a averiguação das condutas dos seguintes agentes públicos:

a) agentes públicos federais ocupantes de cargos ou funções em órgão ou entidade da Administração Pública Federal cujo exercício importe em responsabilidade pela arrecadação, administração, guarda, aplicação ou qualquer atividade de gestão de recursos;

b) Agentes públicos em geral, mesmo os não ocupantes de cargos comissionados ou funções de confiança, cuja conduta tenha relação causal com irregularidade ou o dano ao erário sob apuração; e

c) dos agentes públicos em geral de outras esferas governamentais, quando se tratar da gestão de recursos transferidos pela União a estados e municípios ou órgãos ou entidades a eles vinculados.

Cabe destacar a questão dos agentes políticos, aos quais não poderia ser imputada responsabilidade no âmbito do TCU, uma vez que eles não praticam ilícitos administrativos, mas crimes de responsabilidade, só podendo ser punidos pelos Poderes Legislativo ou Judiciário.

Consoante o disposto na Decisão do Plenário nº 180/1998, são agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores e os Prefeitos Municipais (nesse último caso, quando assinam convênios mas não são seus executores diretos). Ressaltamos que, caso esses agentes políticos pratiquem atos administrativos, eles podem ser responsabilizados pelas consequências desses atos.

3 Requisitos da Responsabilidade Administrativa

3.1 Atos Ilícitos na Gestão de Recursos

Seguindo a linha geral da teoria da responsabilidade jurídica, o elemento essencial para a configuração da responsabilidade perante o Controle Externo é a conduta antijurídica do agente público ou privado.

3.2 Conduta culposa ou dolosa

3.2.1 Conduta Dolosa

O dolo corresponde à vontade livre e consciente de alcançar o resultado.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho, dois elementos caracterizam o dolo: a representação do resultado e consciência da ilicitude.

3.2.2 Conduta Culposa

A conduta culposa evidencia a inobservância de um dever de cuidado objetivo imposto a todas as pessoas de razoável diligência.

3.2.3 Negligência

É o descaso, a falta de cuidado ou de atenção, a indolência, geralmente o non facere quod debeatur, quer dizer, a omissão quando do agente se exigia uma ação ou conduta positiva.

3.2.4 Imprudência

É a falta de cautela, o agir açodado e precipitado, mediante uma conduta comissiva, ou seja, um fazer, como quando a pessoa dirige seu veículo com excesso de velocidade.

3.2.5 Imperícia

É a demonstração de inabilidade por parte do profissional no exercício de sua atividade de natureza técnica, a demonstração de incapacidade para o mister a que se propõe.

3.2.6 Culpa “in vigilando”

Decorre da fata de atenção ou cuidado com o procedimento de outra pessoa que está sob a guarda fiscalização ou responsabilidade do agente.

3.2.6 Culpa “in eligendo”

È aquela oriunda da má escolha do representante ou preposto.

3.3 Nexo de Causalidade

O nexo causal é o liame entre o agir do responsável e o resultado.

3.4 A individualização da conduta

A pena é individual e deve guardar estreita correspondência com o grau de censura da conduta do agente, o que exige o adequado exame de todos os elementos que envolvem o ilícito.

A importância da análise individualizada da conduta encontra-se evidenciada de forma notável no voto condutor do Acórdão nº 247/2002 – Plenário. senão vejamos:

INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA5. Examino, então, a alegada contradição levantada pelo ora embargante. A responsabilidade do administrador público é individual. O gestor da coisa pública tem um campo delimitado por lei para agir. Dentro deste limite, sua ação ou omissão deve ser examinada para fins de individualização de sua conduta.6. A simples existência de um fato apontado como irregular não é suficiente para punir o gestor. Impõe-se examinar os autores de fato, a conduta do agente, o nexo de causalidade entre a conduta e a irregularidade e a culpabilidade. Assim, verificada a existência da prática de um ato ilegal, deve o órgão fiscalizador identificar os autores da CONDUTA, indicando sua responsabilidade individual e a culpa de cada um.7. Dessa forma, constatada a existência de ato administrativo eivado de vício, pode ocorrer que nem todos os responsáveis sejam punidos, pois para que a sanção ocorra é necessário o exame individual da conduta e a culpabilidade dos agentes, que pode estar presente em relação a um e ausente em relação a outros. Pode incidir, ainda, alguma causa de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpabilidade do agente.

• 8. Assim, não é impossível a situação em que, pelo mesmo fato, um servidor seja punido e outro não. Resta examinar se, no caso concreto, houve contradição na individualização da responsabilidade dos agentes envolvidos nas irregularidades acima descritas.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR• O Estado dispõe do poder de polícia, que permite a restrição

das liberdades individuais quando isso for necessário à defesa dos interesses públicos.

• O Estado dispõe do poder sancionatório ou disciplinar, que é inerente ao poder hierárquico. Quando esse poder é utilizado, a administração atua na esfera da responsabilidade administrativa disciplinar.

• O agente público está sujeito à sanção disciplinar do Estado, a qual poder ser aplicada com o objetivo de proteger a ordem interna dos serviços, o bom funcionamento da máquina administrativa e, em ultima instância, o próprio serviço público.

• O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na lei, estando sujeito a sanções que vão da advertência à demissão. A responsabilidade administrativa apresenta os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária a lei, culpa ou dolo e dano.

4 Hipóteses de exclusão de Responsabilidade

Algumas circunstâncias que são hábeis para justificar o comportamento do agente e afastar qualquer responsabilidade quanto ao ato praticado (PEREIRA, Caio Mário da Silva).

No geral poderíamos listar as seguintes:

caso fortuito e força maior; fato de terceiro; culpa exclusiva da vítima (no presente caso culpa

da Administração)

DECRETO-LEI Nº 201/67INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS

• a) Impedir o funcionamento regular da Câmara• b) exame de livros, folhas de pagamento,

documentos devidamente arquivados, verificação de obras e serviços por Comissão de Investigação da Câmara ou Auditoria, regularmente instruída.

• c) desatender convocação ou pedidos, sem motivo justificado

• d) retardar publicação ou deixar de publicar as leis e os atos sujeitos a esta formalidade

• e) deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo e em forma regular, a proposta orçamentária.

• f) descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro.

• g) praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática.

• h) omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município, sujeitos à administração da Prefeitura.

• i) ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da Prefeitura.

• J) proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo

DECRETO-LEI Nº 201/67RITO PROCESSUAL

• ESTE DECRETO-LEI ESTABELECE UM RITO ESPECIAL PARA O PROCESSO DE APURAÇÃO DA INFRAÇÃO E JULGAMENTO DO PREFEITO.

• AS NORMAS DESCRITAS NO ART. 5º, NÃO SÃO DE RECEPÇÃO OBRIGATÓRIA PARA OS MUNICÍPIOS QUE, NO EXERCÍCIO DE SUA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA AUTÔNOMA, PODERÃO ELABORAR DISCIPLINAMENTO DIFERENTE, DESDE QUE AS NORMAS NÃO VIOLEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. (FLÁVIO SÁTIRO FERNANDES, Lições de Direito Administrativo, pg. 228)

CRIMES DE RESPONSABILIDADE• Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos

Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

• I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

• II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

• III – desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas;

• IV – empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;

• V – ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes

• VI – deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos estabelecidos;

• VII – deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer título;

• VIII – contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos de crédito, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

• IX – conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

• X – alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

• XI – adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei;

• XII – antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário;

• XIII – nomear, admitir ou servidor, contra expressa disposição de lei;

• XIV – negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;

• XV – deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei;

• XVI – deixar de ordenar a redução do montante da divida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal; (incluído pela lei 10.028 de 2000)

• XVII – ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com o limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; (incluído pela lei 10.028 de 2000)

• XVIII – deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; (incluído pela lei 10.028 de 2000)

• XIX – deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro; (incluído pela lei 10.028 de 2000)

• XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída aneriormente; (incluído pela lei 10.028 de 2000)

• XXI – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fator gerador ainda não tenha ocorrido; (incluído pela lei 10.028 de 2000)

• XXII – ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; (incluído pela lei 10.028 de 2000)

• XXIII – realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei. (incluído pela lei 10.028 de 2000)

DECRETO-LEI 201/67• Art.

1º..................................................................................

• § 1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção , de três meses a três anos.

• § 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.