REVOCACIÓN CONTRACTUAL DEL ESTADO POR RAZONES DE OPORTUNIDAD, MÉRITO Y CONVENIENCIA, SU AMBIGÜEDAD

Por Melina Peralta

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Prerrogativas del Estado y sus cláusulas exorbitantes; 3. La actividad lícita estatal generadora de responsabilidad, ¿incorporación del lucro cesante al sistema de indemnizaciones?; 3.1. Aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones; 3.2. El lucro cesante incluido en la indemnización; 4. En busca de una solución al debate, sanción del decreto 1023/01; 4.1. La revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia; 4.1.1. Terminología del decreto 1023/01; 4.2. Ley de Emergencia Económica 25.344 y las aclaraciones del Decreto 1023/01; 5. Legislación del Cód. Civil sobre el derecho a revocar los contratos y la ley de ética pública; 6. Conclusión.

1. IntroducciónEn este artículo realizaré un recorrido por el tiempo sobre las diferentes

posturas que se dieron, tanto en la jurisprudencia como en doctrina, sobre la extensión del resarcimiento indemnizatorio como correlato de la responsabilidad estatal en la revocación contractual. Arribando luego al decreto 1023/01 analizando sus disposiciones a raíz de la situación económica de la época y la búsqueda del bien común que persigue la legislación argentina en su conjunto.

2. Prerrogativas del Estado y sus cláusulas exorbitantes El fin esencial de la función administrativa es la gestión directa e

inmediata del bien común, en miras de alcanzar la satisfacción de los intereses de la comunidad a su cargo como causa final del Estado. Para alcanzar tales aspiraciones es menester conformar un cuerpo normativo que se constituya como elemento regulador, ordenador y sistematizador de dicha función.

Es así como la función administrativa se caracteriza por su exorbitancia que la diferencia del derecho privado, pero ésta moderada a través de un conjunto de prerrogativas (sustanciales y procesales) del Estado y garantías (sustanciales y procesales) de los particulares; proveyendo el bienestar general según esta expresado en el preámbulo de la Constitución Nacional.

Tales circunstancias son las que producen una desnivelación del equilibrio contractual a favor de la Administración, la cual ejerce prerrogativas en cuanto a la interpretación, ejecución y extinción en las contrataciones. En este contexto, y en lo que hace a la faz de ejecución contractual, es admitido que por causas vinculadas con el interés público, la Administración posee la

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prerrogativa de extinguir el contrato unilateralmente1, a su vez, no es menos cierto que dicha actividad, aunque lícita, genera su responsabilidad y la consecuente obligación de indemnizar los daños causados al co-contratante privado.

Previo al dictado del Decreto 1023/2001, ningún cuerpo normativo había legislado tales cláusulas exorbitantes. Este nuevo Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional consagró expresamente un conjunto de prerrogativas de las que gozará la Administración Pública en sus relaciones contractuales, dentro de las cuales se faculta a la Administración a revocar un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, excluyéndose, en tal caso, el derecho del co-contrante a reclamar el lucro cesante.

3. La actividad lícita estatal generadora de responsabilidad, ¿incorporación del lucro cesante al sistema de indemnizaciones?

La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto de los elementos que

componen la responsabilidad contractual con respecto a la actividad lícita del Estado en el fallo “Colombia S.A.” donde el alto tribunal en el año 1996 dijo: “Que el reconocimiento de responsabilidad contractual por su actividad lícita exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es, la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y, obviamente, la posibilidad de imponer jurídicamente esos daños a la demandada […] A los cuales, cabe añadir, atendiendo a la particular relación que en el caso vincula a las partes, la necesaria verificación de un sacrificio especial en el afectado, como así también la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño”2.

Si bien la Corte sienta los requisitos adjudicatarios de responsabilidad contractual por la actividad lícita del Estado, no tenía un criterio uniforme respecto de la extensión del resarcimiento indemnizatorio para su contraparte.

En algunos casos ha decidido la aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones, y por ende, la exclusión del lucro cesante; y en otros, se dispuso que el lucro cesante se incluya en la indemnización.

3.1. Aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones

1 Cassagne, Juan Carlos “El contrato Administrativo", pág. 95.2 Alejandro Dalmacio Andrada “Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos” La Ley, 2008, 1º Ed; p .41. “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c/Bco. Central de la República Argentina”, CSJN 19-5-92.

Con respecto a la primer rama argumental precitada, en el caso “Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”3 se reclamó la revocación del permiso por el cual se había habilitado a la actora para explotar como albergue por horas un inmueble de su propiedad.

La Corte se expidió diciendo: “[…] No es propio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad sea soportado únicamente por aquélla. Lo contrario sería un desmedro del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagradas en el art. 16 de la Constitución.

El administrado debe ser indemnizado ya que el interés general no puede autorizar a los poderes públicos a disponer de la propiedad de los particulares.

La utilidad privada no puede ser sacrificada a la pública sin una adecuada compensación. Dicha indemnización se impone como garantía de la inviolabilidad de la propiedad.”

La decisión hizo lugar únicamente a aquellos daños que guardaban una relación directa e inmediata con la revocatoria dispuesta. Rechazó el reclamo del lucro cesante con fundamento en que: a) El sacrificio de bienes particulares se hizo en el interés público, y b) el patrimonio de la Administración no se había visto acrecentado por la revocación dado que no se transfirió ningún bien del damnificado al ente que la dispuso.

Por ende, diríamos que si la ley tiene por objeto una conducta lícita, o que lo ha sido bajo el ordenamiento jurídico que le dio nacimiento, luego modificada por la ley contra la cual se reclama indemnización, existe deber jurídico de reparar.

En la misma línea jurisprudencial, la Corte en el fallo “Cantón”4 expuso: “Esta actividad lícita e irrenunciable del Estado puede ser la causa eficiente de daños a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales […]. El menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada (art.17)”.

Aplicó por analogía las reglas de la expropiación estableciendo que el resarcimiento debía extenderse a todos los gastos hechos en los contratos celebrados y al previo abonado por la mercadería retenida, “la cual quedaba así abandonada en beneficio del Estado”.

En el caso “Motor Once”5, la cuestión debatida era el alcance del resarcimiento que correspondía otorgar, en virtud de la responsabilidad de la Administración Municipal, derivada de la aplicación de una norma general de policía de seguridad, a través de actos individuales de ejecución, que estableció la prohibición de seguir ejerciendo una actividad (expendio de

3 “Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” CSN, 22 de diciembre de 1975. LL, t. 1976-B, p. 2984 “Cantón Mario Elbio c. Gobierno Nacional”. CSN, 15 de mayo de 1979. LL, t. 1979-C, p. 2175 “Motor Once S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires”; CSN, 9 de mayo de 1989. LL, t. 1989-D, p. 24

combustible) en el establecimiento comercial que explotaba la actora. Así el Tribunal –adhiriendo al dictamen de la Procuradora Fiscal– no reconoció el derecho a reclamar resarcimiento por el lucro cesante, en base a los fundamentos que se exponen a continuación: “[...] el Art. 18 de la Ley Nº19.549 vigente en el orden municipal por imperio de la Ley Nº 20.261 se limita a establecer que la revocación de un acto administrativo regular –como lo era la habilitación para el expendio de combustibles– resulta legítima indemnizando los perjuicios que causare a los administrados, sin precisar los alcances del resarcimiento debido. El examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce irremediablemente a encontrar la solución en la Ley Nacional de Expropiaciones Nº 21.499, es decir, en la norma legal típica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el interés público las exija; pues sin esas intromisiones, el Estado no es capaz de cumplir sus funciones. Ello así por cuanto la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de Derecho Privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede deducirse de los principios del derecho público [...]”.

Macarel, en su nota al fallo, dijo “si el Estado respondiera por el lucro cesante ilimitado cada vez que lleve a cabo una actividad lícita que provoca daños, muy pronto se agotarían los recursos fiscales y hasta podrían no llegar a resarcirse las hipótesis comunes de responsabilidad estatal (vgr; por actos ilícitos) lo que a todas luces constituiría una solución disvaliosa”6.

Barraza dice que la teoría de la expropiación explica y fundamenta claramente la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando se ha privado a una persona de su propiedad pero cuando nos encontramos en otras situaciones, como puede ser la afectación al derecho vida o a la libertad, la teoría de la expropiación ostenta sus flaquezas”7.

Comadira8 hace notar que la analogía entre el instituto expropiatorio y el régimen de responsabilidad por actividad estatal legítima está justificada en la coincidencia de que ambas se desenvuelven dentro del mismo ámbito mencionado de “intromisiones estatales autorizadas”; tienden a proteger la misma garantía constitucional y, sobre todo, persiguen la misma finalidad típica de interés público. También, nos dirá que “… no existe en la Constitución Nacional una definición del quantum indemnizatorio debido a causa de las violaciones al derecho de la propiedad […]. La extensión de aquel depende a la reglamentación legal efectuada por el legislador, en el marco de los arts. 14 y 17 de la Constitución, al derecho de propiedad. Por tal motivo, el alcance de la

6 CSJN “Motor Once S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires”, L.L. 1989-D-25, con nota, Una vuelta de tuerca en la Jurisprudencia de la Corte: el alcance de la doctrina del caso “Sánchez Granel" (p. 26).7 Javier Indalecio Barraza “Manual de Derecho Administrativo”, La Ley año 2005; p. 582.87 En “Derecho Administrativo, Acto administrativo, Procedimiento administrativo, Otros estudios”, Bs. As, Abeledo-Perrot, 1996. P.438.

indemnización que corresponde otorgar en los casos de conducta estatal lícita […] la que surge de la Ley de Expropiaciones”9.

Cerraríamos esta corriente argumental diciendo que para ésta, la competencia de la administración en la revocación del contrato administrativo por causas relativas al interés público daría derecho al contratista riesgos de los gastos del contrato, sin comprender la indemnización el pago del lucro cesante. Se trataría de una especie de expropiación administrativa similar a la revocación de los actos administrativos establecidos en el art. 18 de la L.N.P.A., que en tales supuestos la indemnización sería el equivalente a la de la expropiación10.

3.2. El lucro cesante incluido en la indemnización.

Por primera vez se abrió paso al reconocimiento del lucro cesante en el año 1965 en el caso “Compañía de Transporte Angloargentina c/Gobierno Nacional”11 en el cual se dispuso la obligación del Estado de indemnizar la diferencia que resultaba entre la tarifa establecida y el costo del servicio, modificando indirectamente la decisión administrativa. Fijó así una utilidad razonable para la preservación de la ecuación económica-financiera de la concesión, afirmando que ella debía encontrar protección en la garantía constitucional de la propiedad.

Hacia 1973 la jurisprudencia discutió la procedencia indemnizatoria por la rescisión unilateral por la Administración de un contrato administrativo de obra pública por motivos de oportunidad y conveniencia, sin interpelar previamente el cumplimiento de las obligaciones pactadas. La Corte aplicó al caso el art. 1638 Cód. Civ (en la redacción de la ley 17.711) que faculta al dueño desistir de la ejecución de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos los gastos, trabajo y utilidad. Reconoció el derecho de lucro cesante, pero facultando a los jueces de grado a reducir la indemnización si la aplicación estricta de la norma condujera a una injusticia notoria12.

Poco tiempo después la Corte en el caso “Pensavalle S.R.L. c. Gobierno Nacional”13 del 28 de diciembre de 1976, volvió a pronunciarse en el sentido de que en tales casos el lucro cesante debía ser establecido teniendo

9 Comadira, “Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obra administrativa lícita: fuerza expansiva de los principios de expropiación”, obra colectiva dirigida por Cassagne en homenaje a Marienhoff, Abeledo-Perrot, Bs. As, 1998.10 Roberto Dromi. En “Derecho Administrativo”, 9º edición, Bs. As, Ed. De Ciencia y Cultura, 2001.11 CSJN, 10/09/65, J. A. Tomo VI.12 “Livio Dante Porta y Cía. S.R.L.S.I.C. c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos”; CSJN, 20 de septiembre de 1973.13 CSN, 28 de diciembre de 1976, LL, t. 1977-B, p. 220.

en cuenta el standard de equidad que había sido receptado en el Cód. Civ. en su nueva redacción.

Es decir, la regla de derecho en estos casos sería que el lucro cesante procede, y el juez debe fijar bajo qué condiciones lo determina en el caso concreto14. En el caso “Sánchez Granel”15, se trató un supuesto de revocación por mérito, oportunidad o conveniencia de un contrato de obra pública (construcción de un tramo de carretera) antes de que comenzare la ejecución de la obra.

La Corte dispuso la indemnización del lucro cesante sobre la base de los siguientes argumentos:

1) La responsabilidad del Estado por su actividad lícita otorga, a favor del damnificado y en razón del mencionado principio, el derecho a una indemnización plena. Dicho precepto general sólo acepta excepciones fundadas en razones de fuerza mayor, estipulaciones contractuales o expresas disposiciones legales, que en el caso no se configuran (Considerando 6to.);

2) La responsabilidad del Estado por actos lícitos se traduce en el derecho a una indemnización plena a favor del damnificado (Considerando 7mo.);

3) No se opone a la solución propiciada en el Artículo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, pues al no aclarar cuál es el alcance de la indemnización de perjuicios, “funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición”, porque el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad (Considerando 7mo.);

4) La extensión analógica de las pautas brindadas por la Ley de Expropiaciones –que vedan la reparación del lucro cesante– es improcedente, dado que ésta “supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio” (Considerando 8vo.);

5) El lucro cesante debe ser establecido con prudencia, atendiendo a factores tales como la situación económica por la que atravesaba el país al momento de la rescisión, por la que no considera inadecuado “recurrir por analogía, a la norma del Artículo 1.638 del Código Civil, cuya última parte faculta a los jueces a establecer esa utilidad apreciándola con equidad” (Considerando 12).

Como hemos visto la Corte en el precedente “Motor Once” no reconoció la aplicación del lucro cesante por aplicación de la ley 21.499. Sin embargo el propio fallo, en los términos del dictamen del procurador, advirtió que en el caso “Sánchez Granel” “se trató de un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de una relación especial de origen convencional (…) en cambio, el que aquí examino consiste en un acto

14 Alberto B. Bianchi, “Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa”, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma S.R.L, Bs. As., 1998.15 Sánchez Granel, Obra de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad s/ Demanda Contenciosa, CSJN setiembre 20 de 1984. J. A, Letra S.

imperativo, que se produce en el ámbito de una relación de supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad”.

Bianchi16sostiene que no existe analogía entre el supuesto expropiatorio y la revocación del contrato administrativo por mérito, oportunidad o conveniencia. Ello basado en que hay suficientes diferencias entre dichos institutos, a saber: La expropiación requiere para su perfeccionamiento la actividad de los tres poderes del Estado; la rescisión contractual o revocación del acto, es sólo dispuesta por la Administración, que también priva de su propiedad al particular, pero sin tutela, ni las garantías que ofrece la expropiación. Y ello determina que la reparación o resarcimiento que deba acordar el Estado sea pleno. Estas razones serían válidas frente a la actividad unilateral de la Administración.

En el caso “Jucalán Forestal”17, la empresa demandó a la Provincia de Buenos Aires por daños y perjuicios, dado que, como consecuencia de trabajos hidráulicos realizados por el Estado provincial para encauzar el Río Quinto –evitando así, el anegamiento de zonas pobladas y de mayor productividad– el establecimiento del que era propietaria la actora fue totalmente inundado.

Aquí se trata de un supuesto de responsabilidad lícita extracontractual. La Corte, reconoció en el caso la procedencia de la indemnización

integral que abarcara tanto el daño emergente y el lucro cesante.En el caso “Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y

Acción Social) s/ cobro de pesos”18 la Corte ratifica la existencia de la regla de la integralidad del resarcimiento en supuestos de revocación contractual por interés público, pero rechaza su aplicación automática o mecánica, admitiendo que el reconocimiento de la indemnización tendiente a recomponer la situación del contratista, debe ser evaluada en cada caso, bajo la aplicación de la equidad.

En 1997 se discutió la extensión del resarcimiento debido por la revocación anticipada de una concesión sobre bienes del dominio público por razones de oportunidad, mérito y conveniencia en el caso “Divertimentos acuáticos S.A c/Municipalidad de General Pueyrredón”19. En el mismo, el tribunal dio lugar al pago del lucro cesante agregando que “es válido en este aspecto atenerse a las circunstancias de cada paso para pronunciarse acerca del rubro pretendido”20. El juez Hitters hace hincapié en los casos de la CSJN que han reconocido el lucro cesante y destaca que “la procedencia de dicho rubro queda supeditada a la circunstancia de que se privare al acreedor de

16 En “Nuevos Alcances en la extensión de la responsabilidad contractual del Estado y fallo “Sánchez Granel”. El Derecho 111-550.17 “Jucalán Forestal Agropecuaria S.A. c. Policía de Buenos Aires”, CSN, 23 de noviembre de 1989. JA 1990-II, p. 51018 “Ruiz Orrico, Juan c. Estado Nacional” CSN, 24 de mayo de 1993. LL, t. 1994-B, p. 352.19 “Divertimentos Acuáticos, S.A. c. Municipalidad de General Pueyrredón” SCJ, La Plata 04/11/1997. UPAU, demanda contencioso administrativa.20 Voto del juez Negri, seguido por la mayoría, atendiendo a la cuarta cuestión planteada, considerando II.2. UPAU, demanda contencioso administrativo.

ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas”.

Creo necesario citar esta rama argumental como justificación lógica a la reparación integral del daño, la cual dice que “la ‘publificación’ de un patrimonio privado no puede llevarse a cabo por un mero acto de voluntad de la Administración Pública. Se necesita una declaración legal de utilidad pública, a demás del previo pago de la justa indemnización (…). Para la expropiación se busca que quienes la decidan sean los ‘representantes del pueblo’ que, más allá del concepto mítico-político de esta expresión, se trata de personas que tienen responsabilidad política (…). Por lo tanto la expropiación no es el régimen legal general y relativo a la indemnización por responsabilidad del Estado (…) la expropiación es sólo un caso especial, junto con la ocupación temporánea, que tiene una regulación determinada, por así haberlo querido el legislador. Esta regulación determinada impone la indemnización por lucro cesante”21.

Tomás Hutchinson expresa que la responsabilidad contractual, por incumplimiento, obliga al deudor a resarcir todos los daños sufridos al acreedor, salvo aquellos que sean insignificantes: se trate de daños materiales o morales (art.522 Cód. Civil) sea un daño emergente o un lucro cesante; se satisfaga un “interés positivo” -resarcimiento de los daños por incumplimiento del contrato- o un “interés negativo” –satisfacción del daño por la frustración del contrato, por haber confiado en él-22.

4. En busca de una solución al debate, sanción del decreto 1023/01

Hemos dicho que la facultad de revocar unilateralmente un contrato administrativo por razones de oportunidad, mérito y conveniencia gravita bajo la órbita de prerrogativas atribuidas a la Administración pública.

En cuanto al debate existente, tanto en doctrina como en la jurisprudencia, acerca de la expansión del quantum indemnizatorio, intentó ser resuelto mediante la sanción del decreto 1023/01.

4.1. La revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

Por un lado, el Pacto de San José de Costa Rica dice que la

indemnización debe ser justa, pero no debe interpretarse necesariamente como reparación integral en términos de daño emergente y lucro cesante. Por su parte el art. 17 C.N. no dice cuánto debe reparar el Estado. En igual criterio, la

21 Barra, Rodolfo C., “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos”, E.D, T. 122, P. 861.22 “La contratación pública”, dirección Juan Carlos Cassagne - Enrique Rivero Ysern; 1º. Ed. Hammurabi, año 2006; artículo de Tómas Hutchinson titulado la “Reflexión acerca de la responsabilidad contractual del Estado”.

L.P.A. no establece cuál debe ser el criterio en caso de revocación de los actos estatales por razones de oportunidad.

Por otro lado, antes del dictado del decreto 1023/01, el decreto reglamentario 436/2000 dispuso en su art. 96 que cuando se “revoque o rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor, éste último tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que probare haber incurrido con motivo del contrato”. Y luego agrega, el mismo artículo, in fine que “no se hará lugar a reclamación alguna por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos para financiación”.

Por su parte el art 12 del decreto 1023/01 establece expresamente que “la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante” (inc. a) in fine). A su vez, la primer parte del inciso a) de dicho artículo dice que los actos que dicte el Estado, en el caso particular sobre modificación, interpretación, caducidad, rescisión y resolución del contrato “tendrá caracteres y cualidades otorgadas por el artículo 12 de la ley 19.549”.

En principio cualquier acto dictado por el Estado en el marco de procedimiento contractual es un acto administrativo en los términos del art. 7 de la L.P.A y goza de los caracteres propios de dichos actos “a menos que la ley o la naturaleza del acto exigiere la intervención judicial” (art. 12 L.P.A.). Ahora bien, entiendo que se hace mención específica en el art 12 del decreto 1023/01 de los actos de modificación, interpretación, caducidad, rescisión y resolución del contrato (siendo éstos actos administrativos), porque estos actos están excluidos del carácter ejecutorio toda vez que restringen o puedan restringir derechos de los contratantes. Sin embargo, el inc. a) del art 12 del decreto 1023/01 no incluye el carácter ejecutorio al acto de revocación del contrato, no pudiendo el Estado en principio revocar el contrato por sí y ante sí, coincidiendo de este modo con el art.17 de la L.P.A (cuando del acuerdo hubieran nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo).

4.1.1 Terminología del decreto 1023/01

En el título anterior hemos señalado la diferencia radical en torno al carácter ejecutorio de los actos mencionados en el primer y segundo párrafo del art. 12 inc. a) del decreto 1023/01.

Ahora bien, sabemos que el término “rescisión” corresponde a un acto jurídico bilateral, “es decir que se requiere la concurrencia de las voluntades que hicieron nacer el contrato para que éste pueda extinguirse por esa vía”. Se distingue, por tanto, de la “revocación”, que permite que el contrato pueda quedar sin efecto por la voluntad unilateral de una de sus partes. En la revocación, entonces, uno de los sujetos de la relación contractual, con sustento en un precepto determinado, queda facultado a dar por concluida dicha relación.

El caso de extinción unilateral del contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia se encuentra únicamente regulado en el segundo párrafo inc. a) del artículo 12 y, por tanto, el término “rescisión”, mencionado en el primer párrafo del mismo precepto, se refiere a otro supuesto distinto.

Por otro lado, no ha sido realizada una definición estricta o taxativa sobre lo que se debe entender por “razones de oportunidad, mérito y conveniencia”, término completamente ambiguo, dado a los múltiples supuestos frente a los cuales se puede encontrar el Estado en miras de la satisfacción del bien común; entiendo que se debió haber establecido un procedimiento o mecanismo para la declaración de tal justificativo, que dé lugar a una extinción unilateral del contrato acabadamente justificada.

4.2. La Ley de Emergencia Económica 25.344 y las aclaraciones del Decreto 1023/01.

El 19 de octubre de 2000 se sanciona la Ley 25.344, con su posterior promulgación el 14 de noviembre de 2000, en ella se dispuso en su art. 26 que cuando el Estado revoque un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, la indemnización que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago del lucro cesante ni gastos improductivos.

Es menester mencionar el art. 1 párr. 3º de esta ley el cual distingue entre las disposiciones de carácter común y otras de carácter extraordinario, de modo que “…las disposiciones de carácter común de esta ley son permanentes y no caducarán en los plazos citados en el párrafo anterior…”. Sin embargo, este conflicto interpretativo fue salvado por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1023/01posterior a la L.E.E antes mencionada, en tanto excluye con alcance general al lucro cesante – art.12 inc. a) párr. 2º -.

En función de lo expuesto procederé a mi análisis. Entiendo que el Poder Ejecutivo al fijar el alcance del resarcimiento en los supuestos de revocación de contratos administrativos por la Administración en razón del interés público en el Decreto Nº 1.023/01, reglamenta o fija el alcance del derecho de propiedad consagrado en el art. 17 C.N. el cual establece el monto indemnizatorio. La reglamentación del derecho de propiedad corresponde, en principio, al Congreso, en ejercicio del llamado poder de policía, es decir, es una facultad que se enmarca dentro de la mencionada “Reserva de la ley”, es decir, que el Poder Ejecutivo debe abstenerse de reglar sobre materias reservadas a la competencia del Congreso.

El poder normativo de la Administración requiere siempre de una ley, careciendo ésta de la potestad de dictar normas generales sin una cobertura legal expresa, determinada y circunscripta en razón de la materia23. Es decir, debería existir una vinculación directa y proporcionada entre las “bases de la

23 Cassagne, “La Intervención Administrativa”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2º Ed. Actualizada, 1994, pág. 79

delegación” prefijadas por el Congreso y los “medios objeto del reglamento” para la consecución de aquellas.

En el caso, la Ley Delegatoria Nº 25.414, en su Artículo 1º, inciso II, apartado e), establece: “Facultase al Poder Ejecutivo nacional al ejercicio de las siguientes atribuciones (...) II. Emergencia Económica: (...)e) Dar continuidad a la desregulación económica, derogando y modificando normas de rango legislativo de orden nacional sólo en caso de que perjudiquen la competitividad de la economía (...)”. En ese apartado se basa el Decreto Nº 1.023/01 para dictar el Reglamento de Contrataciones del Estado Nacional, estando a la vista inmotivado, en lo referente a la inclusión de la cláusula restrictiva de la indemnización antes referida; es decir, no hay análisis sobre el modo en que dicha norma, restrictiva en materia de indemnización, hace o propende al cumplimiento de las “bases de la delegación”.

Por lo expuesto me atrevería a decir que el art. 12 inc. a) párr. 2º es inconstitucional por no estar dentro de las bases de delegación establecidas por el Congreso, establecido en el art. 76 C.N. y por atentar contra el art. 17 de la misma que protege el derecho de propiedad en su integridad, considero que el impedir que un contratista reciba una reparación completa, por los daños que la revocación del contrato le hubiere ocasionado, constituye una flagrante vulneración al derecho constitucional a la propiedad.

5. Legislación del Cód. Civil sobre el derecho a revocar los contratos y la ley de ética pública.

En el ámbito contractual del derecho privado, las partes no pueden dejar de cumplir sus obligaciones por su propio interés porque, en tal caso, la parte cumplidora puede obligar y exigir a la otra que cumpla con sus compromisos con intervención del juez. Por su parte, el Estado sí puede incumplir, revocar el acuerdo y desentenderse simplemente con el pago de las indemnizaciones24.

Como hemos visto en el apartado 3. 2, del presente trabajo, la jurisprudencia ha aplicado en varias ocasiones, siguiendo la rama argumental de incorporación del lucro cesante en las indemnizaciones, el art. 1638 del Código Civil, que expresamente señala: “El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia.”

El Decreto 1023/2001 dejó de lado un precepto apegado a justicia, como es el recogido en el artículo 1638 del Código Civil, y siguió lo consagrado en la Ley de Expropiación.

24 Carlos F. Balbin, Curso de Derecho Administrativo, T II, 2008, La Ley.

Considero justa la solución brindada por el art. 1638 C.C, porque una vez entablada toda relación contractual, las expectativas de ganancia que el contratista tenga sobre ella, ingresarán a su patrimonio, obteniendo desde aquel momento la tutela constitucional (art. 17 C.N.).

Por otro lado, es importante considerar, a mi entender, lo que establece la Ley de Ética Pública 25.188 en su capítulo II, denominado Deberes y pautas de comportamiento ético art. 2, dice: “Los sujetos comprendidos en esta ley” (funcionarios públicos) “se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético: a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten (…)” compromiso que se estaría incumpliendo como lo he mencionado en el apartado 5.2.

“ b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana” con respecto a éste punto el artículo 1198 C.C, dice: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…” a mi entender la mera revocación del contrato administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, genera una ambigüedad injustificada por parte de la Administración al no establecer las justificaciones razonables de dicha acto al particular damnificado, faltando así a los principios de honestidad, probidad, rectitud y buena fe. Tales argumentos se relacionan también en la violación del inc. e) del mismo art. que expresa “fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan”

“c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular” cabe aclarar que a la adaptación a los requerimientos de la justicia, seguridad jurídica y moralidad pública exige el fortalecimiento del pacta sunt servanda en los contratos públicos debido a que la tentación a confundir los cambios de orientación política con el interés público, además de traducir una evidente desviación del poder, constituye un atractivo para el ejercicio de abusos y prácticas de corrupción, sancionadas últimamente por convenciones internacionales.

Por tanto, el Estado debe, al igual que todo contratante, otorgar un resarcimiento pleno, cuando su obrar ha producido un perjuicio, aunque dicha conducta no sea, precisamente, antijurídica.

6. Conclusión

Cabe añadir que en el transcurso de este artículo he desarrollado la anomalía legislativa de considerar al Poder Ejecutivo como el legislador normal, atribuyéndose éste competencias que destruyen el principio de separación de

los poderes y el principio de legalidad al excluir el lucro cesante del monto indemnizatorio ante la revocación contractual del Estado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. La Carta Magna trata el tema de la delegación impropia en el art. 76, cuyo análisis configura que el legislador, sin desprenderse de su facultad, encomienda al Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la ley, según el juicio de oportunidad temporal y conveniencia para la aplicación de contenidos. Lo que exige es que el legislador defina la materia, establezca una precisa y concreta política legislativa y los criterios de su implementación en la ley marco. El decreto 1023/01, como he dicho, excluye el lucro cesante al monto indemnizatorio atribuyéndose facultades propias del Congreso siempre que la Ley Delegatoria Nº 25.414 no hace mención al quantum indemnizatorio. Como dice Susana G. Cayuso25 “hay una suerte de mandato de cumplimiento obligatorio y, en tales términos, el exceso de su cumplimiento debe acarrear responsabilidad para el mandatario, que en el caso es el poder Ejecutivo.”

Esto se relaciona con el art. 29 de la C. N. que prohíbe al Congreso conceder al Ejecutivo Nacional la concentración del poder público, repugnando la ausencia de controles, delegaciones ilimitadas, etc. disponiendo la nulidad insanable de los actos realizados en violación del mandato constitucional. Si el Poder Ejecutivo nacional tiene la facultad de legislar ampliamente, como lo está haciendo, llegamos como diría Mairal26 a una situación análoga al Antiguo Régimen previo a la Revolución Francesa: sólo la opinión pública (hoy medida cotidianamente utilizada por los encuestadores) impide un uso aún más intenso de esta prerrogativa por el Poder Ejecutivo. Ello significa que ningún co-contratante del Estado puede estar seguros de sus derechos y obligaciones dado que podrán ser alterados si el juez considera que ello es razonable, debiendo acatar la voluntad del Estado. Estas circunstancias llevarían a un incremento en el monto de las licitaciones ofrecidas por los empresarios ante la incertidumbre de una eventual decisión judicial, con un perjuicio económico para el Estado.

Otro punto importante es la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrado en el art. 17 de la C.N. la cual, a su vez, esta consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo art. 21 entre otra cosas establece, que ninguna persona puede ser privada de sus bienes sino mediante el pago de una indemnización justa y por razón de utilidad pública o de interés social y siempre que lo establezca la ley. Hay que tener en cuenta que según lo expuesto en los párrafos anteriores y considerando que a partir de la reforma constitucional de 1994, y por lo dispuesto en el art. 75 inc.22 de la C. N. la función social de la propiedad ha sido consagrada con jerarquía constitucional, a lo dicho entiendo, por un lado, la inconstitucionalidad del decreto 1023/01 al atribuirse el Poder Ejecutivo facultades propias del 25 “Constitución de la Nación Argentina comentada” Susana G. Cayuso, Ed. La Ley 2007.26 “El derecho administrativo de la emergencia, lll” Sebastián D. Alanis –coord.-; Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As. 2003; “Los contratos administrativos en el marco de la emergencia pública argentina” por Héctor A. Mairal.

Congreso atentando contra el esquema de división de poderes y violentando garantías constitucionales, y por otro lado, la imputación al Estado Argentino de ser responsable internacionalmente por su accionar irregular en tanto a sus obligaciones contraídas frente a los Estados miembros.