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RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ AL TRABAJADOR POR
LA NO AFILIACIÓN DEL EMPLEADOR AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
LUZ KARIME LÓPEZ FLOREZ
EMERSON LASSO OSPINA
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI
2014
RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ AL TRABAJADOR POR
LA NO AFILIACIÓN DEL EMPLEADOR AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
LUZ KARIME LÓPEZ FLOREZ
EMERSON LASSO OSPINA
Informe Final de Investigación para optar al título de
Especialistas en Seguridad Social
Directora: Xiomara Cecilia Balanta Moreno
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI
2014
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
0. INTRODUCCIÓN 4
1. CAPÍTULO I. CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE CONLLEVAN LA NO AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE DEL EMPLEADOR RESPECTO DE LOS TRABAJADORES A SU CARGO 9
2. CAPÍTULO II. CONFIGURACIÓN DEL DERECHO A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ A CARGO DEL EMPLEADOR POR LA VÍA ORDINARIA LABORAL 24
3. CAPÍTULO III. CONSECUENCIAS NEGATIVAS EN EL EVENTO DE NO MEDIAR UNA RELACIÓN LABORAL FORMAL EN CONSIDERACIÓN AL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO PENSIONAL 32
4. CONCLUSIONES 36
5. BIBLIOGRAFÍA 38
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0. INTRODUCCIÓN
No obstante ser la Ley 100 de 1993 la norma rectora del sistema de seguridad
social integral, se debe llamar la atención sobre los graves inconvenientes que ha
debido soportar dicho sistema ente la desmedida reglamentación que atiende
generalmente a factores coyunturales.
En el sistema general de pensiones, la situación es la misma, pero se advierte un
vacío normativo específicamente cuando se trata del reconocimiento por parte del
empleador a manera de sanción, de la pensiones, en particular la pensión de
invalidez.
Ante la precaria estabilidad laboral que comportan muchas oportunidades de
trabajo, y si pueden los trabajadores arribar a los años requeridos y adquirir el
status de pensionado, deben esperar muchos meses para que se les reconozca la
pensión, entonces, que decir, de aquellos que bajo el principio de libertad
contractual se les imponen condiciones contractuales que desconocen sus
garantías laborales, tal como el derecho fundamental a la pensión. En ese
panorama, más grave aún, es la no afiliación al sistema general de seguridad
social integral, conllevando la concerniente responsabilidad del empleador por las
prestaciones sociales y económicas a que tendría derecho el trabajador si
estuviera afiliado al respectivo sistema, pero que como se apreciará,
especialmente con el sistema general de pensiones, no resulta tan sencillo
acceder para el trabajador, más aún cuando no media un contrato de trabajo
escrito, y cuando se trata por ejemplo, de una pensión de invalidez, por lo que se
hace necesario el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente
sanción al empleador que con su actuar ha puesto en peligro la integridad física
del trabajador, pues cuando el empleador da cualquier clase de orden hay
implícito un riesgo.
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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Es un problema de vacío legal por cuanto no existe una norma que de modo
específico establezca el procedimiento a través del cual un trabajador que no ha
sido afiliado al sistema de seguridad, en el marco de un contrato realidad, y
durante la relación laboral pueda acceder a su pensión por invalidez en caso de
haberse causado una discapacidad permanente por accidente de trabajo o riesgo
común, mayor al 50% tal como lo establece la normatividad a aplicar.
En la cotidianidad de la ejecución del derecho laboral, adentrándonos en el tema
de las pensiones y riesgos laborales, nos encontramos con situaciones de hecho
que se dan en el diario vivir las cuales, en pleno siglo XXI se encuentran
destipificadas y no reguladas a nivel legal, contando con algún otro
pronunciamiento jurisprudencial el cual no constituye ni suple los vacíos legales
que existen tratándose del reconocimiento por parte del empleador y/o Sistema de
Seguridad Social de las prestación de invalidez en caso de reunir los supuestos
normativos. Ahora bien, es preciso determinar de la misma manera, qué resulta
más provechoso para el trabajador, en caso de reunir los mismos, si efectivamente
sea su contraparte laboral, la que asuma el pago de esa mesada pensional o que
éste último realice el pago de todos los aportes dejados de cancelar al Sistema de
Seguridad Social, para que el mismo sea quien asuma dicha carga prestacional.
Teniendo en cuenta el problema de investigación planteado, es de conocimiento la
obligación que tiene el empleador de afiliar al sistema de seguridad social los
empleados a su cargo, catalogando la Constitución Política en el artículo 48, la
seguridad social como un bien constitucional jurídicamente protegido que goza de
una doble connotación, de una parte, es un servicio público “de carácter
obligatorio” que se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, bajo la dirección, coordinación y vigilancia del Estado. De otra, es un
“derecho irrenunciable” en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional,
en tratándose del caso que nos ocupa, mediante la protección que brinda el
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Estado a los trabajadores, en el caso de no realizarse la afiliación por parte del
empleador, que no es otra cosa diferente que “el acto a través del cual una
persona ingresa al sistema general de pensiones, aceptando en ese momento los
derechos y las obligaciones que el mismo sistema le impone para acceder a las
prestaciones económicas de vejez, invalidez y sobrevivientes”(Minhacienda, 2000,
p. 1). Establecido el panorama y la obligación de cada empleador a afiliar a sus
empleados, es decir con la selección a un régimen, concluyéndose que la misma
es libre y voluntaria por parte del afiliado. Que el no llevar a cabo las obligaciones
que contempla la ley y principios constitucionales aplicables, conlleva a que el
empleador asuma los riesgos prestacionales por la omisión de la afiliación y su
correspondiente obligación de cotizar al sistema general de seguridad social, en el
caso materia de estudio investigativo se encuentra que frente a un accidente de
trabajo, surgido de la relación laboral existente entre trabajador y empleador.
Dentro del ordenamiento jurídico, la normatividad establece la responsabilidad del
empleador para asumir el riesgo de invalidez, pero para los demás riegos que
contempla la ley, no existe, debiendo la persona vulnerada en su derecho, tener
que acudir a la Jurisdicción ordinaria, proceso largo y dispendioso para el disfrute
del derecho al cual tiene derecho por el hecho de haber prestado sus servicios al
empleador que omite la obligación que le impone la ley y los correspondientes
aportes al sistema general de seguridad social, entiéndase como salud, pensión y
riesgos laborales.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cuáles son los fundamentos legales y fácticos para que un empleador deba
asumir el pago de la Pensión de Invalidez por la no afiliación de sus trabajadores
al sistema de seguridad social?
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OBJETIVO GENERAL
Determinar cuáles son los fundamentos legales para que un empleador deba
asumir el pago de la Pensión de Invalidez por la no afiliación de sus trabajadores
al sistema de seguridad social.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Analizar cuáles son las consecuencias jurídicas que conllevan la no
afiliación al sistema de seguridad social, por parte del empleador respecto
de los trabajadores a su cargo.
Determinar cuándo se configura el derecho para un trabajador a realizar la
reclamación por la vía Ordinaria Laboral con el fin de que le sea otorgada
la Pensión de Invalidez a cargo del empleador por la no afiliación al sistema
general de pensiones.
Establecer cuáles son las consecuencias negativas que surgen tanto para
el empleador como para el trabajador, en el evento de no mediar una
relación laboral formal entre éstos, en consideración al reconocimiento de
derechos pensionales.
Este informe final de grado fue realizado, bajo una técnica de investigación en la
cual se hizo la recolección de información mediante la lectura y análisis de la
legislación aplicable al caso, así como la jurisprudencia y doctrina que enmarca los
hechos planteados en el problema de investigación.
El método de investigación de utilizado fue el hermenéutico, el cual hace
referencia a la interpretación del derecho; puede compendiarse con el método
exegético, sistemático y sociológico. La aplicación de este método se encamina a
descubrir, hallar contradicciones, deficiencias, omisiones entre las normas o el
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sistema jurídico; se caracteriza por el análisis a partir de la vía inductiva, se aplica
en la jurisprudencia, entendida como la doctrina de los jueces, elaborada con base
en la solución de casos concretos y en la doctrina, entendida como los estudios
técnicos y teorías de los especialistas en las distintas ramas del derecho.
Ahora bien en cuanto a las fuentes se refiere, con el fin de dar respuesta al tema
de Investigación, se tomaron como punto de partida los diferentes
pronunciamientos emitidos por las Altas Cortes, es decir Corte Constitucional y
Corte Suprema de Justicia, la normatividad que regula el tema y los textos
especializados. Vale la pena resaltar que en vista de los vacíos de tipo normativo
que se presentan en el estudio que se aborda, fue necesario recurrir a fuentes
jurisprudenciales de manera principal.
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1. CAPÍTULO I
CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE CONLLEVAN LA NO AFILIACIÓN AL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE DEL EMPLEADOR
RESPECTO DE LOS TRABAJADORES A SU CARGO
A partir de la Constitución Política de 1991, específicamente en lo estipulado en el
artículo 48, la seguridad social es considerada como un derecho irrenunciable, el
cual además rige en el derecho laboral, como bien lo expone Arenas (2011), al
manifestar que el “principal desarrollo práctico del principio de irrenunciabilidad,
aplicado tanto al derecho del trabajo como al de la seguridad social consiste en
que carecen de efecto las estipulaciones que afecten o disminuyan los derechos
establecidos en la normatividad” (Arenas, 2011, p. 129). Así mismo, la
Constitución Política señala una obligación para el Estado de prestar el servicio
público de la seguridad social (público no se debe asimilar a gratuito, en palabras
de Arenas Monsalve) y a su vez, un derecho de recibirlo para el ciudadano. El
sistema de seguridad social integral se encuentra conformado por el sistema de
pensiones, sistema de salud y sistema de riesgos laborales.
El Código Sustantivo del Trabajo consagra en su artículo 14 que “Las
disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por
consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables
salvo los casos expresamente exceptuados por la ley” (Código Sustantivo del
Trabajo, 2014, p. 17),
Aunado lo anterior, el artículo 48 de la Constitución Nacional y el artículo 14 del
Código Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
(sentencia C-623 de 2002, entre otras) también, le dan su fundamentación, “los
Estados proteccionistas conceden prerrogativas que posteriormente, de ser
plasmadas, no se pueden anular o limitar” (Torres, 2012, p. 115), o sea que es
imposible renunciar a ellas.
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Ahora bien, al delimitar la seguridad social integral al campo laboral,
específicamente a lo que se denomina régimen contributivo, donde se encuentran
inmersas las relaciones empleador-trabajador, se impone una obligación de afiliar
al trabajador y de cotizar a ambas partes al sistema de seguridad social de
manera proporcional para garantizar la financiación de los servicios o
contingencias que se puedan presentar dentro del desarrollo del vínculo laboral.
Esta obligatoriedad de afiliación se puede especificar, según el subsistema de
seguridad social, así:
Para el sistema general de pensiones, el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 que
modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, define que es obligatorio afiliar
“Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como
servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente
servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la
modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de
servicios que adopten” (Ley 100 de 1993, art. 15).
Para el sistema general de seguridad social en salud, dentro de las regulaciones
del régimen contributivo se contemplan como afiliados “las personas vinculadas a
través de contrato de trabajo, como también los servidores públicos” (Ley 100 de
1993, art. 157). Adicionalmente, se contemplan los pensionados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago.
Para el sistema de riesgos laborales, según el artículo 13 del Decreto 1295 de
1994, modificado por el artículo 2º de la Ley 1562 de 2012, la afiliación es
obligatoria para “los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros,
vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos”
(Decreto 1295 de 1994), así mismo como “los jubilados o pensionados, excepto
los de invalidez, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores
dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores
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públicos, y los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de
ingreso para la respectiva institución” (Decreto 1295 de 1994).
El decreto 1406 de 1999, señaló los alcances de las obligaciones y deberes
formales de las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes,
ante la recaudación de aportes para el sistema de seguridad social integral, así:
“los aportantes (empleadores) deberán cumplir las obligaciones y deberes
formales establecidos en la ley o el reglamento, personalmente o por medio de sus
representantes”. Así mismo agrega la norma que “las consecuencias derivadas de
la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores
u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de
Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a
uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante (Decreto
1406 de 1999).
Esta obligatoridad de la afiliación y cotizaciones de los trabajadores dependientes
tiene importantes consecuencias prácticas en la operatividad del sistema de
seguridad social. En efecto, se establecen consecuencias patrimoniales para el
empleador que incurra en mora en el pago de las cotizaciones y se establecen
facultades fiscalizadoras y controles de las administradoras sobre el recaudo de
cotizaciones y las novedades que afecten el sistema. Como criterio general, no se
garantizan los beneficios de ausencia de afiliación o cotizaciones y se
responsabiliza al empleador por las consecuencias.
Se presentan, entonces, dos acciones: la afiliación y la cotización. La primera
obligación del empleador es la de afiliar al sistema de seguridad social integral
desde el primer día al trabajador cuando lo vincula, bien sea porque esté en la
etapa del período de prueba, o bien porque esté en el período de inducción, ya
desde ese momento el trabajador es subordinado, está a órdenes de los mandatos
que dé el empleador, por consiguiente desde ese primer día debe hacerse la
afiliación a seguridad social integral.
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La afiliación al sistema general de seguridad social integral significa una relación
jurídica de afiliación que tiene como sujetos al afiliado y a la entidad
administradora, su contenido son un conjunto de derechos y obligaciones
indispensables para definir el ámbito de los sujetos protegidos, individualizar las
entidades responsables y condición para generar de manera concreta el deber de
contribución. Como bien lo expone, Eduardo López (2011) al citar al tratadista
español José Manuel Almansa Pastor, respecto a cuál es el concepto más
adecuado para distinguir al afiliado como beneficiario del sistema de seguridad
social: “es la expresión sujetos protegidos la que parece más adecuada, porque
indica exactamente la función que cumple el sujeto en la relación jurídica de
seguridad social: ostenta un derecho genérico a la protección frente al Estado”
(López, 2011, p. 322).
La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 28 de junio de 2002,
se refirió a la afiliación, así: “la afiliación, es un acto condición, mediante el cual
una persona natural se incorpora al sistema general de pensiones por la
aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus
derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa
regulación de ese componente de la seguridad social” (sentencia 8 de junio de
2000, Corte Suprema de Justicia, 2000).
En el caso del sistema general de pensiones, la afiliación la realiza el empleador a
la entidad que voluntariamente el trabajador seleccione, y este constituye la puerta
de entrada a los beneficios implícitos del régimen de prima media con prestación
definida brindado por Colpensiones, o al de ahorro individual con solidaridad
ofrecido por las entidades administradoras de los fondos de pensiones, “mediante
el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez
o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con
lo previsto” (Ley 100 de 1993, art. 31) en la ley. Así mismo, dependiendo del
cumplimiento de los requisitos legales, que por regla general son la edad y las
semanas de cotización o el tiempo de servicios prestados, el trabajador tendrá
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derecho ante cada una de las contingencias al reconocimiento de una prestación
que se denomina pensión.
En el sistema general de seguridad social en salud, la afiliación es obligatoria para
todos los empleadores, quienes tienen el deber de afiliar a una empresa
promotora de salud (EPS) a todos los trabajadores que tengan vinculados
laboralmente, cualquiera que sea la forma de vinculación, así sea de trabajo, de
servicios (verbal, escrita, temporal, indefinida), indicando en forma correcta el
cargo y salario de cada trabajador. Esta afiliación al sistema general de salud
permite acceder a dos tipos de prestaciones: las asistencias y las económicas,
según el caso. Las primeras, se refieren a “las modalidades de prevención,
tratamiento y rehabilitación de enfermedades generales o enfermedad común y
accidentes de origen común” (Cortés, 2011, p. 78); y las segundas prestaciones, o
sea las económicas, “abarcan lo referente al subsidio que se genera ante las
incapacidades por enfermedad general o accidente común, la licencia de
maternidad y la licencia de paternidad” (Cortés, 2011, p. 78). Así mismo, se debe
reseñar que el trabajador escoge la EPS.
En el sistema de riesgos laborales la afiliación del trabajador se hace en una
administradora que el empleador ha seleccionado previamente. Este sistema se
define como: “el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los
efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o
como consecuencia del trabajo que desarrollan” (Ley 1562 de 2012, art. 1º).
También contempla dos tipos de prestaciones: asistenciales, que comprenden los
niveles de prevención, tratamiento y rehabilitación, pero en este caso ya no de
enfermedad general y accidentes comunes, sino de enfermedades profesionales y
accidentes laborales; y las económicas, que contemplan el subsidio por
incapacidad temporal, la indemnización por incapacidad permanente parcial, la
pensión de invalidez y la pensión de sobrevivientes más el auxilio funerario,
dependiendo de las características que revista la pérdida de la capacidad laboral,
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y siempre y cuando, la contingencia se produzca con causa u ocasión de la labor
desempeñada por el trabajador y se determine el nexo de causalidad entre dicho
evento y la consecuencia producida.
De la afiliación al sistema general de seguridad social integral es que se
desprende la fuente de los derechos y obligaciones; por lo tanto, la esencia de la
afiliación es la de configurar una relación jurídica entre la entidad administradora y
el sujeto protegido, cuyo contenido, vale la redundancia, son los derechos y
obligaciones que surgen para las partes, de contribuir al sostenimiento del sistema
y de ofrecer las prestaciones para amparar al afiliado de los riesgos protegidos.
El deber de inscripción a la seguridad social es del empleador respecto a su
trabajador dependiente. En el sistema general de pensiones los reglamentos no lo
consagran de manera expresa, pero el artículo 11 del decreto 692 de 1994, señala
que una vez el trabajador libre y voluntariamente seleccione una administradora
del sistema el empleador “deberá adelantar el proceso de vinculación con la
respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto
para el efecto por la Superintendencia” Financiera, quien inspecciona y vigila al
operador de información de la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA)
(Decreto 19 de 2012). Las administradoras de los fondos de pensiones a través de
sus asesores, visitan, por lo general cuando es la primera vez, y capacitan al
trabajador sobre el sistema general de pensiones, los beneficios y riesgos según
la edad y perfil de riesgo del trabajador, al igual que los derechos y obligaciones
que le asisten como afiliado.
En el régimen de prima media con prestación definida, el artículo 33 del decreto
2665 de 1988 (reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del
Instituto de Seguros Sociales) preveía que si bien el deber del empleador era la
inscripción, también podía ser solicitada por el trabajador, pues acarrea el registro
del empleador como contribuyente y la afiliación del trabajador; “por previsión de la
misma norma, esta posibilidad no significa que el empleador quede revelado de su
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deber, y menos que puede alegarse una compensación de culpas, cuando se trate
de deducir las consecuencias por el incumplimiento de este deber” (López, 2011,
p. 325).
El sistema general de seguridad social en salud la afiliación es obligatoria para los
habitantes de Colombia, los empleadores deben afiliar a sus trabajadores y el
Estado debe facilitar la afiliación a quienes no tengan capacidad de pago; para
algunos autores como José María Armenta y Karina Vences Pelaéz, este acto se
refiere a “unos deberes mínimos de los empleadores” (2012, p. 58) respecto de la
obligación de afiliar ante una empresa promotora de seguridad social en salud a
todos los trabajadores que tengan vinculados laboralmente; para otros autores,
como Eduardo López Villegas, “la afiliación es un deber legal” (López, 2011, p.
324) para el caso del régimen contributivo, como su nombre lo indica, que se
financia principalmente con los aportes o cotizaciones que deben efectuar los
afiliados.
Los criterios de afiliación al sistema general de riesgos laborales, se desarrolla en
el decreto 1295 de 1994, que en el artículo 40, literal c, d y e, señala que “c) Todos
los empleadores deben afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales. d)
La afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria para todos los
empleadores. e) El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General
de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de
las prestaciones que se otorgan en este decreto” (Decreto 1295 de 1994).
La permanencia de la afiliación se traduce en que esta es vitalicia. Almansa
enseña: “no cabe hablar de afiliación inicial, desafiliación y afiliaciones sucesivas,
sino que aquella es una e imprime carácter, sean cuales sean los nuevos estados
o situaciones del sujeto protegido” (Amansa, 1991, p. 266).
Por lo tanto, la relación jurídica de la seguridad social que se inicia con la afiliación
en el sistema de seguridad social conserva su vigencia por todo el tiempo
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necesario para satisfacer los derechos que se causen, o para las expectativas de
derechos que únicamente requieren del transcurso del tiempo para su
reclamación. De esta manera, quien haya cumplido con su obligación de cotizar en
la medida exigida para tener derecho a una prestación conserva activa e intacta la
relación jurídica y por ende la afiliación que la identifica, hasta cuando se le
otorgue la prestación respectiva.
Lo anterior, se corrobora, por ejemplo, en el artículo 13 del decreto 692 de 1994,
respecto de la permanencia de la afiliación, en los siguientes términos: “La
afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del
régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado
de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de
afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”.
Entonces, si la afiliación del trabajador inicia con el obligatorio deber del
empleador de reportar su ingreso al sistema de seguridad social integral, también
es pertinente decir que esta finaliza con su muerte o cuando es merecedor de una
indemnización sustitutiva por no alcanzar el derecho a la pensión.
Una vez definida la afiliación al sistema de seguridad social integral, es menester
referirnos a la cotización de los aportes al sistema, que como se puede evidenciar
constituyen el soporte financiero del mismo, que no son del orden de los
impuestos sino parafiscales y por ende son dineros públicos, necesarios para
alcanzar los fines del Estado social de derecho como el colombiano.
La segunda obligación del empleador y el trabajador es, por supuesto, cotizar,
pero no es cotizar en cualquier momento, es cotizar cumplidamente dentro de las
fechas establecidas a cada empleador; entonces, es cotizar al sistema de
seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales) sobre la base del
salario que reciba el trabajador, es efectuar el aporte a parafiscales, por lo que la
afiliación y reporte de novedades que se hace a cada uno de los sistemas de
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seguridad social, comportan la verdadera remuneración del trabajador y el cargo
del mismo dentro de la empresa.
La afiliación no debe ser confundida con la cotización, en palabras de la Corte
Suprema de Justicia, sala laboral: “la confusión y la equivalencia entre la afiliación
y el pago de la cotización se hace contra expresa normal legal, que no hace
depender la subsistencia de la afiliación del pago en acto de la cotización.
Efectivamente, el artículo 13 del decreto 692 de 1994 acoge normativamente el
criterio de diferenciación e independencia entre la afiliación y el deber de cotizar,
al preceptuar que el no pago de cotización no conlleva la pérdida de la afiliación,
regla que a fortiori (con mayor motivo), ha de actuar para cuando el aporte no se
hace porque no se tiene el deber de cotizar, como cuando el afiliado pierde su
trabajo, evento de normal ocurrencia” (Sentencia 21 de marzo de 2003, Aclaración
de Voto Dr. Eduardo López Villegas, Corte Suprema de Justicia, sala laboral,
2003).
En consecuencia, “cada uno de los sistemas contempla un régimen de
cotizaciones y aportes que deben ser pagados con destino a la entidad
administradora respectiva. La ley regula la cuantía y la proporción en que den ser
pagados dichos aportes” (Arenas, 2011, p. 170). Por ejemplo, para el sistema
general de pensiones, a partir del 1º de enero del 2008, según el decreto 4982 de
2007, “la tasa de cotización es del 16% del ingreso base de cotización”, este
porcentaje se distribuye así: 75% a cargo del empleador y el 25% a cargo del
trabajador. Por su parte el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El
empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los
trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado,
al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las
voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará
estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes
a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El
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empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no
hubiere efectuado el descuento al trabajador” (Ley 100 de 1993, art. 22).
Por otra parte, el sistema general de seguridad social en salud subsiste a través
de la contribución oportuna y adecuada de las cotizaciones y copagos que en
cada caso corresponda, conforme a la ley y el reglamento, para ayudar a
mantener el flujo de recursos para la operación del sistema. Al usuario le acoge el
deber de actuar como auditor o vigilante para que los empleadores y
administradores cumplan con sus obligaciones. La Ley 1122 de 2007 estipuló la
cuantía de la cotización total para el sistema de salud en el 12,5% del ingreso
base de los asalariados, distribuyéndose así: 8.5% a cargo del empleador y 4% a
cargo del trabajador (art. 10 Ley 1122 de 2007 que modificó el art. 204 de la Ley
100 de 1993). A partir de enero del 2014 como consecuencia de la Ley 1607 de
2012 se implementó una exención en el pago del porcentaje a cargo del
empleador, la cual se aplica a las sociedades o personas jurídicas declarantes del
impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la
renta para la equidad (CREE) o las personas naturales empleadoras con
trabajadores vinculados mediante contrato laboral que devenguen individualmente
considerados menos de 10 salario mínimos mensuales legales vigentes. No aplica
para las personas naturales que empleen menos de dos trabajadores (Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, Decreto 1828 de 2013, art.7º). En todo caso, el 4%
de los trabajadores se debe reportar y cotizar al sistema de salud.
La Corte Suprema de Justicia, sala laboral, en sentencia ya reseñada, manifiesta
que: “cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes
fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de
consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente
administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que
en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el Código Sustantivo del
Trabajo” (Sentencia 21 de marzo de 2003, Corte Suprema de Justicia, sala laboral,
2003).
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Según las características del sistema de riesgos laborales, “las cotizaciones al
Sistema General de Riesgos Profesionales están a cargo de los empleadores” (D.L.
1295/1994, art. 4, d). A las administradoras de riesgos laborales les corresponde
también el recaudo, cobro y distribución de las cotizaciones (art. 80, c); pero respecto
del recaudo, se dispone que los empleadores son responsables del pago de la
totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio y que deben “trasladar el
monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales
correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento” (art.
21, b). Así mismo, las cotizaciones de los trabajadores están establecidas por el
Decreto 1295 de 1994 (art. 18) y el Decreto 1772 de 1994 (art. 13), no pudiendo ser
inferior a 0.48% ni superior a 8.7% del ingreso base de cotización. La cotización es la
que permite que la administradora de riesgos laborales reconozca los accidentes de
trabajo o las enfermedades laborales, entendiéndose por el primero “todo suceso
repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en
el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una
invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce
durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución
de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo” (Ley 1562
de 2012, art. 3, inc. 1º y 2º); y por enfermedad laboral se entiende “la contraída
como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad
laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar” (Ley
1562 de 2012, art. 4).
Una vez expuestas las obligaciones de los empleadores de afiliar y cotizar a los
trabajadores al sistema de seguridad social integral; al igual que descritos de
manera sucinta los beneficios o cubrimientos de cada uno de los sistemas y los
montos de cotización sobre el ingreso base de cotización del trabajador, en el que
se distinguen para los trabajadores particulares “el que resulte de aplicar lo
dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo” y, “el salario mensual base de
cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992·(Ley 100 de 1993, art. 18); se
20
abordan las consecuencias para el empleador por la falta de afiliación de su
trabajador dependiente.
Si la afiliación tiene como consecuencia la subrogación de los riesgos y de las
prestaciones, la falta de afiliación acarrea como consecuencia directa o que el
empleador asuma la responsabilidad por las prestaciones que habría otorgado el
sistema, si se hubiere satisfecho el requisito de afiliación, o la financiación de las
mismas para que responda por ellas el sistema (López, 2011, p. 377). Así mismo,
el sistema de seguridad social integral no permite la afiliación retroactiva para el
reconocimiento de una prestación o servicio, y por ende, ante la falta de afiliación
la protección en seguridad social queda a cargo del empleador.
La falta al deber de afiliar trasciende el ámbito de la seguridad social, y afecta a
aquellos con los que está estrechamente relacionada, la ley laboral establece la
ineficacia del despido sin justa causa por el incumplimiento del empleador con el
pago de las cotizaciones a la seguridad social. “Sin embargo, el empleador podrá
pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses
de mora” (Código Sustantivo del Trabajo, art. 65, par. 1º). Para el caso de despido
con justa causa o por vencimiento, en los que se compruebe el no pago de los
aportes a la seguridad social integral, no aplica la ineficacia del despido, el
extrabajador debe acudir a la persecución judicial “para que se ordene el pago de
lo atrasado, sus intereses moratorios, el pago de los perjuicios causados por no
estar afiliado a seguridad social, etc.”1.
En el sistema general de pensiones, por ejemplo, el Decreto 1642 de 1994, señala
que ante la falta de afiliación “los empleadores del sector privado que no hubiesen
afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el
reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o
sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el
1 Actualícese. (2013). Ineficacia de despido o renuncia justificada cuando no se paga seguridad
social. Recuperado de http://actualicese.com/actualidad/2013/03/12/ineficacia-de-despido-o-renuncia-justificada-cuando-no-se-paga-seguridad-social/, fecha de consulta: agosto 3 de 2014).
21
cual el trabajador estuvo desprotegido” (art. 8º). Si trata de mora en el pago de
aportes a pensión, una vez se ha incurrido en ella, el empleador deberá incluir en
la autoliquidación lo que corresponda al interés por mora, “cuando el período
declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá
efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no
hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de
invalidez o sobrevivencia” (Decreto 1406 de 1999, art. 53).Y la Ley 100 de 1993,
circunscribe esa sanción moratoria así: “los aportes que no se consignen dentro
de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del
empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios.
Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las
cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el
caso” (Ley 100 de 1993, art. 23). En palabras de la Corte Constitucional, “La mora
a cargo del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de pensiones,
transgrede de forma expresa los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a
la dignidad humana de la persona. Por consiguiente, del pago oportuno de los
aportes depende el reconocimiento de la pensión mínima, una vez reunidas las
condiciones exigidas por la Ley” (Sentencia T-398 de 2 de julio de 2013, Corte
Constitucional, 2013).
Otra consecuencia, por la mora en pago de los aportes del trabajador
dependiente, es la que se presenta en el sistema general de seguridad social en
salud, en “el pago de las incapacidades médicas que las entidades promotoras de
salud no reconocen como prestaciones económicas al estar el empleador en mora
con el sistema de salud, y por ende, le corresponde a éste asumirlas” (Arenas,
201, p. 573).
Finalmente, “el empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de
Riesgos Laborales, además de las sanciones legales, será responsable de las
prestaciones que le otorga” el Decreto 1295 de 1994, modificado por la Ley 1562 de
2012, pero tal vez la consecuencia más grave por la no afiliación del trabajador
22
dependiente es el costo de asumir las contingencias o accidentes que sufra alguno
de sus trabajadores si se tiene en cuenta que todo afiliado al sistema de riesgos
laborales que sufra una enfermedad profesional o un accidente laboral, o como
consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que el
sistema le preste los servicios asistenciales que requiera. Más aún, sería
incomprensible como no se cumpla el deber de afiliar al trabajador dependiente
cuando los eventuales riesgos provienen precisamente de las actividades que
desarrolla la empresa, y que por ende, son atribuibles al empleador en primer lugar.
En todo caso, a las administradoras del sistema de seguridad social integral, les
compete adelantar las acciones de cobro por motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador respecto del pago de las cotizaciones. “Para tal efecto,
la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado,
prestará mérito ejecutivo” (Ley 100 de 1993, art. 24). El incumplimiento con la
afiliación de sus trabajadores le acarrea al contratista del Estado, la retención de
dineros debidos por el contrato, por parte de la entidad contratante, a ella
corresponde asegurar que primero se cubran las deudas parafiscales, de
pensiones, seguridad social en salud, riesgos laborales; también se le constituye
en una limitación para participar en procesos de licitación si no cuenta con la
acreditación del pago de los aportes, al igual que “será causal de terminación
unilateral de los contratos que celebren las Entidades públicas con personas
jurídicas particulares, cuando se compruebe la evasión en el pago total o parcial
de aportes por parte del contratista durante la ejecución del contrato frente a los
sistemas” (Ley 789 de 2002, art. 50).
A su vez, el artículo 7 de la Ley 828 de 2003 para el control a la evasión del
sistema de seguridad social, señaló como conductas punibles aquellas donde el
empleador, “que argumentando descontar al trabajador sumas correspondientes a
aportes parafiscales no las remita a la seguridad social y, al ICBF, SENA y Cajas
de Compensación Familiar, cuando a ello hubiere lugar, será responsable
conforme las disposiciones penales por la apropiación de dichos recursos, así
23
como por las consecuencias de la información falsa que le sea suministrada al
sistema general de seguridad social. Será obligación de las entidades de
seguridad social, y de las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA y de las
autoridades que conozcan de estas conductas, correr traslado a la jurisdicción
competente” (Ley 828 de 2003, art. 7). Las sanciones administrativas son
impuestas por el Ministerio de Salud y Protección Social (para pensiones, riesgos
laborales y parafiscales) y por la Superintendencia Nacional de Salud, y su monto
no será inferior al 5% de lo dejado de pagar. El no pago de las multas inhabilitará
al empleador para contratar con el Estado.
En conclusión, es claro que para cada uno de los subsistemas que componen el
sistema de seguridad social integral, la obligación de afiliar recae sobre el
empleador; por lo tanto, la no afiliación o no pago de los aportes acarrea para el
empleador sanciones, que de forma general, con su actuar está colocando en
riesgo la integridad del trabajador.
24
2. CAPÍTULO II
CONFIGURACIÓN DEL DERECHO A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ A CARGO
DEL EMPLEADOR POR LA VÍA ORDINARIA LABORAL
Si la empresa le descuenta al trabajador dependiente de su salario, lo que le
corresponde pagar al sistema de seguridad social y el trabajador nunca los cotizó,
eso significa, entonces, que la empresa se apoderó de un dinero irregularmente,
toda vez que el empleador tenía que retener y cotizar mes a mes a la seguridad
social integral esos aportes parafiscales. En igual sentido, y para el caso del
sistema general de seguridad social en salud, la Corte Constitucional señaló
“como se trata de los recursos del Sistema de Salud (una contribución parafiscal),
la obligación del empleador es de orden público. El alto grado de responsabilidad
que impone la ley en cabeza del empleador, se refleja en la obligación que tiene
de pagar los aportes a las EPS correspondientes” (Sentencia C-800 de 2003,
Corte Constitucional, 2003).
Si por el contrario, al trabajador dependiente le retuvieron los aportes y el
empleador nunca aportó o cotizó, y éste ya no está vinculado a la empresa por
retiro voluntario, despido o terminación del contrato, tiene varias opciones: la
primera si la empresa tenía afiliado al trabajador desde que empezó el contrato de
trabajo hasta que terminó, pero esos meses aparecen sin cotización, puede por
disposición del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, mediante un derecho de
petición, exigirle al fondo de pensiones para que a su nombre haga el respectivo
cobro jurídico de esos meses que aparecen donde no se hizo aportes.
Lo anterior encuentra su sustento legal en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en
armonía con lo estipulado por la Corte Constitucional, que señaló: “de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, todo empleador está obligado
a transferir las cotizaciones legalmente establecidas para la seguridad social en
pensiones de los trabajadores. Por lo tanto, el empleador recauda los recursos y
transfiere el riesgo a la administradora de pensiones escogida por el trabajador,
25
quien tiene a su cargo la administración y eficiente utilización de los recursos
parafiscales. Ello significa que el empleador que no transfiere los correspondientes
aportes no adeuda el monto al trabajador sino que incumple su obligación con el
sistema de seguridad social, puesto que las cotizaciones no son recursos
particulares sino que son ingresos públicos” (Sentencia T-163 de 12 de febrero de
2001, Corte Constitucional, 2001).
Entonces, el trabajador no necesita pagarle a un abogado para recuperar esos
vacíos que tiene en su historial pensional, porque el fondo de pensiones debe
actuar como abogado de ese trabajador. En ese caso, el administrador de
pensiones demandaría al empleador con las siguientes pretensiones:
1. Que se libre mandamiento de pago a favor del Fondo de Pensiones y en contra
del empleador por las sumas de dinero correspondientes a las cotizaciones
adeudadas y a los intereses moratorios correspondientes, tasados según el
máximo legal autorizado.
2. Que se paguen al trabajador los gastos en que se vio obligado a incurrir con
ocasión de la contingencia, en consideración a la no cancelación previa al sistema.
Sin embargo, en el caso hipotético que el trabajador no estuviera afiliado pero le
retuvieron, pues obviamente que el fondo no va a cobrar a su nombre porque
nunca estuvo afiliado, pero como le retuvieron el trabajador puede iniciar ante un
juez laboral un proceso, una demanda ordinaria para que el juez condene a la
empresa, no solamente a que haga esos aportes, a que lo afilie y haga esos
aportes que nunca hizo ante el fondo de pensiones, por ejemplo, sino también
haga que eventualmente un juez podría ordenar las sanciones moratorias por
haber retenido ilícitamente un dinero del salario del trabajador. Todos esos
mecanismos se podrían utilizar.
26
El Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 267 modificado por la Ley 100 de
1993, art. 133; señala que el trabajador no afiliado al Sistema General de
Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después
de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y
menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la
vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione
desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta y dos (62)
años de edad si es hombre, o 57 años de edad si es mujer, o desde la fecha en
que cumpla esa edad con posterioridad al despido
Y agrega el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, si el retiro se produce
por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la
pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla sesenta (60) años de
edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la
fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.
La figura de la pensión sanción se adopta en el artículo 133 de la Ley 100 de
1993 y para tal efecto, modifica el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo,
que a su vez había sido subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990. Al
respecto la Corte Constitucional, manifestó que: la pensión sanción prevista para
los empleados no afiliados al régimen de seguridad social es de carácter
prestacional, no pudiendo entenderse, por ende, como un castigo impuesto al
empleador. Ello explica por qué el empleador tiene ante sí varias alternativas
dispuestas por el ordenamiento y que, en líneas generales, consisten en continuar
pagando las cotizaciones que falten para que el trabajador finalmente acceda a la
pensión de vejez, no pagar esas cotizaciones respondiendo, entonces, por la
cancelación de la pensión sanción durante la vida del trabajador o conmutar la
pensión con el seguro social” (Corte Constitucional, 1998).
Entonces, asistiéndole el empleador la obligación de asumir la pensión del
trabajador no afiliado, la cuantía de la pensión deberá estimarse de manera
27
directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría
correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a
la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se
liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de
servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor
certificada por el DANE (Código Sustantivo del Trabajo, art. 267).
“El empleador que no quiera tener que pagar mes a mes durante toda la vida del
extrabajador la pensión sanción, puede conmutarla con el ISS, en otras palabras,
al pagar al Fondo de Pensiones una suma proporcional a los aportes que debió
haber hecho durante muchos años a favor del trabajador, para que sea el ISS el
que empiece a pagar mes a mes directamente al trabajador la pensión”2.
Finalmente, frente a la posibilidad de demandar frente a la justicia ordinaria las
pretensiones de la demanda, a criterio de los autores, pueden ser las siguientes:
1. Que se declare que el empleador incumplió con su obligación de afiliar al
trabajador al Sistema de Seguridad Social en pensiones.
2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al empleador el
reconocimiento y pago de la pensión sanción de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.
Atendiendo lo anterior y con el fin de materializar los derechos del trabajador, éste
puede instaurar en contra del empleador una demanda ordinaria laboral, según lo
consagrado en el capítulo XIV del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad
Social, para que se le reconozcan las prestaciones legales y los derechos que
tiene por la omisión del empleador a afiliarlo a seguridad social.
2 Actualícese. (2012). Pensión sanción: cualquier clase de empleador puede ser condenado a su
pago. Recuperado de http://actualicese.com/actualidad/2012/05/22/pension-sancion-cualquier-clase-de-empleador-puede-ser-condenado-a-su-pago/, fecha de consulta: agosto 3 de 2014.
28
Respecto de la competencia para conocer de esta demanda, de conformidad con
el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, la tendrá la jurisdicción ordinaria laboral, ya
que esta resolverá todas las controversias referentes al sistema de seguridad
social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los
empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea
su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.
Así entendida la pensión sanción, son tres elementos los que deben concurrir para
que se esté en presencia de dicha figura: 1) que el empleador haya omitido la
obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones; 2) que el
trabajador haya laborado para el mismo empleador durante por los menos diez
(10) años y 3) que se haya configurado un despido sin justa causa (Cortés, 2011,
p. 313).
Si se parte de lo siguiente: una de las obligaciones legales, ni siquiera
contractuales sino de rango constitucional porque la seguridad social es un
derecho fundamental, es la obligación que tiene el empleador de afiliar al
trabajador dependiente al régimen de seguridad social integral, o sea: salud,
pensión y riesgos laborales, sino que también tiene la obligación de todos los
meses pagar, aunque sea con uno o días en mora pero pagar, porque el no pago
significa eventualmente la afectación a los derechos fundamentales del trabajador
para acceder a la salud, para acceder a la pensión, para acceder a una protección
por riesgos profesionales.
Entonces, cuando un empleador por omisión, o sea simplemente por esa mora,
lleva a que el trabajador tenga que acudir a un servicio de la seguridad social,
llámese a reclamar una incapacidad que deba pagar la administradora de riesgos
laborales por un accidente o una enfermedad de origen profesional, o que tenga
que acudir a una pensión de invalidez y no pueda hacerlo eventualmente por ese
incumplimiento del empleador, en este caso, es claro que los perjuicios que esa
mora ocasiona los debe sufragar el empleador.
29
Por lo tanto, si no se cumplen con los requisitos exigidos para la pensión sanción
para acceder a la pensión de vejez la demanda no prospera, pero en caso de una
incapacidad valorada en más del 50%, se puede solicitar como subsidiaria la
pensión de invalidez.
Pensión de invalidez:
La pensión de invalidez se otorga a los disminuidos físicos, sensoriales o
psíquicos que merecen una especial protección porque tienen una incapacidad
valorada en más del 50% (Dueñas, 2011, p. 285).
La calificación de invalidez les corresponde a las juntas de calificación de invalidez
a las juntas de calificación de invalidez y los dictámenes de estos pueden ser
controvertidos mediante proceso ordinario laboral (Decreto 1352 de 2013, art. 4).
El requisito en cuanto a cotizaciones mínimas para acceder a la pensión de
invalidez son las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente
anteriores, así: en caso de enfermedad las 50 semanas deben ser anteriores a la
fecha de estructuración, y en caso de accidente estas deben ser anteriores al
hecho causante de la invalidez. Los menores de veinte (20) años de edad sólo
deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria (ley
100 de 1993, art. 39)
Es preciso establecer que el reconocimiento de la pensión de invalidez en cabeza
del empleador tiene un enfoque dual, pues la misma puede hacerse desde lo
principal o lo subsidiario, es decir que dentro del contenido de la demanda, se
puede incluir para que la misma sea reconocida de manera principal cuando existe
la certeza del cumplimiento de los requisitos de tiempo exigidos y posterior al
reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo, como vinculo que
30
relaciona a trabajador y empleador durante la existencia de la relación de tipo
laboral (López, 2011, p. 358).
Ahora bien la misma puede solicitarse como subsidiaria en caso por ejemplo que
como principal exijamos el reconocimiento de la pensión sanción para acceder a la
pensión de vejez, pero la misma pueda ser negada al no reunir los requisitos
exigidos, por no haberse demostrado los extremos temporales que rigen dicha
relación, aunando el hecho de que el trabajador haya sido calificado con una
pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, situación en la cual se podrá
solicitar que en caso de no ser reconocida la primera se realice el pago de la
segunda, esta sería la manera ideal en que se puede enfocar el manejo de tales
herramientas procesales.
Ante el incumplimiento por parte del empleador de cotizar al sistema de seguridad
social, las consecuencias del pago y reconocimiento de una pensión son
onerosas, y si a lo anterior se le añaden los intereses de mora y las sanciones a
que da lugar tal conducta, queda claro que al formular una pretensión de este
orden debe considerarse la solvencia económica del sujeto pasivo, por lo que
algunos apoderados judiciales optan por obligar para el pago de la misma a las
administradoras de pensiones.
En palabras de Arenas Monsalve, “la situación de invalidez constituye una de las
contingencias más dolorosas y frustrantes para el ser humano. La capacidad de
locomoción y la plenitud de las funciones físicas y síquicas son tan necesarias
para llevar una vida normal, tanto en el plano individual como en la relación social,
que la pérdida o disminución de esas capacidades y funciones afecta en el ser
humano en forma dramática el concepto e sí mismo y la posibilidad de desarrollar
las potencialidades propias” (Arenas, 2011, p. 353).
Esa breve reflexión quiere destacar que cuando el derecho de la seguridad social
se refiere a la invalidez y su tratamiento normativo, siempre se debe tener
31
presente el profundo impacto que la situación de invalidez le genera a la persona
afectada y a su círculo familiar.
Por esa razón, el tratadista Dueñas expresa que “las normas de seguridad social
establecen la pensión de invalidez tanto por riesgo común como por riesgos
profesionales dentro del ámbito de la pensión de invalidez la premisa en muchas
ocasiones va a ser el riesgo” (Dueñas, 2011, p. 295). Por lo tanto, la invalidez de
invalidez es un derecho a las personas con limitaciones o ciertas discapacidades a
las que el legislador y las altas cortes colombianas se han empeñado en
reconocer. En palabras de Almanza Pastor, “la incapacidad laboral como
contingencia protegida, en cambio, se sitúa en la relación jurídica de seguridad
social y se regula por esta normativa específica” (Almanza, 1987, p. 401). .
32
3. CAPÍTULO III
CONSECUENCIAS NEGATIVAS EN EL EVENTO DE NO MEDIAR UNA
RELACIÓN LABORAL FORMAL EN CONSIDERACIÓN AL RECONOCIMIENTO
DEL DERECHO PENSIONAL
La relación laboral significa que se cumple con unos elementos que están
consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo; cuáles son esos
elementos que se dan en la relación laboral entre A y B, donde A es la empresa y
B es el trabajador, y no hay ningún documento por escrito denominado contrato de
trabajo, pero el empleador todos los días le da órdenes al trabajador, todos los
días le impone un horario, todos los días cuando le da órdenes el trabajador está
obligado a cumplirlas, cada 15 o cada 30 días el le entrega un dinero, cuando el
trabajador se enferma no le puede enviar un reemplazo, o sea que la labor
únicamente la puede hacer personalmente, en este caso están los tres elementos
necesarios para demostrar que la relación jurídica que hay entre A y B es una
relación laboral, y no otra. No es una relación civil, no es una relación comercial,
sino que es una relación laboral, porque se demuestran los tres elementos, la
subordinación, el elemento personal o intuito personae3, que no puede enviar
reemplazo, y por supuesto, la remuneración periódica que le están pagando.
Es necesario precisar que el principio de libertad contractual del derecho privado
también se aplica en materia laboral, pues se encuentra previsto en la autonomía
privada, en otras palabras, en la posibilidad de los individuos de regular por sí
mismos sus propias relaciones, por lo que el particular es libre de contratar con
quien desee, bajo la modalidad de contrato que esté conforme a sus intereses,
bajo sus condiciones y finalidades, determinando con su contraparte el contenido
de la relación que están creando. Pero, en el derecho privado se tienen como
límites de libertad de contratación, las buenas costumbres y el orden público,
conceptos que en materia laboral tienen relevancia, pues las normas laborales son
3 Del trabajador, es decir, “realización por sí mismo”. Como su nombre lo indica este elemento
implica la prestación personal del oficio a que el trabajador se ha obligado, sin concurrencia de ninguna otra persona y sin que el titular de la relación pueda ser sustituido por otro sujeto.
33
de orden público, esto quiere decir, de imposible desconocimiento (Código
Sustantivo del Trabajo, art. 14).
El Código Sustantivo del Trabajo estipula el principio de primacía de la realidad en
el literal 2 del artículo 23, señalando que de configurarse una actividad personal
del trabajador donde se presente continuada subordinación o dependencia
respecto al empleador y un salario como retribución del servicio, se tendrá por
existente el contrato de trabajo sin que deje de serlo porque se le atribuya otra
denominación por las partes.
Con el reconocimiento de los principios de irrenunciabilidad de derechos mínimos
del trabajador y orden público se prevé la solución a favor del trabajador frente a la
imposición de un tipo de contrato o condiciones contractuales que el empleador
pretenda fijar en desconocimiento de los derechos que por ley le corresponden,
estableciéndose las garantías del trabajador por encima de la autonomía privada o
facultad de contratar (Villegas, 2011, p. 166).
Una de las consecuencias negativas frente a la ausencia del contrato de trabajo
para el trabajador al momento de solicitar la pensión es su no reconocimiento por
la falta de vínculo, el cual se establece entre él y la entidad administradora con la
afiliación al sistema general de pensiones. Entonces, se estaría frente a la
persecución del empleador para el pago de los perjuicios causados, donde el
trabajador puede demandar a su empleador y demostrarle al juez, que es lo más
importante, que efectivamente estuvo bajo subordinación, dependencia, en un
vínculo personal frente a ese empleador durante tanto tiempo, o sea que debe
demostrarle al juez que era trabajador dependiente de ese empleador por
determinado tiempo. Y cómo lo demuestra, con todos los medios probatorios, hay
libertad probatoria, dentro del margen de la legalidad, o sea que el trabajador
puede presentar un proceso donde va a llamar como prueba a testigos, a
excompañeros, a trabajadores actuales, donde puede presentar documentos que
en algún momento le enviaron: llamados de atención, solicitud de permisos, de
34
licencia, de vacaciones, etc., e incluso puede pedirle al juez una inspección ocular
ante las dependencias de la empresa. Qué significa inspección ocular, que el juez
(inmediatez de la prueba), va hasta la empresa para revisar libros contables y de
nómina de la empresa. Si logra demostrarle al juez laboral que era empleado,
demostrar dicha subordinación y el tiempo que lo fue, automáticamente se le
facilita lo demás, o sea que también le va a solicitar al juez laboral que ordene al
empleador que se remita ante el fondo de pensiones y pague el tiempo que dejó
de cotizar por los aportes pensionales incluyendo la mora, pues en virtud del
principio de primacía de la realidad es que en materia laboral se entiende que de
encontrarse probada la realidad esta surtirá sus consecuencias, por lo que este
principio patentiza el fervoroso deseo de hacer producir todas las consecuencias
jurídicas a las circunstancias de orden fáctico desarrollas en la celebración y
ejecución del contrato de trabajo de modo tal que la consecuencia normativa se
cumpla y surta sus efectos.
Ahora bien, ante la inexistencia de un contrato escrito de trabajo y una vez
probada la relación laboral, estaríamos frente a un contrato verbal, el cual será,
por regla general, un contrato a término indefinido y como tal debe liquidarse.
Entonces, ante la ausencia del contrato de trabajo escrito y el reconocimiento de
un derecho pensional, se puede tutelar el derecho fundamental de la seguridad
social, tal y como lo señala la Corte Constitucional en la sentencia T-752 de 2008,
una sentencia hito en materia de pensiones, al recordar que “en abundante
jurisprudencia esta Corporación se ha ocupado de establecer el alcance de la
seguridad social como bien jurídico objeto de protección en nuestro
ordenamiento”, y además, que la seguridad social es un derecho de rango
fundamental, que se encuentra consagrado en los artículos 48 y 49
constitucionales y que este tiene una doble connotación, es un derecho
irrenunciable y es un servicio público obligatorio. En palabras de Óscar José
Dueñas, “de la lectura de esta sentencia (T-752 de 2008) se hubiera inferido que
en Colombia la protección al derecho a la pensión está asegurada, sin embargo, la
realidad es diferente y en muchas ocasiones abiertamente contraria a la
35
jurisprudencia garantista”, y comenta el autor citado, que aunque exista una
sentencia de tutela, esta no se cumple (Dueñas, 2011, p. 326). Entonces, el
trabajador, por lo general, contaría con un apoderado judicial para que interponga
la acción de tutela en contra del empleador, al considerar vulnerados los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud, al vida, al trabajo en condiciones
dignas y justas y a la igualdad, por haber omitido afiliarlo a la seguridad social
integral en el tiempo que laboró, y a su vez, solicitar como mecanismo transitorio
(“pensión provisional”) el reconocimiento de una suma de dinero mensual hasta
tanto la jurisdicción ordinaria laboral se pronuncie y falle de manera definitiva
sobre sus derechos laborales. Tutela, que de ser fallada a favor del trabajador,
acarrearía el desembolso por parte del empleador de unos dineros durante el
lapso de tiempo que la justicia ordinaria laboral defina los derechos del trabajador,
eso sin contar, con la correspondiente afiliación a salud.
El juez de tutela al igual que el juez laboral, puede hacer un examen de las
pruebas allegada para reconocer el principio del contrato realidad, tema distinto es
que en unas oportunidades se señale el reconocimiento vía tutela de los derechos
a los que se hace acreedor el trabajador que obtiene la declaración de la
existencia del contrato de trabajo, y otras veces la Corte Constitucional considere
que esta no es su competencia, por lo que decide tutelar, temporalmente,
señalando un término para que se haga uso de la jurisdicción ordinaria que resulta
competente para examinar las controversias de este tipo (Orjuela, Segura & Tovar,
2012, p. 33).
36
4. CONCLUSIONES
La seguridad social como derecho fundamental comporta la obligación del
empleador de afiliar a los trabajadores al sistema de seguridad social integral, de
no hacerlo se hace acreedor a responder por los perjuicios, daños o
consecuencias de las prestaciones asistenciales o económicas derivadas de la
relación laboral. Así mismo, la Ley 100 de 1993 incluye unas sanciones por la
mora en el pago de los aportes parafiscales, las cuales corresponden al pago de
unos intereses cuya tasa está prevista en el estatuto tributario, que para el caso de
los afiliados al régimen de ahorro individual van directamente a la cuenta de los
trabajadores.
Aunque es cierto que el legislador ha establecido para regular el sistema general
de pensiones la Ley 797 y la Ley 860 de 2003, siguen existiendo en la actualidad
vacíos legales que dejan al trabajador en una circunstancia de total desprotección
por parte del Estado, en el momento en que se genera una incapacidad laboral y
el mismo no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social.
La afiliación y cotización son obligatorias en el sistema de seguridad social
integral, pues con la primera se accede a los servicios y beneficios del sistema,
mientras que con la segunda se contribuye al sostenimiento del mismo, por lo que
los dineros de la seguridad social son considerados públicos o parafiscales.
Descontar los aportes al trabajador y no pagarlos al sistema constituye una
conducta punible que, además, acarrea consecuencias como el impedimento para
contratar con el Estado.
La Ley 100 de 1993, obliga a los fondos de pensiones a que en nombre del
trabajador inicien las acciones legales en contra de la empresa que esté debiendo
los aportes del trabajador. O sea, si el empleador no ha pagado unos aportes al
sistema general de pensión, el trabajador puede ir directamente ante su fondo de
pensiones, hacer una petición y la entidad está obligada a nombre suyo de iniciar
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las acciones legales en contra la empresa por la falta de aportes en su historia
pensional.
El empleador es libre de decidir bajo qué figura va a contratar al personal. No
obstante se debe recordar que el derecho laboral involucra normas de orden
público que tienen por objetivo la protección del trabajador, en razón a la posición
diferente en la que se encuentra respecto al empleador, por lo que éste no podrá a
su antojo establecer figuras que riñan con los mínimos instaurados por el
legislador, tal y como lo señala el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo.
Con la pensión sanción lo que se busca es restablecer el derecho del trabajador
dependiente despedido a disfrutar de una pensión en los mismos términos que le
hubiere correspondido en caso de que el empleador hubiera cumplido con sus
obligaciones de afiliación y cotización al sistema general de pensiones.
Ante la ausencia de un contrato de trabajo escrito, el trabajador debe solicitar ante
el juez laboral el reconocimiento de la relación laboral, así como aportar pruebas
de los elementos esenciales del contrato de trabajo, estipulados en el artículo 23
del Código Sustantivo del Trabajo. En materia de seguridad social,
Nos acogemos a lo enseñado por el doctrinante Óscar Iván Cortés, en el sentido
de que se debe fomentar una “cultura de la seguridad social”, conforme a la cual
los trabajadores, los empleadores y el Estado misma tengan la certeza que solo
con la debida protección que brinda el sistema de seguridad integral, se puede
prevenir o por lo menos afrontar los riesgos que llevan implícitos las diversas
actividades laborales.
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