regimes de negociação comercial internacional e a atuação ... · investimentos de portfólio, o...
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Paraalémdomultilateralismocomercial:outrasinstânciasdenegociaçõesNegociaçõesdeacordosdeinvestimentos
Aula16(17.04)eAula17(20.04)–Tratadosbilateraisdeinvestimentos:arespostabrasileiraeosnovosAcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodeInvestimentos
•CAMPELLO,Daniela;LEMOS,Leany.Thenon-ratificationofbilateralinvestmenttreatiesinBrazil:astoryofconflictinalandofcooperation.ReviewofInternationalPoliticalEconomy,p.1-32,2015.
•MOROSINI,Fabio;BADIN,MichelleRattonSanchez.ACFI:oqueestáportrásdestainovaçãoregulatória?Pontes,v.12,n.1,p.9-12,2016.
BRONCKERS,Marco.IsInvestor–StateDisputeSettlement(ISDS)SuperiortoLitigationBeforeDomesticCourts?AnEUViewonBilateralTradeAgreements.JournalofInternationalEconomicLaw,v.18,p.655–6772015.
FERNANDES,ÉrikaCapella;FIORATI,JeteJane.OsACFIseosBITsassinadospeloBrasil:Umaanálisecomparada.RevistadeInformaçãoLegislativa,v.52,n.208,p.247-276,2015.
PhilipMorrisAsiaLimitedv.TheCommonwealthofAustralia,UNCITRAL,PCACaseNo.2012-12.Informaçõesdisponíveisem:http://www.italaw.com/cases/851.
VANDEVELDE,Kenneth.ThePoliticalEconomyofaBilateralInvestmentTreaty.TheAmericanJournalofInternationalLaw,v.92,n.4,p.621-641;1998.
Aula01•Investimentosestrangeirosecorporaçõesmultinacionais.•Antecedentes•Multinacionais?IED?•PosturahistóricadepaísesdoSuledoNortequantoaoIED•DemandaporregulaçãodoIED
•Tratadosbilateraisdeinvestimentos(BITs)
•Principaiscláusulas
•SoluçãodeDisputasInvestidor-Estado(ISDS)
•Problemas?
Aula02•BITseoBrasil•Décadade90
•Razõesquelevaramàassinaturaeposteriornãoratificaçãodos14acordosassinados.
•Novocontextoeconômicoepolíticaexternamaisassertiva.
•DesenhoeassinaturadosnovosAcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodosInvestimentos(ACFIs)
Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoSul
•AntesdaIGM,poucasrestriçõessobreasmultinacionais.
•Territórioscoloniaisabertosaosinvestimentosdospoderesimperiais.
•PMDsdaAméricaLatinaindependenteemgeralaceitavamavisãoliberaldequeoinvestimentoestrangeiroiriaaumentaroseudesenvolvimentoeconômico.
•RevoluçãoRussade1917.
Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoSul
•AadoçãodepolíticasrestritivaspelospaísesdoSulfoimaisnotávelapósaIIGM.
•Casosextremos,comnacionalizaçãodeativosocidentais:China,CoréiadoNorte,VietnãdoNorteeCuba.
•MuitosEstadosrecém-independentesimpuseramlimitessobreoIEDparapreservarasuasoberanianacional.
•60se70s:nacionalizaçãodeempresasestrangeirasseespalhounasindústriasdopetróleoedamineração.
Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoSul
•PolíticasmaisabertasàsCMsapartirdosanos1980.
•Mudançamaissignificativanaspolíticasdeeconomiasdetransição,especialmentenaChina.
•Aindaassim,algunsgovernos:
•Impuseramexigênciasdeconteúdolocaleexportadorparaempresasmultinacionais;
•PressionaramCMsparaentraremjointventurescomempresaslocais.
Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoSul
•Atualmente,amaioriadospaísesbuscaatrairIED.
•MaiorfontedefinanciamentoexternoparaosPMDs;
•DuranteascrisesfinanceirasencontraramnoIEDuminvestimentomaisestáveldoqueoutrosfluxosdecapital;
•Enquantoclassificaçõesdeinvestimentoeconsideraçõesfinanceirasdecurtoprazoinfluenciamoacessoaocréditobancárioeinvestimentosdeportfólio,oIEDrespondemaisafundamentoseconômicossubjacentes.
Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoNorte
•AEuropaOcidentalseguiupolíticasmaisabertasdoqueosEUAapósaIGM
•PosiçõesseinvertemapósaIIGM,quandoosEUAemergiramcomopotênciahegemônicamundial.
•Liberaisquandocompetitivos,protecionistasquandomenoscompetitivos.
Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoNorte
•Políticaseuropeiasmaisrestritivasnadécadade1960.
•Promoçãodecampeõesnacionaisemindústrias-chave,subsidiandoapesquisa,encorajandofusões,eaumentandoascompraspúblicasdeempresasnacionais;
•Exigênciadequemultinacionaisestrangeirascontribuíssemparaacriaçãodeempregoepromoçãodasexportações.
Entre50e70,osEUAnãosóprotegeramsuasmultinacionais,mastambémaspressionaramporrazõespolíticaseeconômicas:
•Viamsuasmultinacionaiscomoinstrumentosdepolíticaexterna(proibiçãodenegociarcompaísescomunistas);
•Limitesàsaídadecapitaisdassuasfiliaisestrangeirasporproblemasnabalançadepagamentos.
•Passamaadotaralgumaspolíticasrestritivasem1980e1990.
•Compraporestrangeirosdeempresasnorte-americanasde
altatecnologia;
•PreocupaçãocomodomínioestrangeiroemáreasligadasàproduçãomilitarnosEUA.
UmregimeparaoIED:Oquepodeserregulado?
•Liberaisortodoxos•RegulaçãodocomportamentodosEstadosreceptorese
máximaproteçãoparaosinvestidores.
X
•Realistas•RestriçõeslegítimasaoIEDparaevitarconflitoscomo
interesseesegurançanacionais.
•Materialistashistóricos•Acordossobreinvestimentosdevemregularasmultinacionais,
enãoosEstadosreceptores.•Demandaporacordosmaisequilibrados.
Semumregimeglobalpróprio
•TRIMS,GATSeTRIPS.
•NegociaçõesnaOCDE,em1995.
•MultialteralAgreementonInvestment(MAI).
•NãovinculariapaísesforadaOCDE;
•CoalizaçãodeONGslançouamaisefetivaoposiçãoaoMAI(leaks).
•Ameaçaaosdireitoshumanos,padrõestrabalhistaseambientais,eaodesenvolvimentodosPMDs.
•RodadaDoha.
Proteçãobilateraldoinvestimentoestrangeiro•Entre1923e1938:TratadosdeAmizade,ComércioeRelaçõesConsulares(FCCRs).
•Entre1946e1966:TratadosdeAmizade,ComércioeNavegação(FCNs).•Proteçãoexplícitaparainvestidoresestrangeiros.
•SoluçãodedisputaspelaCIJ.
•Décadade1970–TratadoBilateraldeInvestimentos(BIT)
TratadosBilateraisdeInvestimentos(BIT)•70s:programasdeTBIs–EUA,França,UK,Japão
•Diferentedostratadoscomerciaisanteriores.
•FocamexclusivamenteemquestõesdeinvestimentosetêmcomoalvoosPEDs.
•Permitemdemandasdoinvestidorsemquesejamesgotadososrecursosdomésticos.
BITs–Direitosparaosinvestidoresestrangeiros:
•Definição
•Tratamentonãodiscriminatório:NMFeTNparaassubsidiáriasdasmultinacionais
•Tratamentojustoeequitativo
•Expropriaçãodepropriedadessujeitaarequisitos(interessepúblico-nãodiscriminação-devidoprocessolegal-pagamentodeindenização)
•CláusulaHull:indenizaçãopronta,adequadaeefetiva
BITs–Direitosparaosinvestidoresestrangeiros:
•Livretransferênciadefundos•Direitoderepatriarlucros
•Proibiçãoderequisitosdedesempenhopelopaísanfitrião
•Conteúdolocaleconteúdoexportador
•Cláusulainvestidor-Estado
SoluçãodeDisputasInvestidor-Estado(ISDS)•SistemainternacionalondeasCMspodemprocessarosgovernosdepaísesnosquaisinvestempelaviolação(efetivaoupresumida)deseusdireitosdepropriedade.
•AcordosinternacionaisdãoacessoaoISDS,soboqualtribunaisinternacionaisadhocdecidemquandoounãoumaCMsmerececompensação.•Maisde3000acordos,compelomenos2700BITs.
•Desde1990,maisde100paísesprocessados.
Justificativas(doinvestidor)
•Jurisdiçãoestatalnãoéconsideradasuficientementeimparcialparajulgartaiscasos.
• Arbitragemconsideradamenoscustosaemaiseficiente.
•Ofereceàspartesaoportunidadedeescolherárbitrosmaisneutroseconfiáveis,comexperiênciaespecífica.
Justificativas(doinvestidor)
•Acessodiretoaumfóruminternacionalparaoinvestidor.
•Elementodeconfiançajurídicaparadecidirinvestiremalgumpaís.
•“Despolitização”dasdisputassobreinvestimentos.
Problemas1)Umasériedepolíticaspodemserafetadas.
•OSistemaISDSpodedecidiradequadamenteentreobjetivoseprioridadeseconômicosesociais?
•AviolaçãodeumdireitodepropriedadedeumaCMpodecorresponderaumaregulaçãogovernamentallegítima.
•Limitaoespaçopolíticodosgovernos.Policyspace
•Relutânciaaintroduzirregulaçõesquepossamexporosmesmosareclamaçõesdeinvestidores.
Problemas1)Umasériedepolíticaspodemserprocessadasjuridicamente.
•Argentina:políticasmacroeconômicas.•AustráliaeUruguai:políticascontraotabaco.•CostaRica:leisdepreservaçãoambiental.
2)Emcontraste,oISDScriaumcaminhodeumamãosó:
•Corporaçõespodemprocessargovernos,masocontrárionãoépossível.
Problemas3)Arbitragemadhoc,semtransparênciaesempossibilidadedeapelação.
•Casosdecididosporárbitroscontratadossomenteparaocaso.Justiçaprivada
•Normalmente,oinvestidorapontaumárbitro,oEstadoanfitriãoapontaumsegundo,easduasparteseosárbitrosapontamumterceiroparaconduzirocaso.
•Apósadecisão,sãopagospelasparteseotribunalédissolvido.
Problemas4)Forçaincomumnocampododireitointernacional.
•Árbitrospodemordenargovernosapagarememmoedaparaoinvestidor.
•Investidorpodeexecutarasdecisõescomaforçatotaldostribunaisdomésticos.
TratadosBilateraisdeInvestimentos(BIT)•PaísesdaAméricadoSulhistoricamenteentreosmaisreativosàliberalizaçãoeproteçãodoIED.
•FortementeinfluenciadospelaDoutrinaCalvo.
•Estrangeirosdeveriamreceberomesmotratamentodeinvestidoresdomésticoseestarsujeitosàregulaçãoetribunaisnacionais.
•NenhumpaísdaregiãoassinouaConvençãodeWashingtonquandoelafoiestabelecida.
•30anosdepois,comexceçãodoBrasil,todasasmaioreseconomiasdaregiãosejuntaramaoCIADIecorreramparaconcluirBITs.
BrasileosTratadosBilateraisdeInvestimentos(BIT)•AsnegociaçõesenvolvendooBrasilforamemsuamaioriainiciadaspelosgovernosdospaísesparceiros.
•Porvezesoferecidoscomoummeiodeatrairinvestimentos.
•Emoutrasapresentadoscomopré-requisitosparainvestimentos.
•CMsjáestabelecidasnopaístambémfizeramlobbyparapolíticascomoliberalizaçãodetransferênciatransfronteiriçadecapitaisetratamentonacionais,queestavamincluídasnosBITs.
•OsprincipaisjornaisnacionaistambémfizeramcampanhaexplícitaporumapolíticamaisabertaemrelaçãoaoIED.
EspecificidadesdocasodoBrasil•Divergedocomportamentodamaiorpartedaseconomiasemergentesnosanos1990,quefrequentementeratificaramostratadosassinadossemgrandesdebatespolíticos.
•Diferedaexperiênciabrasileiranoquedizrespeitoalegislaçõessemelhantes.
•AomesmotempoqueosBITseramnegociados,oCongressoaprovoudiversaspolíticasfavoráveisaosinvestidores.
•Osistemapolíticobrasileiroénotórioporterumexecutivomuitoforte,historicamentecomsucessonaaprovaçãodelegislaçãoemgeralenaratificaçãodetratadosinternacionais.
ObjeçõesemrelaçãoaosBITsassinados
•Aabrangênciadoconceitodeinvestimento,quefavoreceriaocapitalespeculativo.
•Aarbitrageminternacional,quepermitiriaqueempresasestrangeirasunilateralmenteevitassemostribunaisdomésticos.
•AcláusuladaNMF,queimpediriaqueoBrasilnegociassecondiçõesespeciaiscomoutrosPEDs.
•Oconflitoentreumnovoquadrodecompensaçãoparaexpropriaçõeseregrasconstitucionaisnamatéria.
Emdezembrode2002,FHCretirouosseisprojetosdoCongressoBrasileiro,enquantoosoutrosoitonuncatinhasidoenviadosaoCongresso.
•AindaqueoexecutivotenhafalhadonaratificaçãodosBITs,tevesucessonaaprovaçãodamaiorpartedaspolíticasdemandadasporinvestidoresestrangeirospormeiodecanaisalternativos(Min.Fazenda/BC).
•Tratamentonacionalparaempresasestrangeiraselivretransferênciadecapitais.
•FicaramdeforaacláusuladeNMFeaarbitrageminternacional.
AcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodeInvestimentos
•IEDdobradoem5anos.•Interessesprivados+políticanacional.
•Consultascomosetorprivado.
•Em2012,aCAMEXconcedeumandatoformalaumGrupoTécnicodeEstudosEstratégicosdoExterior(GTEX)paratrabalharnorascunhodeumnovoacordodeinvestimento.
AcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodeInvestimentos•ModeloaprovadopelaCAMEXem2013,e,então,propostoaosEstadosnosquaisasempresasbrasileirasmaisconsistentementeinvestiam.
•Demarçoadezembrode2015.•África-Moçambique,AngolaeMalaui.
•AméricaLatina-México,Colômbia,ChileePeru.
•NegociandocomÁfricadoSul,Argélia,MarrocoseTunísia.
•AindacomometaaassinaturadeACFIscomRepúblicaDominicanaeNigéria.
AcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodeInvestimentos
•ModelodesenhadoconsiderandoasespecifidadeseconômicasdeumPEDcomooBrasil
•Receptorhistóricodeinvestimentos,
•Exportadortardiodecapital,
•Atualcombinaçãodeambos.
AcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodeInvestimentos
Trêspilaresbásicos
•Governançainstitucional;
•Mecanismosparamitigaçãoderiscoseprevençãodecontrovérsias;e
•Agendastemáticasparacooperaçãoefacilitaçãodosinvestimentos.
ComitêConjunto•Órgãoresponsávelpormonitoraraimplementação.•Prospecçãoeofomentodeoportunidadesparaa
expansãodosinvestimentos;
•Estabelecimentodeumaagendaparaapromoçãoefacilitaçãodeinvestimentos(GT’stambémcomset.priv.)
•PautainicialdetemasaseremabordadospeloCC(anexo):
•Vistosdenegócios,pagamentoseremessasdemoeda,regulamentaçãoambientaletécnica,cooperaçãoinstitucionalnoplanejamentoenergéticoedegestão,intercâmbioepromoçãodatecnologiaedaciência,formaçãodaforçadetrabalho,logísticaetransporte.
PontosFocais(Ombusdman)•EloentreosinvestidoreseoEstadoanfitrião.InteragemcomoutrosórgãosdoEstadopara:
•Responderaperguntasdeinvestidores;•Fornecerinformações;•Comunicarsugestõeserespostasaosinvestidores.
•OsPontosFocaistambéminteragemunscomosoutrosparacompartilharefornecerinformaçõesrelevantesàoutrapartedoacordo.
Proteçãodeinvestimentoeresoluçãodediferenças•Diferençasemrelaçãoaacordostradicionais(BITs):•Semproibiçãoexpressadeexpropriaçõesindiretas.
•Semobrigaçãodeassegurarumtratamentojustoeequitativoainvestimentoseinvestidores.
•Objetodaproteçãodospadrões:
•ACFIsassinadoscomChile,Colômbia,Malaui,MéxicoeMoçambiquevinculamadefiniçãodeinvestimentoàproduçãodebenseserviços.
Mecanismosderesoluçãodediferençasinvestidor-Estado
•CCePFcomo“mediadores”.
•Resolverosproblemasantesqueatinjamoníveldedisputaouintervirparaajudarnaresoluçãodasdiferençaspormeiodanegociação.
•ArbitragemEstado-Estadocomoopçãoquandooprocedimentodeconsultaenegociação.•Deveseriniciadoporumapartedoacordo(nãoinv.).•Representantesdoinvestidoredosgovernosenvolvidasnaquestãodeverãoserconvidadosaparticipardasnegociaçõessemprequepossível.