REGIMEN REGIMEN CONTRACTUALCONTRACTUAL

Dr. Fernando ValdezDr. Fernando Valdez20092009

Situación actual del Contrato y el CódigoSituación actual del Contrato y el Código

Cual es la situación actual se pregunta Lorenzetti? Código Civil y muchas leyes especiales para distintos sectores de

actividad y ciudadanos La idea de ordenar la sociedad que se tuvo antaño (S. XVIII) ha perimido. El Código ha perdido centralidad. Es sustituido por la constitucionalización del Derecho Civil y el orden

codificado por el Sistema de Normas Fundamentales. La explosión del Código produjo un fraccionamiento del orden, similar al

planetario. Se han creado microsistemas jurídicos, igual que los planetas giran con su propia autonomía , su vida es singular; el código los ilumina, colabora con su vida pero ya no puede incidir directamente sobre ellos.(Wittgenstein- viejo centro de la ciudad y barrios nuevos-reliquias históricas)

Los microsistemas: La EmpresaLos microsistemas: La Empresa

Se ha producido una inversión de la ley de Maine. La tendencia de la civilización es del status al contrato decía en 1891. hoy advertimos la tendencia contraria del Contrato al Derecho Estatutario.

Desintegración del Código Comercio por las leyes especiales (ley de Quiebras, Sociedades, Navegación, Patentes, Cooperativas, Transferencias de Tecnología, Inversiones Extranjeras, Abastecimiento, Lealtad Comercial, Títulos Valores, Contrato de Seguro, Entidades Financieras, Bolsas, Compraventa Internacional. La materia mas importante esta regulada por leyes especiales que no son aplicaciones particularizadas de la norma general que se encuentra en el Código sino verdaderos Estatutos Especiales.

Además el Derecho Comercial sufre un defecto de origen, fue pensado como subsidio para la clase comerciante prescindiendo de toda consideración de la otra parte: el consumidor.

El movimiento consumerista desde los años 70 viene modificando la legislación comercial mediante instituciones de todo tipo que afectan las nociones tradicionales: las venta al público, las ventas domiciliarias, por correo, etc.

Microsistema de Protección del ConsumidorMicrosistema de Protección del Consumidor El Derecho Civil codificado regula los contratos subsidiariamente, respeta

la autonomía privada, la ayuda supletoriamente, recortándola a través del orden público imperativo. Las nulidades son expresas y conducen a la frustración del negocio.

El derecho de protección a los consumidores ha cambiado todo eso. Ab initio instala un orden protectorio que deroga el principio general de

la igualdad de los ciudadanos. El mito de la igualdad. Lo supletorio se torna imperativo. Surgen nulidades virtuales y se pretende el mantenimiento del propósito

práctico perseguido por los contratantes Sistemas de módulos abiertos para la calificación de cláusulas contractuales

abusivas, “listados de cláusulas negras y grises”, control administrativo previo, desechamiento de algunas cláusulas manteniendo el negocio y rediseñándolo, todo impensado en el derecho común.

El Derecho Civil construyo el principio de los efectos relativos de los contratos, el Derecho del Consumidor lo destruyó al sugerir la imputación de responsabilidad al fabricante, diseñador, mayorista, al titular de la marca que no han celebrado contrato alguno con el consumidor. Como ocurre en la ley brasileña del 90.

Microsistema de Protección del ConsumidorMicrosistema de Protección del Consumidor

Se conceden acciones al consumidor, al usuario, a miembros del grupo familiar, a las asociaciones de consumidores que tampoco han tenido vínculos convencionales previos. Relación de Consumo.

La responsabilidad precontractual, del Derecho Civil Clásico por retiro intempestivo de las tratativas tiene por objeto evitar el retiro incausado, arbitrario, dañoso. Esto es modificado al facilitarse el retiro rápido, intempestivo del consumidor en las ventas a domicilio.

Como se ve en estos ejemplos el Derecho del Consumidor diseña sus propios principios diferentes a los del Derecho Civil Clásico.

Es habitual que tenga normas procesales particularizadas que protegen derechos individuales homogéneos o difusos, y sus propios tribunales de menor cuantía o arbítrales.

Descodificación interna: se parcializa y especializa el enfoque en áreas como alimentos, fármacos, viviendas, crédito, reguladas por una enorme cantidad de resoluciones, acuerdos directivas, instructivos, etc. incluso con sus respectivos enfoques doctrinarios especializados.

Estamos en presencia de un verdadero microsistema de protección al consumidor con sus principios, normas, fuentes de creación , doctrina y jurisprudencia particularizados.

La constitucionalizaciónLa constitucionalización

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

La constitucionalizaciónLa constitucionalización

Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción … en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Los Contratos en el Código Civil: Los Contratos en el Código Civil:

• El artículo 1137 del Código Civil, define al CONTRATO: CONTRATO: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

• El articulo 1197 reza :Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma.

Pilares del Contrato:Pilares del Contrato:

Los pilares clásicos tradicionales de la teoría general del contrato han sido:

a) el consensualismob) la autonomía de la voluntadc) la fuerza obligatoria de lo convenido d) el efecto relativo

Si bien no han sido reducidos a meras pilastras decorativas, actualmente no tienen el sentido que se les atribuyó en el siglo XIX y en buena parte del siglo XX.

a) El Consensualismo:a) El Consensualismo:

La teoría del contrato adoptada por los Códigos del siglo XIX consideró a la voluntad humana "como eje de la obligación" por lo cual "si alguien queda obligado es porque ha querido obligarse" , mediante un proceso evolutivo orientado por "el abandono del principio formal" .

El sistema tradicional de los Códigos exige el consentimiento (duorum vel plurium in eadem placitum consensus ad constituendum obligationem) para que haya contrato, lo cual impone que el acuerdo verse sobre todas sus cláusulas, tanto las esenciales como las secundarias, y por lo tanto no existe contrato cuando no ha sido logrado acuerdo sobre alguno de los aspectos del negocio, por mínima que sea su importancia.

Se atenuó la exigencia de que la formación del contrato dependa de una declaración de la voluntad, considerando bastante a una mera manifestación.

Hubo una "notable modificación de los conceptos clásicos en punto a la determinación de bajo qué circunstancias una manifestación de voluntad obliga a su autor", abandonándose la concepción voluntarista en términos dogmáticos y reemplazándola por una concepción calificable como situacionista según la cual, el sujeto emisor de una manifestación de voluntad también queda obligado en tanto cuanto tal manifestación haya podido influir en otro sujeto, que resultaría perjudicado si ese declarante no quedase obligado.

Hoy "El consentimiento juega una función vital en el desencadenamiento de obligaciones, pero sólo una función secundaria (trivial) en conformar y dar sustancia al contrato", porque "la relación misma puede ser una fuente de obligaciones contractuales" .

b) Autonomía de la Voluntad:b) Autonomía de la Voluntad:

La idea de libertad negocial estuvo "en la base del Derecho privado antiguo", en el cual "la lex publica no aporta restricciones al dominio de la legislación privada sino allí donde el interés de todos lo exige imperiosamente"

Desde siempre la autonomía de la voluntad ha estado subordinada a las normas imperativas de orden público. Pero el concepto clásico de orden público ha variado, pasando del "orden público moral fundado en las buenas costumbres" a la concepción más moderna de orden público económico.

En la perspectiva de protección, el orden público económico tiende a resguardar a una de las partes así como a mantener el equilibrio interno del contrato, fijando a tal fin "un mínimo y un máximo de protección". Aunque "ya no existe la misma protección que era pretendida", el orden público económico de protección "permanece vivaz”.

En el Derecho del consumidor tiene aplicación constante la descalificación de las cláusulas vejatorias, y en función del orden público económico de protección "la sanción más eficaz es dejar a una parte dueña del contrato", en tanto "la otra sabe que debe temer todo: será forzada a cumplir si el contrato le resulta desventajoso y no podrá exigir el cumplimiento si tiene interés en él". Todo ello en el marco de protección a la debilidad jurídica, que es acentuada a favor del subconsumidor o consumidor particularmente frágil.

c) Fuerza Obligatoria:c) Fuerza Obligatoria:

En la realidad negocial moderna se exige que haya comportamiento de buena fe desde que las partes entraron en conversaciones con miras a la celebración de un contrato, esto es desde antes de que haya sido emitida una oferta, en el curso de los denominados pourparlers.

Las partes deben actuar de buena fe durante la ejecución del contrato, el cual genera obligaciones secundarias pues las vincula con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior, a las prácticas establecidas entre las partes, a los usos si no han sido excluidos expresamente y a la equidad , teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte.

d) Efectos Jurídicos Relativos:d) Efectos Jurídicos Relativos: En el Derecho clásico el efecto relativo del contrato significó que no puede hacer

surgir obligaciones a cargo de terceros (art. 1165, Cód. Civil francés), y que los terceros no tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no hayan convenido (art. 1121, Cód. Civil francés). Pero en el Derecho actual es menester realizar precisiones sobre algunas otras cuestiones vinculadas a los terceros:

Se considera que el contrato genera una relación creditoria oponible a los terceros, y que éstos no tienen derecho a inmiscuirse en ella mediante actos que incidan sobre el deudor, sobre la cosa debida, o sobre la posición jurídica del acreedor.

Se admite la transmisión de la posición contractual, mediante la cual un tercero toma la misma situación jurídica del cedente en el contrato básico, asumiendo sus derechos y facultades, y sus obligaciones y deberes, como mecanismo de sucesión a través de un fenómeno unitario traslativo que implica un paso del contrato.

La teoría de los grupos de contratos concibe un plexo obligatorio que incluye a partes formalmente distintas de relaciones singulares ligadas entre sí por una finalidad económica global, sea mediante conjuntos de contratos con identidad de causa, sea mediante cadenas de contratos con identidad de objeto.

Artículos Contemplados en la Ley 26.361:Artículos Contemplados en la Ley 26.361:

Artículo 37: cláusulas abusivas

Artículo 38: 1. contratos de adhesión2. contratos en formularios3. cláusulas predispuestas

Artículo 39: contratos tipo que requieren la aprobación de determinada autoridad administrativa

Artículo 37:Artículo 37:• Interpretación:Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la

responsabilidad por daños;b) Las cláusulas que importen o restricción de los derechos del consumidor o

amplíen los derechos de la otra parte;c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión

de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa al conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

Cláusulas Abusivas:Cláusulas Abusivas:

Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.

La Ley de Defensa al Consumidor determina la existencia de cláusulas abusivas, estableciendo una especie de tamiz por el que deberán pasar los contratos de consumo, para detectar cuales pueden ser las condiciones que se considerarán inexistentes. Este filtro consiste en dilucidar si las cláusulas del acuerdo implican:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.

b) Las cláusulas que importen una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

a)a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.limiten la responsabilidad por daños.

Para Lorenzetti la desnaturalización es entendida como un apartamiento injustificado del Derecho Positivo, por lo que si una cláusula se aparta de ese modelo de razonabilidad sin un motivo justificado, será irrazonable, convirtiéndose en una cláusula que “desnaturaliza” lo natural, lo normal. Resulta que el derecho dispositivo es un deber ser, un modelo que el legislador considera razonable y que lo suministra a las partes para que lo tomen en cuenta.

Farina define a la desnaturalización de una obligación es sujetarla a la condición de que tanto su cumplimiento como el modo de cumplirla, o bien las obligaciones a cargo del consumidor y derechos que éste puede pretender, dependan de la voluntad del proveedor.

En suma, toda cláusula que faculte unilateralmente al proveedor del bien o servicio a modificar las condiciones del contrato o a variar las características o calidad del bien o servicio, constituirá una desnaturalización del principio instaurado por la ley.

Caben los siguientes supuestos:

a) Facultad del comerciante de desistir el contrato a su simple arbitrio.

b) Indeterminación de la fecha de cumplimiento por parte de le empresa.

c) Indeterminación del precio.

d) Imprecisión respecto del lugar de cumplimiento.

e) Falta de reciprocidad del trato.

f) Prohibición de que el comerciante o empresario limite su responsabilidad por daños.

b) b) Las cláusulas que importen una renuncia o Las cláusulas que importen una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.amplíen los derechos de la otra parte.

La ley se está refiriendo a la invalidez de la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o a la ampliación de las prerrogativas de la otra parte que surgen de las normas supletorias aplicables a cada supuesto. Para ello, las normas supletorias aplicables a los contratos de consumo no pueden modificarse consagrando circunstancias que coloquen al consumidor en peor situación que la prevista por ellas mismas. La legislación establece una serie de normas dispositivas que resultan ser el plexo de prerrogativas correspondientes al proveedor de bienes o servicios. Cualquier determinación contractual que signifique una ampliación a favor del proveedor de las facultades que en virtud de esas normas le corresponden, tildará de abusiva dicha cláusula.

Derechos Irrenunciables del Usuario:1) A la información veraz y completa;2) A la seguridad por los servicios prestados;3) A la protección de la salud e integridad física ante los posibles riesgos

derivados de los servicios prestados.

c) c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.perjuicio del consumidor.

En las condiciones generales de contratación el comerciante suele establecer que él no será responsable mientras el consumidor no lo pruebe; con esto pretende exonerarse incluso de la responsabilidad objetiva.

Aunque se pretenda invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, deberá ser comerciante el que “deba probar la forma en que se han ocurrido los hechos o las circunstancias que permitan liberarlo de responsabilidad”

Cláusulas Abusivas Anexo Res. 53-2003 Cláusulas Abusivas Anexo Res. 53-2003 a) Las que confieran a los proveedores la exclusividad en la interpretación de los

contratos y determinar cuando una prestación está dada correctamente. b) Las que le autoricen a efectuar modificaciones que no están previstas,

informadas, conforme a parámetros contenidos en el contrato y notificadas con suficiente antelación al consumidor.

c) Las que le permitan rescindir sin causa el contrato no mediando incumplimiento del consumidor.

d) Las que vinculen definitivamente al consumidor mientras que el proveedor pueda unilateralmente rechazar la contratación.

e) Las que limiten al consumidor en el ejercicio de derechos o acciones judiciales, por ejemplo impidiéndole recusar al juez o estableciendo que el juicio pueda llevarse a cabo en lugar distinto de su domicilio.

f) Las que autoricen a compensar deudas, cuando la legislación especial no lo autoriza y, en caso de existir norma que lo autorice, deberá ser consignado en el contrato.

g) Las que excluyan en forma indebida la responsabilidad del proveedor. h) Las que establezcan que para dar de baja un servicio el consumidor deba,

previamente, cancelar las deudas pendientes. i) Las que faculten al proveedor a suministrar otro producto o servicio no contratado. j) Las que impongan una representación al consumidor para que este ejerza sus

derechos. k) Las que infrinjan normas de protección del medio ambiente.

Ejemplos en algunos contratos de consumoEjemplos en algunos contratos de consumo En contratos de medicina prepaga, el aumento de la cuota al llegar a cierta edad si

ello no está informado fehacientemente en forma previa; En contratos de tarjeta de crédito, la rescisión intempestiva y encausada; En contratos de adhesión a un plan de ahorro, ya que quien lo suscribe debe esperar

la conformidad de la administradora para incorporarlo a un grupo; También se da este caso en los contratos de planes de ahorro, ya que se fija la

jurisdicción de los Tribunales de la Capital Federal en caso de litigio, por más que el contrato se haya celebrado en el interior del país (domicilio del adherente). Si el suscriptor contrató, por ejemplo, en la ciudad de Salta, podrá litigar en los Tribunales de la misma;

En casos de paquetes bancarios. Si el consumidor tiene una cuenta corriente y una tarjeta de crédito y adeuda por este último servicio, al depositar en su cuenta corriente una determinada suma de dinero, el banco le imputa el depósito para el saldo de deuda de dicha tarjeta;

En casos de mala praxis de los médicos pertenecientes a una empresa de medicina prepaga, ésta no se puede desligar de responsabilidad;

En casos como los de medicina prepaga, TV por cable, telefonía celular, etc., en que se siguen generando cargos hasta tanto se abone lo adeudado, manteniendo cautivo al consumidor;

En casos como la remisión de una tarjeta de crédito por parte de la entidad bancaria en donde el usuario tiene cuenta corriente, sin que éste la haya solicitado expresamente;

En casos como las pólizas de seguros que prevén la representación del asegurado mediante abogados de la compañía. También, el otorgamiento de mandato a un representante para ejercer la administración de un consorcio de un inmueble que el consumidor adquiere.

Artículo 38:Artículo 38:

Contrato de Adhesión. Contratos en formularios.

La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.

Cuestiones contempladas por el artículo 38:Cuestiones contempladas por el artículo 38:

a) Las cláusulas uniformes, generales, estandarizadas, se refieren el contenido del contrato y generalmente se manifiestan mediante las condiciones generales de contratación

b) Los contratos en formularios, así como lo contratos de hechos en formularios reproducidos en serie, hacen mención a una forma de instrumentar los contratos, de uso común en el comercio.

c) Los contratos de adhesión se refieren al modo y a las condiciones en que el adherente celebra el contrato: sometiéndose a las clausulas predispuestas por el empresario.

d) La parte del artículo que habla de “Contratos de adhesión o similares” permite incluir en la normativa las condiciones generales de contratación que se formulan públicamente por medio de carteles, pantallas o anuncios; y si bien la parte segunda del artículo se refiere a los contratos hechos en formularios, no excluye de sus previsiones las condiciones generales difundidas por esos medios, pues se trata de cláusulas o condiciones predispuestas unilateralmente por el empresario, lo cual queda comprendido en la expresión “similares”.

Contratos de Adhesión y Formulario:Contratos de Adhesión y Formulario:

Contrato de Adhesión:Contrato de Adhesión: Contrato Formulario: Contrato Formulario:

Aquel negocio en cuya celebración, las cláusulas previamente determinadas por una de las partes no admiten ser discutidas por la otra, que no tiene la posibilidad de introducir modificaciones; si no quiere aceptarlas debe abstenerse de celebrar el contrato, pues las propias circunstancias y las características de éste impiden cualquier negociación.

Es aquel cuyo texto viene impreso, y en el cual las partes se limitan a llenar los blancos dejados a propósito para individualizar al cliente y especificar ciertos datos particulares de cada caso.

Contratos por Adhesión:Contratos por Adhesión:

Tres cuestiones fundamentales:

a) Determinar hasta que punto puede decirse que quien entra en la relación con la empresa y se adhiere a las condiciones prefijadas ha tenido conocimiento de ellas y otorga, respecto de su contenido, un verdadero consentimiento y, en consecuencia, celebra un genuino contrato.

b) Aun cuando el consumidor haya tenido conocimiento de todo su contenido, podrá, no obstante, impugnar las cláusulas que violen las prohibiciones del art. 37.

c) Existen reglas que imponen una intervención del poder público, sometiendo determinadas condiciones de la contratación por adhesión a la previa aprobación del organismo administrativo pertinente.

Artículo 39:Artículo 39:

Modificación contratos tipo.

Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.

Obligaciones emergentes del art. 39:Obligaciones emergentes del art. 39: Este artículo impone la obligación de hacer cumplir y respetar las

disposiciones de la Ley de Defensa al consumidor, a las pertinentes autoridades nacionales o provinciales de las que dependa aprobar el contenido de contratos tipo según la normativa específica.

Contrato Autorizado:Contrato Autorizado:

Es aquel que, en virtud de una disposición legal, necesita ser aprobado por la pertinente dependencia administrativa.

Este contrato nos plantea la dificultad de saber hasta qué punto el cliente puede impugnar las condiciones generales que han sido aprobadas por el órgano de fiscalización.