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ESTUDIO JURIDICO ETCHEBERRY
Procedimiento: Especial.
Materia: Recurso de protección.
Recurrente: Marcelo Castillo Sánchez
R.U.T.: 10.396.227-7
Abogado Patrocinante:
y Apoderado: Marcelo Castillo Sánchez
R.U.T.: 10.396.227-7
Recurrido: Comisión Regional del Medio Ambiente de la XI
Región.
R.U.T.: 60.511.110-6
En lo principal: Interpone recurso de protección en contra de Acuerdo n.°
0101/2008, de 28 de julio de 2008, de la COREMA de la XI Región;
En el primer otrosí: Acompaña documentos;
En el segundo otrosí: Solicita orden de no innovar;
En el tercer otrosí: Téngase presente.
ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE
MARCELO CASTILLO SÁNCHEZ, abogado, con domicilio para estos efectos
en calle Klenner n.º 47-B, comuna de Coyhaique, ESTUDIO JURÍDICO
ETCHEBERRY, a la I. Corte de Apelaciones de Coyhaique, con respeto, digo:
Que, encontrándome dentro de plazo, interpongo recurso de protección en
contra del Acuerdo n.° 0101/2008, de 17 de julio de 2008, de la COREMA de la
XI Región, representada por su Presidente, Sr. René Semim Carrasco Lobo,
funcionario público, ambos con domicilio en Plaza n.° 485, comuna de
Coyhaique; por cuanto dicho órgano, en forma arbitraria e ilegal, omitió
pronunciarse sobre la solicitud hecha por don Marcelo Castillo Sánchez, con
fecha 17 de julio de 2008, para que se cumpliera efectivamente el “Tratado de
Medio Ambiente entre Chile y Argentina”, firmado el año 1991, y su “Protocolo
Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre Chile y
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Argentina” en la evaluación ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”.
Asimismo, omitió dictar la respectiva resolución que lleve a efecto dicho acuerdo,
como dispone el artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos
Administartivos.
Este acuerdo fue notificado al recurrente mediante carta depositada en
las oficinas de Chilexpress con fecha 29 de agosto de 2008.
Este acto u omisión ilegal afecta, perturba y amenaza el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación y la igualdad ante la ley, derechos
que se encuentran reconocidos en los números 8 y 2 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República.
Por lo anterior, solicito a US. ILTMA.:
a) Que deje sin efecto el Acuerdo n.° 0101/2008, de 28 de julio de 2008,
de la COREMA de la XI Región;
b) Que ordene a la COREMA de la XI Región que de curso regular a la
solicitud de don Marcelo Castillo Sánchez, de fecha 17 de julio de 2008,
iniciando, instruyendo y finalizando el respectivo procedimiento, conforme a los
artículos 28 y siguientes de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos
Administrativos, con el objeto que se cumpla efectivamente el “Tratado de Medio
Ambiente entre Chile y Argentina”, firmado el año 1991, y el artículo 5.° de su
“Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre Chile
y Argentina” en la evaluación ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”; y/o
c) Que adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los
afectados.
Y todo ello con expresa condenación en costas.
Los argumentos de hecho y de derecho en que se funda este recurso son
los siguientes:
I) LOS HECHOS
1.- Con fecha 17 de julio de 2008, presenté a la COREMA de la XI Región una
solicitud administrativa, conforme el derecho que me conceden los artículos 28 y
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siguientes de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, para el inicio
de un procedimiento administrativo para el cumplimiento efectivo del “Tratado
entre la República de Chile y la República de Argentina sobre Medio Ambiente, y
sus Protocolos”, suscritos en Buenos Aires en 1991, que fueron promulgados por
Decreto Supremo Nº 67, de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y
publicados en el Diario Oficial de 14 de abril de 1993, entre los que se incluye el
“Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la
República de Chile y la República Argentina”, en adelante, indistintamente, el
“Tratado” o “Protocolo”; en relación con la evaluación ambiental del Proyecto
“Hidroeléctrico Aysén”; requiriendo, además, una respuesta de la COREMA sobre
esta solicitud. Copia de ambos documentos se adjuntan en el primer otrosí.
2.- Ello en atención que el citado proyecto aprovechará y utilizará recursos
hídricos compartidos, de las cuencas de los ríos Baker y Pascua, que no cuentan
con “Planes Generales de Utilización”, en los términos que indica el Artículo 5.°
del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la
República de Chile y la República Argentina”, lo que constituye una violación de
dichos instrumentos internacionales; y/o una omisión en la aplicación efectiva de
la legislación ambiental.
3.- Sobre la materia, el Ministro Presidente (S) de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA), don Álvaro Sapag Rajevic, actual Director Ejecutivo de
CONAMA, señaló en el Oficio OF. ORD. DJ Nº 080390, de 25 de enero de 2008,
dirigido al Sr. Enrique Accorsi, Presidente de la Comisión de Recursos Naturales,
Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, que “el
Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre
Argentina y Chile, suscrito en el marco del Tratado de Medio Ambiente (D.S. Nº
67/92, del Ministerio de Relaciones Exteriores), constituye legislación ambiental
y, cuando corresponda, debiera ser informado por el Organismo de la
Administración del Estado con competencia Ambiental que participa en la
evaluación ambiental del proyecto o actividad respectivo, esto es, para el caso
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en comento, la Dirección General de Aguas y la Dirección de Fronteras y
Límites”.
4.- El “Tratado entre la República de Chile y la República de Argentina sobre
Medio Ambiente”, dice en su Artículo I que:
“Las Partes emprenderán acciones coordinadas o conjuntas en materia
de protección, preservación, conservación y saneamiento del medio
ambiente e impulsarán la utilización racional y equilibrada de los recursos
naturales, teniendo en cuenta el vínculo existente entre medio ambiente y
desarrollo.
Las Partes coinciden en que las políticas ambientales deben estar al
servicio del hombre.
En el marco de esas políticas se prestará particular atención a las
poblaciones autóctonas.
Cada una de las Partes se compromete a no realizar acciones unilaterales
que pudieren causar perjuicio al medio ambiente de la otra.
Las Partes acuerdan concertar sus posiciones en los procesos
negociadores que se desarrollen en foros multilaterales sobre los temas
objeto del presente Tratado.”
5.- Uno de los “Protocolos” del citado Tratado, como se dijo, es el “Protocolo
Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de
Chile y la República Argentina”. En su artículo 1.° dice que:
“Las Partes convienen en que las acciones y programas relativas al
aprovechamiento de recursos hídricos compartidos se emprenderán
conforme al concepto de manejo integral de las cuencas hidrográficas.
El aprovechamiento de los recursos hídricos en el territorio de una de las
Partes, pertenecientes a una cuenca común, no deberá causar perjuicios
a los recursos hídricos compartidos, a la cuenca común o al medio
ambiente”.
6.- El artículo 4 del “Protocolo” aclara que: “Las Partes, para todos los efectos del
presente Protocolo, entienden como recurso hídrico compartido el agua que
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escurriendo en forma natural cruza o coincide total o parcialmente con el límite
internacional terrestre argentino-chileno”.
7.- Por su parte, el artículo 5 del “Protocolo” establece que:
“Las acciones y programas de aprovechamiento de los recursos hídricos
compartidos se efectuarán en forma coordinada o conjunta a través de
planes generales de utilización”.
8.- No obstante lo anterior, a la fecha de presentación de la solicitud hecha por
esta parte con fecha 17 de julio de 2008, las cuencas de los ríos Baker y Pascua
no contaban con “Planes Generales de Utilización” de sus recursos hídricos, ni
tampoco existe información pública de que hayan sido elevados a la
consideración de los Gobiernos de Chile o Argentina, a través de la Subcomisión
de Medio Ambiente prevista en dicho “Protocolo”.
9.- Precisamente, en el n.° 17 de la solicitud en comento, y con el objeto de que
se cumpla efectivamente la legislación ambiental doméstica; y, en especial, el
“Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la
República de Chile y la República Argentina”, solicité a la I. COREMA que
considerara su aplicación en los siguientes actos y procedimientos
administrativos:
a) Al pronunciarse sobre la admisión a trámite del Estudio de impacto
Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”; cuyo titular es
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., y que pretende desarrollar en
las cuencas de los ríos Baker y Pascua; declarando su inadmisibilidad
en caso de omisión del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos
Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República
Argentina”.
b) Al analizar y revisar la línea de base del proyecto, en lo que concierne
a los recursos hídricos compartidos con Argentina sujetos al
“Protocolo”, rechazando el Estudio de Impacto Ambiental en caso de
errores, omisiones o inexactitudes.
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c) Al analizar y revisar el capítulo legal y/o Plan de Cumplimiento de la
Legislación Ambiental; procediendo al rechazo del Estudio de Impacto
Ambiental en caso omisión del “Protocolo Específico Adicional sobre
Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la
República Argentina”.
d) Al solicitar el pronunciamiento de los organismos con competencias
ambientales sectoriales.
e) Al evaluar el otorgamiento de los Permisos Ambientales Sectoriales
aplicables al proyecto.
10.- Además, en dicha solicitud señalé que la COREMA al evaluar
ambientalmente el citado proyecto; y detectar cualquiera omisión en los citados
actos y procedimientos del “Tratado de Medio Ambiente y Protocolo Específico
Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la
República Argentina”; tenía el deber de declarar inadmisible o, en su
oportunidad, rechazar el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto en comento,
por omisión o falta de cumplimiento efectivo de la legislación ambiental
aplicable.
11.- También dije en la solicitud que esto era un deber para el Estado de Chile y
sus órganos impuesto por su responsabilidad internacional y las obligaciones que
imponen el citado “Protocolo” y el “Acuerdo de Cooperación Ambiental entre el
Gobierno de Canadá y el Gobierno de Chile”; entre otros instrumentos
internacionales (Pacta sunt servanda y Bona fides). De lo contrario, ello se
transformaría, a juicio de esta parte, en una “pauta persistente” de omisiones en
la aplicación efectiva de la legislación ambiental.
12.- Hago presente a US. ILTMA. que lo anterior es consistente con la propia
Política Ambiental de la Región de Aysén, aprobada por el Consejo de Ministros
de CONAMA, con fecha 9 de enero de 1998, cuya copia se adjunta en el primer
otrosí, que es la política pública oficial del Estado de Chile para la Región de
Aysén -incluso está publicada en el sitio web de CONAMA
http://www.sinia.cl/1292/article-26206.html- y que reconoce como principio “La
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Responsabilidad ante la Comunidad Internacional”. En las “Líneas de acción” de
esta Política se señala como “Primer objetivo: Proteger el patrimonio ambiental
regional”. Y, como parte de éste, la:
• Aplicación del Tratado de Medio Ambiente Chile-Argentina.
“Se pondrá en práctica lo establecido en el Tratado de Medio
Ambiente entre Chile y Argentina, firmado el año 1991, como una
herramienta de coordinación conjunta en materia de protección,
preservación, conservación y saneamiento del medio ambiente,
impulsando la utilización racional y equilibrada de los recursos
naturales propios de la Patagonia.”
13.- A mayor abundamiento, uno de los socios del Proyecto “Hidroeléctrico
Aysén”, ENDESA S.A., que es titular de derechos de aguas sobre los ríos Baker y
Pascua y de la concesión eléctrica provisional otorgada por la Resolución n.° 31,
de 9 de junio de 2006, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles,
remitió, con fecha 2 de diciembre de 1982, el Memorándum Gerencia General
n.º 5, dirigido por el Gerente General de ENDESA, Hiram Peña, al Sr. Bruno
Philippi, Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Energía. En este
Memorándum ENDESA S.A. se refiere al potencial hidroeléctrico de los recursos
hídricos compartidos y en él reconoce expresamente que los ríos Baker y Pascua
son Recursos Hídricos Compartidos con Argentina, como lo acredita la copia que
se adjunta en el primer otrosí.
14.- Entonces, resulta arbitrario e ilegal que la COREMA al pronunciarse sobre la
admisibilidad del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico
Aysén”, cuyo titular es Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., a desarrollarse en
los ríos Baker y Pascua, uno de cuyos socios es precisamente ENDESA S.A., haya
omitido la condición de Recursos Hídricos Compartidos con Argentina de los ríos
Pascua y Baker, así como las políticas y normas nacionales e internacionales
aplicables a la materia, que le fueron representadas oportunamente y cuyo
cumplimiento exigió esta parte.
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15.- Asimismo, en el contexto jurídico anterior, existiendo una solicitud expresa
de inicio de procedimiento administrativo hecha a la COREMA de la XI Región por
el recurrente, con fecha 17 de julio de 2008, en orden al cumplimiento efectivo
de la legislación ambiental, específicamente del “Protocolo Específico Adicional
sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República
Argentina”, y habiendo solicitado, además, que la I. COREMA considerara la
aplicación de esta normativa “al pronunciarse sobre la admisión a trámite del
Estudio de impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, resulta
contrario a derecho que dicho órgano no de curso regular a este procedimiento; y
que haya omitido en el Acuerdo n.° 0101/2008, pronunciarse sobre la solicitud
hecha por esta parte, limitándose sólo a remitir los antecedentes a la DIFROL y a
la Dirección General de Aguas.
16.- Ello no sólo resulta ilegal, sino que además es arbitrario, ya que entre la
fecha en que se adoptó el Acuerdo n.° 0101/2008, y su notificación al
recurrente transcurrió más de un mes; con el agravante que en el interín, el
titular presentó el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico
Aysén”, con fecha 14 de agosto de 2008; y la misma COREMA emitió la
Resolución Exenta n.° 469, con fecha de 22 de agosto de 2008, que acogió a
trámite dicho EIA, en poco más de una semana, sin tener en cuenta estos graves
reparos e infracciones legales, como lo es el incumplimiento de un tratado y
protocolo internacional, cuyo cumplimiento, además, es un objetivo de la
“Política Ambiental Regional de Aysén”. Su cumplimiento fue solicitado
oportunamente por esta parte y se debe considerar que, sobre la materia, el
inciso final del artículo 16 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio
Ambiente que establece que el Estudio de Impacto Ambiental será rechazado si
no cumple con la normativa de carácter ambiental, como la citada.
17.- En efecto, el “Acuerdo 0101/2008”, sólo dice que “la comisión acuerda
enviar los antecedentes a la Dirección de Fronteras y Límites DIFROL y a la
Dirección General de Aguas Región de Aysén para su conocimiento, informando
al titular de esta gestión”.
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18.- Por lo anterior, la COREMA no sólo omitió pronunciarse, en forma arbitraria e
ilegal, a lo solicitado por esta parte, con fecha 17 de julio de 2008, sino que,
también, omitió, en forma ilegal, el cumplimiento efectivo del “Protocolo
Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de
Chile y la República Argentina”, en relación con la evaluación ambiental del
denominado Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”. Este acuerdo sólo fue notificado al
recurrente, mediante carta certificada, con fecha 29 de agosto de 2008, es decir,
con posterioridad a la declaración de admisibilidad del citado Estudio de Impacto
Ambiental, lo que constituye una arbitrariedad.
II) EL DERECHO
§ 1.º El acto u omisión recurrido
1.- El acto u omisión arbitrario e ilegal recurrido es el Acuerdo n.° 0101/2008,
de la COREMA de la XI Región, notificado a esta parte con fecha 29 de agosto de
2008, que omitió pronunciarse sobre la solicitud administrativa presentada por
el recurrente, con fecha 17 de julio de 2008; y que, además, omitió la aplicación
efectiva de la normativa contenida en el “Tratado de Medio Ambiente entre la
República de Chile y la República Argentina y sus Protocolos Específicos”, entre
los que se encuentra el “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos
Compartidos”, suscritos en 1991, que son legislación ambiental aplicable en
nuestro país y, especialmente, al Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”.
2.- US. ILTMA. debe tener en consideración que el artículo 3.° de la Ley n.°
19.880 sobre Procedimientos Administrativos dice, en su inciso 3.°, que “los
actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones”; y,
en su inciso 7.°, que “las decisiones de los órganos administrativos
pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de
resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente”. Pues bien,
a la fecha de interposición de este recurso, no se ha dictado ni me ha sido
notificada ninguna resolución que lleve a efecto el citado acuerdo, lo que
constituye una ilegalidad.
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3.- Dicha solicitud de procedimiento administrativo, la inicié de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 18 y siguientes de la Ley n.° 19.880 sobre
Procedimientos Administrativos y atendida mi condición de “interesado”, en los
términos que señala su artículo 21.
4.- El artículo 18 de la citada ley dice que: “El procedimiento administrativo es
una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la
Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad
producir un acto administrativo terminal. El procedimiento administrativo consta
de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización”; y que: “Todo el
procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o
electrónico (…)”.
5.- Por su parte, el artículo 21 dice que:
“Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses
individuales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto
no haya recaído resolución definitiva”.
6.- Demás está señalar que el Acuerdo n.° 0101/2008, no sólo viola la
legislación ambiental aplicable en nuestro país, en los términos que lo define el
“Acuerdo de Cooperación Ambiental Chile – Canadá”, sino que, también, tratados
y protocolos internacionales, como los citados, que son obligatorios en nuestro
ordenamiento jurídico, tal como prevé el artículo 5.° de la Constitución Política
de la República, que obliga al “respeto de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana”, agregando que: “Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.
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§ 2.º Arbitrariedad del proceder de COREMA de la XI Región.
7.- Según la Jurisprudencia, “la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad
en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar;
ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún
inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la
lógica y la recta razón” (Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de marzo de 1992,
Revista Gaceta Jurídica, N.º 141, página 90).
8.- La “arbitrariedad” está dada, en este caso, por la falta de racionalidad de
COREMA de la XI Región al emitir el Acuerdo n.° 0101/2008, que omitió
pronunciarse sobre mi solicitud, en circunstancias que la Ley n.° 19.880 sobre
Procedimientos Administrativos, establece, claramente en sus artículos 18 y
siguientes, las obligaciones legales de los órganos de la Administración Pública,
cuando se solicita el inicio de un procedimiento administrativo. En vez de ello, la
COREMA de la XI Región envió los antecedentes a otros órganos –la Dirección de
Fronteras y Límites del Estado y la Dirección General de Aguas- que no eran
requeridos de pronunciamiento alguno de esta parte. Asimismo, habiendo
adoptado el citado acuerdo, con fecha 28 de julio de 2008, la COREMA de la XI
Región, contrariando lo solicitado por esta parte, y en una fecha posterior, al día
22 de agosto de 2008, declaró admisible el Estudio de Impacto Ambiental del
Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, en poco más de una semana siguiente a su
presentación, sin considerar la aplicación del “Tratado de Medio Ambiente entre
la República de Chile y la República de Argentina” y del “Protolo Específico
Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la
República de Chile”. Por último, sin que exista fundamento racional alguno,
violando la igualdad ante la ley, la COREMA de la XI Región notificó dicho acuerdo
a esta parte, con fecha 29 de agosto de 2008, es decir, un poco más de un mes
después de emisión, sin que a la fecha emita la respectiva resolución que lo lleve
a efecto.
9.- También resultario arbitrario que, existiendo una “Política Ambiental de la
Región de Aysén”, obligatoria para la COREMA, uno de cuyos objetivos es el
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cumplimiento del “Tratado” y “Protolo Específico Adicional sobre Recursos
Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República de Chile”, dicho
órgano, frente a una solicitud de cumplimiento de esta parte, omita
pronunciarse, no inicie el procedimiento administrativo respectivo y se limite a
remitir los antecedentes a otros órganos administrativos que no fueron
requeridos por dicha solicitud. Ello, además de ser arbitrario, atenta contra la
“doctrina de los actos propios”, que “se configura como exigencia de
congruencia, conforme con la cual, quien afirma o admite algo, no puede luego
contradecirlo. La elaboración dogmática de la doctrina, como categoría
autónoma, es mérito de RIEZLER, quien pudo concluir que la regla de inadmisión
de un comportamiento opuesto a la propia actuación es un principio general de
derecho, que encuentra aplicación en una serie de situaciones jurídicas
concretas” (Ver Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 1999, página
23).
10.- La “arbitrariedad” es la negación del derecho en materia administrativa,
haciéndose equivalente a “ilegalidad”, a “no adecuado a la legalidad” (Ver
MIGUEL BELTRÁN DE FELIPE: Discrecionalidad Administrativa y Constitución,
Tecnos, Madrid, 1995, página 51).
11.- En el mismo orden de ideas, don JORGE REYES RIVEROS, señala sobre la
materia en comento que:
“La limitación de proceder con justificación, o dicho de otra manera, la
prohibición de proceder injustificadamente, esto es, sin motivo, o sea, sin
antecedentes fácticos que hagan procedente la decisión, es otro que
impone la teoría del acto administrativo, entre los requisitos de licitud de
éste. Más aún, se vincula el motivo a la razonabilidad, pues si se carece
de motivos hay capricho o arbitrariedad” (Ver JORGE REYES RIVEROS:
Invalidación de Actos Administrativos, LexisNexis, Santiago, 2002, página
54).
12.- Precisamente, el Acuerdo n.° 0101/2008 es arbitrario por reunir los
requisitos señalados en la doctrina para ello y, además, porque carece de
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“motivación”. Según el profesor ROBERTO DROMI: “En principio, todo acto
administrativo debe ser motivado. La falta de motivación implica no sólo vicio de
forma, sino también y principalmente, vicio de arbitrariedad” (Ver ROBERTO
DROMI: El Acto Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997,
página 69).
13.- En la misma perspectiva, el profesor ENRIQUE SILVA CIMMA, señala que “la
doctrina clásica del Derecho Administrativo inicialmente distinguía entre el
motivo y la motivación del acto administrativo, identificando al primero como las
circunstancias de hecho y de derecho que originaban y justificaban la emisión del
acto y al segundo como la expresión formal de dichas circunstancias, vale decir,
de lo que entonces se entendía como motivo. En la actualidad ya no se hace tal
distingo y se estima que ambos vocablos son sinónimos y significativos de las
circunstancias de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto
administrativo y que se expresan formalmente en su texto” (Ver ENRIQUE SILVA
CIMMA: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, páginas 112 y 113). Asimismo, agrega
que “el motivo debe ser siempre fundado desde el instante en que es la
expresión de circunstancias concretas que mueven a la dictación del acto, y por
la otra, que puede ser clasificado o presentar dos variantes: motivo o motivación
de hecho y motivo o motivación de derecho”. Por último, sostiene que “para que
un acto administrativo sea legítimo, deberá concurrir un conjunto de requisitos o
condiciones entre los cuales se menciona el motivo, el objeto y el fin; el motivo, a
su turno, son los antecedentes de hecho y de derecho que originan y justifican la
emisión del acto administrativo”, y la falta de ellos, “provoca la declaración de
nulidad” (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA, op. cit., página 135).
14.- Hago presente a US. ILTMA. que de la sola lectura del Acuerdo n.°
0101/2008, se puede concluir que carece de “motivación” y que no tiene
fundamento alguno.
§ 3.º Ilegalidad del proceder de COREMA de la XI Región.
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15.- La Jurisprudencia ha señalado que “un acto es ilegal cuando no se atiene a
la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones
exclusivas en forma indebida, contrariando la ley” (Corte Suprema, 1 de julio de
1993, Revista Gaceta Jurídica Nº 157, página 51).
16.- La “ilegalidad” supone un apartarse de la ley, una violación de la misma. En
Derecho Administrativo, la violación de la ley comprende: “1.° La violación
propiamente dicha, es decir, la contradicción neta, el desconocimiento directo de
la ley (...); 2.° La falsa aplicación de la ley o su falsa interpretación, es decir, el
error de derecho; 3.° Falta de base legal, es decir, haber fundado la decisión
atacada sobre un hecho o un motivo que no podía legalmente justificarse o sobre
un motivo falso y por consiguiente sin eficacia jurídica” (Ver PEDRO GUILLERMO
ALTAMIRA: Principios de los Contencioso-Administrativo, Bibliográfica Omeba,
Buenos Aires, 1962, página 118).
17.- Pues bien, en los hechos, el proceder de COREMA de la XI Región puede ser
tachado de ilegal en cualquiera de los conceptos citados, pues como se ha
probado, no ha cumplido las normas y leyes que regulan la protección del medio
ambiente y los tratados internacionales suscritos por Chile, así como los
procedimientos contemplados en la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos
Administrativos.
18.- En efecto, el Acuerdo n.° 0101/2008 viola los principios de supremacía
constitucional y de legalidad que se encuentran consagrados en los artículos 6.º
y 7.º de la Constitución Política de la República. El artículo 6.º consagra el
principio de supremacía constitucional cuando señala:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella”.
19.- Por su parte, el artículo 7.º, reconoce el principio de legalidad, cuando dice
en su inciso 1.º:
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley”.
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20.- Del principio de legalidad se derivan importantes consecuencias. En primer
lugar, que todas las restricciones al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente deben tener su fuente en la ley. En
segundo lugar, que por mandato del n.º 26 del Artículo 19 de la Constitución, los
preceptos legales que regulen o complementen las garantías y derechos que esta
establece o que los limiten “no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. En
tercer lugar, que los órganos del estado deben actuar dentro de su competencia
y en la forma que prescriba la ley.
21.- Por ello, la “desviación de poder” o “ilegalidad” es sancionada por nuestro
ordenamiento jurídico con la nulidad del acto viciado. La “desviación de poder”
se define como “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de
los fijados por el ordenamiento jurídico” (Ver JAIME SÁNCHEZ ISAC: La Desviación
de Poder en reciente Jurisprudencia, Bayer Hnos. S.A., Barcelona 1999, página
19).
22.- En materia administrativa, el “principio de legalidad” se traduce en el pleno
respeto y sujeción a la ley tanto en la estructura del órgano, como en la actividad
o gestión del mismo, esto es, que actúe dentro de su competencia.
23.- Según el profesor ENRIQUE SILVA CIMMA, “la competencia puede definirse
como el ámbito de acción de las personas públicas o servicios públicos” (Ver
ENRIQUE SILVA CIMMA: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Servicio
Público y Estado Solidario. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, página 87).
Sobre el particular, SILVA CIMMA agrega:
“Este principio de la competencia prescrito en la ley, y por lo tanto de
origen legislativo, significa que todo órgano del Estado debe someter su
acción a la ley y que nadie, por lo tanto, puede dejar de ajustar su
actividad a ella ya en lo concerniente, primero, a la legalidad de su
investidura, es decir, a la legitimidad del órgano; en seguida, a que él
actúe en los términos que la ley que regula su competencia le prescribe; y,
finalmente, respetando la forma que esa misma ley estatuye”.
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24.- Precisamente, una de las causas de anulación del acto administrativo, por
“ilegalidad” o “exceso de poder”, es la “incompetencia” del órgano, que “existe
cuando la autoridad que realizó el acto carece de atribución o poder legal para
ello” (Ver obra citada, página 22). En la especie, como se ha demostrado,
COREMA no cumplió con sus obligaciones legales, se excedió de sus
competencias y/o las ejerció para fines o motivaciones distintas de las previstas
en la legislación aplicable a la materia, o lo solicitado por el recurrente,
especialmente teniendo a la vista la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos
Administrativos.
§ 4.º La COREMA de la XI Región violó el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación y el deber del Estado de tutelar la preservación de la
naturaleza
25.- La Constitución Política asegura a todas las personas, en su Art. 19 n.° 8 “el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. En seguida esta
garantía constitucional señala que “es deber del Estado velar porque este
derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.
26.- La Constitución impone dos mandatos al Estado que tienen una enorme
significación para efectos de la protección de este derecho, a saber:
a) Velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación no sea afectado; y
b) Tutelar la preservación de la naturaleza.
27.- El deber de "velar", se refiere a "cuidar solícitamente de una cosa", en forma
constante y permanente, a través de todas sus actuaciones que comprenden no
sólo las políticas, planes y programas, sino que también las actuaciones
administrativas y las labores de control y fiscalización ambiental que le entregan
distintas leyes, para que este derecho no sea "afectado", esto es, amenazado,
violado, vulnerado o perturbado.
28.- Por otra parte, el deber de "tutelar" la preservación de la Naturaleza se
refiere a "guiar, amparar o defender" este bien jurídico, y hace referencia al
mantenimiento de las condiciones originales de los recursos naturales,
17
reduciendo la intervención humana a un mínimo. Pese a la formulación como
"deber", se trata de verdaderos derechos amparados constitucionalmente y que
por razones de técnica legislativa, propia de las constituciones sociales, reciben
esta denominación, aludiendo a su contenido económico, cultural, o, en general,
social. Como señala el profesor ANTONIO MANUEL PEÑA FREIRE:
"La estructura básica de estos derechos, que se añaden a los clásicos
derechos de libertad y a los derechos políticos, viene determinada por la
existencia de una serie de deberes del Estado de realizar actos positivos
que determinarán la efectividad del derecho reconocido. Son así derechos
que tienen como correlativo un deber del Estado, a los que
denominaremos derecho a o derechos sociales por oposición a los
liberales" (Ver ANTONIO MANUEL PEÑA FREIRE: La Garantía en el Estado
Constitucional de Derecho, Editorial Trotta, Madrid, 1997, página 155).
29.- El profesor PEÑA sostiene, también, que:
"De este modo, la necesidad de acción pública es mucho mayor en el
caso de los derechos sociales que en los liberales, con lo que podemos
admitir -y vale como criterio diferenciador de ambas categorías de
derechos- que los derechos sociales o derechos a prestación se realizan
sólo mediante la declaración y ejecución de determinados deberes
públicos de hacer y quedan absolutamente inefectivos y vulnerados si no
se realiza ningún acto público específico" (Ver ANTONIO PEÑA, ob. cit.,
página 156).
30.- Asimismo, la historia fidedigna de esta norma, consignada en el documento
“Proposiciones e Ideas Precisas”, de fecha 16 de agosto de 1978, de la Comisión
de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, es concordante con
esta interpretación cuando refiriéndose a esta garantía constitucional señala
que:
"Este nuevo derecho constitucional que contempla el anteproyecto lo
estimamos de extraordinaria importancia, ya que tiende a preservar el
medio en que el hombre vive y desenvuelve su actividad, hoy amenazado,
18
muchas veces, por los avances de la misma civilización, al punto que más
de un científico ha sostenido que la civilización está destruyendo al
hombre.
Una de las mayores preocupaciones de todos los países del mundo es, en
efecto, el visible deterioro de los recursos naturales que ocasiona tan
grave perjuicio a la vida y salud de las poblaciones.
El Estado es la única organización revestida de autoridad y poder
suficiente para procurar la preservación y enriquecimiento de este
patrimonio que pertenece a la Nación toda.
El nuevo derecho coloca a nuestro país en la línea de la más moderna
legislación constitucional y demuestra que la soberanía nacional no sólo
se ejerce cuando se cautela el ámbito territorial, sino también cuando se
protegen el medio ambiente y los recursos naturales” (Ver Revista Chilena
de Derecho, Vol. n.º 8 Nºs 1-6, enero-diciembre de 1981, páginas 192 y
193).
31.- La Corte Suprema, en sentencia de 19 de marzo de 1997, confirmando
sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, caso “Trillium”, señaló
sobre la materia que: “...cabe señalar que el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación es un derecho humano con rango
constitucional, el que presenta un doble carácter: derecho subjetivo público y
derecho colectivo público” (Ver Revista Gobierno Regional y Municipal, año V,
número 54, enero 1998, páginas 119-165, en CODEFF y otros con COREMA XI
Región. Corte Suprema de Justicia, 19 de marzo de 1997, Apelación de
Protección. Rol n.º 2.732-96).
32.- En el mismo sentido, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia del
31 de mayo de 1990, que rechazó un recurso de protección interpuesto en
contra del Ministro de Agricultura por haber emitido el Decreto Supremo n.º 43,
publicado en el Diario Oficial el 3 de abril de 1990, en que se declaró
Monumento Natural a la especie Araucaria Araucana dijo:
19
“...Desde luego, es necesario señalar en primer término que el
antecedente inmediato en el que se sustenta el Decreto Supremo Nº 43,
es un Tratado internacional que tiene fuerza obligatoria como Ley de la
República, desde que fue promul-gada la “Convención para la protección
de la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales de América... Es así
que el texto actual del artículo 5º de la Constitución establece que “el
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber del
Estado, respetar y promover tales derechos, así como por tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
9º) Que, entre aquellos, derechos o valores superiores que el
constituyente ha querido proteger, aún a costa de sacrificar determinados
intereses de los individuos, se encuentran, entre otros, los relativos a la
conservación del patrimonio ambiental, idea que surge del ya citado
inciso 2º del artículo 19 Nº 24 del texto constitucional y del Nº 8 de ese
mismo precepto, cuando señala que la ley establece restricciones
específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente” (Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo LXXXVII, Segunda Parte, Sección Quinta, páginas 122 y siguientes).
33.- Precisamente, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación se encuentra complementado por numerosos preceptos legales,
siendo uno de los más importantes, pero no el único, la Ley n.º 19.300 sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, que dispone en su artículo 1º lo siguiente:
“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación la
protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la
conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones
de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre
la materia”.
34.- Precisamente, los mandatos de esta ley han sido violados por la COREMA de
la XI Región al dictar Acuerdo n.° 0101/2008. En efecto, la Ley n.º 19.300 sobre
20
Bases Generales del Medio Ambiente, como se puede apreciar en su texto,
establece y reglamenta minuciosamente un procedimiento que debe ser
respetado por los proponentes de los proyectos y las autoridades encargadas de
la gestión ambiental, tanto en el nivel nacional como regional. Tanto así, que si
un proyecto no reúne los requisitos señalados por la misma o no cumple con la
legislación ambiental, debe ser rechazado, como reza su artículo 16.
35.- Ello, porque el objetivo de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente es amparar y proteger la garantía constitucional consignada en
el artículo 19 n.º 8, y regular el "derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la
naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental", algunos de los cuales se
definen en el artículo 2.º de la citada ley, y que reproducimos para una adecuada
ilustración de la materia:
“b) Conservación del Patrimonio Ambiental: el uso y aprovechamiento
racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio
ambiente especialmente aquellos propios del país que sean únicos,
escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su
capacidad de regeneración; (…)
p) Preservación de la Naturaleza: el conjunto de políticas, planes,
programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de
las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las
especies y de los ecosistemas del país;
q) Protección del Medio Ambiente: el conjunto de políticas, planes,
programas, normas y acciones destinados a mejorar el medio ambiente y
a prevenir y controlar su deterioro”.
36.- La COREMA, con su actuación arbitraria e ilegal, precisamente no dio
cumplimiento a ninguno de estos mandatos de la ley, sino que por el contrario,
los infringió de manera clara y categórica. La ilegalidad de la actuación de la
COREMA resulta, precisamente, de la violación de este derecho constitucional y
el abandono de los deberes constitucionales que le son impuestos por el
21
constituyente. Entre otros, como se dijo más atrás, la COREMA violó la Política
Ambiental de la Región de Aysén, el “Protocolo Específico Adicional sobre
Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República
Argentina” y la Ley n.° 19.880 sonbre Procedimientos Administartivos.
37.- En la especie, la COREMA de la XI Región perturbó el legítimo ejercicio de
este derecho, a través de graves y diversas infracciones a la legislación
ambiental, ya sea por acción, a través de actos concretos, como los expresados
más atrás, ya sea por omisión, a través de dejar de hacer o no cumplir con las
obligaciones que señala la ley, y los tratados y protocolos internacionales
suscritos por Chile.
38.- Además, la COREMA de la XI Región con su negativa a pronunciarse sobre la
solicitud planteada por esta parte, amenaza el legítimo ejercicio de este derecho,
pues es un hecho cierto, grave, actual y preciso en sus resultados la
contaminación y daño irreversible que provocará en el medio ambiente y los
recursos naturales la construcción de 5 represas en los ríos Pascua y Baker, sin
que medie un “Plan General de Utilización”, como lo establece el artículo 5.° del
“Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la
República de Chile y la República Argentina”.
§ 5.º La COREMA de la XI Región violó la igualdad ante la ley y estableció
diferencias arbitrarias
39.- El Artículo 19 n.° 2 de la Constitución Política de la República asegura a
todas las personas, “la igualdad ante la ley” y el mandato en cuanto a que “ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Pues bien, la
COREMA al no tener “motivos” jurídicos para proceder de manera ilegal, y
establecer “diferencias arbitrarias” en la aplicación de los procedimientos
administrativos en perjuicio de mi persona, violó esta garantía constitucional.
40.- A fin de determinar si existe o no una violación a este derecho
constitucional, es preciso determinar los contenidos y alcances del mismo. Sobre
el particular, la doctrina señala:
22
“En suma, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas
deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las
mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni
imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se
hallen en condiciones similares. No se trata de una igualdad absoluta,
sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias
específicas. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre
quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella no
impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones
diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a
un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de
personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo” (Ver
Mario Verdugo et all.: Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1997, páginas 215-216).
41.- En el mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha señalado en un fallo de
fecha 15 de Junio de 1988 que:
“La igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de
similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el
ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que
sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie
de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y
cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética
elemental o que no tenga una justificación racional” (Ver Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 85, sección 5ª, página 97. Esta
jurisprudencia ha sido reiterada en otros fallos anteriores, entre los que se
pueden citar los siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 65,
Corte Suprema, 15 de mayo de 1968, II parte, sección 1ª, página 97;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 68, Corte Suprema, 24 de
noviembre de 1968, II parte, sección 3ª, página 65; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 68, Corte Suprema, 15 de julio de 1970, II parte,
23
sección 2ª, página 253).
42.- Atendida la naturaleza de esta garantía constitucional, lo que el
constituyente repudia es la idea de “privilegio” y “diferencia arbitraria”, originada
en una actuación de la autoridad, frente a sujetos que se encuentran en una
misma situación de hecho o a quienes les son aplicables unas mismas normas
jurídicas, imponiendo idénticos derechos y obligaciones. La Constitución permite
hacer “diferencias”, incluso a nivel de ley, siempre que éstas sean objetivas y
razonables. De lo que se trata, precisamente, es que los iguales sean tratados
iguales, y los desiguales, en forma desigual.
43.- En la especie, el recurrente ha sido tratado en forma “desigual” por la
COREMA de la XI Región, en relación con otros administrados, como Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A., que ingresó su proyecto al Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental, con fecha 14 de agosto de 2008 y su admisibilidad fue
resuelta en forma inmediata a su presentación, el día 22 de agosto de 2008;
mientras que la solicitud hecha por esta parte el día 17 de julio de 2008; hasta
el día de hoy no cuenta con resolución que de cumplimiento al Acuerdo n.°
0101/2008; acuerdo que fue notificado mediante carta certificada el 29 de
agosto de 2008; lo que configura una “diferencia arbitraria” en perjuicio de esta
parte.
44.- El artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que:
“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos
y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso
cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la
libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a
lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
24
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del n.º 8.º del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.”
45.- En consecuencia, haciendo uso de este artículo, interpongo el presente
recurso de protección de garantías constitucionales.
POR TANTO, en razón de los hechos expuestos más arriba, y lo dispuesto
en los artículos 19 números 8 y 2, artículo 20 y demás disposiciones pertinentes
de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema, de 24 de Junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección
de Garantías Constitucionales, y demás normas legales pertinentes;
A US. ILTMA. PIDO: Se sirva por tener interpuesto recurso de protección en contra
del Acuerdo n.° 0101/2008, de fecha 28 de julio de 2008, de la COREMA de la
XI Región, notificado a esta parte con fecha 29 de agosto de 2008; someterlo a
tramitación, pidiendo informe al recurrido; y, en definitiva, acogerlo, solicitando a
US. ILTMA.:
a) Que deje sin efecto el Acuerdo n.° 0101/2008, de 28 de julio de 2008,
de la COREMA de la XI Región;
b) Que ordene a la COREMA de la XI Región que de curso regular a la
solicitud de don Marcelo Castillo Sánchez, hecha con fecha 17 de julio de 2008,
iniciando, instruyendo y finalizando el respectivo procedimiento, conforme a los
artículos 28 y siguientes de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos
Administrativos, con el objeto que se cumpla efectivamente el “Tratado de Medio
Ambiente entre Chile y Argentina”, firmado el año 1991, y el artículo 5.° de su
“Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre Chile
y Argentina”, en la evaluación ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”; y/o
25
c) Que adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los
afectados.
Y to ello con expresa condenación en costas.
PRIMER OTROSÍ: Solicito a la COREMA tenga por acompañados los siguientes
documentos, con citación de la contraria y bajo los apercibimientos legales:
1.- Copia del Acuerdo n.° 0101/2008, de 28 de julio de 2008, de la COREMA de
la XI Región.
2.- Copia del “Tratado de Medio Ambiente entre Chile y Argentina” y del
“Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos Compartidos entre la
República de Chile y Argentina”, firmado el año 1991.
3.- Copia de la solicitud hecha por esta parte con fecha 17 de julio de 2008, a la
COREMA de la XI Región de Aysén, sobre cumplimiento efectivo del “Protocolo
Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la República de
Chile y la República Argentina”.
4.- Copia de la Política Ambiental de la Región de Aysén, aprobada por el Consejo
de Ministros de CONAMA, con fecha 9 de enero de 1998.
5.- Copia del Memorándum Gerencia General n.º 5, de fecha 2 de diciembre de
1982, dirigido por el Gerente General de ENDESA S.A., Hiram Peña, al Sr. Bruno
Philippi, Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Energía, en que ENDESA
S.A. se refiere al potencial hidroeléctrico de los recursos hídricos compartidos y
en que reconoce expresamente que los ríos Baker y Pascua son Recursos
Hídricos Compartidos con Argentina.
6.- Copia del Oficio OF. ORD. DJ Nº 080390, de 25 de enero de 2008, del
Ministro Presidente (S) de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA),
don Álvaro Sapag Rajevic, actual Director Ejecutivo de CONAMA, dirigido al Sr.
Enrique Accorsi, Presidente de la Comisión de Recursos Naturales, Bienes
Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados.
SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a US. ILTMA. se sirva conceder orden de no innovar
en cuanto a que, por tratarse de una obligación legal, derivada de un tratado
26
internacional, se ordene a la COREMA de la XI Región suspender la evaluación
ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, mientras no se de cumplimiento
efectivo del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos
entre la República de Chile y la República Argentina”, que es parte del “Tratado
de Medio Ambiente entre la República de Chile y la República Argentina”, firmado
el año 1991, específicamente, a su artículo 5.° que exige un “Plan General de
Utilización” de los Recursos Hídricos Compartidos de las cuencas de los ríos
Baker y Pascua.
Fundo esta solicitud en las siguientes consideraciones de hecho y de
derecho:
1.- En doctrina, se ha señalado por don ENRIQUE PAILLAS en relación con la
orden de no innovar que:
“Por esta resolución se dispone la suspensión, desde luego, del acto
perturbador de un derecho y produce efectos por mientras se resuelve el
recurso de protección. Es un complemento importante del procedimiento
sobre la materia, pues de este modo se precaven los efectos perniciosos
del acto reclamado” (Ver ENRIQUE PAILLAS: El recurso de Protección ante
el Derecho Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, página
103).
2.- En la especie, existe un “efecto pernicioso” del acto u omisión recurrido, cual
es el incumplimiento de un tratado y protocolo internacional, como lo son el
“Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la
República de Chile y la República Argentina” y el “Tratado de Medio Ambiente
entre Chile y Argentina”, el incumplimiento de la Política Ambiental de la Región
de Aysén, de CONAMA, órgano del cual forma parte la COREMA, que data de
1998 y que considera entre sus objetivos el cumplimiento de estos instrumentos
internacionales; y el incumplimiento del “Acuerdo de Cooperación Ambiental
Chile-Canadá”, que considera dicho tratado y protocolo como legislación
ambiental aplicable en Chile. El solo respeto del principio rebus sic stantibus
justifica la orden de no innovar, ya que se reúnen los requisitos para ello.
27
3.- En efecto, el profesor RAÚL TAVOLARI, señala que los presupuestos básicos
para que opere la actividad cautelar de los Tribunales y, en especial, la orden de
no innovar, son dos: fumus boni juris; y periculum in mora. “El primero –humo de
buen derecho- es, como lo anticipa la denominación, una referencia a la
apariencia de derecho. Se trata de un grado de convicción del juez acerca de la
posibilidad de dictarse, en definitiva, una resolución sobre el fondo, favorable
para el sujeto que impetra la tutela jurisdiccional” (Ver RAÚL TAVOLARI:
Tribunales, Jurisdicción y Proceso, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994,
página 146). Más adelante, TAVOLARI agrega: “Conclusivamente, puede
convenirse en que este fundamento de las medidas cautelares aparece como un
término medio, entre la certeza, que se establecerá en la resolución final del
proceso principal, y la incertidumbre, base de la iniciación de este proceso: ese
término medio es la verosimilitud” (Ver TAVOLARI, ob. cit., página 148).
4.- En relación con el periculum in mora, el profesor TAVOLARI señala:
“Si la respuesta al reclamo de tutela jurisdiccional al justiciable fuera
instantánea, no resultaría necesaria la actividad cautelar; es que ésta no
persigue reparar el daño o menoscabo que la violación o incumplimiento
jurídico del demandado han producido en la esfera jurídica de los
intereses del agente; ese papel está reservado al proceso principal, a
través de su acto relevante: la sentencia definitiva. (...)
En definitiva, (...) realzando la importancia del elemento en análisis, en
última instancia la efectiva existencia del periculum in mora es la
verdadera causa o fundamento que autoriza la adopción de cualquier
medida cautelar” (Ver TAVOLARI, ob. cit., páginas 148 y 149).
5.- Por último, en relación propiamente con la orden de no innovar, el profesor
TAVOLARI sostiene:
“El ejercicio de la potestad cautelar presenta innegables connotaciones
discrecionales, como puede menos de ser si se repara en sus requisitos
de procedencia entregados todos al criterio del juez, quien, como en
pocas ocasiones, habrá de recurrir, para estimar la concurrencia del
28
periculum in mora, a las viejas máximas de la experiencia de Stein y a una
inevitable valoración anticipada de las circunstancias jurídicas y fácticas
que amparan la pretensión del peticionario, para pronunciarse sobre el
fumus boni juris” (Ver TAVOLARI, ob. cit., página 164).
6.- En relación con el fumus boni juris, podemos señalar a US. ILTMA. que esta
parte ha acompañado medios de prueba serios, indubitados y suficientes que
acreditan la efectividad y veracidad de su recurso, por lo que existe verosimilitud
acerca del “humo de buen derecho” de las pretensiones de la recurrente; y,
además, existe certidumbre acerca la perturbación y amenaza sobre las
garantías constitucionales de la recurrente que presenta los requisitos de ser
real, actual, grave, precisa y concreta en sus resultados, como exige la
jurisprudencia invariable de nuestros Tribunales de Justicia.
7.- Por último, en relación con el periculum in mora, hacemos presente a US.
ILTMA. que el recurso de protección de autos se dirige en contra de un acto u
omisión de la COREMA de la XI Región que claramente desconoce el derecho de
igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Estas solas circunstancias justifican la orden de no innovar, ya
que de aceptarse el proceder de la COREMA, se privará al recurrente de sus
derechos constitucionales.
TERCER OTROSÍ: Sírvase US. ILTMA. tener presente que en mi calidad de
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, patente al día, patrocinaré y
actuaré personalmente en este recurso de protección.