responsabilidad civil (pizarro)

7/27/2019 Responsabilidad Civil (Pizarro)

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Apuntes preparados por Mauricio ReyesProfesoresDr. Carlos PeaDr. Carlos PizarroDerecho Civil VProhibida su copia o cita.

CURSO DE DERECHO DE DAOS.RESPONSABILIDAD CIVIL

PRIMERA PARTE

ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PRIMERAMENTE DE LARESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

1. En el cdigo civil chileno, as como en todos los cdigos modernos, es posibleencontrar dos distintos estatutos de responsabilidad, esto es, dos conjuntos de reglas quedisciplinan el tema de la responsabilidad.

2. Por una parte, tenemos las reglas de responsabilidad contractual. Por otra parte, seencuentran las reglas de responsabilidad extracontractual, tambin denominada

delictual o cuasidelictual. Las reglas de responsabilidad contractual son aquellas queregulan las consecuencias jurdicas derivadas de la infraccin del contrato. Las reglasde responsabilidad extracontractual, por su parte, se refieren a las consecuenciasjurdicas que se siguen cuando un sujeto causa dao en el cuerpo o la propiedad deotro. En ambos casos se verifica la infraccin de una obligacin previamenteexistente. En el mbito de la responsabilidad contractual, se trata de una obligacin quelas partes han convenido de manera autnoma. En el caso de la responsabilidadextracontractual, la obligacin que se infringe no es una regla configuradaautnomamente, sino que se verifica una infraccin a un deber general de cuidado.Tanto en la esfera de la responsabilidad contractual cuanto la extracontractual, lo que daorigen a la responsabilidad es el quiebre de un deber jurdico.

3. En el derecho comparado se reconoce de manera hasta ahora unnime, la distincinentre ambos estatutos de responsabilidad.

4. En el derecho anglosajn existe, por una parte, responsabilidad por infraccin de contratos, y, por otraparte, existe el derecho de daos ("law of torts": regula los actos que no se acomodan a lo previsto por elsistema legal). La palabra "tort" persiste en el lenguaje legal francs, pero como "infraccin de ley".

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5. En el derecho alemn, por su parte, existe tambin una clara distincin entre la responsabilidad porincumplimiento contractual y aquella surgida por lo que el derecho alemn denomina "acto ilcito". El

derecho de los actos ilcitos es lo que entendemos por derecho de la responsabilidad extracontractual.

6. Es en el derecho francs donde se impone la expresin "responsabilidadextracontractual"o delictual y cuasidelictual (estas ltimas expresiones provienen delderecho romano justineaneo). A esta terminologa se ajusta el derecho espaol, ascomo buena parte del derecho hispanoamericano (con las excepciones de Per, dondesuele hablarse de "ilicitud", y de Puerto Rico, donde se sigue la terminologaamericana).

7. En el caso del derecho angloamericano, se entiende por"tort"un acto que causa daoy que fue ejecutado con falta de previsin: el sujeto ejecut un acto que caus dao,

pudiendo haberlo previsto y evitado. Concordantemente, si quien ejecut el acto nopudo prever el dao, entonces no hay un tort. Por regla general, Ud. responde si el daoque caus era previsible y, entonces, porque previsible, pudo evitarlo.

8. Se responde por ejecucin de actos negligentes que causan dao. La negligencia semide por la previsibilidad de los efectos daosos. En la tradicin francesa, se incurreen responsabilidad extracontractual cuando se causa dao mediando culpa, y la culpa sedefine por referencia no a la previsibilidad, sino que se define por el abandono de uncierto standard de conducta, a saber, el de un buen padre de familia. En otraspalabras, si Ud. no se comporta como un buen padre de familia y con su actitud causadao, entonces responde.

9. Bajo la luz de la regla francesa, la culpa pierde connotacin psicolgica y pasa aobjetivizarse. En el caso del cdigo civil chileno, a la luz del ttulo XXXV del L.IV delmismo, la responsabilidad proviene del dao que un sujeto causa a otro mediandomalicia o negligencia. La expresin "malicia" es, bajo la regla chilena, sinnimo dedolo. Esto se traduce en que quien acta con malicia persigue deliberadamente elresultado doloso y con pleno dominio del curso causal.

10. Bajo las reglas del ttulo XXXV del L.IV del cdigo civil, importa poco distinguir si eldao fue producto de malicia o negligencia, puesto que las consecuencias que se siguenen una y otra hiptesis son exactamente iguales: el victimario debe soportar el costo

ntegro del dao, cuestin que har pagando una indemnizacin. Por su parte, lavctima se encuentra premunida de una accin para exigir la indemnizacin por elperjuicio producido. La accin antedicha tiene por objeto reparar la totalidad del daocausado, dejando a la vctima en la misma condicin en la que se encontraba momentosantes del accidente.

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11. El cdigo civil chileno impide que se indemnice a la vctima ms all del dao, no

pudiendo quedar esta en mejor situacin de la que se encontraba antes del accidente(desde un punto de vista econmico, se persigue que se verifique indiferencia entre elantes y el despus).

12. Bajo la regla del derecho angloamericano, el principio es, por regla general, el mismo.Sin embargo, el derecho angloamericano permite el pago de lo que se llama "daospunitivos". Esta expresin alude a la posibilidad que, en caso de accidente, se fije unasuma mayor al monto correspondiente a la reparacin del dao causado. Elconcepto de "daos punitivos" alude a una indemnizacin en dinero que percibe lavctima y que tiene por funcin no la reparacin del dao, sino inhibir al causante delaccidente para que cause dao en el futuro.

13. La indemnizacin posee dos funciones: por una parte, una funcin de reparar el dao.Por otro lado, cumple la funcin de desalentar al victimario para la ejecucin de futurosactos daosos.

14. El derecho alemn tiene un sistema de responsabilidad por actos ilcitos basado en una regla denegligencia, pero utilizando un sistema de tipos, esto es, de situaciones dainas descritas en el BGB quedan origen a accin indemnizatoria. En Alemania, la indemnizacin es puramente reparatoria. Sinembargo, en el derecho alemn se admite excepcionalmente (en los hechos) la fijacin de daos

punitivos, concretamente en caso de actos ilcitos que daan la privacidad de una persona.

15. Habitualmente, las infracciones a la privacidad producen o pueden producir dao econmico o daomoral. Con todo, hay casos en que se infringe la privacidad de una persona sin que esta padezca dao

alguno. Frente a este tipo de situaciones surge la pregunta relativa a la proteccin de la privacidad en casoque la tasa de bienestar de la vctima no se vea disminuida. La respuesta, como es posible advertir a la luzde la experiencia comparada, radica en la fijacin de indemnizaciones puramente punitivas a fin de

producir un efecto de prevencin general.

ANALISIS ECONOMICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. SISTEMASDE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

16. Cabe preguntarse cuales son las funciones de un sistema de responsabilidad civilextracontractual. En trminos muy generales, la literatura ensea que las reglas deresponsabilidad extracontractual cumplen las siguientes funciones sociales:

17. 1.- FUNCION DE COMPENSACION. Los sistemas de responsabilidadextracontractual poseen, por lo menos en el derecho europeo continental, una funcindecompensacin econmica en caso de accidente. Esta funcin de compensacin setraduce en que el sistema legal, en caso de que se produzca un accidente procura que eldao resultante sea reparado mediante el pago de una indemnizacin.

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18. Esta funcin compensatoria supone que la vctima del accidente debe quedar indemne,

o sea, que desde un punto de vista estrictamente econmico o pecuiniario, a la vctimale sea indiferente situarse antes o despus del mismo.

19. Existe, sin embargo, alguna evidencia emprica que seala que los sistemas legales nocumplen adecuadamente esta funcin. Parece haber alguna evidencia que las vctimasde los accidentes reciben por indemnizacin una suma inferior a la correspondiente aldao que padecieron. La evidencia disponible en los Estados Unidos de Amrica, indicaque a la tasa de indemnizacin hay que restarle entre un 10% y un 20%. Lo que ocurrees que en los sistemas legales, la vctima, para obtener indemnizacin, tiene que incurriren costos, a saber: transferir parte de la tasa de indemnizacin al abogado, sufriralteraciones a su vida familiar y social (costos ocultos), poner en marcha el aparatojurisdiccional (que indirectamente tiene que financiar por medio del pago deimpuestos). De tal modo, como obtener indemnizacin supone costos, los sistemaslegales no logran ser efectivamente compensatorios. Por supuesto, los sistemas legalescuentan tambin con mecanismos para disminuir los costos de obtencin deindemnizacin:

20. SISTEMA DE CUOTA LITIS: En algunos sistemas legales, particularmente en elchileno y el americano, los abogados no cobran honorarios ex-ante, sino que cobran unporcentaje de lo que se obtiene en el juicio. Este sistema permite que personas pobrestengan acceso a abogado (si Ud es pobre y tiene un buen caso, el abogado lo toma).Permite, asimismo, que los abogados operen bajo un sistema de seguros, lo quesignifica que estos toman la mayor cantidad posible de casos y obtengan ganancias porel volumen de casos en que intervienen.

21. 1.2.- APLICACIN ADECUADA DE UNA REGLA DE COSTAS: En el derechocomparado existen dos diferentes sistemas de costas, a saber:

22. 1.2.1- MODELO INGLES: El que pierde el juicio paga todo.23. 1.2.2- MODELO AMERICANO: Cada parte paga sus costas con independencia del

resultado del juicio.24. En el modelo chileno, por otra parte, paga las costas el que pierde el juicio, a menos

que haya tenido motivo plausible para litigar . En la prctica, en todo caso, operacomo la regla americana.

25. Se estima que el modelo ingles es ms eficiente desde un punto de vista econmico.

26. 2.- FUNCION DE PREVENCION. El supuesto subyacente a ste es el que sigue: Si elsistema legal pone el costo de los accidentes de cargo de quien los produce, entonces

las personas van a tener incentivos para obrar con mayor cuidado para disminuir la

probabilidad de accidentes. Esta funcin supone que los seres humanos tomamos encuenta tanto los costos como los beneficios de nuestras actividades, y que slodecidimos emprender una actividad cuando el costo en que debemos incurrir es inferior

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al beneficio que esperamos obtener. Esto se suele denominar modelo de racionalidad

neoclsica. La funcin preventiva reposa sobre la idea que, si Ud realiza unaactividad, la va a llevar a cabo con mayor cautela si sabe que los costos del descuido losva a pagar Ud.

27. En trminos econmicos, los sistemas de responsabilidad extracontractual permiten internalizar los costosde los actos humanos en quienes lo ejecutan, permite que los costos de dichas actividades se internalicenen quien los ejecut, evitando que se externalicen en un tercero ajeno a la actividad.

28. En todos los sistemas legales conocidos existen dos tipos de reglas para atribuir el costode los accidentes. Por una parte, se encuentra lo que se denomina regla aquiliana oregla de responsabilidad por culpa. Esta regla, segn precepta el Art. 2314, TtuloXXXV del L.IV del cdigo civil, establece que el costo de un accidente (cualquier acto

que causa dao) debe ser soportado por aquel que lo caus mediando negligencia y,en cualquier otro caso, el costo debe ser soportado por la vctima . En otras palabras,la regla aquiliana es sta: el costo del accidente en principio lo paga la vctima, a menosque sta pruebe negligencia por parte de quien lo caus. Otra consecuencia evidente deesta regla es que, si la vctima contribuy a la produccin del dao, ambos tienen quecompartir el costo. Esta consecuencia se traduce en la regla de compensacin deculpas, a saber: si el victimario caus negligentemente el accidente y la vctima seexpuso, entonces se rebaja la indemnizacin.

29. Por otro lado, si varias personas contribuyen a la causacin del dao, entonces, simedia negligencia, el costo del accidente recae de manera solidaria , esto es, la

vctima puede demandar a todos conjuntamente o a cualquiera de su preferencia.

30. Para la regla del cdigo civil, es indiferente si se causa el dao con culpa o con dolo .Lo que se evala es el disvalor del resultado, no el disvalor de la accin.

31. La otra regla que existe en todos los sistemas legales, es la regla de responsabilidadobjetiva. En virtud de esta regla, el costo del accidente debe ser soportado por quienlo caus, con prescindencia de si hubo culpa o dolo . En otras palabras, mientras en laregla de responsabilidad aquiliana (con culpa), para demandar indemnizacin serequiere, en principio, probar la causalidad.

32. En todos los sistemas legales existen estas dos reglas de responsabilidad. La diferenciase encuentra, sin embargo, en la diversa amplitud o intensidad con que cada regla seaplica. En Chile, por ejemplo, la regla casi unnime es la regla aquiliana, operando laregla de responsabilidad objetiva nicamente en el margen, por ejemplo en materia deaccidentes nucleares.

33. Hay reglas que son, en algn sentido, una mezcla de ambas. Por ejemplo, las reglas de atribucin deresponsabilidad por accidentes areos. A este respecto rige el Pacto de Varsovia (dcada de 1930), bajo el

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cual opera una regla de responsabilidad estricta hasta un cierto monto. Si Ud quiere obtenerindemnizacin por sobre ese monto, tiene que probar dolo o culpa grave (esta regla supone un intento

conducente a estimular los viajes en avin y, simultneamente, evitar la quiebra de la industria area,procurando asegurar a los usuarios de dichos servicios una determinada tasa de indemnizacin la que, nosiendo efectivamente compensatoria para las vctimas, permita que las compaas areas operen a costosrazonables).

34. En la literatura se discute acerca de cual regla sea ms conveniente desde el punto devista del bienestar social. Para dilucidar ese problema, suele distinguirse entre dosclases de accidente. Por una parte, accidentes unilaterales. Por otra parte, los accidentesbilaterales. Un accidente es bilateral cuando el nmero de los mismos dependetanto del comportamiento de la victimario cuanto del comportamiento de lavctima (caso tpico: accidentes automovilsticos). Es unilateral cuando el nmero deaccidentes es, en una medida relevante, resultado solamente de la conducta delvictimario. El caso evidente es el de accidentes producidos por el consumo deproductos defectuosos.

35. Un sistema de responsabilidad extracontractual procura disminuir los costos de losaccidentes. Los costos de los accidentes pueden ser de varias clases, perofundamentalmente de tres clases:

36. En primer lugar, se encuentra el nmero y la gravedad de los accidentes que seproducen en un tiempo y lugar determinado. A esto lo vamos a llamar costosprimarios, esto es, nmero y gravedad de los ilcitos que se verifican.

37. En segundo lugar, se encuentran los costos asociados a la reparacin de las vctimas.Equivalen a los costos en que la sociedad debe incurrir para llevar a cabo lacompensacin, es decir, es preciso trasladar riqueza de un sector social a aqueldonde se produjo el accidente.

38. Finalmente, se encuentran los costos de administracin o de transaccin que suponeun sistema de responsabilidad (por ejemplo, el funcionamiento del aparato de justiciarequiere ser financiado con cargo a rentas generales). A estos designaremos costosterciarios.

39. En suma, un sistema de responsabilidad por delitos o cuasidelitos tiene por objeto, entreotras funciones, disminuir los costos de los accidentes. Cuando se afirma esto, sequiere decir que un sistema de responsabilidad eficiente es capaz de disminuir elnmero de accidentes, es capaz de compensar a las vctimas; todo eso con el menorgasto pblico posible.

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40. En el derecho comparado existen dos reglas de responsabilidad. Por una parte, la regla

de responsabilidad aquiliana o por culpa y, de otra parte, la regla de responsabilidadestricta.

41. Una regla deresponsabilidad por culpaasigna los costos del accidente a quien locaus mediando culpa o dolo y, en cualquier otro caso, los costos recaen sobre lavctima. La regla evidentemente supone que, si ambas partes contribuyeronculpablemente a la produccin del dao, entonces deben distribuirse los costos.Una regla de responsabilidad aquiliana asigna los costos del accidente en proporcin ala culpa de quien los produjo.

42. Una regla de responsabilidadestricta, en cambio, asigna los costos del accidente aquien lo caus, con prescindencia de que haya mediado culpa o dolo. Bajo esta regla,es la mera causacin lo que permite asignar los costos del accidente.

43. Cabe preguntarse ahora cul regla contribuye a disminuir en mayor medida el costo delos accidentes. Desde el punto de vista de la literatura, la regla de responsabilidadestricta u objetiva es ms eficiente cuando se trata de disminuir los costosprimarios de los accidentes unilaterales. De ah que, en general, cuando se trata de laresponsabilidad del fabricante, los sistemas legales cuenten con una regla deresponsabilidad estricta. Tratndose de los costos secundarios, en principio, lossistemas legales contribuyen a disminuir los costos de pago de indemnizaciones porla va de fraccionar los costos de la misma . En otras palabras, un sistema legal quecuenta con un sistema de seguro permite que los eventuales victimarios fraccionen(diluyan) ex-ante el costo de la indemnizacin, por medio del contrato de seguro.

RESPONSABILIDAD CIVL Y RESPONSABILIDAD PENAL. RELACIONES.

44. Desde un punto de vista histrico, la responsabilidad civil se escinde de laresponsabilidad penal en el siglo XVII, con la obra de Domat. Es ste quien estableceun principio general de responsabilidad civil, el cual pasa al Art. 1382 del cdigo civilfrancs y luego Bello lo va a plasmar en el Art. 2314 del cdigo civil chileno.

45. Sin embargo, la responsabilidad penal va a continuar presentando unapreeminencia respecto de la responsabilidad civil , preeminencia que se manifiesta

por medio de dos caractersticas que es preciso considerar:

46. En primer trmino, si en un proceso penal se establece responsabilidad penal, es decir,si se dicta una sentencia condenatoria, esta va a producir efecto de cosa juzgada enel mbito civil. El antiguo procedimientopenal establece que, ante la existencia de undelito o cuasidelito penal, la vctima puede exigir que se haga valer la

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responsabilidad civil tanto en cede penal cuanto ante un tribunal civil . La sentencia

condenatoria produce, entonces, cosa juzgada en materia civil.47. Por otra parte, si se trata de una sentencia absolutoria en materia penal o de un

sobreseimiento definitivo, slo se produce el efecto de cosa juzgada en cede civil enel evento que se renan las caractersticas sealadas en el Art. 179 del cdigo deprocedimiento civil, es decir, dichas resoluciones judiciales slo por excepcinproducen cosa juzgada civil. En tanto se trate de un sobreseimiento temporal,entonces evidentemente dicho efecto no se produce.

48. Otra caracterstica que presenta la responsabilidad penal y que le otorga preeminencia,es la facultad que tiene el juez civil de suspender el proceso civil indemnizatoriocuando exista un proceso penal pendiente (Art. 167 CPC) . La razn de ste preceptoes evitar sentencias contradictorias.

49. Por regla general, en el caso de accidente, de negligencia mdica o de responsabilidadprofesional en general, en el foro los abogados tienden a preferir demandar laresponsabilidad civil en el proceso penal, exigindose sta slo por va accesoria.Esto ha llevado a que, en varios aspectos la responsabilidad civil constituye un apndicedel proceso penal. La razn es que, en el proceso penal, la investigacin es llevada porel juez y, de otra parte, una vez que se acredite responsabilidad penal, en cede civil sloser necesario determinar el monto del dao (la indemnizacin). Nuestra prctica fueseguida durante todo el siglo XX.

50. La situacin previamente descrita se va a ver trastocada por el nuevo procesopenal. El Art. 59 del cdigo procesal penal restringe la accin civil en el proceso penal,y la restringe en dos sentidos:

51. De una parte, slola vctima puede ejercer la accin civil de reparacin, con lo quese descarta la posibilidad de que las vctimas por rebote o repercusin puedan ejercer laaccin de reparacin en el proceso penal.

52. Por otra parte, el Art. 59 del CPP impide a la vctima ejercer la accin dereparacin en el proceso penal contra terceros civilmente responsables. En otraspalabras, la vctima slo puede ejercer la accin de reparacin en contra del imputado.En el nuevo proceso penal, la vctima va a tener que ejercer la accin en nada ms antejuez civil si pretende hacer valer la responsabilidad civil que cabe a terceros.

53. Lo expuesto anteladamente reviste importancia en el sentido que es posible vaticinarque se va a producir una contractualizacin de la responsabilidad civil, un auge de laresponsabilidad contractual. Lo que ocurre es lo siguiente: en el proceso penal siemprese ha entendido que existe una opcin a favor de la vctima, la cual es optar entre

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perseguir la responsabilidad por va contractual o extracontractual, lo que implica

que, aun cuando la vctima est unida contractualmente con su victimario, puedeperseguir la responsabilidad civil por va extracontractual. Es esta la tesis de Alessandri,quien sigue a la doctrina y jurisprudencia francesas. En la prctica jurisprudencial, seaplica en el proceso penal de manera unnime el estatuto de la responsabilidadextracontractual. A pesar de que la doctrina se encuentra con testes en que existe laopcin, esto es ms bien terico, puesto que en la prctica jurisprudencial se haadoptado unnimemente la tesis contraria.

54. Por otro lado, si bien en el proceso penal se acepta la opcin a favor de la vctima,ste derecho no le asiste en el proceso civil . Es decir, si el dao padecido por lavctima proviene de la infraccin de una obligacin configurada autnomamente por laspartes en un contrato, entonces es preciso que acuda a la va de la responsabilidadcontractual.

PARALELO ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

55. Existen dos estatutos de responsabilidad civil en el ordenamiento jurdico, a saber, laresponsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Generalmente sepresentan como dos continentes prcticamente antinmicos, pero la prctica hacenecesario tender a unificar ambos estatutos de responsabilidad civil. Con todo, espreciso tener presentes sus diferencias:

56. Para que estemos en presencia de responsabilidad contractual, resulta imprescindiblela existencia de un contrato y, asimismo, es necesario que se incumpla una obligacin

contractual. Para esto, se requiere que el deudor no cumpla con su obligacin, o lohaga de manera tarda o imperfecta (Art. 1555 CC). Esta obligacin contractual puedeser principal (e.g. el no pago del precio, la no construccin de una obra), la cual puedeemanar tanto del texto legal como del acuerdo de las partes. Todava, la obligacinpuede ser accesoria, encontrndose tcitamente en el contrato o bien por vajurisprudencial (ex post, por va pretoriana). A este respecto estudiaremos laobligacin de informacin y la obligacin de seguridad.

57. En el mbito extracontractual la situacin es diversa, porque no existe una obligacinpactada entre las partes, no existe un vnculo contractual precedente, sino que severifica un deber de comportamiento, de no daar al prjimo de manera ilegtima .

Es decir, todos los integrantes de la sociedad se encuentran compelidos a no causardao al prjimo. Este deber de comportamiento dice relacin con un patrn decomportamiento, a saber, un hombre medio. Este patrn de comportamiento tambinha ido evolucionando y se ha hecho cada vez ms estricto. Ha habido una especie detrnsito del patrn de hombre medio razonable a uno mucho mayor. Sobre todo, se haido haciendo cada vez ms estricta la responsabilidad del empresario, tendiendo a unaresponsabilidad objetiva o estricta.

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58. Un segundo elemento que va a diferenciar a ambos estatutos de responsabilidad dicerelacin con la culpa. Para que estemos en presencia de responsabilidad civil esnecesaria la produccin de un hecho generador, un dao, y, por ltimo, un vnculode causalidad entre estos. Cuando no se trata de responsabilidad objetiva esnecesario que concurra todava, un factor subjetivo de atribucin, a saber, la culpao el dolo.

59. Tratndose de la responsabilidad contractual, el incumplimiento se presumeculpable, segn previene el Art. 1547 inciso 3ro, correspondiendo en consecuenciaalegar y probar la diligencia al deudor. En otras palabras, el acreedor no satisfecho ensu crdito debe simplemente acreditar la existencia de una obligacin o vnculocontractual y alegar sin ms el incumplimiento. Es el deudor quien, a efectos deeximirse de responsabilidad civil, debe probar que fue diligente en el cumplimiento dela obligacin contractual. Esto importa, como es evidente, que el onus probandi setransfiere al deudor.

60. Una cuestin distinta ocurre en el mbito extracontractual. En ste mbito, la reglageneral es que el la vctima quien tiene que acreditar o probar la culpa respecto delagente del dao, es decir, se aplica la regla general del Art. 1698 en materia probatoria.

61. Esta diferencia tan ntida resulta sin embargo relativizada, puesto que en el mbitoextracontractual existen varias hiptesis de presuncin de culpa , que facilitan lareparacin de la vctima. As, por ejemplo, se puede citar el Art. 2329, que seala elprincipio de reparacin integral, esto es, por regla general todo dao debe ser reparado.Este Art. Adems establece, segn est con testes la doctrina, tres numerales en que seconsagra una presuncin de culpa (vgr: el que dispara imprudentemente un arma defuego). Incluso, segn indican las opiniones de Ducci y Alessandri, este preceptoseala una presuncin general de culpa, que no se aplica nada ms a las hiptesisenumeradas en la disposicin escrutada, sino que adems se aplica toda vez que, enatencin a las circunstancias o naturaleza de la actividad que causa el dao, debaestimarse que, desde el punto de vista de la previsibilidad y del riesgo de dichaactividad, exista una presuncin del culpa (e.g. en un choque de trenes lo normal esque no choquen, por lo que es posible presumir que hubo negligencia por parte de quiencaus el accidente). Segn la opinin vertida por estos autores, el Art. 2329 podratransformarse en una presuncin general de culpa, si acaso esta regla fuese acogida porla jurisprudencia.

62. El Art. 2320 consagra una regla de presuncin de culpa en lo referente a laresponsabilidad por hecho ajeno. La regla general es que se responda slo por lospropios actos u omisiones. Con todo, excepcionalmente, un sujeto ha de responder porel hecho de otro. El precepto contenido en el Art. 2320 seala distintas situaciones en

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que un individuo responde por otros. En tales constelaciones, como por ejemplo, en los

casos de responsabilidad del empleador por hecho de su dependiente, la vctima debeacreditar la culpa del agente directo del dao y adems debe probar el vnculo desubordinacin entre el empleador y quien caus culpablemente el dao y, una vezacreditado dichos elementos, se presume que concurre culpa por parte del tercerocivilmente responsable (el empleador, en este caso).

63. Otra diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad dice relacin con el dao. ElArt. 1558 del CC seala que, en materia contractual, corresponde indemnizar losdaos previstos en caso que estemos en presencia de un imcumplimiento culpable.Si el incumplimiento es, en cambio, doloso, el dao que se indemniza es tanto elprevisto como el imprevisto (esto tiene que ver con la funcin de previsibilidad queasiste al contrato). En ambos casos se trata de dao directo.

64. Sin embargo, en el mbito extracontractual se indemnizan tanto los daos previstoscomo imprevistos. Esta distincin ntida aparece diluida en la prctica jurisprudencial.

65. Otra diferencia entre ambos estatutos es que, en el mbito contractual no existe unaregla precisa que se refiera a la prescripcin de la accin indemnizatoria, por locual corresponde aplicar la regla general, en conformidad a la cual esta prescribeen cinco aos (Art. 2515 CC).

66. En el mbito delictual, en cambio, la prescripcin es de cuatro aos contadosdesde que se perpetr el hecho (Art. 2332 CC) . En relacin a la prescripcin en elmbito extracontractual, se ha producido un debate relativo al momento a partir del cualempieza a correr el plazo1. En efecto, Domnguez ha sealado que el dao terminacuando se perpetra el hecho (como preceptua la regla antedicha), por ende, si el daocontina acaeciendo, no comienza a devengarse el plazo de prescripcin.

67. Existe tambin una diferencia menor en cuanto a la capacidad. En el mbitoextracontractual, segn dispone el Art. 2319, son incapaces los menores de sieteaos y los dementes. Entre los siete y los diecisis aos, dichos sujetos seencuentran sometidos a un juicio de discernimiento. El juez tendr que decidir si esque las personas comprendidas en ese rango de edad son o no imputables, es decir, sipueden o no dominar el curso causal de sus acciones y, en el evento que se trate de unsujeto incapaz, se puede verificar responsabilidad por el hecho ajeno. En ese caso,responder el padre o la madre, o el tutor o curador que tenga a su cargo al incapaz.

68. En el mbito contractual, por otra parte, se aplican las reglas de capacidadprevistas en los artculos 1446 y ss del CC.

1 Este asunto se ha discutido a raz del problema de derechos humanos en chile.

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69. Otra distincin entre los estatutos de responsabilidad dice relacin con la necesidad de

establecer la mora del deudor a efectos de hacer exigible la reparacin contractual(segn la regla del Art. 1551 del CC, salvo en el caso de las obligaciones de no hacer).Como es evidente, en el mbito extracontractual no es necesario establecer la mora.

70. La ltima diferencia a analizar, dice relacin con la aplicacin en el mbito contractualde la teora de la prestacin de culpas. Segn dispone el Art. 1547 del CC, ladiligencia debida por el deudor est determinada en relacin a la utilidad que lereporta el contrato. Esta teora es indita en el derecho comparado, el que establececomo nico patrn de conducta el del buen padre de familia.

CUMULO U OPCION DE RESPONSABILIDADES (CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES)

71. La concurrencia de responsabilidades intenta dilucidar si el acreedor de una obligacinque se incumple, teniendo en cuenta que dicho incumplimiento constituye al mismotiempo delito o cuasidelito civil, intenta responder si el acreedor puede optar entreperseguir la responsabilidad contractual o, por el contrario, debe necesariamentecircunscribirse a la responsabilidad contractual. El principio ampliamente aceptadopor la doctrina y ratificado por la jurisprudencia es la negativa a la opcin. Elacreedor debe necesariamente exigir la responsabilidad contractual. El fundamentopara el rechazo de la opcin es la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1545 CC), pues seseala que de aceptarse la opcin a favor del acreedor, se desconocera el contenidocontractual, dejando de ser obligatorio el acuerdo pactado y, por ende, si se haestablecido, por ejemplo, una clusula limitativa de responsabilidad, o una clusula

penal o una arbitral, estas dejaran de tener efecto.

72. Generalmente se dice que no se trata de un cmulo, porque no se trata de sumar o agregar unaindemnizacin a otra. A raz de eso a ganado lugar el trmino concurrencia de responsabilidades.

73. Como sabemos, el principio es la negativa al cmulo, salvas dos hiptesis:

74. A.) En primer lugar, se acepta la concurrencia de responsabilidades en tanto as lohayan pactado las partes. Si acuerdan la opcin, en virtud de la libertad contractual,ese acuerdo es vlido (eso no ocurre nunca y, por lo tanto, se trata de una hiptesiscarente de relevancia prctica).

75. B.) De otro lado, se acepta la opcin de responsabilidad en el proceso penal .Cuando el incumplimiento contractual no slo constituye delito o cuasidelito civil,sino tambin un delito o cuasidelito penal, en ese caso la vctima puede optar porperseguir la responsabilidad civil extracontractual a pesar de la existencia de uncontrato. Esto lo va a recoger la jurisprudencia de manera ms bien unnime. Sin

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embargo, es correcto decir que se trata de una opcin a medias, puesto que

prcticamente siempre se exige la reparacin por va extracontractual.76. Cabe tener presente que no cabe confundir el problema de la opcin de

responsabilidad con la situacin distinta en que un incumplimiento contractualpuede dar lugar a la aplicacin de la responsabilidad extracontractual . O sea, elincumplimiento contractual genera la aplicacin de ambos estatutos respecto de sujetosdiferentes (da lugar a dos responsabilidades distintas).

77. Hoy da se contempla la necesidad de intentar una unificacin, al menos moderada, delos estatutos de responsabilidad civil. Por ejemplo, en el evento que se trate de daosfsicos parece conveniente, a pesar de la existencia de un contrato, que no se distingaentre ambos estatutos.

78. La aplicacin de dos estatutos de responsabilidad civil importa una diferenciaentre las vctimas que demandan la reparacin del dao , lo cual puede dar lugar aque la vctima por rebote (o por repercucin) se encuentre en una posicin msventajosa que la vctima directa o principal. As, por ejemplo: si se incumple unaobligacin contractual y, a propsito de este incumplimiento se causan lesiones alcocontratante, ese dao que sufre el cocontratante puede repercutir en otros sujetos(vgr: cnyuge e hijos). En esa situacin el paciente, esto es, la vctima principal odirecta, slo podr demandar los daos previstos, salvo incumplimiento doloso. Sinembargo, la vctima por rebote carece de lmite en cuanto a la reparacin de los daosimprevistos, puesto que, al no encontrarse vinculada contractualmente con el agente deldao, ellas podrn invocar o ejercer slo el estatuto extracontractual. Producto de estasituacin en que se crea una cierta desigualdad, se ha planteado (de lege ferenda) unaunificacin moderada de los estatutos de responsabilidad civil. Esta unificacin de laresponsabilidad civil debera aceptarse cuando estemos en presencia de daos fsicos ala vctima principal.

79. Por ltimo, se ha discutido cual es el estatuto comn de responsabilidad civil. Lasfuentes de las obligaciones son cinco, sin embargo nada ms hay dos estatutos deresponsabilidad: Qu estatuto se aplica a los cuasicontratos y a la infraccin de ley?.La tesis que histricamente ha tenido una mayor acogida por parte de lajurisprudencia es la de Alessandri, quien sostiene que el estatuto de derechocomn es el contractual. Su argumento principal es que el Ttulo XII del L.IV del CC,que contempla la responsabilidad contractual tiene aplicacin general, puesto que serefiere al Efecto de las obligaciones (es decir, se aplica a todas las obligaciones,salvo estatuto especial). Esta interpretacin exegtica ha sido criticada, pues elcontenido de la misma se refiere nada ms al contrato. Modernamente, la doctrinaseala que corresponde aplicar como estatuto de derecho comn el estatutoextracontractual. La responsabilidad contractual como categora autnoma es ms bien

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ajena al CC y, por lo tanto, mal Bello podra haberla contemplado como estatuto comn

de responsabilidad civil.80. Hay ciertos casos o situaciones en que resulta ms bien problemtico definir qu

estatuto cabe aplicar. En primer trmino, cabe analizar la responsabilidadprecontractual, esto es: la responsabilidad civil que se puede generar durante el curso delas tratativas negociales entre los posibles futuros contratantes (conversacionespreliminares).

81. De una parte, la responsabilidad precontractual suscita alguna controversia en torno aqu ocurre si el oferente se obliga a esperar una respuesta o se comprometi a nodisponer del bien objeto del futuro contrato por un perodo de tiempo (Arts. 98, 99 y100 del Cdigo de Comercio). En esas situaciones, segn Alessandri y Abeliuk, cabrala posibilidad de aplicar la responsabilidad contractual, puesto que se tratara de unainfraccin legal o, al menos, de una declaracin unilateral de voluntad, en cuyo caso,segn estos autores, debera aplicarse la responsabilidad contractual. Sin embargo, siuno acoge la teora que aplica el rgimen extracontractual como estatuto de derechocomn, es evidente que ser ste el que habra de regir dicha situacin. Aparte de estashiptesis, puede ocurrir que alguno de los futuros contratantes, durante el perodo de lanegociacin, se retracte y rompa de manera unilateral la negociacin. Es evidente que,durante las tratativas negociales, asiste un derecho de retractacin. La negociacin deun contrato carece de efecto obligatorio. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrinahan establecido que, en el evento que la retractacin sea intempestiva, puede generarseresponsabilidad civil. Esta responsabilidad civil puede tener lugar cuando el sujeto quese retracta en realidad no quera negociar, o bien nunca tuvo la intencin de contratar o,de otra parte, estaba impedido de celebrar dicho contrato. En ambas situaciones puedeexistir responsabilidad civil. En aras de fundamentar la opinin antedicha, cabe recordaraqu la antigua tesis denominada de la culpa in contrahendo, formulada por Ihering enAlemania (fines del S.XIX). En virtud de sta, cabe la responsabilidad contractual,puesto que hay culpa al llevar a cabo as negociaciones y, en este mbito, correspondeaplicar por analoga el referido estatuto. Esta posicin, sin embargo, ha sidocompletamente abandonada. La solucin se encuentra en la aplicacin del rgimendelictual o cuasidelictual. Con todo, la fundamentacin en virtud de la cual cabe aplicareste estatuto es, todava, controvertible. Al respecto hay dos argumentos estndar.

82. 1.Por una parte, se cita como fundamento a la Tesis del Abuso del derecho. Es decir, laconfiguracin de responsabilidad precontractual importara una manifestacin del abusodel derecho a no contratar.

83. 2. De otra parte, aqu existira una infraccin a la buena fe objetiva que rige durantetodo el ter contractual.

84. Sin embargo, estas teoras o fundamentos de la responsabiliad precontractual slotienen carcter subsidiario o costituyen un argumento que refuerza la aplicacin del

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estatuto extracontractual. Aqu lo importante es que se verifica un genuino ilcito civil.

Es decir, el sujeto que se retracta y que le cabe responsabilidad, infringe un deber decuidado respecto de la vctima. En consecuencia, es ms simple verificar si concurrenlas condiciones de la responsabilidad extracontractual, no siendo necesario recurrir a lasotras teoras.

85. Todava es posible, sin embargo, aplicar el rgimen contractual a las negociacionespreliminares cuando existan acuerdos precontractuales, cuestin que tambin sedenomina puntuacin. Esto quiere decir que, en ciertas negociaciones complejas quedeben prolongarse durante un perodo de tiempo importante, las partes negociadoraspueden establecer ciertas etapas en dicha negociacin y, una vez que cada etapa secumple, quedan impedidos de revisar o negociar dichos aspectos ya acordados. En estecaso en particular, se ha estimado que se aplica el rgimen contractual (generalmente setrata de contratos de comercio internacional).

86. Otra situacin que en que generalmente resulta difusa la aplicacin de uno u otrorgimen de responsabilidad, es cuando se produce la nulidad del contrato, es decir, si apropsito de la nulidad del contrato se causan perjuicios: qu rgimen es aplicable parasu indemnizacin?. El estatuto que corresponde aplicar es el extracontractual, puestoque el contrato ha dejado de tener existencia legal y, por ende, no cabra aplicar elrgimen contractual (efecto retroactivo de la declaracin de nulidad). Cabe sealar quese han cometido grandes errores jurisprudenciales respecto del particular.

87. Tambin se ha discutido acerca del rgimen a aplicar a la responsabilidad postcontractual. Es decir, aquella situacin en que, si bien el contrato se encuentraterminado, pueden pervivir ciertas obligaciones, a las cuales est sujeto alguno de loscontratantes. Esto ocurre, por ejemplo, con la clusula de no competencia, o con laclusula de confidencialidad: se exige, una vez terminado el contrato, que alguna delas partes guarde secreto respecto de informacin relevante que se haya obtenidodurante la ejecucin del contrato. En este caso, cabe aplicar el estatuto de laresponsabilidad contractual, pues se trata de un tpico caso de pervivencia de obligacincontractual.

LA ACCION DE REPARACION Y LAS VICTIMAS

88. Es necesario tener presente las caractersticas de la accin civil indemnizatoria. Esta espersonal, transferible y transmisible. Es adems, una accin prescriptible. En cuanto alas vctimas o titulares de la accin, existen dos distinciones fundamentales: La vctimadirecta o personal, por una parte. Por otra parte, tenemos a las vctimas por rebote o porrepercusin (identificadas bsicamente con el dao moral). Ambas clases de vctimaspueden sufrir un dao patrimonial o extrapatrimonial (moral).

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89. La otra distincin importante consiste en diferenciar entre personas naturales y jurdicas

y, a su vez, personas jurdicas con o sin fines de lucro.LA ACCION INDEMNIZATORIA

90. Ante todo, cabra sealar que, en un sistema aquiliano de responsabilidad, como ocurrecon el que consagra el cdigo civil chileno; la obligacin de indemnizar se encuentrasubordinada a la previa verificacin de un dao que se ha inflingido a la vctimamediando culpa o dolo. El sistema aquiliano de responsabilidad, adems, se encuentrainspirado en un principio de reparacin ntegra del dao. Conforme a este principio, elmonto de la indemnizacin que debe pagar el victimario debe ser estrictamentecoincidente con la extensin del dao. La indemnizacin que se paga bajo esteprincipio, no debe ser inferior al dao producido por el accidente, puesto que habraenriquecimiento para el victimario; ni tampoco menor que el dao causado, puesenriquecera a la vctima. No importa, a los efectos de este principio, que el dao que setrata de reparar est distribuido entre varias vctimas.

91. Conforme a los principios acabados de revisar, parece claro que, frente a la preguntarelativa a quien puede demandar indemnizacin de perjuicios como resultado delaccidente (quienes son titulares del derecho personal a la reparacin correlativo a laobligacin de indemnizar). La respuesta parece evidente: son titulares de la accinindemnizatoria todos quienes hayan padecido o experimentado un dao comoconsecuencia del accidente. Si, a la luz del derecho vigente todo dao debe ser reparadopor medio de indemnizacin, entonces, cualquier persona que haya padecido el dao

puede ejercer la accin indemnizatoria. Si el derecho vigente no instituyera a todas lasvctimas del accidente como acreedoras del derecho a la indemnizacin, entonces esesistema legal no estara siendo fiel al principio de reparacin ntegra del dao. Enconsecuencia, la determinacin de quienes son titulares de la accin indemnizatoria noes susceptible de efectuarse antes del accidente, pues es la intensidad y la distribucindel dao lo que va a determinar el elenco de personas dotadas o provistas de la accinindemnizatoria.

92. Desde el punto de vista del Derecho de las Obligaciones, la vctima de un accidente esun acreedor, es decir, el titular de un derecho personal a la indemnizacin. Ese derechopersonal a obtener una indemnizacin estrictamente coincidente con el dao producido,

es adquirido por la vctima en el momento preciso del accidente: por el hecho del dao,queda instituido como acreedor. Poco importa que la vctima logre probar la malicia ola negligencia tiempo despus del accidente. En cualquier caso, el derecho personal a lareparacin se gener e ingres al patrimonio de la vctima con el accidente y seincorpor al patrimonio de la vctima, de manera que si sta fallece un tiempo despusdel accidente sin haber ejercido la accin indemnizatoria, esa accin se transmite a losherederos, aunque el causante no la haya principiado siquiera ejercer.

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93. Por supuesto, se trata todava, de una accin que, al incorporarse al patrimonio de lavctima no slo se transfiere a los causahabientes, sino que tambin puede sertransferida por acto entre vivos a ttulo gratuito u oneroso (e.g. mediante la tcnica de lacesin de derechos).

94. Todo lo anterior conduce a la obvia conclusin que el derecho a demandarindemnizacin se encuentra protegido por el derecho subjetivo pblico de propiedad,desde el momento mismo del accidente. Si alguien pretendiera privarlo a Ud. De suderecho a exigir indemnizacin, eso importara privacin de su derecho de propiedad.Ni siquiera la extincin de la responsabilidad penal en caso de amnista puede impedirel derecho de las vctimas a obtener indemnizacin. Esto importara privar a lasvctimas de su derecho a obtener reparacin. Se estara interpretando la ley de amnistaen un sentido ilegal y expropiatorio.

95. Como se acaba de sealar, la titularidad de la accin indemnizatoria depende del dao.Si Ud padeci dao a consecuencia del accidente, eso exige reparacin.

96. Con todo, es preciso explicitar qu entendemos por dao. Desde el punto de vistadogmtico, el dao es, en trminos generales, de dos clases. Se encuentra, por una parte,el dao patrimonial o pecuniario. Este afecta a bienes que tienen precio de sustitucinen el mercado. Por supuesto, esto incluye al dao en las cosas corporales o incorporalesde que la vctima es propietaria (por ejemplo, si su abogado gestiona negligentementeuna cobranza, entonces se configura dao patrimonial y el abogado responde). Tambines dao patrimonial el dao corporal (fsico), el cual tiene un precio que se calculasobre la base del desmedro actual o futuro que la vctima va a experimentar a causa dela afectacin a su integridad corporal. Dichos daos se configuran, en rigor, como laprdida de capacidad productiva. Tratndose del dao patrimonial que se configuracuando lo desmedrado es una cosa, no es necesario para demandar indemnizacin deperjuicios que, entre las cosas daadas y el sujeto que demanda, medie una relacin dedominio. Otro tipo de derechos reales e, incluso, quien posee algn vnculo personalcon la cosa (vgr. el arrendador), generan derecho a la reparacin.

97. De la misma forma, el dao patrimonial se divide en dos clases: o es dao emergente oes lucro cesante. El dao emergente es la perdida o disminucin actual del patrimoniode la vctima como consecuencia del accidente. El lucro cesante, en cambio, es laprdida de una ganancia esperada, que se calcula multiplicando el monto esperado porla probabilidad que habra tenido la vctima de obtenerlo de no haber mediado elaccidente (de no haberse interrumpido su plan de vida): una cierta tasa de beneficiomultiplicada por la probabilidad de su ocurrencia. En el derecho angloamericano, engeneral, la prdida patrimonial severa se entiende como prdida del patrimoniohereditario. As, por ejemplo: Si George muere producto del accidente, las vctimaspueden demandar al victimario para que se reconstituya el patrimonio que George

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habra podido acumular hasta el fin de sus das. Bajo las reglas del derecho americano,

dicho patrimonio se trae a valor presente y se paga fraccionado a la vctima (a travs deltiempo). En el derecho vigente en Chile, el dao emergente cubre desde prestacionesperidicas hasta reconstrucciones patrimoniales ntegras.

98. Por otro lado, tenemos el dao no pecuniario, denominado tambin dao moral. Este, ensu versin ms clsica equivale al precio del dolor, del sufrimiento que se experimentacomo producto del accidente. Modernamente, el dao moral es mucho ms amplio queel precio del dolor (el sufrimiento o la angustia), aunque tambin lo comprende.Alcanza, desde luego, a la lesin a los derechos de la personalidad (honor, honra, propiaimagen, etc). Aunque Ud no sufra, tiene derecho a ser reparado. Incluye, asimismo, a laprdida de agrado, que no es propiamente sufrimiento. Este importa que el accidentealtera el plan de vida de la vctima, la que, aunque quede inclume, nunca va a poderrecuperar el goce que perdi.

99. Media una radical diferencia entre dao patrimonial y dao moral. Se trata, en verdad,de daos que son inconmensurables entre s. El dao patrimonial es radicalmentedistinto al dao moral. En el caso del dao patrimonial se produce una prdida debienes que poseen un valor explcito de reemplazo en el mercado. Lo mismo ocurre conla prdida de capacidad productiva. En el caso del dao moral, se lesionan bienes quecarecen de precio de mercado. Con arreglo a qu criterio puede el juez fijar lareparacin, tratndose de la esfera moral de la personalidad?. Esta situacin ha llevadoa sostener que la indemnizacin por dao moral, como no hay valor de reemplazo, setrata de una indemnizacin que no tiene por objeto la reparacin, sino que, en cambio,se trata de una indemnizacin de carcter punitivo. En el derecho continental, la tcnicade reparacin del dao moral no se ajusta bien a un sistema que rechaza los daospunitivos.

100. Puede, entonces, concluirse que son titulares de la accin indemnizatoria todas laspersonas que hayan padecido un dao pecuniario o no pecuniario como consecuenciacausal del ilcito. Con base en ese principio, en el derecho vigente se distinguen doscategoras de titulares de a accin. Hay, por una parte, titulares de la accin por derechopropio y, por otra parte, titulares que los son por derivacin. Los titulares por derechopropio son, a su vez, de dos clases. Se encuentran, por una parte, las vctimas directas.Por otra parte, las vctimas por rebote, por repercusin o indirectas. Vamos a llamarvctima directa a aquel sujeto cuyo cuerpo o patrimonio experiment directamente elhecho ilcito. Vamos a llamar vctimas indirectas o por repercusin a aquellas personasque experimentan un desmedro en razn de las relaciones afectivas o econmicas quelos ligan con la vctima directa. Las categoras de vctima directa y por repercusin,aluden a dos clases de vctimas que experimentan un dao propio.

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101. Cules son los lmites que han de establecerse para delimitar aquellos sujetos que

son titulares de la accin?. El slo criterio del dao es excesivamente amplio. Estasituacin ha llevado a la jurisprudencia a sostener algunos criterios que permitan eludiresta extrema extensin de vctimas por rebote:

102. Criterio de la legitimidad de la relacin que se invoca para exigir indemnizacinpor parte de vctimas por rebote. Los tribunales franceses, sobre la base de este criterio,solan rechazar la relacin de concubinato, por cuanto era sta ilegtima. En Chile, lajurisprudencia ha esgrimido un criterio similar. La legitimidad como criterio paraindemnizar el dao que merece proteccin, no es un criterio de moralidad, sino que esun criterio meramente formal. Segn este criterio, hay ciertos tipos de relaciones que elordenamiento considera en principio ilegtimas, an cuando medie consentimiento porparte de los involucrados. Luego, no son las creencias religiosas ni la moral del juez laque decide quien tiene derecho a reparacin. Eso lo determina el derecho vigente.

103. La vctima por repercusin puede experimentar tanto un dao patrimonial como undao moral. La categora de dao moral no coincide, en la prctica judicial, con elprecio del dolor (pretium doloris), puesto que incluye tambin el perjuicio de agrado.Esta extensin de la categora, en los hechos, repercute en el aumento de las vctimaspor repercusin en los casos de dao moral puro.

104. La titularidad de la accin indeminzatoria queda fijada por la calidad de vctima.Quien padece un dao a consecuencia del ilcito, se transforma por eso en titular de laaccin indemnizatoria. As se puede concluir del carcter reparatorio que posee elsistema de Responsabilidad Extracontractual en Chile. De tal forma, si un sujeto dederecho experimenta un dao, sea patrimonial o extrapatrimonial, y no se le instituyecomo un acreedor del derecho a la reparacin, entonces se infringir el principio dereparacin ntegra del dao.

105. Los titulares por derivacin de la accin indemnizatoria son:

106. Los herederos o causahabientes. Pueden serlo tanto de la vctima directa, como dela vctima por repercusin. La derivacin se produce en virtud del principio general decontinuidad (Art. 1097 CC). Cuando el heredero ejerce la accin indemnizatoria encalidad su de tal (y no, en cambio, esgrimiendo el dao propio) y con apoyo en elprincipio de continuidad, pretende que se repare el dao que se le ocasion al causante.Por lo mismo, nada impide que la persona rena en si dos acciones distintas, y quepersiga dos indemnizaciones diferentes, las que no se excluyen recprocamente. De talmanera, si se impide que el heredero ejerza ambas acciones, se estara infringiendo elprincipio de la reparacin ntegra.

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107. Tratndose de dao moral, se ha planteado el problema de si la muerte instantnea

de la vctima ocasionada por el accidente, genera o no para el heredero el derecho a quese le indemnice por el dao moral sufrido por su causante. Tratndose de la muertecomo resultado de un accidente, cabe distinguir dos situaciones, a saber: la muerte seproduce como consecuencia directa del accidente, mediando un lapso entre este yaquella; o bien, la vctima muere como consecuencia directa y casi simultnea con elaccidente. En el primer caso, todos aceptan que el causante antes de morir fue titular dela accin de reparacin por dao patrimonial y moral. Los herederos pueden, enconsecuencia, ejercer y sumar dichas acciones a las que puedan ejercer por derechopropio. En el segundo caso, Alessandri argumenta que la muerte instantnea no generaaccin de reparacin por dao moral. As, el causahabiente slo puede aspirar a que sele indemnice su propio dao moral. Esta opinin, a nuestro juicio, presenta tresdefectos:

108. 1.- Alessandri presenta los casos como si fuera posible concebir una muerteestrictamente simultnea con el accidente cuando, en verdad, el accidentenecesariamente debe haber antecedido a la muerte.

109. 2.- La tesis de Alessandri parece creer que el dao moral es estrictamentecoincidente con el sufrimiento experimentado por la vctima, cuando, en rigor, el daomoral mira a derechos personalsimos (esferas intangibles de la personalidad que elderecho estima requeridas de proteccin).

110. 3.- la tesis de Alessandri presenta problemas desde el punto de vista de las funcionesde la Responsabilidad Extracontractual. Si nos plegamos a la opinin del jurista chileno,sera ms rentable para el victimario matar inmediatamente a la vctima quesimplemente lesionarlo. Esto conduce a la creacin de incentivos para preferir la muerteantes que las lesiones. Alessandri se defiende, sealando que la vctima prefiere unamuerte instantnea antes que una larga agona.

111. Este derecho personal (esta accin), no slo es una accin personal, sino que se trataadems, de una accin mueble.

SEGUNDA PARTE

CONDICIONES PARA QUE PROCEDA LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL,CONFORME AL TITULO XXXV DEL LIBRO IV DEL CODIGO CIVIL CHILENO.

112. A la luz del t. XXXV del L.IV del CC, las condiciones para que proceda laResponsabilidad Civil por delito o cuasidelito, son las siguientes:

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DEBE HABER UNA ACCION U OMISION

113. En un sistema de Responsabilidad Civil, dan lugar a responsabilidad tanto lasacciones como las omisiones. En el caso de las omisiones slo cuenta la no ejecucin deuna accin que el agente tena la obligacin de realizar (omisin en sentido propio uomisin propia). Si no media el deber jurdico de realizar dicha accin, no caberesponsabilidad civil. De tal modo, es requisito que el agente se encuentre en posicinde garante respecto del bien en cuestin. Desde el punto de vista civil, es irrelevante ladiscusin acerca de los elementos subjetivos de la accin, puesto que no es necesaria lapresencia de una voluntad que la conduzca.

114.La teora causalista indica que, para la existencia de una accin basta el movimiento corporal del agente,no requirindose que este se encuentre acompaado por voluntad final. La teora finalista, en cambio,

seala que hay accin si y slo si junto al movimiento corporal del agente, haba una voluntad finaldirigida a la obtencin del resultado tpico por parte de ste. El sentido de este debate en derecho penal,consisti en decidir si el elemento subjetivo de atribucin de responsabilidad se ubicaba en el tipo(finalismo: Welzel) o, en cambio, en la culpabilidad (causalismo: sistema Liszt-Beling). En otras

palabras, se trat de determinar la posicin sistemtica del dolo y la imprudencia.

115. En derecho civil, el debate acerca de la ubicacin sistemtica del elemento subjetivode la accin es irrelevante, puesto que la responsabilidad civil no opera bajo un sistemade descripciones tpicas (salvo en Alemania), sino bajo estndares generales de cuidado.

EXISTENCIA DE UN DAO

116. Si en derecho penal pueden existir delitos abstractos (vgr: delitos de peligro enoposicin a los delitos de lesin), en derecho civil el dao es condicin imprescindible,puesto que la principal funcin de la Responsabilidad delictual es la reparacin ntegradel dao. Aqu no se toma en cuenta el desvalor de la accin, sino nada ms el desvalordel resultado.

IMPUTABILIDAD

117. Esto supone decidir si el agente cuya responsabilidad perseguimos es o no, bajo lasreglas de la responsabilidad, capaz de accin.

RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCION/OMISION Y LA VERIFICACIN DEL DAO

118. La relacin de causalidad exige que la accin u omisin del agente cuyaresponsabilidad perseguimos sea la causa de un dao que se busca reparar. Surgeentonces el problema de determinar cuando un cierto evento es causa de un ciertoresultado. Al respecto, cabra hacer las siguientes precisiones:

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119. La relacin de causalidad entre dos eventos cualesquiera (e.g. A y B) es una relacin

coexistencial, puesto que lo que afirma la relacin de causalidad es que, cuando A escausa de B, si es el caso que se verifica A es que se verificar B, y si es el caso que severifica B es que lo ha antecedido A.

120. En la literatura filosfica, la relacin de causalidad (a contar del S. XVII enadelante) es vista como una relacin puramente probabilstica. En otras palabras,decimos que, si aplicamos fuego al metal este se va a dilatar porque, a la luz de nuestraexperiencia, eso es as. Cuando decimos esto, lo que, en rigor, estamos sealando, esque, a partir de un conjunto finito de casos, es posible inferir una relacin de carcteruniversal. La relacin de causalidad es una relacin puramente probabilstica (no es estomuy distinto a lo que ocurre con las encuestas de opinin por muestra). Todos nuestrosconocimientos empricos son puras inferencias probabilsticas. Entonces, cundo unresultado A es consecuencia de una causa B?. Las respuestas posibles son las quesiguen:

121. Se ha sugerido que, para saber si un evento es causa de un cierto resultado, el mejorcamino es el de la supresin mental hipottica. Consiste este mtodo en preguntarnos siB (efecto) se habra producido igualmente si, por un momento, imaginamos que nohubiese concurrido A. Esta estrategia conduce a la equivalencia de las condiciones:todas las condiciones que anteceden al efecto son equivalentes en su produccin (todaslas condiciones que anteceden al evento cuya causacin se trata de precisar sonestrictamente equivalentes).

122. Todo esto llev a formular la idea que la causalidad es dependiente de nuestraexperiencia. Se dijo que, entre todas las condiciones necesarias para la produccin deun cierto resultado, hay algunas que, de acuerdo a la experiencia disponible, soncapaces de causar el resultado. Nos interesa saber si un determinado antecedente es, a laluz de la experiencia disponible, una causa adecuada. Mientras que, desde un punto devista estrictamente fsico (naturalstico), los eventos que llamamos efectos sonproducidos por una cadena potencialmente ilimitada de causas; jurdicamenteapreciado, el problema de la causalidad, en cambio, se trata de saber cual de loseslabones de esa cadena causal es adecuado para producir un resultado, a la luz de laexperiencia disponible. Podemos llamar a este punto de vista Teora de la causalidadadecuada. La versin ms cercana es la teora de la causalidad tpica. La teora de lacausalidad adecuada deja, todava, pendiente un problema, a saber, el problemaconsistente en determinar si acaso la experiencia con arreglo a la cual ha de juzgarse laadecuacin es la experiencia del sujeto en concreto, o la experiencia disponible para unsujeto medio, en abstracto. Sin embargo, este problema debe resolverse a favor delpunto de vista abstracto, puesto que, de lo contrario, podra confundirse la experienciadel sujeto con la culpabilidad.

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EXISTENCIA DE DOLO O CULPA

123. La Responsabilidad civil es un sistema de responsabilidad centrado en la culpa (porsobretodo). Desde el punto de vista de la reparacin, es indiferente si el victimario(quien ejecut el acto ilcito) actu con culpa o con dolo; pues, lo que fija la extensinde la reparacin es la extensin del dao, ms que el desvalor de acto. Es indiferente siacaso se prueba culpa o dolo. Basta que Ud pruebe culpa.

124.En el caso de la dogmtica penal, en cambio, el principio es el opuesto, puesto que la regla general es eldolo y, en cambio, la culpa da origen a reproche penal solamente por excepcin.

125.En la dogmtica penal, el problema de la culpa y el dolo consiste en dilucidar si acaso la exigencia de unou otro ha de establecerse como una exigencia subjetiva del tipo, o bien como una exigencia de laculpabilidad. Hoy da, casi la unanimidad de la doctrina penal aboga por posicionarla como una exigencia

subjetiva del tipo (la tipicidad se configura por un movimiento corporal externo, ms la voluntad final desaber-querer la realizacin de los elementos del tipo objetivo).

126.Desde un punto de vista de las teoras psicolgicas de la culpabilidad, el dolo y la culpa se trasladan a laculpabilidad. El problema de la ubicacin formal de la culpa y el dolo (muy relevante, en razn deconsideraciones garantistas) esa relevancia se pierde en el mbito civil, puesto que no hay exigencia detipo ni razones de garanta. No se requiere configurar un ilcito tpico, sino la transgresin a un estndarde conducta.

127. Desde el punto de vista sustantivo, frente a la pregunta relativa al contenido de losconceptos dolo y culpa, se pueden apreciar diferencias entre el derecho civil y elderecho penal. Desde el punto de vista penal, podemos apreciar tres conceptos de

culpabilidad:128. 1.- La teora antigua, esto es, la concepcin psicolgica de la culpabilidad: la culpabilidad entendida

como una relacin subjetiva del autor con el resultado. El estado de necesidad exculpante permitidescartar esta teora.

129. 2.- Concepcin normativa de la culpabilidad: Se concibe la culpabilidad como la transgresin de undeber de cuidado. Es decir, Hans es culpable del resultado X, proscrito por el ordenamiento, si y slo siHans pudo decidir no producir el resultado X y, en cambio, pudo causar el resultado Y. En la versin deGoldsmith, la teora normativa de la culpabilidad afirma que Ud es culpable de producir X cuando pudo

producir un resultado diferente. Esta concepcin reposa sobre la idea de que el agente es capaz dedeterminar voluntariamente su conducta. El agente puesto a obrar puede decidir libremente actuar o no.Esto ha llevado a rechazar la concepcin normativa de la culpabilidad, por razones de garanta. No puedecastigarse a nadie sobre la base de una premisa inverificable (esta teora se compromete con unaconcepcin de libre albedro, que concibe a la voluntad como indeterminada).

130. 3.- Se han buscado otras justificaciones para la culpabilidad en derecho penal:

131. 3.1.- Para Roxin, un principio bsico del Estado de Derecho es que los sujetos se reconocenrecprocamente un igual poder de actuacin. Los ciudadanos nos reconocemos recprocamente capacidad

para determinar nuestra conducta. Eso lo defendemos como una exigencia de reciprocidad en la accin.En consecuencia, el concepto de culpabilidad tendra una fundamentacin normativa, no metafsica.

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132. 3.2.- Para Jakobs, la culpabilidad es un arbitrio para proteger la confianza en las reglas.

133. Desde el punto de vista del derecho civil, la culpa no se erige bajo unaconcepcin psicolgica, sino que se construye, desde el principio, como una cuestinpuramente normativa, consistente en verificar si acaso el agente cuya responsabilidad sepersigue, llev a cabo un comportamiento por sobre, o al menos coincidente, con elumbral de cuidado exigido por el ordenamiento. En otras palabras, el tema de la culpase resuelve verificando si el sujeto ajust o no su conducta de acuerdo al estndar decuidado previsto por el sistema. En el caso del derecho civil chileno, dicho estndar deconducta es la culpa leve. Esta alude al grado de diligencia con que acta un buen padrede familia. Esta expresin debe entenderse como aludiendo a un sujeto medio. Si suconducta no resulta coincidente o superior al umbral de conducta referido, entonces

acta con culpa. El Art. 44 distingue tres tipos de culpa: levsima (si no actu como lohara una persona juiciosa en sus negocios importantes), grave (comportamiento de unapersona negligente y de poca prudencia). En materia de responsabilidad contractual,impera el Art. 1547. En virtud de este, el deudor responde de alguno de estos tres tiposde culpa, dependiendo de quien result beneficiado con el negocio. En materiacontractual, la culpa es graduada.

134. En el mbito extracontractual, en cambio, se responde de la culpa leve: si Udno se ajusta al comportamiento de un buen padre de familia y con su actitud causa dao,entonces responde.

135. Para Alessandri, en cambio, se responde de toda clase de culpa en materia

extracontractual. Esto resulta insensato. Se responde, bajo la regla aquiliana, cuando seejecuta u omite un acto que debi haberse ejecutado, en trminos tales que esa decisinno habra sido adoptada por un buen padre de familia, y siempre que, a la luz de laexperiencia disponible, esa accin u omisin sean la causa del dao cuya reparacinahora se persigue.

ANALISIS PARTICULAR DEL DAO

136. En materia de daos, impera el principio de reparacin ntegra. Esteprincipio recibe consagracin constitucional en el Art. 19 N XXX. Se estima, incluso,que la indemnizacin tarifadaresultara inconstitucional, por infraccin a este principio.

137. Este principio funciona en su integridad en el mbito de los daosmateriales. Pese a esto, resulta que el lucro cesante no sera tan exacto como el daoemergente, ya que depende del "factor probabilidad". El problema ms grave, en lorelativo a la aplicacin rigurosa de este principio, radica en el dao moral. En este,como luego se expondr, no existe en rigor una idea de "reparacin", sino ms bien de"compensacin" o "satisfaccin".

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138. Para que se configure responsabilidad civil, es preciso que se configure un

dao. Los requisitos que hemos de constatar para la verificacin del dao son:139. 1.- Debe existir un inters legtimo protegido, que haya sido afectado por

una accin u omisin de otro sujeto de derecho. No necesariamente se exige un derechosubjetivo en sentido estricto. De este modo, por ejemplo, la concubina podra demandarpor daos, pese a que no se encuentra jurdicamente vinculada con su pareja.

140. Existen algunos daos que, estando permitidos por el sistema legal, no sonsusceptibles de indemnizacin. Por ejemplo: los perjuicios sufridos por quienes, en elcontexto de un sistema econmico libre y competitivo, resultan vencidos en el mercado.

141. 2.-Debe tratarse de un dao de cierta entidad. Esto es, debe presentar

cierta importancia o envergadura. Una simple molestia o perturbacin no da lugar aindemnizacin de perjuicios.

142. 3.- El dao se debe probar. Quien no pruebe el dao no ser indemnizado.Para esto hay que distinguir entre los daos materiales y los daos morales. En elprimer caso, la prueba documental resulta fundamental (ver: Art. 346 CPC). Tambin esimportante la prueba pericial.

143. En cuanto al perjuicio de afeccin (el dao moral que sufren las vctimas porrebote), sola aplicarse una presuncin de dao moral. Hoy da, la Corte Suprema haestimado que el dao moral tiene que probarse, aplicando el principio general enmateria de onus probandi (Art. 1698 CC). Esta prueba, en todo caso, es ms flexible.

144. 4.- El dao debe ser cierto. Esto se adapta muy bien al dao emergente.Respecto del lucro cesante, cabra todava distinguir entre lucro cesante pasado y futuro.Respecto del primero, no existen problemas para establecer su certeza, puesto que setrata de aquel dao patrimonial consistente en la prdida de ganancias acaecida entre elaccidente y la sentencia definitiva. En el mbito del lucro cesante futuro, en cambio, seaplican criterios de previsibilidad. El juez tendr que hacer una previsin del futuro,determinando el monto de la prdida de ganancias durante un cierto periodo.

145. Cabe destacar que el lucro cesante se determina a la luz del caso concreto, noes abstracto.

146. 5.- El dao puede ser presente o futuro.

CLASIFICACION DE LOS DAOS:

EL DAO MORAL

EL DAO MORAL EN LA JURISPRUDENCIA

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147. En Chile, la primera sentencia que reconoce la indemnizacin por daomoral va a ser dictada en 1922, por la Corte Suprema. En ese caso, se indemniz eldao moral de afeccin (causado por la perdida de un hijo). Se indemniza el pretiumdolores de una vctima por rebote. Luego de 1922, se comenz a indemnizar el daomoral experimentado a consecuencia de daos fsicos. El dao moral se encontrabavinculado a una lesin fsica. En la dcada de 1950 se comienza a indemnizar el daomoral puro, que no se encuentra vinculado a un perjuicio fsico, a una lesin fsica o ala muerte, sino que a la afectacin ilegtima o antijurdica de un derecho personalsimo,como el honor, la honra o el prestigio. Toda esta evolucin se experimenta nada ms enel mbito extracontractual, y de manera fundamental en el marco de un proceso penal.El dao moral va a ser reclamado, en el antiguo proceso penal, a raz de queparalelamente al delito o cuasidelito civil, va a perseguirse la responsabilidad penal delagente.

148. Otra razn de desarrollo del dao moral en sede extracontractual, va a ser lanegativa a acogerlo por incumplimiento contractual.

149. En la dcada de 1990 va a comenzar, tenuemente, a aceptarse la procedenciade indemnizar el dao moral en sede contractual.

150. Esta evolucin ha tenido un efecto fundamental en el mbito de laresponsabilidad civil, a saber: en todas las hiptesis en que se presenta un dao fsico ola muerte de la vctima principal, el dao moral ha pasado a absorber a los dems rubros

de daos. El foro, la prctica profesional, y as tambin la jurisprudencia, hanprivilegiado la indemnizacin del dao moral, en desmedro de los daos materiales. Deah que el lucro cesante no tenga ms que una pobre aplicacin en la jurisprudencianacional ya que, existiendo el dao moral, la reparacin va a ser fijada de maneradiscrecional por el juez. Se trata de un fenmeno usual en el derecho comparado,debido a la mayor facilidad para obtener indemnizacin. Hasta una poca reciente, enciertas hiptesis el dao moral lleg incluso a presumirse. Por ejemplo, se cre unapresuncin de dao moral cuando se trataba de un cnyuge o de un pariente cercano.Sin embargo, esto ha cambiado, puesto que ya no se aplican presunciones de dao.

151. La evolucin jurisprudencial anteladamente descrita, se manifiesta en un

cierto mosaico de decisiones desiguales. Frente a circunstancias similares, laindemnizacin por dao moral resulta diversa. Esta desigualdad plantea un ciertoproblema de constitucionalidad, en cuanto al principio de igualdad de trato. En elderecho comparado se han planteado soluciones. Una de ellas consiste en la fijacin detablas o baremos de indemnizacin, a efectos de lograr una cierta regularidad en laindemnizacin del dao moral. Este rol lo suplen, en algunos pases, los sistemas deseguros. Las aseguradoras crean tablas consuetudinarias, con el fin de limitar ladiscrecionalidad y uniformar el sistema indemnizatorio. Se ha discutido acerca de la

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constitucionalidad de esta indemnizacin tarifada o forfataria. Sin embargo, estos

sistemas han funcionado de manera ms o menos correcta. Estos sistemas tienen porefecto, adems, que la indemnizacin tenga tambin una funcin punitiva.

152. En el mbito contractual, cuando existe dolo, este funciona como unaagravante de la responsabilidad civil contractual, puesto que se indemnizan tanto losdaos previstos como los imprevistos (la regla aplicable al incumplimiento culposoindica que se indemnizan slo los daos previstos). Hoy da, hay numerosos fallos enque se acepta indemnizar el dao moral en sede contractual.

NOCION Y CLASES DE DAO MORAL

153. La concepcin clsica de dao moral es la que maneja Alessandri y,tradicionalmente, la jurisprudencia chilena. El pretium doloris era concebido como laangustia, el pesar o dolor psicolgico experimentado por la vctima a causa delaccidente. Se trata de una nocin demasiado restringida, puesto que, segn esta, nocabra indemnizar el dao moral a las personas jurdicas. Al ser estas una ficcincarente de sensibilidad, es evidente que no pueden sufrir un pretium doloris. Sinembargo, nuestra jurisprudencia tiende a aceptar el dao moral sufrido por una persona

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Clasificacin de los daos

Materiales o patrimoniales

Extra patrimoniales o morales

dao emergente

lucro cesante

Daos fsicos (perdida de capacidad productiva)

pasado

futuro

pretium doloris

dao moral puro

perjuicio de agrado

otros daos (sexuales, estticos, etc)

perjuicio de afeccin


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jurdica. Esto va a ocurrir cuando la persona jurdica vea afectado su prestigio, su buen

nombre e imagen comercial. Ah se trata de un dao moral puro.154. Si nos restringisemos al dao moral como pretium doloris, tampoco cabra

indemnizar a los infantes como vctimas por rebote y, asimismo, todo sujeto que seencontrase privado de conciencia de percibir su propio dao dejara de obtenerindemnizacin por dao moral. De ah que, modernamente, se proponga unaconcepcin ms amplia o extensiva de dao moral, establecindose categoras delmismo:

155. Perjuicio de Agrado: Aquella categora que ha logrado una mayorextensin es el perjuicio de agrado, consistente en las actividades extra programticasque la vctima deja de realizar como consecuencia del accidente.

156. Perjuicio esttico: Percepcin exterior de la belleza de la vctima. Tienemayor relevancia en el caso de la mujer. En el caso de las modelos, no cabe confundirlocon el lucro cesante (lo que va a dejar de percibir por su trabajo de modelaje).

157. Perjuicio de afeccin: Perjuicio psicolgico que sufre una persona, aresultas del dao de otra. Tambin se puede presentar, aunque con una intensidad muyreducida, respecto de los daos en las cosas. Es esta una manifestacin del pretiumdoloris en las vctimas por rebote.

158. Otros: perjuicio sexual y perjuicio juvenil.

159. Cul es la relevancia de crear categoras? En primer lugar, se tiende aobjetivizar la reparacin por dao moral. Por medio del establecimiento de diversosrubros de dao moral, a los cuales se les asigna una determinada cantidad de dinero. Porotra parte, la elaboracin de categoras permite que los abogados puedan fundamentarmucho mejor las pretensiones de sus clientes.

MONTO DE LA INDEMNIZACION POR DAO MORAL

160. Una vez que se acepta que procede la indemnizacin, se cuantifica el montode los perjuicios. La jurisprudencia, apreciando discrecionalmente el dao, no obstantelo cual maneja los siguientes factores para determinar el quamtum de la compensacin2:

161. La gravedad del hecho: Algunos dicen que si el desprecio por el sistemajurdico demostrado por quien cometi el hecho, procede imponer una mayorindemnizacin. Este es un claro caso en que se pasa de la reparacin a la punicin.

2 Estos criterios se toman de manera dispar por la jurisprudencia.

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162. Facultades econmicas del demandante y del demandado (en especial de

este ltimo). Se toma en cuenta cuanto es el patrimonio del victimario. Si se trata, porejemplo, de un empresario, el juez es ms proclive a condenar por altasindemnizaciones. Esto puede resultar criticable, en virtud del principio de reparacinntegra del dao. Sin embargo, el principio antedicho se condice mal con el dao moral,el cual se compensa, se castiga o se satisface. En rigor, no se repara.

163. Al tomarse en cuenta la situacin patrimonial de la vctima, se t iende aindemnizar ms al que tiene un mayor patrimonio, lo que no significa que al pobre se leindemnice menos.

164. Edad y sexo de la vctima.

DAO MORAL Y DESPIDO INJUSTIFICADO

165. Cuando el empleador despide injustificadamente al trabajador, invocando alguna causal grave quehace improcedente la indemnizacin por ao de servicio, si se logra acreditar el dao moral, se accede auna indemnizacin. Esta situacin presenta diversos problemas: El Art. 163 C del T seala que laindemnizacin que corresponde pagar por despido injustificado, por aos de servicio, debe ser aumentada(mayorada) hasta en un ciento por ciento. Precepta el C del T que no se aceptar otra excepcin. Se tratade una indemnizacin tarifada (forfataria) y punitiva. Para algunos, esa indemnizacin cubre todos losdaos, incluso los morales. Este precepto adolecera de inconstitucionalidad, al infringir el principio dereparacin ntegra del dao: tendr necesariamente mayor indemnizacin por dao moral quien hatrabajado un mayor tiempo.

166. En lo concerniente al rgimen jurdico aplicable al dao moral por despido injustificado, algunos han

sealado que se aplicara de responsabilidad contractual, a raz del incumplimiento del contenido ticojurdico del contrato de trabajo (la accin de despedir arbitrariamente). As opina Sergio Gamonal.

167. Por otra parte, la mayora de la doctrina opina que corresponde aplicar el estatuto extracontractual.Ramn Domnguez seala que el despido injustificado puede configurar un ilcito civil autnomo,independiente del contrato de trabajo.

168. Si estimamos que se aplica el estatuto contractual, el tribunal competente es el del trabajo. Encambio, si estimamos que se aplica el rgimen extracontractual, necesariamente el tribunal competenteser el civil.

LUCRO CESANTE

NOCION DE LUCRO CESANTE

169. El lucro cesante consiste en la prdida del incremento neto que habraingresado al patrimonio de la vctima, de no haber ocurrido el accidente oincumplimiento contractual. Se trata de una ganancia legtimamente esperada que no seproduce, un patrimonio que no se incrementa. En cambio, en el dao emergente, elpatrimonio preexistente sufre una merma a causa del accidente.

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170. Se incluye tambin en esta categora, la prdida de la oportunidad de usar ygozar una cosa, salvo que concurra un bien de sustitucin (por ejemplo, una carrozadestruida es reemplazada inmediatamente por una arrendada).

171. El dao moral ha desplazado en la jurisprudencia al lucro cesante. Estasituacin da cuenta de una impropiedad en el sistema indemnizatorio, que contradicegravemente el principio de reparacin ntegra del dao, ya que se trata de dos daosperfectamente diferenciados. Ambos daos, en todo caso, presentan algn grado deincertidumbre, a diferencia de lo que ocurre con el dao emergente.

172. El lucro cesante tiene importancia cuando se encuentra asociado a lesionesfsicas o a la muerte de la vctima.

CLASES DE LUCRO CESANTE

173. Lucro cesante pasado: Aquel que se verifica desde el acaecimiento delaccidente hasta la sentencia definitiva. Es ms fcil de acreditar que se dej de percibir.

174. Lucro cesante futuro: Aquel que se produce con posterioridad a la sentencia.En este caso, el juez debe hacer una previsin.

175. El lucro cesante no cumple de manera exacta el requisito de certidumbre.Para determinarlos se emplean criterios de verosimilitud o previsibilidad, donde setoman en cuenta las circunstancias normales y no las excepciones. As, no resulta

procedente por parte del victimario la alegacin de sucesos extraordinarios. La vctimano puede alegar aumentos hipotticos de remuneraciones o promociones en su trabajoque podran haber ocurrido de no mediar el accidente, salvo existencia de documentosexpresos que demuestren lo contrario.

PRUEBA DEL LUCRO CESANTE

176. Para probar el lucro cesante, es necesario acreditar la concurrencia delesiones fsicas o la incapacidad de la vctima, as como el perodo durante el cual dichaincapacidad se mantuvo. Con todo, en ningn caso resulta suficiente probar laconcurrencia de los elementos antedichos, puesto que, adems, es preciso acreditar que

dicha prdida de capacidad productiva ha importado una merma en el ingreso de bienesa su patrimonio. En consecuencia, para obtener indemnizacin por lucro cesante, espreciso acreditar las lesiones, el detrimento en la capacidad productiva del demandante,as como la prdida de ingresos en su esfera patrimonial como consecuencia delacaecimiento del dao.

177. A efectos de probar las circunstancias precedentemente explicadas, esfundamental acompaar los instrumentos respectivos que den cuenta de las lesiones

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corporales inflingidas a la vctima. Puede tratarse de un peritaje mdico, o bien de

instrumentos pblicos o privados. El mismo peritaje, debe acreditar la extensintemporal de la incapacidad surgida a raz del accidente.

178. Para acreditar que el sujeto dej de percibir los ingresos, es posibleacompaar el contrato de trabajo, la liquidacin del sueldo, boletas, declaracin derenta, o bien prueba testimonial. Es necesario calcular lo que efectivamente dej depercibir el sujeto. A ese monto, hay que restarle la remuneracin que percibe eltrabajador durante su enfermedad, en razn del sistema de previsin social. Adems, losgastos en que ste incurre durante un mes normal.

179. Adems, existe la posibilidad de acudir a presunciones judiciales paraacreditar el lucro cesante.

CALCULO DEL LUCRO CESANTE

180. Existen dos sistemas para calcular el monto de la indemnizacin por lucrocesante

181. 1.- Mtodo multiplicador: Multiplicar las remuneraciones por el perodo detiempo durante el cual se extiende la incapacidad productiva. Es este un mtodoinexacto. El problema estriba en que, la aplicacin del mecanismo en examen, importafijar una indemnizacin nica y total. No es lo mismo recibir mensualmente una sumade dinero que obtener inmediatamente el total de la reparacin.

182. 2.- Modelo matemtico-financiero: En virtud de este mtodo, debeestablecerse un capital que genere una renta equivalente a la remuneracin que lavctima no podr percibir en razn del accidente. El problema es que dicho capital va aformar parte del patrimonio de la vctima, configurndose un enriquecimiento injusto.

183. 3.- Otro sistema, consiste en establecer un capital al cual se le realiza unadeduccin peridica que incluye los intereses que genere, de manera tal que dichocapital se ext

responsabilidad civil (pizarro)

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