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i9vI
Q
LAUDO ARBITRAL NACIONAL DE DERECHO
RESOLUCIÓN N 14
Lima 4 de enero dØ 2007
I LAS PARTES
DEMANDANTE S8M Contratistas Generales SRL enadelante S8M Contratistas Generales
SRLoELCONTRATISTA
DEMANDADO Gobierno Regional de Moquegua enadelante GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA o LA ENTIDAD
TRIBUNAL ARBITRAL DR EDUARDO BARBOZA BERAÚN
DR JUAN VALDIVIESO CABADA
ING VILMA LUNA INGA
SECRETARIA
ARBITRAL OFICINA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
DELCONSUCODE
fi
7
VISTOS
II EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
Con fecha 5 de setiembre de 2005 la empresa SM CONTRATISTAS
GENERALES SRL y el GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA
suscribieron el Contrato No0162005PGRMOQ para la Ejecución de la
Obra Ampliación en Electrificación Rural de las Localidades de Lloque
Lucco Yalagua y Tórata de los Distritos de Lloque y Ubinas Provincia
General SÆnchez Cerro Región Moquegua en adelante EL
CONTRATO
Dicho Contrato se derivó de la Adjudicación Directa Pœblica No ADP006
2005CEGRMOO
En la ClÆusula VigØsimo SØptima de EL CONTRATO las partes
acordaron que cualquier controversia tØcnica legal o reclamo
relacionada con la ejecución yo interpretación del mismo serÆ resuelto
mediante arbitraje de derecho
Asimismo dicha clÆusula dispone que la solicitud de arbitraje podrÆ ser
presentada por escrito como mÆximo hasta el vencimiento del plazo
previsto en el Artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado para que quede consentida la liquidación de
EL CONTRATO
Por otro lado las partes estÆblecieron que el arbitraje serÆ resuelto por
un Tribunal Arbitral con sede en la ciudad de Moquegua conformado por
tres Ærbitros Cada parte designarÆ a un Ærbitro y Østos dos designarÆn al
tercero quien presidirÆ el Tribunal Arbitral
2
v
En concordancia con ello el artículo 532 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante
Decreto Supremo No 0832004PCM establece que Las controversias
que surjan entre las partes desde la suscripción del contrato sobre su
ejecución interpretación resolución inexistencia ineficacia o invalidez
se resolverÆn mediante conciliación yo arbitraje segœn el acuerdo de las
partes debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier
momento anterior a la culminación del contrato Este plazo es de
caducidad Si la conciliación concluye con un acuerdo parcial o sin
acuerdo las partes deberÆn someter a arbitraje las diferencias no
resueltas
III COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
HabiØndose suscitado un conflicto entre las partes derivado de la
resolución del contrato así como de las denegatoria de ampliaciones de
plazo solicitadas por la empresa SM CONTRATISTAS GENERALES
SRLy el pago de la valorización pretendida Østa solicitó el inicio cJel
procedimiento arbitral segœn se aprecia de la Carta Notarial de fecha 8
de setiembre de 2006 y recibida por el GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA en la misma fecha
En dicha comunicación la empresa SMCONTRATISTAS GENERALES
SRL designó como Ærbitro a la ingeniera Vilma Luna Inga
Por otro lado el GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA mediante
Carta Notarial No 1252006DRAJGRMOQ recibida por la empresa
SM CONTRATISTAS GENERALES SRL con fecha 13 de setiembre
de 2007 dio respuesta a la solicitud del procedimiento arbitral sin
embargo no cumplió con designar al Ærbitro que le corresponde
3
En ese sentido el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado designó como Ærbitro en defecto del GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA al doctor Juan Valdivieso Cabada
Los Ærbitros previamente designados se pusieron de acuerdo en designaral doctor Eduardo Barboza Beraœn para que integre y presida el Tribunal
Arbitral encargado de resolver la controversia surgida entre las partes
Con fecha 6 de diciembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de
Instalación del Tribunal Arbitral con la presencia de los representantes de
la empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRL y del
GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA
En dicha audiencia los miembros del Tribunal Arbitral se ratificaron en la
aceptación del cargo y las partes asistentes manifestaron su conformidad
con dicha composición quedando firmes las reglas contenidas en dicha
Acta
Asimismo en el Acta de Instalación se estableció que en aplicación del
artículo 53 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado pór Decreto Supremo No 0832004
PCM el arbitraje sería nacional y de derecho
Asimismo se determinó que el arbitraje se regiría de acuerdo a las reglasestablecidas en el Acta de Instalación y en su defecto en lo dispuesto el
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado mediante Decreto Supremo No 0832004PCM su
Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo No 0842004PCM la
Ley General de Arbitraje en todo lo que respecta a reglas procesales y
en caso de vacío o deficiencia de las reglas que anteceden el Tribunal
4
Arbitral resolverÆ en forma definitiva y del modo que considere apropiado
Finalmente en el acta de Instalación el Tribunal Arbitral declaró abierto el
proceso y otorgó a la empresa SM CONTRATISTAS GENERALES
SRL un plazo de diez 10 días hÆbiles para que cumpla con formular
sus pretensiones y con ofrecer los medios probatorios que respaldan
dichas pretensiones
IV PRETENSIONES PLANTEADAS POR LA EMPRESA SM
CONTRATISTAS GENERALES SRL AS˝ COMO LOS
ARGUMENTOS Y MEDIOS PROBATORIOS QUE LAS SUSTENTAN
ADMISIÓN DE DEMANDA
Mediante escrito presentado con fecha 21 de diciembre de 2006 la
empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRL presentó su
demanda formulando las siguientes pretensiones
41 Pretensiones formuladas por la empresa SBM CONTRATISTAS
GENERALESSRL
Las pretensiones planteadas por la empresa SM CONTRATISTAS
GENERALES SRL se transcriben a continuación
1 La Resolución de Contrato de Obra No 0162005PGRMOQ
suscrita entre las partes peticionada considerando que mi Representada
tomo a decisión de resolver e contrato de Obra en forma total por el
incumplimiento de las prestaciones esenciales legales contractuales por
parte de la entidad demandada segœn o estipulado en el inciso C del art
41 dea Ley de Contrataciones y Adquisiciones de a Ley
5
v
2 E cumplimiento por parte de la Entidad demandada de emitir las
resoluciones pendientes por ampliaciones de plazo solicitadas y
consentidas de acuerdo al art 259 del Reglamento de a Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
3E cumplimiento de pago de la valorización de adicional de obra No
01 reintegros del contrato principal y mayores gastos generales por
ampliaciones de plazo deacuerdo a o que estipula el Reglamento de la
Ley antes mencionada
4E pago por resarcimiento de daæos y perjuicios por a entrega
extemporÆnea del adelanto directo fuera del plazo previsto en eartículo
240 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
5 Que deje sin efecto legal la resolución del contrato de obra efectuada
mediante Resolución Ejecutiva Regióna No6302006GRMOQde fecha
18 de agosto del 2006 por haberse realizado extemporÆneamente ya
que existía una Resolución de Contrato a pedido de mi representada con
fecha 07 de agosto del 2006 y avalada por e Acta de Entrega de Obra
de fecha 10082006
6Pago de los respectivos intereses generados desde a fecha de inicio
de la obligación y los daæos y perjuicios irrogados segœn e art 227 del
Reglamento de a Ley
42 Fundamentos de hecho de la demanda
La empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRL sustentó sus
pretensiones en los siguientes fundamentos
s
v
Que con fecha 16 de setiembre de 2005 solicitaron el
adelanto en efectivo del 20 del Contrato la misma que fue
reiterada el 27 de setiembre de 2005 conjuntamente con el pedido
de entrega de terreno a Øfectos de dar inicio a la ejecución de la
obra
Que con fecha 14 de octubre de 2005 se dio inicio a la obra por
lo que atendiendo al plazo de ejecución la fecha de culminación
de la obra vencía el 31 de enero de 2006
Que la empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRL
presentó las valorizaciones No 1 2 3 y 4 El GOBIERNO
REGIONAL DE MOQUEGUA sólo canceló en tiempo oportuno las
valorizaciones No 1 2 y 3 sin embargo la valorización No 4
reciØn fue cancelada con fecha 28 de diciembre de 2005
Que el 19 de enero de 2006 se solicitó la ampliación de plazo No
1 por 25 días calendario debido a la existencia de lluvias de gran
intensidad que imposibilitaron la ejecución de los trabajos
Que si bien el GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA aprobó
la ampliación de plazo solicitada Østa fue admitida de manera
extemporÆnea
Que con fecha 21 de febrero de 2006 la empresa SM
CONTRATISTAS GENERALES SRL solicitó la ampliación de
plazo No 02 por 23 días calendario la misma que quedó
consentida al no existir pronunciamiento por parte de LA
ENTIDAD
Que mediante Oficio No3072006GGRGRMOO de fecha 14
de marzo de 2006 el GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA
paralizó la obra por un plazo de 38 días calendario plazo que
debe computarse a partir del 23 de febrero de 2006 Dicha
resolución fue emitida de manera extemporÆnea
Que con fecha 29 de marzo de 2006 la empresa SM
CONTRATISTAS GENERALES SRL sugirió se extienda el plazo
de paralización iie la obra por 20 días adicionales por motivo de
lluvias sugerencia que fue admitida parcialmente pues el
GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA ordenó la paralización
por 18 días Dicha resolución fue emitida de manera
extemporÆnea
Que con fecha 20 de abril de 2006 el GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA ordenó el reinicio de la ejecución de la obra a partir
del 19 de abril de 2006 En esa misma fecha EL CONTRATISTA
solicitó la aprobación del adicional de obra No 01 por 35 días
calendario sin embargo el GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA sólo aprobó la ampliación de plazo por 20 días
calendarios Dicha resolución se emitió de manera extemporÆnea
Que mediante Carta Notarial No 0442006DRAJ GRMOQ de
fecha 10 de mayo de 2006 el GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA indica que debidó a los atrasos en la ejecución de la
obra otorgaba a la empresa SM CONTRATISTAS GENERALES
SRLun plazo de 15 días para que culmine dichos trabajos de lo
contrario aplicaría la resolución de EL CONTRATO
Que ante ello EL CONTRATISTA manifestó que no se
encontraban retrasados pues debla considerarse las ampliaciones
s
de plazo solicitadas otorgadas y consentidas ademÆs que faltaba la
aprobación del adicional No 01 Dicho adicional fue aprobado con
fecha 3 de junio de 2006
La empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRL solicitó
ampliación de plazo por 35 días para proceder a la ejecución del
adicional de obra sin embargo LA ENTIDAD aprobó sólo 20 días
para su ejecución EL CONTRATISTA manifestó no estar de
acuerdo con dicha decisión
La empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRLsolicitó la
ampliación de plazo por 25 día y el pago de la valorización No 5
pedido que no tuvieron respuesta por lo que debe considerarse
consentidas
Que con fecha 12 de julio de 2006 se determinó la intervención
económica de la obra Dicha intervención fue aceptada por EL
CONTRATISTA dejando constancia que no se encontraba
desfinanciÆda pues quedaba pendiente el pago de la valorización
No 5
El GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA remitió un preaviso
donde se había determinado una multa por atraso en la obra
otorgando un plazo de 15 días para culminar los trabajos bajo
apercibimiento de resolver el contrato
La empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRLante la
actitud amenazante de LA ENTIDAD solicitó el 19 de julio de 2006
el cumplimiento de las obligaciones contractuales consistentes en
Resoluciones de ampliación de Plazo pago de la Valorización
Adicional No 1 pago de reintegros otorgando un plazo de cinco
9
fi
días para su cumplimiento bajo apercibimiento de resolución del contrato
Que con fecha 7 de agosto de 2006 la empresa SM
CONTRATISTAS GENERALES SRLsolicitó la resolución de EL
CONTRATO LA ENTIDAD manifestó su desacuerdo debido a que
no se respetó el plazo de ley
Mediante Acta Notarial de fecha 10 de agosto de 2006 se hizo
entrega física de la obra y el inventario de materiales
Que mediante RØsolución Ejecutiva Regional No 6302006
GRMOQ el GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA notificó la
resolución contractual por no aceptar la intervención económica de
la obra EL CONTRATISTA sostiene que dicha resolución es
extemporÆnea
Que la empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRL
manifiestan que su resolución ha quedado consentida atendiendo
a que dicha resolución no fue cuestionada por LA ENTIDAD dentro
del plazo establecido por ley
Que desconociendo la solicitud de arbitraje LA ENTIDAD rechaza
la solicitud de inicio del procedimiento arbitral y declara consentida
la resolución administrativa del contrato
Que la empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRL
manifiesta que la resolución realizada por el GOBIERNO
REGIONAL DE MOQUEGUA ha sido dada de manera
extemporÆnea
43 Fundamentos de Derecho
10
L
La empresa SM CONTRATISTAS GENERALES SRL fundamenta su
posición en
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado
por Decreto Supremo No 0832004PCM y su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo No 0842004PCM
La Ley 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General
El Código Civil específicamente el artículo 1219
44 Medios Probatorios ofrecidos por el CONSORCIO EYM NOSA
En calidad de medios probatorios la empresa SM CONTRATISTAS
GENERALESSRLofreció las siguientes pruebas documentales
Certificado de Vigencia de Gerente
Copia del DNI del representante de EL CONTRATISTA
Contrato No 00162005PGRMOO
Carta de fecha 16 de setiembre de 2005
Carta de fecha 27 de setiembre de 2005
Comprobante de entrega de adelanto directo
Acta de entrega de terreno
Cartas de fechas 9 de enero de 2006 7 de diciembre de 2005 23
de diciembre de 2005 y 28 de diciembre de 2005
Carta de fecha 19 de enero de 2006
Oficio No0972006GGRGRMOO
Carta de fecha 30 de enero de 2006
Oficio No1312006GGRGRMOO
Carta de fecha 21 dØ febrero de 2006
11
Oficio No3072006GGRGRMOO
Carta de fecha 29 de marzo de 2006
Oficio No4582006GGRGRMOQ
Oficio No5022006GGRGRMOO
Carta de fecha 20 de abril de 2006
Oficio No5472006GGRGRMOO
Carta de fecha 9 de mayo de 2006
Carta Notarial No0442006DRAJGRMOQ
Carta Notarial de fecha 22 de mayo de 2006
Cartas de fechas 22 de mayo de 2006 y 30 de mayo de 2006
Carta Notarial No0552006DRAJGRMOO
Carta de fecha 5 de junio de 2006
Carta Notarial Nó0622006DRAJGRMOQ
Carta de fecha 13 de junio de 2006
Oficio No7742006GGRGRMOO
Carta de fecha 16 de junio de 2006
Carta de fecha 21 de junio de 2006
Informe No7302006SUPERVISIÓN
Oficio No8132006GGRGRMOQ
Carta de fecha 28 de junio de 2006
Oficio No8402006GGRGRMOQ
Carta de fecha 6 de julio de 2006
Carta No 10 de julio de 2006
Oficio No8572006GGRGRMOQ
Carta de fecha 13 de julio de 2006
Carta Notarial No0632006DRAJGRMOQ
Carta Notarial de fecha 19 de julio de 2006
Carta Notarial No0962006DRAJGRMOQ
Carta de fecha 31 de julio de 2006
Oficio No9242006GGRGRMOO
Carta Notarial No0992006DRAJGRMOQ
12
Cartas Notariales de fecha 7 de agosto de 2006
Oficio No9442006GGRGRMOQ
Carta de fecha 9 de agosto de 2006
Acta Notarial de fecha 10 de agosto de 2006
Resolución Ejecutiva Regional No5732006GRMOQ
Resolución Ejecutiva Regional No5742006GRMOQ
Resolución Ejecutiva Regional No5752006GRMOQ
Resolución Ejecutiva Regional No5762006GRMOQ
Carta Notarial No 1022006DRAJGRMOQ
Carta Notarial de fecha 16 de agosto de 2006
Resolución Ejecutiva Regional No6302006GRMOQ
Oficio No21252006PGRMOQDRAJ181
Carta Notarial de fecha 23 de agosto de 2006
Carta Notarial No1152006DRAJGRMOQ
Cartas Notariales de fecha 29 de agosto de 2006
Carta de fecha 29 de agosto de 2006
Carta Notarial No 1222006DRAJGRMOQ
Carta Notarial de fecha 8 de setiembre de 2006
Carta Notarial de fecha 15 dØ setiembre de 2006
45 Admisión de la demanda presentada por la empresa SM
CONTRATISTAS GENERALES SRL
Mediante Resolución N 01 de fecha 8 de enero de 2007 el Tribunal
Arbitral admitió a trÆmite la demanda presentada por la empresa SM
CONTRATISTAS GENERALES SRL Adicionalmente en dicha
Resolución se tuvo por ofrecidos los medios probatorios y se confirió
traslado al GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA por un plazo de
diez 10 días hÆbiles para que manifieste lo conveniente a su derecho
13I
V POSICIÓN DEL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA
RESPECTO DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR LA
EMPRESA S8M CONTRATISTAS GENERALES SRL Y MEDIOS
PROBATORIOS QUE LA SUSTENTAN
Mediante escrito presentado con fecha 7 de febrero de 2007 el
GOBIERNO REGIOANL DE MOQUEGUA cumple con contestar la
demanda interpuesta por la empresa SM CONTRATISTAS
GENERALES SRL manifestando lo siguiente
Que previo al anÆlisis de fondo el GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA plantó como medio de defensa la caducidad del
plazo para someter la controversia a arbitraje considerando que
dicho pedido se realizó de manera extemporÆnea al plazoestablecido por Øl artículo 267 del reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Que en cuanto a las pretensiones planteadas por LA
CONTRATISTA el GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA
manifestó que EL CONTRATISTA suscribió la adenda No 007
2006DRAJGRMOQ donde se precisan las ampliaciones de plazo
que dieron lugar a la modificación del tØrmino de ejecución de
obra
Que con relaciónala solicitud de ampliación de plazo por 25 días
solicitada por EL CONTRATISTA y que manifiesta no haber teriido
respuesta resulta falsa dicha aseveración por cuanto mediante
Oficio No8132006GGRGRMOQ se dio respuesta al tratarse de
la misma sólicitud pretendida para la ejecución de los trabajos del
adicional No 01
14
Que EL CONTRATISTA incurrió en atrasos en la ejecución
de la obra por lo que la aplicación de la multa se encuentra acorde
con lo dispuesto por la normativa
Que asimismo en cuanto a la entrega del terreno Østa no se dio
con el Acta Notarial de fecha 10 de agosto de 2006 yÆ que en esa
oportunidad se constató el estado y las existencias de materiales
Que LA ENTIDAD ha cumplido con sus obligaciones
contractuales tal comó se acredita con la addenda suscrita por EL
CONTRATISTA
Que sobre la primera pretensión principal el GOBIERNO
REGIONAL DE MOQUEGUA manifiesta que la intervención
económica de la obra se dio a solicitud de EL CONTRATISTA y
que ello no significa que se resuelve el contrato por el contrario
dicha intervención genera que EL CONTRATISTA y LA ENTIDAD
constituyan una cuenta mancomunada la misma que estÆ
constituida por los pagos adeudados por LA ENTIDAD a favor de
EL CONTRATISTA y los que provengan de las valorizaciones de
obra y por los aportes en efectivo por parte de EL CONTRATISTA
Que en cuanto a la primera pretensión accesoria el GOBIERNO
REGIONAL DE MOQUEGUA manifiesta que si bien no se
emitieron las resoluciones respectivas las decisiones respecto al
pedido de las ampliaciones de plazo fueron comunicadas
oportunamente a la empresa SMCONTRATISTAS GENERALES
SRL
que sobre la segunda pretensión accesoria LA ENTIDAD
manifiesta que dicho pedido es contradictorio a la Liquidación del
15
contrato de obra No 0162005PGRMOQ aprobada por Resolución No
6452006GRMOQ
Que respecto a la tercera pretensión accesoria al no haber
reintegros a favor de EL CONTRATISTA no resulta amparable
dicha pretensión
Que con relaciónala cuarta pretensión accesoria siendo que EL
CONTRATISTA solicitó la intervención económica de la obra por
no contar con los medios económicos para continuar con la
ejecución de la misma sin embargo al rechazar dicha
intervención de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 264 el
contrato serla resuelto por lo que se actuó de conformidad con lo
establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones de Estado
Que sobre la quinta pretensión accesoria LA ENTIDAD sostiene
que no puede asumir intereses por sumas no adeudadas
51 Fundamentos de Derecho
El GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA fundamenta su posición en
Ley General de Arbitraje
El Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo No
0832004PCM
El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado mediante Decreto Supremo No 0842004PCM
52 Medios Probatorios ofrecidos por el GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA
161
En calidad de medios probatorios el GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA ofreció las siguientes pruebas documentales
Contrato de Ejecución de Obra No0162005PGRMOO
Resolución ejecutiva Regional No6302006GRMOO
Carta Notarial No1092006DRAJGRMOQ
Carta de fecha 8 de setiembre de 2006
Oficio No1312006GRGRMOQ
Addenda No0072006DRAJGRMOQ
Oficio No4582006GGRGRMOQ
Oficio No4572006GGRGRMOO
Informe No0692006RSGIODSGGRGRMOQ
Oficio No8132006GGRGRMOO
Carta de fecha 13 de julio de 2006
Cartas Notariales de fecha 18 y 19 de julio de 2006
Carta Notarial No08320060DRAJGRMOQ
Carta Notarial No0962006DRAJGRMOO
Resolución Ejecutiva Regional No51220060GRMOQ
Carta Notarial No0622006DRAJGRMOQ
Oficio9242006GGRGRMOO
Acta Notarial de fecha 10 de agosto de 2006
Addenda No0072006DRAJGRMOO
Carta Notarial No1252006DRAJGRMOO
Liquidación del Contrato
Documentos que sustentan la caducidad del plazo de reclamación
para someter a arbitraje la resolución contractual por parte de EL
CONTRATISTA
Mediante Resolución N 02 de fecha 12 de febrero del 2007 el Tribunal
Arbitral tuvo por contestada la demanda
17
Asimismo mediante Resolución No 8 citó a las partes a la Audiencia de
Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos otorgÆndoles un
plazo de tres 3 días para que de estimarlo pertinente formulen sus
respectivas propuestas de puntos controvertidos
VI AUDIENCIA DE SANEAMIENTO CONCILIACIÓN DETERMINACIÓN
DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO
Con fecha 19 de julió de 2007 se llevó acabo la Audiencia de
Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos
El Tribunal Arbitral cónsiderando la defensa previa planteada pór el
GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA referida a la caducidad del
plazo para someter la controversia a arbitraje emitió la Resolución No 08
donde decidió diferir su pronunciamiento al momento de laudar
Asimismo el Tribunal Arbitral invitó a las partes a llegar a un acuerdo
conciliatorio Sin embargo ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo
total o parcial de las posicionesde las partes debido a la ausencia de los
representantes de EL GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA el
Tribunal Arbitral decidió proseguir con el presente proceso dejandoabierta la posibilidad que dicho acuerdo conciliatorio pueda darse en
cualquier estado del mismo
El Tribunal Arbitral tuvo presente los puntos controvertidos propuestos
por la empresa SM CONTRATISTAS GENERALESSRLy atendiendo
a los escritos de demanda y contestación de demanda procedió a fijar
como puntos controvertidos del presente proceso arbitral los siguientes
De ser e caso determinar si corresponde declarar consentida a
4 18
resolución del Contrato de obra No0162005PGRMOQ
Determinar si corresponde dejar sin efecto legal a Resolución
Ejecutiva Regional No 6302006GRMOQ mediante la cual el
Gobierno Regioæa de Moquegua decide resolver el contrato de
Obra No0162005PGRMOQ
Determinar si las ampliaciones de plazo solicitadas por a
empresa SM Contratistas Generales SRL han quedado
consentidas y de ser e caso determinar si corresponde ordenar al
Gobierno Regional de Moquegua cumpla con emitir las
resoluciones correspondientes en aplicación del artículo 259 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado
Determinar si corresponde ordenar a Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con e pago de S 39 86715por concepto de
Valorización de Adicional de Obra No 01 mÆs los intereses
generadosDeterminar si corresponde ordenar al Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con epago de S 1528680 y de S149518
por conceptos de Reintegros por Contrato Principal y reintegro por
Adicional de Obra No 01 respectivamente mÆs los intereses
generados
Determinar si corresponde ordenar al Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con el pago de S 1832095 por concepto de
mayores gastos generales derivados de las Ampliaciones de Plazo
No 1 al No 6 mÆs los intereses generadosDeterminar si corresponde ordenar a Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con el pago de S 3634308 por concepto de
indemnización por daæos y perjuicios derivados del adelanto
directo establecido en e artículo 240 del Reglamento de a Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado mÆs los intereses
generados
19
Determinar si corresponde ordenar a Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con epago de la indemnización a la que hace
referencia e artículo 277 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Determinar a quiØn corresponde asumir la condena de costas y
costos del presente proceso arbitral
En esta diligencia las partes facultaron al Tribunal Arbitral para que al
momento de laudar puedÆ hacer referencia a cualquier otro extremo que
encuentre controvertido por las partes provenientes de la demanda así
como de su respectiva contestación
El Tribunal Arbitral admitió los siguientes medios probatorios
Respecto de los medios probatorios ofrecidos por la empresa S8M
CONTRATISTAS GENERALESSRL
Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos en su escrito
de demanda presentado con fecha 21 de diciembre de 2006
signados con los numerales 1 AI 66 del acÆpite denominado
MEDIOS PROBATORIOS
Asimismo se admitieron los medios probatorios ofrecidos por EL
CONTRATISTA en su escrito presentado con fecha 1 de marzo de
2007
Respecto de los medios probatorios ofrecidos por el GOBIERNO
REGIONAL DE MOQUEGUA
Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos en su escrito
de contestación de demanda presentado con fecha 7 febrero de
f 20
2007 signados con los numerales A1 al A21del acÆpite denominado
MEDIOS PROBATORIOS
VII AUDIENCIA DE PRUEBAS
El Tribunal Arbitral dejó constancia que todos los medios probatorios
ofrecidos por las partes son de actuación inmediata
VII ALEGATOS ESCRITOS E INFORME ORAL
Mediante Resolución No 09 de fecha 3 de agosto del 2007 el Tribunal
Arbitral concedió a las partes un plazo de cinco 5 días hÆbiles para que
presenten sus alegatos escritos pedido que fue absuelto por la empresa
SM CONTRATISTAS GENERALES SRL con fecha 15 de agosto de
2007
En ese estado mediante Resolución No 10 de fecha 20 de agosto de
2007 el Tribunal Arbitral citó a las partes a la Audiencia de Informes para
el 17 de setiembre de 2007 la misma que se llevó a cabo en la fecha
programada
En dicho acto el seæor Manuel Ernesto Simbaæa Merino sustentó
oralmente la posición de la empresa SM ONTRATISTAS GENERALES
SRL mientras que la doctora Leonor Aida Cervantes Llamp sustentó
oralmente la posición del GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA
Asimismo hizo uso de la palabra el ingeniero Ricardo Salas Gómez
Posteriormente el Tribunal Arbitral formuló preguntas las mismas que
fueron absueltas por las partes
21
Adicionalmente el Tribunal Arbitral otorgó a las partes un plazo de
cinco 5 días hÆbiles para que presenten documentación adicional
relacionada con la presente controversia Ambas partes presentaron
documentación adicional relacionada con la controversia la misma que
fue incorporada al proceso
Mediante resolución No 12 de fecha 28 de setiembre de 2007 el Tribunal
Arbitral fijó el plazo para laudar en treinta 30 días hÆbiles pudiendo
prorrogarse por veinte 20 días hÆbiles adicionales
Finalmente mediante Resolución No 13 el Tribunal Arbitral decidió
prorrogar el plazo para laudar en veinte 20 días hÆbiles adicionales
VIII CONSIDERANDOS
I CUESTIONES PRELIMINARES
Antes de entrar a analizar la materia controvertida corresponde
confirmar lo siguiente i que el Tribunal Arbitral se constituyó de
conformidad con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y
su Reglamento al que las partes se sometieron de manera incondicional
ii que en ningœn momento sØ interpuso recusación alguna contra algœn
miembro del Tribunal Arbitral o se efectuó algœn reclamo contra las
disposiciones establecidas en el Acta de Instalación iii que la empresa
SM CONTRATISTAS GENERALES SRL presentó su escrito de
demanda dentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su
derecho al debido proceso iv que el GOBIERNO REGIONAL DE
MOQUEGUA fue debidamente emplazada contestando la demanda
dentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su derecho de
defensa y v que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y
7 22
actuar todos sus medios probatorios así como ejercer la facultad de
presentar alegatos e inclusive de informar oralmente
Con relaciónalos medios probatorios Østos deben tener por finalidad
acreditar los hechos Øxpuestos por las partes producir certeza en el
Tribunal Arbitral respecto a los puntos controvertidos y fundamentar las
decisiones conforme a los principios generales de la prueba Necesidad
Originalidad Pertinencia y Utilidad de la prueba
Estos medios probatorios deben ser valorados de manera conjunta
utilizando su apreciación razonada y que si no se prueba los hechos que
fundamenta su pretensión la demanda deberÆ ser declara infundada
Finalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la
Ley General de Arbitraje N 26572 los Ærbitros tienen la facultad de
determinar de manera Øxclusiva la admisibilidad pertinencia y valor de
las pruebas siempre que la valoración se realice de manera conjunta y
utilice su apreciación razonada
Siendo ese el estado de las cosas se procede a laudar dentro del plazoestablecido
II AN`LISIS DE LA CONTROVERSIA
A Determinar si corresponde dejar sin efecto legal la Resolución
Ejecutiva Regional No 6302006GRMOQ mediante la cual el
Gobierno Regional de Moquegua decide resolver el contrato de
Obra No0162005PGRMOQ
A1 Hechos relevantes para determinar cuÆndo operó la resolución de
EL CONTRATO
cv 23
1 De lo actuado este colegiado constata que mediante carta notarial de
fecha 13 de julio de 2006 EL CONTRATISTA solicitó la intervención
económica de LA ENTIDAD en aplicación de lo dispuesto en el artículo
264 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado por Decreto Supremo N0842004PCM en adelante
el Reglamento A tal efecto EL CONTRATISTA aduce la falta de medios
económicos para continuar con la ejecución de la obra pactadaseæalando que de efØctuarse la intervención la misma no debiera traer
como consecuencia la aplicación de multas por atrasos en la obra
debido a que se halla pendiente la aprobación de una solicitud de
ampliación de plazoyel pago de la quinta valorización
En esta fecha deberÆ advertirse que LA ENTIDAD no había cumplido
con cancelar a EL CONTRATISTA la Valorización No 5 correspondiente
al avance efectivo de la obra materia sobre la cual nos pronunciaremos
en el acÆpite A2 del presente laudo
2 Sin perjuicio de ello mediante carta notarial de pre aviso No 0832006
DRAJGRMOO de fecha 11 de julio de 2006 recibida con fecha 14 de
julio de dicho aæo LA ENTIDAD comunicó a LA CONTRATISTA que Østa
había incumplido con la ejecución de la obra en el plazo pactado cuya
œltima ampliación había fijado como nuevo plazo de vencimiento el 27 de
junio de 2006 razón por la cual habría existido un retraso de catorce 14días de morosidad y una multa ascendente a la suma de S
531639600 En tal sentido LA ENTIDAD requirió a LA CONTRATISTA
levantar las observaciones formuladas en el plazo legalmente
establecido caso contrario procedería a resolver EL CONTRATO En
aplicación del artículo 226 del Reglamento este colegiado considera
que el plazo concedido para la subsanación de observaciones debe
entenderse como de quince 15 días
24
En este punto cabe agregar que tal como obra en el expediente
mediante carta notarial de fecha 19 de mayo de 2006 LA ENTIDAD
comunicó a EL CONTRATISTA que se encontraba atrasado en el plazo
para la ejecución de la obra considerando que aquØl había vencido el 8
de mayo de 2006 por lo que le requirió culminar las obras en un plazo de
quince 15 días bajo apercibimiento de dar por resuelto EL CONTRATO
Esto es que el plazo de vencimiento para la culminación de la obra
habría sido prorrogado hasta el 3 de junio de 2006
Pese a que EL CONTRATISTA no culminó la obra en el plazo concedido
por LA ENTIDAD el mismo 3 de junio de 2006 fecha en que dicho plazo
debía vencer Østa œltima notificó a LA CONTRATISTA la aprobación de
la ejecución del adicional a la obra No 1 del PIP10340 en adelante
ADICIONAL No 1 lo cual implica que la demandada habría concedido
una prórroga tÆcita del plazo inicialmente concedido para culminar la
obra dejando sin efecto la resolución de EL CONTRATO
Asimismo es de tener presente que el Gobierno Regional de Moquegua
aprobó la ejecución de la ADICIONAL No 1 pero sin pronunciarse
respecto del plazo en el cual dicho trabajo debía efectuarse motivo por
el cual el CONTRATISTA solicitó un plazo de 35 días para ejecutar los
trabajos pendientes de los cœales LA ENTIDAD concedió 25 días
calendarios Deahf que LA ENTIDAD estimase que el plazo para la
culminación de la obra vencía indefectiblemente el 27 de junio de 2006
como indica en su carta notarial fechada el 11 de julio de 2006
3 En respuesta a la comunicación de pre aviso de resolución efectuada por
LA ENTIDAD mediante carta notarial de fecha 18 de julio de 2006 LA
CONTRATISTA reqœirió a aquØlla el cumplimiento de las obligaciones
esenciales legales a su cargo consistentes en la suscripción de adeudas
j 25
a EL CONTRATO la expedición de una resolución administrativa
ampliatoria del plazo de ejecución de la obra hasta por 25 días
adicionales y el pago de la suma de S 6899086 por concepto de
Valorizaciones
Asimismo mediante carta notarial de fecha 19 de julio del mismo aæo LA
CONTRATISTA reiteró a LA ENTIDAD el cumplimiento de las
obligaciones esenciales legales antes descritas otorgando a Østa œltima
un plazo de cinco 5 días para cumplir con sus obligaciones caso
contrario LA CONTRATISTA procedería a resolver EL CONTRATO
En este punto el Tribunal estima que de conformidad con el artículo 226
del Reglamento el plazo aplicable para los procedimientos de resolución
de contratos de obra deberÆ ser en todos los casos de quince 15 días
por lo que el plazo concedido por EL CONTRATISTA en la carta notarial
de fecha 19 de julio de 2006 deberÆ entenderse como de quince 15
días en aplicación directa de la norma antes mencionada
4 Tomando en consideración la solicitud presentada por EL
CONTRATISTA mediante Resolución No 5122006GRMOO emitida
con fecha 20 de julio de 2006 LA ENTIDAD aprobó la intervención
económica de la obra como una medida de orden tØcnica y económica
con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos sin llegar al
extremo de resolver EL CONTRATO Dicha Resolución fue notificada a
EL CONTRATISTA con fecha 25 de julio de 2006
De conformidad con la Resolución No 0102003CONSUCODE
aplicable a los procedimientos de intervención económica LA ENTIDAD
4 Una vez ordenada la intervención económica la Entidad contratante dispondrÆ la
apertura de una cuenta corriente mancomunada con el contratista dentro del dla
siguiente de haberse vencido el plazo con el que Øste cuenta para manifestar su
disconformidad Los fondos de la mencionada cuenta estarÆn constituidos por
26
v
aprobó la apertura de una cuenta bancaria mancomunada por la suma total
de S 17315674 la cual estaría constituida de la siguiente manera S
11049715 a cargo de LA ENTIDAD por concepto de pagos adeudados
a favor de EL CONTRATISTA los cuales provienen de las valorizaciones
de avance de obra y cualquier otro concepto que se origine con
posterioridad a la intervención económica y S 6265959 a cargo de EL
CONTRATISTA por concepto de aporte dinerario que efectœe EL
CONTRATISTAZ
Ante ello mediante carta notarial del 7 de agosto de 2006 EL
CONTRATISTA rechazó la suscripción de la adenda alegando que
existen una serie de irregularidades entre ellas que LA ENTIDAD no ha
a Los pagos adeudados por la Entidad a favor del contratista
b AquØllos que provengan de las valorizaciones de avance de obra v de cualquier otro
concepto que se genere posterior a la intervención económica de la obra
c Los aportes en efectivo por parte del contratista que permitan hacer viable laintervención económica debiendo suscribirse la clÆusula adicional correspondiente alcontrato principal En dicha clÆusula adicional se establecerÆ un cronograma y se
incluirÆ expresamente que en caso el contratista no aporte cualquier monto a a cuentacorriente mancomunada cuando Øste le haya sido solicitado por la Entidad a travØs de
simple requerimiento escrito en un plazo mÆximo de tres 3 días calendario de recibidoel mismo serÆ causal para la cancelación de la intervención y la resolución de plenoderecho del contrato
Del fondo de intervención constituido en la cuenta corriente mancomunada la Entidad
pagarÆ los siguientes conceptos mano de obra proveedores de materialessubcontratistas tocadores de servicios transportistas arrendadores de equipossuministradores e impuestos gastos generales variables siempre que estØndirectamente relacionados con la ejecución de la obra así mismo la amortización delos adelantos que hubiera percibido el contratista quedando a favor de Øste el saldoresultante luego de la liquidación el que incluirÆ la utilidad que pudiese corresponderle
La demora en la constitución del fondo de intervención o del pago de las valorizaciones
por parte de la Entidad y cualquier otra causa no atribuible al contratista deberÆn ser
consideradas causales de ampliación del plazo de ejecución de la obra El subrayadoes nuestro
zConforme al numeral 4 de las disposiciones especificas de la Resolución No 010
2003CONSUCODE corrØsponde a EL CONTRATISTA efectuar aportes en efectivo
que permitan viabilizar la intervención económica de la obra debiendo suscribir una
adenda a EL CONTRATO que contemple el cronograma de desembolsos de los aportesa su cargo así como una clÆusula resolutoria de pleno derecho que opere ante el
incumplimiento de pago de los aportes de EL CONTRATISTA
27
procedido a expedir las resoluciones administrativas correspondientes alas
ampliaciones de plazo conforme a las disposiciones de la Ley esto es
mediante Resolución Ejecutiva emitida por el Titular del Gobierno
Regional de Moquegua y no mediante Oficio así tambiØn reitera que se
encuentra pendiente de pago las valorizaciones correspondientes alos
avances de obra efectivamente realizados en virtud del contrato principalasí como los trabajos adicionales aprobados por LA ENTIDAD por un
monto total ascendente a la suma de S6899086
5 Mediante Oficio No 9242006GGRGRMOO LA ENTIDAD dio
respuesta a las comunicaciones de EL CONTRATISTA de fechas 19 y 31
de julio indicando que la intervención económica de la obra continuaría
Sin embargo se advierte que no resultaba jurídicamente posible
proseguir con dicha intervención en tanto la Ley y el Reglamento exigen
que ambas partes LA ENTIDAD y EL CONTRATISTA convengan de
manera consensuada los tØrminos generales de la intervención y
específicamente el cronograma de pagos mediante la suscripción de
una adeuda a EL CONTRATO Siendo que en caso de no llegar a dicho
acuerdo por rechazo de EL CONTRATISTA se producirÆ la resolución
de EL CONTRATO de pleno derecho3
6 Posteriormente modificandó el criterio expresado en el Oficio No 924
2006GGRGRMOQ con fecha 18 de agosto de 2006 LA ENTIDAD
notificó a EL CONTRATISTA la Resolución Ejecutiva Regional No 630
2006GRMOO a travØs de la cual solicita la resolución de EL
CONTRATO alegandó el rechazo de EL CONTRATISTA a suscribir la
sEl artículo V de la Resolución Nó0102003CONSUCODE establece lo siguiente
Si el contratista rechaza a intervención económica dentro de los tres días
siguientes de haber sido notificado con la resolución a travØs de la cual se decide
intervenir económicamente la obra el contrato quedarÆ resuelto de pleno derecho
28
v
adeuda conforme al articulo 264 del Reglamento y la Resolución No 010
2003CONSUCODE
Ante ello EL CONTRATISTA reitera a LA ENTIDAD que Østa ha
incumplido con las obligaciones de pago y aprobaciones de ampliaciones
de plazo conforme a las formalidades previstas en la Ley por cuanto EL
CONTRATISTA habría resuelto EL CONTRATO
En ese sentido con fecha 29 de agosto de 2006 EL CONTRATISTA
cursa nueva carta notarial a la ENTIDAD indicando que de conformidad
con el segundo pÆrrafo del artículo 267 de la Ley hablan transcurrido
mÆs de quince 15 días desde que EL CONTRATISTA requiriera a LA
ENTIDAD el cumplimiento de las obligaciones esenciales a su cargo
mediante carta notarial de pre aviso recepcionada con fecha 19 de juliode 2006 ver punto 3 anterior por lo que EL CONTRATO ha quedadoresuelto de pleno derecho
A2 Resolución de EL CONTRATO por incumplimiento de LA ENTIDAD
1 De acuerdo con la clÆusula octava de EL CONTRATO LA ENTIDAD
debía cancelar las valorizaciones correspondientes al avance de obra
que presente EL CONTRATISTA previa presentación de factura y
aprobación del cómputo mØtrico de las partes de la obra ejecutada a
mÆs tardar el œltimo día laborable del mes siguiente de la presentación
de la referida valorización
Asimismo conforme a lo previsto en el artículo 262 del Reglamento el
pago de los gastos generales de la obra sin considerar los trabajosadicionales a que hubiere lugar requería de la formulación de
valorizaciones que luego de ser presentadas al Supervisor de la obra
29
C
para su aprobación y posterior pago en función de los metrajes ejecutados
En el presente caso EL CONTRATISTA solicitó con fecha 5 de junio de
2006 el reintegro de los gastos por concepto de valorizaciones
correspondientes al 31 de diciembre de 2005 Ante lo cual LA ENTIDAD
formuló observaciones remitiendo el Informe No 6742006DS
GGRGRMOO de fecha 12 de junio del mismo aæo a travØs del cual se
indicó que la valorización presentada no se ajusta al avance real de la
obra y requiere renovar seguros entre otros aspectos
A efectos de dar cumplimiento al requerimiento del Supervisor de la obra
y con ello obtener la cancelación de la valorización pendiente de pago
con fecha 19 de junio de 2006 EL CONTRATISTA presenta a LA
ENTIDAD nuevo cÆlculo de la valorización y reintegros de obra al 31 de
diciembre de 2005
No obstante LA ENTIDAD vuelve a rechazar la valorización presentada
aduciendo que el ingeniero residente de obra no puede valorizar algo
que en obra no existe menos si el no ha participado de a supuesta
ejecución que el valoriza sic Asimismo sostiene que el Supervisor no
ha verificado el avance de la obra que alega EL CONTRATISTA y reitera
que Øste œltimo deberÆ renovar pólizas de seguros una carta fianza
entre otros aspectos debiendo descontar de los Gastos Generales la
no presencia del Supervisor
Por tercera vez EL CONTRATISTA presenta la valorización No 5
dando cumplimiento a todos los requerimientos efectuados por el
Supervisor como indica en su carta notarial de fecha 10 de julio de 2006
hecho que no ha sido negado por la demandante ni desvirtuado a partir
de los medios probatorios aportados en el presente proceso
30
Sin embargo pese a que EL CONTRATISTA ya había subsanado
las observaciones formuladas con fecha 11 de julio LA ENTIDAD cita a
EL CONTRATISTA a una reunión en la cual como han manifestado las
partes en la audiencia llevada a cabo en el presente proceso se habría
coordinado verbalmente la realización de una intervención económica
para regularizar el pago de los montos pendientes y con ello prorrogar el
plazo de la culminación de la obra evitando la resolución de EL
CONTRATO
2 De lo expuesto este colegiado advierte que el retraso en la culminación
de la obra reconocido por la propia demandante se halla
directamente relacionado con el incumplimiento por parte de LA
ENTIDAD del pago de lós montos correspondientes por concepto de
avance de obra pendientes como el referido a la valorización No 5
Por consiguiente la carta notarial de pre aviso No 0832006
DRAJGRMOQ cursada por LA ENTIDAD pretendería la resolución de
EL CONTRATO sustentar el incumplimiento en el avance de la obra por
causa imputable a EL CONTRATISTA
Siguiendo a DE LA PUENTE4 la resolución de todo contrato por causa
de incumplimiento estÆ orientada a que mediante a acción destinada a
privar de eficacia la relación obligaciona nacida del contrato con
prestaciones recíprocas cese e deber de una de las partes a quien se
va a denominar ala parte fiel de ejecutar la prestación a cargo de a
otra parte a quien se va a llamar tambiØn hiperbólicamente ala parte
infiel por causa distinta de la imposibilidad
DE LA PUENTE Y LAVALLE MANUEL El Contrato en general Comentarios a la
sección primera del Libro VII del Código Civil Pontificia Universidad Católica del PerœFondo Editorial 1993 Lima p 309 y ss
31
C
De ahí que constituye presupuesto indispensable para ejercer el derecho
de resolución que la parte perjudicada no hubiere ella misma incumplidocon las prestaciones a su cÆrgo
Como vemos cobra particular relevancia advertir que el retraso en la
ejecución de la obra no resulta imputable a EL CONTRATISTA o antes
bien que dicho retraso resulta una consecuencia de la falta de pago de
las obras del contrato principal efectivamente ejecutadas identificadas
como Gastos Generales
AI respecto el avance ejecutado por EL CONTRATISTA y reconocido por
LA ENTIDAD se evidencia hasta la Valorización N 04 equivalente a un
monto acumulado de S 44953526 sin IGV segœn obra en los Folios
No 355 a 358 de la demanda siendo el monto con IGV de S
53494696
En tal sentido atendiendo a que el monto total pactado para la ejecución
de la obra en virtud de EL CONTRATO asciende a la suma de S
57664360 y que LA ENTIDAD ha reconocido un avance de obra
correspondiente al pÆgo de S 53494696 este colegiado advierte que
el avance efectivo de la misma equivale a un porcentaje de9277
3 Por tanto la comunicación de pre aviso de resolución efectuada por EL
CONTRATISTA mediante carta notarial de fecha 19 de julio de 2006
como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones esenciales
legales a cargo de LA ENTIDAD resulta plenamente vÆlida entendiendo
como se ha mencionado anteriormente que el plazo concedido por
EL CONTRATISTA para tal efecto es de 15 días ello en aplicacióndirecta del artículo 226 del Reglamento
32
AI respecto cabe anotar que la clÆusula vigØsimo segunda de EL
CONTRATO opera en calidad de clÆusula resolutoria por incumplimiento
conforme al artículo 1430 del Código Civils la cual se activa ante el
incumplimiento de una prestación por causa imputable al deudor de la
prestación impaga LA ENTIDAD y surte efectos al tØrmino del plazo
de pre aviso concØdido sin que se hubiere ejecutado la prestación
debida
En consecuencia habiØndose producido el requerimiento de pago de las
valorizaciones y conceptos adeudados sin que al tØrmino de dicho plazo
se hubiere cumplido este colegiado declara que EL CONTRATO ha
quedado totalmente resuelto desde el 3 de agosto de 20066
4 De otro lado seæalar que de conformidad con el artículo 267 del
Reglamento la resolución del contrato de obradeterminÆ la inmediata
paralización de la misma salvo los casos en que estrictamente por
razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción no
sea posible lo cual no se ha verificado en el presente caso
Si bien es cierto que en aplicación de la norma antes referida en su
comunicación de pre avisó de resolución de contrato EL CONTRATISTA
debió indicar en su carta de resolución la fecha y hora para efectuar la
constatación física e inventario en el lugar de la obra con una
anticipación no menor de dos 2 días este colegiado ha constatado que
eArtlculo 1430
Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partesno cumple determinada prestación a su cargo establecida con toda precisión La
resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra
que quiere valerse de la clÆusula resolutoria
sDe conformidad con el articulo 227 del Reglamento de no precisarse si la resolución
es parcial e indicar de manera clara quØ parte del contrato subsistirÆ se deberÆ
entender que la resolución de EL CONTRATO opera de manera total
33
con fecha 10 de agosto de 2006 las partes se reunieron de mutuo acuerdo
en presencia de Notario Pœblico y levantaron un acta de inventario y
verificación de obra y materiales procediendo a la entrega física de la
obra a favor de LA ENTIDAD
A3 Nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional No6302006GRMOQ
1 Como se sabe nuestro ordenamiento establece requisitos para que la
manifestación de voluntad con objeto determinado alcance la categoríade acto jurídico Cuando tales requisitos no concurran la voluntad
expresada resulta invÆlida surgiendo como directa consecuencia la
nulidad entendida cómo el castigo jurídico privativo de los efectos
jurídicos aspirados por el acto viciado
En lo que concierne a los actos administrativos específicamente el
artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N
27444 en adelante LPAG8 sanciona con nulidad a aquellos que
resulten contrarios al ordenamiento seæalando en su primer pÆrrafo que
los actos incursos en alguna de las causales allí establecidas serÆn nulos
de pleno derecho
MORÓN Juan Carlos Comentarios a fa Ley de Procedimiento Administrativo GeneralTercera Edición Ed Gaceta jurídica Lima 2004 p 158
aArtículo 10Causaesde nulidadSon vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho los
siguientes1 La contravención a la Constitución a las leyes oa las normas reglamentarias2 El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez salvo que se presentealguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Articulo 143 Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobaciónautomÆtica opor silencio administrativo positivo por los que se adquiere facultades o
derechos cuando son contrarios al ordenamiento jurídico o cuando no se cumplen con
los requisitos documentación o trÆmites esenciales para su adquisición4 Los actos administrativos que seanconstitutivos de infracción penal oque se dictencomo consecuencia de la misma
L
34
2 Conviene precisar que dicha nulidad no opera de manera
automÆtica sino que requiere ser expresamente declarada por un órgano
legitimado como es el presente tribunal arbitral Como refiere DANOS
ORDOÑEZ en nuestro ordenamiento administrativo procedimental no es
posible sostener que un acto administrativo es nulo y no surte efecto
alguno por mÆs grave que sea el vicio que padezca si es que no ha sido
previamente calificado como tal por autoridad competente conforme a los
procedimientos establecidos legalmente9
Si bien es cierto que los actos administrativos de derecho pœblico gozan
de una especial presunción de validez jurídica inmediata10 de suerte
que toda ley se considera constitucional toda sentencia se reputa vÆlida
y todo acto de a Ædministración pœblica se tiene por legal Esa
presunción de legalidad nunca deja de ser tal de manera que a misma
cae cuando por los medios y procedimientos legales correspondientes
la ley se reconoce inconstitucional la sentencia es revocada y
modificada y el acto administrativo se declara ilegal por nuestra
parte coincidimos en que el verdadero fundamento de la presunción de
validez de un acto administrativo reside en la existencia del interØs
pœblico insito en el objeto del acto administrativo vale decir la finalidad
por la cual son dictados
AI respecto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 y artículo 9 de la
LPAG es vÆlido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento
jurídico asimismo dicha validez se presume en tanto su pretendida
nulidad no sea declarada por autoridad administrÆtiva o jurisdiccional
segœn corresponda
sDANOS ORDOÑEZ Jorge RØgimen de Nulidad de los Actos Administrativos en laNueva Ley N 27444 Ed Ara Editores Primera Edición Lima julio de 2004 pp 231232
t0JORGE ESCOLA HØctor El InterØs Pœblico Como Fundamento del Derecho
Administrativo Ed Depalma Buenos Aires 1989 pp 150151
35
v
La presunción antes mencionada tiende a reducir la fuerza invalidatoria
de los vicios posibles de afectar al procedimiento administrativo lo que a
su vez trae como consecuencia lo siguiente i que los casos de nulidad
administrativa sean entedidos de interpretación restrictiva ii que se
favorezca la posibilidad de conservación del acto administrativo cuando
no irrogue un vicio trascedente iii favorecer la revisabilidad de los actos
administrativos nulos por parte de la propia Administración y iv evitar
que las autoridades administrativas expidan actos administrativos nulos
contrarios al principio de la buena fe
De tal manera habida cuenta que EL CONTRATO ha quedado resuelto
desde el 3 de agosto de 2006 este colegiado no puede amparar la
subsistencia de la Resolución Ejecutiva Regional No6302006GRMOQ
expedida con posterioridad a tal evento y en consecuencia la declara
nula
A4 Efectos de la comunicación notarial de pre aviso No 0832006
DRAJGRMOQ
1 Como se sabe de conformidad con el artículo 264 del Reglamento la
intervención económica de la obra bien podía efectuarse de oficio o a
solicitud de parte por incumplimiento de las estipulaciones contractuales
que a juicio de LA ENTIDAD no permitan la culminación de los trabajoscon el propósito de evitar lÆ resolución del contrato
Si bien es cierto que LA ENTIDAD cursó comunicación notarial de pre
aviso No0832006DRAJGRMOQ a EL CONTRATISTA concediØndole
un plazo de quince 15 días para culminar la totalidad de la obra bajoapercibimiento de resolver EL CONTRATO es de tener presente que
36
v
posteriormente atravØs de comunicación notarial de fecha 25 de julio de
2006 LA ENTIDAD habría pretendido aceptar de manera extemporÆnea
el pedido de intervención económica de la obra el cual tenía por
finalidad precisamente evitar la resolución de EL CONTRATO y
conceder un plazo mÆs flexible a EL CONTRATISTA para la culminación
de la obra
Nótese en este punto que el pedido de intervención formulado
inicialmente por EL CONTRATISTA fue realizado mediante carta notarial
recepcionada por LA ENTIDAD con fecha 13 de julio de 2006 y luego de
la reunión sostenida entre ambas partes con fecha 12 de julio del mismo
aæo lo cual evideæcia que LA ENTIDAD se encontraba en pleno
conocimiento del pedido de intervención formulado por LA ENTIDAD
Siendo por tanto contrario a la buena fe que ataæe a toda relación
negocia que LA ENTIDAD haya dado respuesta a dicho pedido de
intervención mediante comunicación notarial de pre aviso No 0832006
DRAJGRMOO a travØs de la cual LA ENTIDAD desconoce el pedido de
intervención efectuado que tenía por finalidad evitar la resolución de EL
CONTRATO y concede un plazo para el ejecución total de la obra en un
plazo de quince 15 días bajo Æpercibimiento de resolver EL
CONTRATO
AI respecto conviene precisar que la buena fe recogida en el artículo1362 del Código Civil se trata de un principio general del Derecho y
como tal tiene existencia propia nutre y vivifica el ordenamiento jurídicoen su conjunto En palabras de BETTI ta buena fe es esencialmente
una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo a
expectativa de la otra parte actitud que tiene como efectos mÆs
HERN`NDEZ GIL Antonio Conceptos jurídicos fundamentales Obras completasTomo I Editorial Espasa Calpe SAMadrid1987 p 553
37
destacados la confianza la fidelidad e compromiso la capacidad de
sacrificio la prontitud en ayudar a la otra parte12
De ahí que la buena fe sea considerada una fuente de creación de
especiales deberes de conducta exigibles a las partes que negocian
celebran y ejecutan un contrato la cual es exigible en todas las
relaciones obligaciones incluyendo aquellas en las que participe el
Estado como es el caso de los contratos de obra regulados por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y sus normas
reglamentarias13
2 Por otro lado llama la atención a este colegiado que luego de haber
cursado comunicación notarial de pie aviso de resolución LA ENTIDAD
hubiere optado por aprobar la intervención de la obra decisión que trae
como consecuencia precisamente lo contrario evitar la resolución de EL
CONTRATO
Consiguientemente deberÆ advertirse que la Resolución No 5122006
GRMOO la cual tuvo por finalidad aprobar la intervención de la obra y
con ello negar la posibilidad de una resolución contractual fue emitida
con fecha 20 de julio de 2006 esto es con posterioridad al envio de la
comunicación notarial de resolución
Por tanto atendiendo a que la Resolución No 5122006GRMOQantes
indicada fuera emitida cón posterioridad a la comunicación notarial de
pie aviso No 0832006DRAJGRMOO este colegiado estima que la
primera no puede tener otro resultado que dejar sin efecto a la segunda
Vale decir que la resolución de EL CONTRATO pretendida por LA
t2Citado por Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE Ob Cit p 280
13 MORÓN URBINA Juan Carlos La Contratación con el Estado Incumplimiento ygarantías En ActualidadJurídicaNo 138 Lima 2005 p 13 y siguientes
G38
v
ENTIDAD mediante comunicación notarial de pre aviso No 0832006
DRAJGRMOO habría quedado sin efecto por voluntad de la propia
demandada contenida en la Resolución No5122006GRMOQ
B Determinar si las ampliaciones de plazo solicitadas por la empresa
S8M Contratistas Generales SRLhan quedado consentidas v de
ser el caso determinar si corresponde ordenar al Gobierno
Regional de Moauegua cumpla con emitir las resoluciones
correspondientes en aplicación del artículo 259 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Habida cuenta que EL CONTRATO habría quedado resuelto a partir del
3 de agosto de 2006 este colegiado estima que no resulta jurídicamente
posible que LA ENTIDAD apruebe ampliaciones a los plazos para la
ejecución de EL CONTRATO
C Determinar si corresponde ordenar al Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con el pago de S 3986715 por concepto de
Valorización de Adicional de Obra No 1 mÆs los intereses
generados
En este punto debemos advertir que el monto acordado por ambas
partes por concepto de la valorización del Adicional No 1 asciende a la
suma deS4993162 tal como consta en la addenda No 0072006
DRAJGRMOQ la misma que obra en el Folio No 304 de la demanda
Posteriormente EL CONTRATISTA presentó a LA ENTIDAD un resumen
correspondiente a la Valorización N 01 del Adicional No 1 por un monto
39
de S 3986715 como obra en el Folio No 328 de la demanda mediante
Resolución Ejecutiva Regional No6452006GRMOQ
Por su parte LA ENTIDAD reconoció el pago integro del Adicional N 01
por el monto de S 4993162 tal como se constata a partir de la
Resolución Ejecutiva Regional N6452006GRMOO lo cual evidencia
que el avance de la obra antes mencionado ha sido efectivamente
ejecutado por EL CONTRATISTA y consiguientemente reconocido por
LA ENTIDAD
En consecuencia este colegiado concluye que LA ENTIDAD deberÆ
cumplir con el pago de la Valorización No 01 de conformidad con el
avance efectivo de la obra en virtud del cual corresponde el monto
indicado en la parte resolutiva del presente laudo
D Determinar si corresponde ordenar al Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con el pago de S 1528680 y de S149518 por
conceptos de Reintegros por Contrato Principal y reintegro por
Adicional de Obra No 01 respectivamente mÆs los intereses
generados
De acuerdo con el numeral 62 de la clÆusula sexta de EL CONTRATO
debe advertirse que los precios correspondientes al monto de la obra han
corresponden al 23 de mayo de 2004 siendo que los precios que
corresponden Æ la valorización del Adicional No 1 tambiØn corresponden
a dicha fecha
Asimismo es de tener presente que los reintegros del contrato principal y
del Adicional No 1 que fueran solicitados por EL CONTRATISTA
corresponden a los reajustes de precios pactados en EL CONRTATO los
cuales se obtienen en aplicación de las fórmulas polinómicas de reajuste
40
previstas en la clÆusula octava de dicho contrato y en el artículo 256 del
Reglamento las cuales obran en Fojas No 245 a 256 de la demanda
Por tanto este colegiado considera que LA ENTIDAD deberÆ cumplir con
cancelar a EL CONTRATISTA el pago de los reintegros del contrato
principal y del Adicional No 1 sin reconocimiento de intereses
E Determinar si corresponde ordenar al Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con el pago de S 1832095 por concepto de
mayores gastos generales derivados de las Ampliaciones de Plazo
No 1 al No 6 mÆs los intereses generados
De acuerdo con el artículo 260 del Reglamento de la Ley las
ampliaciones de plazo en los contratos de obra darÆn lugar al pago de
mayores gastos generales iguales al nœmero de días correspondientes a
la ampliación de la obra multiplicados por el gasto general diario
Como se ha podido apreciar durante la ejecución de la obra EL
CONTRATISTA solicitó seis 6 ampliaciones de plazo de las cuales
cuatro 4 fueron aprobadas mediante Resolución Regional emitidas de
manera extemporÆnea y dos 2 quedaron consentidas al no haber
habido pronunciamiento de LA ENTIDAD dentro del plazo de Leyconforme lo indica el artículo 259 del Reglamento
En efecto la primera ampliación de plazo concedida por 22 días fue
aprobada mediante Resolución No 5732006GRMOO La segunda
ampliación de plazo concedida por 38 días fue aprobada mediante
Resolución No 5742006GRMOQ Dicha ampliación de plazo no
requiere mayores gastos generales debido a que operó la paralización de
la obra
41
La tercera ampliación del plazo de la obra concedida por 18 días fue
aprobada mediante Resolución No 5752006GRMOO y la cuarta
ampliación de plazo por 20 días fue aprobada mediante Resolución No
5762006GRMOQ
Asimismo este colegiado estima que la quinta y sexta ampliación de
plazo por 25 días y 23 días respectivamente habrían quedado
consentidas atendiendo a que LA ENTIDAD dio respuesta a las mismas
fuera del plazo contemplado en el Reglamento
En tal sentido LA ENTIDAD deberÆ cumplir con el pago de los mayores
gastos a favor de EL CONTRATISTA mÆs los intereses respectivos
F Determinar si corresponde ordenar al Gobierno Regional de
Moquegua cumplir con el pago de S 3634308 por concepto de
indemnización por daæos y perjuicios derivados del adelanto directo
establecido en el artículo 240 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado mÆs los intereses
generados
1 Este Tribunal ha considerado conveniente resolver conjuntamente la los
puntos controvertidos refØridos en los literales F y G en atención a que
ambos se encuentran vinculadas entre sí por ser de índole
indemnizatoria
Sobre el particular a continuación analizaremos los elementos
constitutivos de la responsabilidad civil por daæos y perjuicios recogida en
nuestro ordenamiento aplicable el caso materia de litis a efectos de
precisar si en el presente caso nos encontramos ante la existencia de
daæos susceptibles de ser reparados patrimonialmente por LA ENTIDAD
L42
Z
El primer elemento a Ænalizar es la imputabilidad el cual nos permite
determinar si la persona natural o jurídica a la cual se le pretende atribuir
responsabilidad es capaz o se encuØntra apta para ser responsable por
los daæos que se ocasionen Cabe destacar que cuando se trata de
personas naturales el parÆmetro a tomar en cuenta es el discemimiento
del sujeto a quien se le pretende atribuir responsabilidad En cambio en
el caso de las personas jurídicas estas carecen de discernimiento de
ahí que el parÆmetro a tomar en cuenta para determinar su
responsabilidad se encuØntra en su capacidad de actuar a travØs de los
titulares de sus órganos yo representantes
Adicionalmente este colegiado advierte que en el caso específico de la
responsabilidad patrimonial recaída sobre el Estado la responsabilidad
civil que pudiera derivarse de la celebración de EL CONTRATO exige
tambiØn la verificación del requisitos de imputabilidad siendo que el
Gobierno Regiónal de Moquegua cuenta con capacidad de goce para ser
titular de derechos y obligaciones así como con capacidad para obrar a
efectos de ejercer dicha titularidad a travØs de sus representantes yo
dependientes
En ese sentido no cabe duda para este colegiado que LA ENTIDAD es
susceptible de ser responsable por los daæos que pueda ocasionar a EL
CONTRATISTA o terceros siempre y cuando se cumplan los demÆs
elementos constitutivos de la responsabilidad civil referidos a la
antijuricidad el factor de atribución el nexo causal y el daæo que
comentamos a continuación
2 Por otro lado el elemento de ilicitud se encuentra referido a la necesidad
que el daæo que se le imputa a quiØnes resulten responsables sea un
daæo injusto entendido este en un doble sentido El primero de ellos
G43
v
exige que el daæo se haya producido a partir de una conducta o una
actuación en contravención a las normas de nuestro ordenamiento
jurídico antijuricidad formal o a los principios que inspiran al orden
pœblico y a las buenas costumbres en general antijuricidad material El
segundo sentido que se le atribuye a la ilicitud comprende un anÆlisis de
las causales de exoneración de la responsabilidad las cuales ayudan a
determinar si el supuesto daæo invocado se encuentra justificado por el
ordenamiento jurídico o no
A saber una causa de exoneración de la responsabilidad civil es el
ejercicio regular de un derecho supuesto que abarca no sólo aquellos
casos en los que el hecho mismo de daæar estÆ pØrmitido por el Derecho
es decir expresamente autorizado por el ordenamiento sino ademÆs
aquellos casos en los que no teniØndose derecho a daæar se tiene un
derecho a actuar en un determinado sentido cuque ello cause daæo a
otro En este œltimo caso la Ley no lo considera daæo para efectos de la
responsabilidad extra contractual
Respecto de este œltimo supuesto el Profesor Fernando de Trazegnies
Granda seæala lo siguiente
En esta hipótesis e derecho que ejercito no estÆ dirigido a daæar
a otro sino que goza de las ventajas que me otorga una
determinada atribución Pero el Derecho sabe que gozar de esa
atribución comporta necesariamente daæar antros y o admite sin
considerarlo daæo resarcible
En el presente caso este colegiado estima que el elemento referido a la
ilicitud se verifica en la medida que LA ENTIDAD ha incumplido con las
14DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando La Responsabilidad Extracontractual Para leerel Código Civil Vol IV TOMO I Fondo Editorial Lima 2001 pag 207
L
44
v
obligaciones esenciales asumidas en virtud de EL CONTRATO seæaladas
en el presente laudo As tambiØn abona a la configuración de este
elemento que la ENTIDAD hubiere trasgredido los deberes de la buena
fe negocial como se ha mencionado en el acÆpite A anterior
pretendiendo desconocer los efectos de la resolución de EL CONTRATO
mediante la expedición de resoluciones administrativas nulas
3 En cuanto al tercer elemento el factor de atribución es importante
mencionar que el mismo sirve para determinar si existe o no una
justificación para atribuirle responsabilidad auna persona y trasladarle
peso económico del daæo La pregunta que se debe hacer en estos
casos es a título de quØ se es responsable
En ese sentido nuestro ordenamiento contempla dos tipos de factores de
atribución los mismos que se manifiestan en diversas disposiciones
contenidas en nuestro Código Civil tanto en la parte que se refiere a la
responsabilidad contractual como sería el presente caso como a la
responsabilidad extra contractual
El factor de atribución subjetivo se centra en un anÆlisis del dolo o culpa
de la persona a quien se le imputa la responsabilidad el mismo que
puede derivar de un actuar que tuvo por objeto o se llevó a cabo con la
intención de causar daæo el caso del dolo15 o que no se funda en un
Ænimo de querer causar daæo pero se leva a cabo en forma negligenteel caso de la culpa16 de manera tal que dicho comportamiento deviene
en reprochable para el mundo del derecho
15El profesor Juan Espinoza Espinoza define el dolo como la voluntad del sujeto decausar daæo Por otra lado citando a SCOGNAMIGLIO nos dice que cuando este se
refiere al dolo lo define como la previsión y voluntad de causar daæo por parte del
agente como consecuencia del propio comportamiento16
El profesor Juan Espinoza Espinoza define a la culpa como la relación entre el
comportamiento daæino y aquel requerido por el ordenamiento en las mismascircunstancias concretas con el fin de evitarla lesión de intereses ajenos
45
De ahí que el supuesto genØrico de responsabilidad subjetiva basado en
un factor de atribución de tipo subjetivo dolo o culpa donde lo que se
evalœa es el parÆmetro de diligencia del autor directo del daæo
Cabe destacar que la regla jurídica que impone al agente del daæo la
obligación de indemnizar a su víctima debe ser de aplicación a la
responsabilidad derivada del daæo causado por personas naturales y no
ala responsabilidad de las personas jurídicas toda vez que para que el
supuesto daæo atienda a un actuar doloso o culposo se necesita
conciencia y voluntad de la que sólo gozan los individuos
Por el contrario mal podríamos decir que las personas jurídicas actœan
con conciencia y voluntad en el entendido que Østas son entidades
abstractas que ejercen su capacidad de ejercicio a travØs de sus
órganos representantes yo dependientes En todo caso sería a Østos
œltimos a quiØnes se les podría imputar una responsabilidad de tipo
subjetiva que determinaría la responsabilidad de Østos œltimos frente a la
persona jurídica
Por el contrario el factor de atribución objetivo es aquel que nos permite
prescindir de un anÆlisis del dolo ó la culpa cuando nos enfrentamos a un
supuesto de responsabilidad civil La teoría del riesgo basada en la
fórmula de quien con su actividad crea las condiciones de un riesgodebe soportar las consecuencias es sin lugar a dudas el mÆs socorrido
fundamento de la responsabilidad objetiva
ESPINOZA ESPINOZA Juan Derecho de la Responsabilidad Civil Gaceta JurídicaSA2003 Lima pag 106 107
46
rZ
Por lo expuesto hasta aquí este colegiado estima que la responsabilidad
de LA ENTIDAD es de tipo objetiva y directa18 por tratarse de una
persona jurídica Motivo por el cual en el presente casó consideramos
que LA ENTIDAD sería responsable directo responsabilidad objetiva
por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en EL CONTRATO
ello sin perjuicio de la responsabilidad funcional a que hubiere lugar
4 El nexo causal siguiente elemento de la responsabilidad aconsiderar
nos ayuda a determinar quien es el verdadero causante del daæo
provocado a la víctima Este elemento se podría definir como la relación
que existe entre el hecho generador del daæo y el daæo Así en los casos
de responsabilidad subjetiva es preciso determinÆr si el daæo provocado
es una consecuencia del actuar negligente o doloso del individuo a quien
se le atribuye este tipo de responsabilidad
En efecto a efectos de atribuir respoæsabilidad a LA ENTIDAD debe
verificarse la existencia de una relación de causalidad entre el ejercicio
de las funciones de los representantes o dependientes de LA ENTIDAD y
el daæo generado a partir de dicha conducta
AI respecto el profesor ESPINOZA ESPINOZA seæala que es
importante acreditar la relación de causalidad o la ocasionalidad
necesaria entre e ejercicio de las funciones y el daæo producido Ello
implica que se tiene que acreditar a actividad dolosa o culposa del
dependiente o la responsabilidad objetiva del mismo la relación de
dependencia y edaæo ocasionado
1eCabe destacar que distinto es decir que la persona jurídica tiene una autovía indirectatoda vez que esta no es quien en sentido estricto causa el daæo que decir que lamisma tiene una responsabilidad indirecta El artículo 1981 del Código Civil por el
contrario establece una responsabilidad genØrica directa respecto de la comisión del
daæo la cual se trata de una regla aplicable a las personas jurídicas y que no hace
distingo si se trata de responsabilidad de tipo contractual o extra contractual
L47
v
No obstante existir diversas teorías en relación con el elemento del riexo
causal nuestro ordenamiento ha optado por la teoría de la causalidad
adecuada que establece que serÆ responsable aquella persona cuyo
actuar sea la causa determinante o idónea para la producción del daæo
esto es que la causa se derive del curso normal regular de las cosas o
conductas
5 El siguiente elemento que deberÆ verificarse es la existencia de un daæo
susceptible de reparación el cual comprende a las consecuencias que
deriven de la acción u omisión generadora del daæo incluyendo el lucro
cesante el daæo a la persona y el daæo moral
Como se sabe en doctrina los daæos se clasifican en patrimoniales y no
patrimoniales entendido el primero de ellos como aquel proveniente de
una lesión a derechos de naturaleza económica y el segundo de ellos
referido a la lesión de la persona en si misma como un valor espiritual
psicológico e inmaterial
El daæo patrimonial se clasifica a su vez en daæo emergente y lucro
cesante El primero de ellos referido a la pØrdida que sobreviene en el
patrimonio de la persona cuyo interØs de carÆcter patrimonial ha sido
lesionado En ese sØntido la indemnización por daæo emergente tiene
por finalidad restituir la pØrdida sufrida a causa del hecho generador del
daæo El lucro cesante estÆ referido a aquello que ha sido o dejarÆ de ser
percibido por el acreedor de la prestación a causa del incumplimiento
contractual En pocas palabras el lucro cesante a diferencia del daæo
emergente no se traduce en una disminución patrimonial sino en un no
incremento del patrimonio del sujeto perjudicado con el incumplimiento
48
Así tambiØn mencionar que el daæo extra patrimonial se conoce en materia
contractual como el daæo moral el cual se encuentra recogido por el
artículo 1322 del Código Civil
El daæo moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la víctima y a su familia En doctrina el daæo
moral es definido como aquella situación de aflicción sufrimiento dolor
que se le causa a la persona a partir del hecho daæoso
Por œltimo es de tener presente que quien alega un hecho debe
probarlo En ese sentido EL CONTRATISTA debe probar la certeza de
los daæos que el mismo ha identificado e invocado en su demanda así
como tambiØn la cuantía de los mismos
Es importante destacar que la reparación del daæo se rige por el criterio
de la equivalencia el mismo que seæala que E remedio resarcitorio
consiste en asegurar a daæado el exacto equivalente pecuniario de la
pØrdida patrimonial total sufrida por e daæado19 De ahí que la
reparación del daæo no puede significar una causa de enriquecimiento
En consecuenciÆ este colegiado estima que el monto a ser concedido a
favor de EL CONTRATISTA por concepto de indemnización deberÆ
incluir un monto indemnizatorio por daæo emergente y lucro cesante
calculado sobre la base de los medios probatorios aportados por las
partes en el presente proceso
AI respecto este colegiado ha tomado en cuenta que EL CONTRATISTA
solicitó un pago de adelanto directo con fecha 16 de setiembre de ese
mismo aæo esto es dentro de los quince 15 días contados a partir del
19ESPINOZA ESPINOZA Juan Derecho de la Responsabilidad Civil Gaceta Jurídica
SA2003 Lima pag 202
491
dia de la celebración de EL CONTRATO de fecha 5 de setiembre de
2005 adjuntando la factura y carta fianza de garantía correspondientes
tal como obra en los Folios No 45 al 48 de la demanda
Pese a que en aplicación del artículo 240 del Reglamento LA ENTIDAD
contaba con siete 7 días para efectuar la entrega del adelanto directo
solicitado vale decir a mÆs tardar el día 23 de setiembre del aæo 2005
LA ENTIDAD efectuó dicho pago el 13 de octubre de 2005 esto es veinte
20 días despuØs de vencido dicho plazo
Por tanto EL CONTRATISTA tiene derecho a recibir un resarcimiento
por los daæos y perjuicios causados por un monto equivalente al cinco
por mil 51000 del monto de EL CONTRATO por día 48457445 x
0005x20 4845745
En suma tomando en consideración el tope de setenta y cinco por mil
751000 del monto contractual 48457445 x 0075 3634308 este
colegiado determina que LA ENTIDAD deberÆ pagar a EL
CONTRATISTA la suma de S 3634308 conforme a los cÆlculos
presentados por la demandante Folios No 366 y 367 de la demanda
por concepto de reparaciones
G Determinar si corresponde ordenar al Gobierno Regional de
Moquegua cumpla con el pago de la indemnización a la que hace
referencia el artículo 227 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
De conformidad con el artículo 227 del Reglamento20 si la parte
perjudicada por la resolución de EL CONTRATO es EL CONTRATISTA
20 Artlculo 227 Efectos de la resolución
LA ENTIDAD deberÆ reconocerle la respectiva indemnización por los daæos
y perjuicios irrogados bajo responsabilidad del Titular o la mÆxima
autoridad administrativa de la Entidad segœn corresponda
AI respecto este colegiado determina que la indemnización por daæos y
perjuicios a que se refiere el literal F anterior da cumplimiento a la norma
antes mencionada
H Determinar a quiØn corresponde asumir la condena de costas y
costos del presente proceso arbitral
Conforme al artículo 267 del Reglamento los gastos incœrridos en la
tramitación de la resolución de EL CONTRATO como los notariales de
inventario y otros son de cargo de la parte que incurrió en la causal de
resolución salvo disposición distinta del laudo arbitral
En el presente caso tomando en consideración que la resolución de EL
CONTRATO ha operado por causa del incumplimiento de las
obligaciones esenciales a cargo de LA ENTIDAD corresponde a esta
œltima el pago de las costas y costos del proceso arbitral Y por tanto LA
ENTIDAD debe rembolsar a EL CONTRATISTA los pagos que Øste
hubiera efectuado por tales conceptos durante el presente proceso
arbitral
Si la parte perjudicada es la Entidad Østa ejecutarÆ las garantías que el contratistahubiera otorgado sin perjuicio de la indemnización por los mayores daæos y perjuiciosirrogados
Si la parte perjudicada es el contratista la Entidad deberÆ reconocerle la respectivaindemnización por los daæos y perjuicios irrogados bajo responsabilidad del Titular o lamÆxima autoridad administrativa de la Entidad segœn corresponda
Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrÆ ser sometida
por la parte interesada a conciliación yo arbitraje dentro de los quince 15 días hÆbiles
siguientes de comunicada la resolución Vencido ese plazo sin que se haya iniciado
ninguno de estos procedimientos se entenderÆ que la resolución del contrato ha
quedado consentida
ZL 51
L
Por las razones expuestas este colegiado procede a emitir su laudo por
acuerdo de la mayoría de sus integrantes
AI respecto se deja constancia que la `rbitra Ingeniera Vilma Luna Inga se
encuentra fuera de la ciudad de Lima razón por la cual no ha podido suscribir
este laudo No obstante ello la Ingeniera Luna ha dado su conformidad al
mismo y por tanto y de acuerdo con el artículo 49 de la Ley General de
Arbitraje la Ingeniera Luna se adhiere a la presente decisión
LAUDA EN MAYOR˝A
PRIMERO Declarar FUNDADA la Primera Pretensión de EL CONTRATISTA
a la resolución contractual y en consecuencia declarar resuelto EL CONTRATO
desde el 3 de agosto de 2006
SEGUNDO Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión de EL
CONTRATISTA por haber quedado resuelto EL CONTRATO desde el 3 de
agosto de 2006
TERCERO Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión y en consecuencia
ORDENA al Gobierno Regional de Moquegua pagar la suma de S 7497008
Setenta y Cuatro Mil Novecientos Setenta y 08100 Nuevos Soles por
concepto de pago de la Valorización de adicional de obra No 1 S3986715
reintegros del contrato principal S 1528680 mÆs el reintegro del Adicional
No 1 S 149518 y mayores gastos generales por ampliaciones de plazo
1832095 mÆs los intereses lØgales que se devenguen hasta la fecha de su
cancelación exceptuando los reintegros del Contrato Principal y Adicional No 1
que serÆn pagados sin intereses
52
i
qy
CUARTO Declarar FUNDADA la Cuarta Pretensión de EL CONTRATISTA
y en consecuencia ORDENA al Góbierno Regional de Moquegua a pagar la
suma de S 3634308 Treinta y seis mil trescientos cuarenta y tres y 08100
Nuevos Soles por concepto de resarcimiento de daæos y perjuicios por la
entrega extemporÆnea del adelanto directo fuera del plazo mÆs intereses
legales que se devenguen hasta la fecha de su cancelación
UINTO Declarar FUNDADA la QiJinta Pretensión de EL CONTRATISTA
declarando nula y sin efecto a la Resolución Ejecutiva Regional No 6302006
GRMOQ de fecha 18 de agosto del 2006 por haber quedado resuelto EL
CONTRATO desde el 3 de agosto de 2006
SEPTIMO DISPONER que el Gobierno Regional de Moquegua cubra los
gastos honorarios del Tribunal Arbitral y gastos del Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado Y por tanto LA ENTIDAD debe
rembolsar a EL CONTRATISTA los pagos que Øste hubiera efectuado por tales
conceptos durante el presente proceso arbitral
Notifíquese a las partes
lUFaGduPJoóza8o7 Psr œaarrz
IcuHOnRcanlmJefede laOficina deConclliaCibny
Arbitraje Admimstralivo 53