quien debe terminar la identidad
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¿QUIEN DEBE TERMINAR LA IDENTIDAD, EL INDIVIDUO O EL ESTADO?
La usurpación de identidad de los menores de edad recién nacidos, hijos de personas desaparecidas en el marco de la sangrienta dictadura militar autodenominada “Proceso de Reorganización Nacional”, constituyó un fenómeno de vulneración de la dignidad humana, y que hasta la actualidad ha generado controversias. Ya en estos días son muchos los niños, que ahora son adultos, los que han decidido y pedido que se les reestablezca su identidad, así como también casos de personas que se niegan a la tentativa de la recuperación de su identidad e incluso el acusamiento hacia las personas que en un momento fueron sus victimarios, pero que convivieron con ellos toda su vida.
Se sabe que el Estado se encuentra obligado a efectuar investigaciones rápidas, diligentes, serias, exhaustivas, imparciales e independientes frente a toda violación de los derechos humanos que se hayan cometido dentro de la esfera de su jurisdicción. Mediante esta obligación de investigar, el Estado se encuentra en el deber de desplegar las actividades necesarias para esclarecer los hechos y las circunstancias que los rodearon, pues a fin de cuentas se trata de una obligación jurídica y no de una sola gestión de intereses particulares. En ese sentido, se establece como una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio.
Esta obligación del Estado de investigar es indelegable e irrenunciable, en el sentido de que es necesario que se realice ineludiblemente como medio eficiente para combatir la impunidad de la violación a los derechos humanos, pues si la misma queda impune y no se restablece a la víctima la plenitud de sus derechos vulnerados, se ha incumplido una obligación general de los Estados (el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción), incluso si esta obligación es incumplida, se tolera que particulares actúen libre o impunemente vulnerando derechos humanos.
Sin embargo, algunas veces el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos puede implicar avasallamientos a los derechos fundamentales en los cuales el Estado no puede incurrir. Y he aquí que en este caso, nace la controversia de quien debe determinar la identidad, el individuo o el Estado.
En el caso de Evelyn Vásquez, ya mayor de edad y capaz, esta se niega a realizarse la compulsiva extracción de sangre ya que argumenta su derecho a la intimidad y además no quiere que estas pruebas sean utilizadas en contra de sus victimarios. Sin embargo existen juristas de renombre que arguyen que existen limitaciones al derecho a la intimidad, puesto que en la constitución argentina se encuentra estipulado que, el derecho a la intimidad es válido siempre y cuando no se afecte el orden público, la moral y los derechos de terceros. Cosa que si aqueja.
No obstante, el Alto Tribunal de Argentina se pronunció protegiendo la esfera de intimidad de la joven argumentando que nadie puede obligar a Evelyn a que su cuerpo sea usado en contra de quienes considera sus padres porque sería lo más acertado para ella o más justo para la memoria de sus familiares desaparecidos. Además expone que conocer la verdadera identidad es un derecho y no un deber. De esta manera, el Estado no puede obligar a Evelin a investigarla como así tampoco a promover las acciones judiciales destinadas a restablecerla.1
Este pronunciamiento se relaciona con el allanamiento en la casa de Evelin Vázquez ubicada en el barrio de Núñez en donde gente de la SIDE, Gendarmería y algunos testigos retiraron un cepillo de dientes, ropa interior y una pinza de depilar para realizar las muestras de ADN como una alternativa jurídica, en vista de la negativa a la extracción compulsiva de sangre. Esto fue observado como medio “legítimo” para poner fin al cuadro de dolor e incertidumbre generado por la falta de información sobre el destino de los nietos apropiados.
Estas soluciones de parte del Estado transgreden derechos esenciales de las personas. La pregunta presente en este caso bajo estudio es si, en cumplimiento de la obligación de investigar y dar a conocer los hechos acaecidos durante la última dictadura militar, puede develarse la identidad que los jóvenes presuntamente apropiados no desean conocer, o si por el contrario, esto constituye una vulneración a sus derechos prohibida para el Estado argentino. De esta forma es necesario realizar algunas consideraciones en torno al término identidad. Podemos afirmar que la identidad de una persona puede ser entendida como un conjunto de múltiples y complejas facetas, entre las cuales podemos
1 ARGENTINA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA, Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/incidente de apelación, op.cit, voto del Ministro Dr. Maqueda, considerando Nº 36
encontrar el llamado bagaje genético2. Aquello que la Corte Suprema parece entender como la “verdadera identidad”, pero que en ningún caso constituye el todo identitario de un ser humano. Es claro que en los casos de apropiación de niños durante la última dictadura militar, la revelación del origen genético implica conocer una historia personal de sucesivas tragedias que también forma parte de la identidad de éstos. En este contexto, el pedido de los ahora jóvenes acerca de no conocer esta parcela de su vida es comprendido aunque pueda no ser compartido, pues aunque estos tengan la decisión de no saber sobre su verdadera identidad es deber del Estado dar a conocer la verdad de los acontecimientos acaecidos durante la dictadura militar o hechos que vulneran los derechos fundamentales de la personas sin que quede nada en los brazos de la impunidad.
Aunque Evelyn Vásquez tenga la decisión de no conocer sobre su verdadera identidad, por la otra parte se encuentra el deber del Estado de dar a conocer la verdad, lo que lo ha llevado a dar soluciones alternativas sean correctas o no, generando hasta el momento una enorme controversia.
2 AYLLÓN TRUJILLO, M. T., “La identidad qué es y cómo funciona”, en Derecho y Opinión, Nº 9, 2001, pp. 33 a 44.
De aporías y principios superadores
Ernesto Ferreira1
Síntesis
La oposición de una víctima directa del delito de sustracción de
menores y sustitución de identidad cometido en el marco de los
crímenes de lesa humanidad perpetrados durante la última dictadura
militar a extraerse sangre a los efectos de un examen genético que
permita determinar su real identidad y la eventual responsabilidad
penal de sus apropiadores (manifestada una vez alcanzada la
mayoría de edad y con plena capacidad) impide la extracción
compulsiva, teniendo en cuenta que los avances científicos permiten
evitar ese procedimiento -invasivo por definición- acudiendo al
secuestro de elementos personales en los que existan rastros con
vestigios genéticos suficientes para ser examinados a los fines ya
indicados.
Los elementos así colectados a partir de una fundada orden
de juez competente, sin intervención directa de quien se opone a
la extracción de sangre, pueden ser empleados en el proceso
correspondiente, más allá de ciertas situaciones excepcionalísimas
en las que una ponderación de las consecuencias podría aconsejar
limitar sus efectos a la averiguación de la real
identidad del damnificado.
1 Abogado Especialista en Derecho Penal. Subsecretario de la Secretaría Penal de
la Suprema Corte de Justicia Bonaerense. Jefe de Trabajos Prácticos con funciones de Adjunto en la Asignatura Derecho Penal I, Cátedra II de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP.
Ernesto Ferreira. Reflexiones acerca de los fallos “Vázquez
Ferrá” y “Prieto” de la Corte Suprema de Justicia
No esperes que el rigor de tu
camino que tercamente se
bifurca en otro, que tercamente
se bifurca en otro,
tendrá fin
(J. L. Borges)
1. Introducción
En los fallos “Vázquez Ferrá” y en los recientes “Gualtieri
Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de
10 años” del 11 de agosto del corriente, los miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación han debatido con profundidad
acerca de una problemática derivada de los crímenes atroces de
la última dictadura militar que se vincula con la relevancia que
debe asignársele a la oposición -habiendo alcanzado la
mayoría de edad- de un hijo de desaparecidos para que se le
extraiga sangre o se empleen sus rastros genéticos en la
determinación de su verdadera identidad. Esa certeza podría
conducir a adjudicarle responsabilidad penal a quienes tuvieron a
cargo “de facto” su crianza por los delitos de sustracción de un menor
de 10 años (artículo 146 del Código Penal) y, supresión y/o alteración
de su identidad (artículo 139, inciso 21, del Código Penal) y falsedad
ideológica de instrumentos destinados a acreditar la identidad de
las personas (artículo
293 del Código Penal). Estas infracciones, que integraron el plan
criminal de la última dictadura militar, resultan imprescriptibles por
tratarse de delitos de lesa humanidad y fueron oportunamente
exceptuadas aún por las leyes de impunidad (obediencia debida
y punto final) que fueron consideradas inconstitucionales en el fallo
“Simón”.
Esta dificultad para el juzgamiento de las violaciones a los
Derechos Humanos es cualitativamente diferenciable de otras
también relevantes que se vinculan con la morosidad en el trámite
de las causas, los criterios para su
elevación a juicio, los mecanismos que deben implementarse para la
tutela de los testigos, etc. a las que se alude en el informe de la
Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por
violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el
terrorismo de Estado de la Procuración General de la Nación del 24 de
agosto de 2007.
Aludo a que se trata de una dificultad cualitativamente
diferenciable pues no depende de ciertas reformas procesales o
bien, de una interpretación superadora de las normas hoy
existentes, una mejor administración de los recursos humanos y
materiales por parte del Estado y, por fin, en un mayor compromiso
de los operadores del sistema. Todo lo cual es esperable y
exigible en esta materia.
Involucra una decisión que impacta necesariamente en
alguno de los derechos involucrados y que coloca a la
jurisdicción y al Estado en una situación en que ninguna de las
respuestas posibles es, aquí y ahora, plenamente satisfactoria.
Por otro lado, el respeto a rajatabla del criterio de la víctima en
cuanto a impedir que su patrimonio genético sea empleado en el
proceso penal correspondiente podría implicar negarle a sus
eventuales parientes el derecho a conocer lo ocurrido, a determinar si
efectivamente los une un vínculo, quiénes fueron los responsables de
haber sustituido la identidad y, por fin, desconocer la pretensión de
que los perpetradores reciban el condigno castigo. Ello sin
dejar de considerar que la persecución y el castigo del crimen
se verían frustrados también desde el punto de vista estatal y social
2. Breve reflexión preliminar
La sistemática apropiación de los hijos de las víctimas del
terrorismo de Estado en la Argentina añadió a la vesania y crueldad
propia del genocidio perpetrado una peculiaridad derivada de la
sustitución de la identidad de los pequeños y su reemplazo por otra
que le otorgaban sus apropiadores. Así, los hijos de los
desaparecidos se constituían en parte del “botín” del que disponían
los perpetradores.
Ciertamente, la cuestión involucra una serie de valores y principios
que […], al tomar una decisión, pueden resultar violados por lo que
ninguna conclusión es definitiva ni puede considerarse exenta de
críticas. Es un escenario en el que no hay una única respuesta sino
que, en todo caso, debe intentarse hallar la mejor de las posibles.
El derecho a la intimidad
La tradición del constitucionalismo liberal y su reconocimiento
de la dignidad del hombre, que es una de las fuentes ideológicas de
nuestra Ley Fundamental vigente, importó el reconocimiento de un
status […] donde las acciones privadas que no trascienden a
terceros queda inmunizada y sustraída a toda interferencia
arbitraria del Estado y la posibilidad de realizar todo aquello que
no está prohibido o limitado legalmente.
El derecho a la intimidad importa la facultad de todo individuo de
impedir que aspectos privados de su vida sean conocidos por
terceros o tomen estado público. Se trata de un derecho público
subjetivo de carácter omisivo que implica una limitación al Estado
para que se abstenga de invadir la conciencia de los habitantes u
otros aspectos o ámbitos de la vida privada. (art. 19 de la
Constitución Nacional y los preceptos de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que tutelan este mismo
derecho, con igual jerarquía que la Constitución, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 75 inc. 22).
Si se considerara que este derecho es el que debe prevalecer,
entonces la oposición de la víctima –mayor de edad y
plenamente capaz- impediría practicar cualquier diligencia probatoria
que requiriera de su material genético para el examen comparativo
con los imputados -como apropiadores- y con su eventual familia
biológica, para recuperar su identidad.
El derecho de la sociedad y de las víctimas a la verdad, a la justicia y el eventual castigo de los responsables.
Si se considerara que este es el valor que debe prevalecer[…]
debe ser realizado de acuerdo a las reglas de la ciencia médica y sin
poner en riesgo la integridad física del sujeto a esa diligencia.
Es menester recordar aquí que, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha considerado que "...la obligación general
de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención,
contenida en el artículo 1.1 de la misma, deriva la obligación de
investigar los casos de violaciones del derecho sustantivo que debe
ser amparado, protegido o garantizado. Así, en casos de
ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y otras graves
violaciones los derechos humanos, el Tribunal ha considerado
que la realización de una investigación ex oficio, sin dilación,
seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y
condicionante para la protección de ciertos derechos que se ven
afectados o anulados por esas situaciones, como los derechos a la
libertad personal, integridad personal y vida. Esa obligación de
investigar adquiere una particular y determinante intensidad e
importancia en casos de crímenes contra la humanidad" (caso "La
Cantuta", del 29 de noviembre de 2006).
Soluciones intermedias
En los sufragios de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni en los
fallos “Prieto” se reconoce la hondura del conflicto axiológico en
juego y se llega a una especie de solución intermedia que podría
sintetizarse del siguiente modo: la extracción compulsiva de sangre es
inadmisible. Empero, sí puede obtenerse material genético siempre
que no sea necesario acudir a la coacción física sobre la persona
(ejemplo: allanamiento en el domicilio a efectos de incautar cabellos).
Obtenido el material genético –de mantenerse la oposición de la
presunta víctima mayor de edad- se limitan los efectos procesales de
la prueba obtenida que sólo podrá utilizarse para establecer el vínculo
biológico con la familia, pero no para erigirse en prueba de cargo en el
proceso penal.
3. Decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
El caso “Vázquez Ferrá”
El 30 de septiembre de 2003 en el caso "Vázquez Ferrá" la
Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó –por mayoría- la
decisión de la Cámara Federal que admitía la extracción
compulsiva de sangre a Evelyn Vázquez Ferrá en el marco de un
proceso en el que sus padres de crianza resultaban imputados
penalmente por los delitos de sustracción de un menor de 10 años
(artículo 146 del Código Penal) y, supresión y/o alteración de su
identidad (artículo 139, inciso 21, del Código Penal) y falsedad
ideológica de instrumentos destinados a acreditar la identidad de
las personas (artículo 293 del Código Penal), cometidos en un
contexto de graves violaciones de derechos humanos amparados
por el estado. En esa ocasión, se consideró que resultaba violatorio
del derecho a la intimidad someter a una persona mayor de edad a la
obligación de extraerse sangre. Se estimó que la intimidad
constitucionalmente tutelada protegía, también, los sentimientos hacia
las personas con las que se tienen intensos lazos afectivos y que el
Estado debía respetar la oposición de un sujeto plenamente
capaz a prestarse a una diligencia que podría perjudicarlas.
El caso “Prieto”
En fecha muy reciente, 11 de agosto de 2009, la Corte
Suprema ha emitido dos pronunciamientos muy relevantes en esta
materia.
Empero, el caso en el que se dictaron tales decisiones
tiene la peculiaridad de haber motivado, en su oportunidad, otro
fallo del mismo Tribunal (del 29 de septiembre de 1998) en el que
se ordenaba la extracción
de sangre a los efectos de las pruebas de histocompatibilidad en un
momento en que las víctimas aún eran menores de edad en el
entendimiento de que se encontraba en juego el derecho
constitucional del niño a conocer su identidad y la de sus padres
(artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y que la
medida dispuesta constituía un mecanismo razonable para
garantizarlo.
En su momento, esa decisión no produjo efectos jurídicos […] –a
partir de allí- se opuso a la medida Cabe aquí preguntarse acerca de
si esa oposición es el fruto de una auténtica decisión personalísima
o si, por el contrario, estuvo influenciada por sus presuntos
apropiadores. Aquí es posible sospechar en que hubo una suerte
de inducción a asumir esa postura procesal. Empero, más allá de
los fuertes indicios que permiten considerar que tal ha sido la
actitud de los presuntos apropiadores, lo cierto es que resultaría
sumamente riesgoso asumir un escrutinio de la autenticidad o
inautenticidad de la voluntad expresada por la presunta víctima. De
ahí a una postura estatal “paternalista” que termine sustituyendo
su voluntad en aras de “tutela” sólo hay un paso con la deletérea
consecuencia de quitarle relevancia a cualquier manifestación de
su parte, asimilándolo así a un “incapaz”. Este camino no debería
ensayarse, en tanto se revictimizaría al sujeto pasivo de la
apropiación de la peor manera posible, a
saber: quitándole una vez más su voz.
Empero, los avances técnico-científicos en materia de
procedimientos genético-comparativos y de histocompatibilidad
permitieron que el debate sobre la cuestión pudiera independizarse
de otro que también se suscitó -en el otro expediente en que falló la
Corte- acerca de la validez del examen de vestigios genéticos de la
presunta víctima de la apropiación que se recogieron en un
allanamiento en su domicilio ordenado por el juez competente en
resolución debidamente motivada.
En este punto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado válido este procedimiento, sin que hubiese un expreso pronunciamiento mayoritario que limite su legitimidad. Tal límite se encuentra en los sufragios de los juecesLorenzetti y Zaffaroni a los que ya he hecho mención.
Sentencia condenatoria contra Jorge Bergés y Miguel Etchecolatz por la supresión de identidad y la falsificación de los documentos de una hija de desaparecidos nacida en cautiverio.
El 29 de marzo de 2004, el Tribunal Oral Federal N°1 de La Plata condenó a los represores Jorge Bergés y Miguel Etchecolatz a siete años de prisión y ordenó la restitución de la identidad a Carmen Gallo Sanz, hija de los desaparecidos uruguayos Aída Sanz y Eduardo Gallo Castro.
La Plata, 29 de Marzo de 2004.
Y VISTOS:
Concluido el debate celebrado en la fecha ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de La Plata, se reúnen sus integrantes Dres. Nelson Javier Jarazo que lo preside, Ana Beatriz Aparicio y Carlos Alberto Rozanski, a fin de deliberar y dictar sentencia en la causa N°1702/03 —procedente del Juzgado Federal N°3 de La Plata— seguida a JORGE ANTONIO BERGÉS, argentino, nacido en Avellaneda, provincia de Buenos Aires, el 27 de agosto de 1942, hijo de Alfonso Joaquín y de Olga Da Riva, casado, jubilado, con domicilio en Magallanes 1441 de Quilmes y DNI 7.726.674; y MIGUEL OSVALDO ETCHECOLATZ, argentino, nacido en Azul, provincia de Buenos Aires, el 1° de Mayo de 1922, hijo de Manuel y Martina Santillán, casado, jubilado, con domicilio en Boulevard de Nuevo Bosque entre Guaraníes y Tobas de Mar del Plata y DNI 5.124.838; de cuyas constancias,
RESULTA:
El Señor Fiscal de Instrucción requirió la elevación a juicio de la presente causa (fs. 1915/1926) oportunidad en la cual, por estimar que la instrucción se hallaba agotada, solicitó se juzgará a Jorge Antonio Bergés como autor material de los delitos de supresión de identidad agravado, en concurso ideal con la falsificación ideológica
(2004).ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS LA PLATA
http://www.apdhlaplata.org.ar/juridica/juridicab19.htm#top
de instrumento público destinado a acreditar identidad, previstos y reprimidos por los arts. 139 segundo párrafo, 139 bis, 292, 293, 45 y 54 del Código Penal. Solicitó asimismo, se juzgara a Miguel Osvaldo Etchecolatz como autor del delito de supresión de identidad agravado, en los términos del art. 139 segunda parte, 139 bis, 45 y 54 del mismo cuerpo legal.
Tuvo en cuenta para ello, las constancias sumariales que llevaron a determinar que la hija de Aída Cecilia Sanz Fernández —detenida en “Pozo de Banfield— nació el 27 de diciembre de 1977, mientras su madre se encontraba en tal condición, con el nombre de Carmen Sanz y actualmente, se registraba como María de las Mercedes Fernández, hija de Horacio Enrique y de Marta Noemí García.
Tomó en consideración además, la sentencia dictada en la causa N°44, que dictara la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal, y que fuera glosada a la presente en legajo adjunto, declaraciones testimoniales, informes, peritajes y demás elementos de cargo reunidos durante la instrucción.
Por su parte, la querellante por la organización Abuelas de Plaza de Mayo, a fs. 1815/1825 también requirió la elevación de la causa a juicio, imputándoles a ambos procesados, ser autores de falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas (acta de fs. 766) y supresión de estado civil e identidad; y como partícipes necesarios de falsedad ideológica de instrumentos públicos destinados a acreditar la identidad de las personas (actas de fs. 96 vta. y 730 vta.) y retención y ocultamiento de menor de diez años, en concurso material (arts. 45, 55, 138, 139 inc. 2°, 146 (texto ley 24.410), 293 párrafos 1° y 2° en función del art. 292 segundo párrafo (ley 20.642 y 21.766) del Código Penal.
Solicitó además se decrete la nulidad de la inscripción de María de las Mercedes Fernández y se la inscriba como Carmen Gallo Sanz.
Finalmente, la querellante por la organización Asamblea Permanente por los Derechos Humanos de La Plata, a fs. 1846/1849 pidió el juzgamiento de ambos imputados como autores responsables de falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas (acta de fs. 766 de María de las Mercedes Fernández) y supresión de estado civil e identidad; y como partícipes necesarios en falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas (actas de fs. 96 y 730) y retención y ocultamiento de una menor de diez años, en concurso material (arts. 45, 55, 138, 139 inc. 2°, 146 (texto ley 24.410), 293
primer y segundo párrafo en función del art. 292 segundo párrafo —ley 20.642 y 21.766— todos del Código Penal.
Recibida la prueba ordenada en autos, alegaron las partes sobre ellas en los términos de lo dispuesto por el art. 393 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación, haciéndolo en primer lugar, por la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, el Dr. Javier Marcelo Percow.
Comenzó haciendo una relación de los hechos atribuidos a los procesados, estimando que los mismos estaban en concurso real con traición a la patria, y expidiéndose en cuanto al concepto de autor, la teoría objetiva de la responsabilidad y señalando que ambos eran coautores de los delitos que calificó como falsedad ideológica del acta de nacimiento y supresión o suposición de estado civil, siendo autores mediatos de los de retención y ocultamiento de una menor de diez años.
Consideró que se trata de delitos de lesa humanidad, y en su consecuencia, son imprescriptibles, señalando por otra parte, toda la actividad que su organismo llevó a cabo intentando que se lleve a juicio y castigue a los responsables de ellos. Consideró como agravante la naturaleza aberrante de los delitos imputados así como la ausencia de arrepentimiento de sus autores. Pidió en definitiva se condene a cada uno de ellos a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas.
Por su parte y en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo se expidió en primer lugar la Dra. María Ester Alonso Morales, haciendo una relación y síntesis de lo que llamó el circuito represivo en la Provincia de Buenos Aires, y el papel que en él jugaron los procesados. Atribuyó asimismo la existencia de una práctica sistemática de apropiación de niños nacidos en cautiverio, utilizando a esos fines, una falsa constatación de parto por inexistencia de este, que precede el acta de nacimiento de la víctima de autos, la Srta. Fernández. Este era el presupuesto necesario para su posterior supresión de estado civil y falsedad de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas, que se prolongó por 21 años.
Señaló que ella no debía continuar su vida con una falsa identidad y con un documento igualmente apócrifo solicitando se decreta la nulidad de su inscripción de nacimiento, se ordene una nueva con sus verdaderos datos de identidad, en lo que estima sería una reparación
para ella, para sus padres y abuela desaparecidos y para la sociedad toda.
Por su parte, el Dr. Ramón Horacio Torres Molina, por la misma entidad, señaló que la intervención de la justicia federal es una clara demostración de que se trata de un crimen de lesa humanidad, porque forma parte de un plan sistemático de desaparición de personas, como así lo establecieran las sentencias 13 y 44 de la Cámara Federal de Apelaciones de Capital Federal. Señaló que el art. 7 de la Convención Internacional sobre desaparición de personas consagró la imprescriptibilidad de la acción y de la pena en los crímenes de guerra y de lesa humanidad.
También abundó en detalles sobre la cantidad de menores desaparecidos y recuperados, la necesidad de creación y perfeccionamiento del Banco Nacional de Datos Genéticos y de la Comisión Nacional de la Identidad y el pleno valor legal del estudio genético incorporado al proceso.
Descartó la aplicación de atenuantes o eximentes ya que podrían haber informado sobre el destino de los desaparecidos o de los niños de modo de ayudar a resolver estos casos, y en cambio citó como agravantes la condición de policía de ambos y de médico de Bergés.
Pidió en definitiva se condene a Etchecolatz a la pena de quince años de reclusión, accesorias legales y costas, como autor mediato de delitos de supresión de identidad, retención y ocultamiento de menores; y a Bergés a la misma pena, en calidad de autor de los mismos delitos así como los de falsedad de instrumento público en concurso real con el de falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas; y se decrete la nulidad el certificado de nacimiento de la víctima de autos.
A su turno, el Fiscal General Coordinador, Dr. Hugo Omar Cañón, hizo un esbozo del contexto general dentro del cual se produjo el hecho juzgado en la causa, remitiéndose a los datos que surgen de las ya citadas sentencias 13 y 44 de la Cámara Federal de Capital Federal e insistiendo en la existencia de un plan sistemático para sustraer a los menores y así llegar a su real objetivo que era el exterminio de quien se oponía al grupo gobernante, garantizando la impunidad de sus involucrados.
Finalmente, el Fiscal General del Tribunal, Dr. Carlos A. Dulau Dumm, en función de los argumentos que transcribe el acta de debate que antecede, consideró que se habían probado los hechos y la responsabilidad penal de los causantes, compartiendo todas y cada
una de las apreciaciones formuladas por los colegas que lo precedieron en la palabra, en función de las conductas y tipos penales que se habían cumplido.
Señaló la permanente actividad fiscal en la persecución del delito y averiguación de los autores, considerando a Bergés autor y a Etchecolatz, partícipe necesario, en el delito de los arts. 139 inc. 2° y 139 bis del Código Penal, pues si bien el hecho comienza antes de la vigencia de la ley 24.410, el delito continuó desarrollándose después de su dictado, en supresión de identidad de un menor de diez años, retenido y ocultado, agravado por la calidad de funcionarios públicos de ambos procesados y médico en el caso de Bergés, en concurso ideal respecto de este último, con el de falsedad ideológica de instrumentos públicos destinados a acreditar la identidad de las personas de los arts. 292, 294 y 54 del Código Penal.
En su mérito, solicitó se los condene a la pena de diez años de reclusión, accesorias legales, inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena y pago de las costas del juicio. Respecto de los documentos de la víctima, pidió que se anulen las actas y se analice y disponga de la forma más prudente posible para conciliar su expreso pedido.
Corrido el traslado de ley, la Señora Defensora Pública Oficial Subrogante, Dra. Laura Inés Díaz, en los términos que reseña el acta ya indicada, en representación de Jorge Antonio Bergés, manifestó que se abstenía de toda consideración respecto a los sucesos expuestos en el debate, limitándose a llevar adelante la defensa técnica de su asistido y solicitar en tal carácter, su libre absolución.
Consideró ineficaces los testimonios recibidos para dilucidar la responsabilidad de su defendido pues los hechos fueron tenidos por cierto en la sentencia 44 sin que ninguno aporta elemento alguno para afirmar que Bergés haya asistido al parto de Aída Sanz, debiendo ser valorados con suma prudencia toda vez que, aún habiendo afirmado cada uno que no le comprendían las generales de la ley, la mayoría había sido víctima directa o por algún familiar de la represión relatada. Por otra parte, relatan conocimientos por investigaciones posteriores y no por percepción directa de sus sentidos.
Volvió a plantear la nulidad del estudio genético pues si bien no discutía su idoneidad técnica, cuestionó el incumplimiento de las formas legales que como garantía de control, hace al debido proceso y a la defensa en juicio.
Lo único cierto es la constatación de parto reconocida por Bergés, elemento este que consideró era un instrumento mixto pues una parte la llenó el nombrado, conforme a las normas legales entonces vigentes, y el resto el Registro de las Personas, sin acreditar identidad, advirtiendo que fue utilizada fuera del plazo legal sin que mediara resolución expresa que lo autorizara conforme lo así ordenado en Dec-ley 8204/64, Disposición 2315/69 y Decreto 1360/72.
Señaló que en todo caso, los datos de filiación no fueron puestos por Bergés como así lo confirmó el peritaje respectivo, sino que fueron brindados por los padres de la menor, respecto de quienes estimó su versión dada en sus respectivas indagatorias, como interesada en tanto también ellos estaban involucrados en el hecho de que se trataba.
Cuestionó la inclusión de la figura del art. 146 del Código Penal, toda vez que por la sustracción de la menor existía cosa juzgada al ser absueltos en la causa 44, y respecto de las otras dos acciones contenidas en la misma norma, se había también desestimado su procedencia por el juez de instrucción, en decisión confirmada por la Excma. Cámara Federal de La Plata. Destacó además que no medió indagatoria respecto de la retención u ocultamiento imputado.
Finalmente, puso de relieve que no resultaban aplicables figuras más severamente penadas en función de la ley 24.410 pues debía primar el principio elemental de ley más benigna.
Sin perjuicio de ello, y disintiendo con que se trate de delitos de lesa humanidad, opuso falta de acción por prescripción, en función del art. 62 inc. 2° del Código Penal, sin que existiera causal alguna de interrupción de su curso. Estimó que de haber delito, tanto el art. 146 como el 139 se refieren a menores de diez años, pero para cuando se determinó la identidad de la causante, ya era mayor de edad y en consecuencia, se agotó el delito en cuestión. Podrá haber un delito contra la libertad, pero no las figuras de mención.
Finalmente, hizo reserva de recurrir a casación de estimarlo pertinente.
Por último, el Dr. Adolfo Casabal Elía, en representación de Miguel Osvaldo Etchecolatz, y con fundamento en los motivos que consigna el acto de referencia, expresó que conforme lo expresara la Dra. Díaz, si Bergés no cometió delito alguno, tampoco lo había hecho su defendido en atención a las razones dadas para su incriminación.
Atacó la mediatización del proceso y la tendencia política que informa todo este tipo de juzgamientos, destacando que se olvida de las “cárceles del pueblo” y de la muerte de tantos civiles y militares en los que llamó “guerra sucia”, cuestionando que por vía del denominado “dominio del hecho” se pretenda responsabilizar a un superior jerárquico por el delito de un dependiente. En todo caso, podrá haber una responsabilidad civil y consecuente derecho a indemnización, pero no penal.
Señaló que de todas maneras, su asistido no tenía dominio alguno sobre lo que uno de los 2.700 efectivos a su cargo pudiere hacer por su cuenta, estimando que debía ser absuelto porque se lo había tomado como blanco, en razón de haber sido un luchador contra la subversión.
Finalmente, señala que sólo en forma subsidiaria pide la declaración de la prescripción, pues en todo caso, su dominio del hecho habría cesado cuando pasó a retiro, cuando no tiene dominio de nada. También formula reserva de recurrir en casación y por la vía extraordinaria.
Previos traslados de ley de concedérsele a los procesados la oportunidad de brindar la última palabra al Tribunal, se declaró cerrado el debate y los Señores Jueces pasaron a deliberar en sesión secreta.
Y CONSIDERANDO:
Que a fin de no dilatar la audiencia del día de la fecha, se difiere la lectura de los fundamentos del presente decisorio para el día que más adelante se fija, conforme lo normado por el art. 400 del Código Procesal Penal de la Nación.
Por ello, luego de oídos el Ministerio Público Fiscal, las Querellas y las Defensas, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de La Plata, pronuncia el siguiente
FALLO:
1) Rechaza —por unanimidad— los planteos de nulidad del estudio de ADN formulados por los Señores Defensores, y —por mayoría— el de prescripción también deducido.
2) Condena —por mayoría— a JORGE ANTONIO BERGÉS —de las restantes condiciones personales antes referidas— a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial por el doble en tiempo del de la condena, con accesorias legales y pago del 50% de las costas del
proceso, por ser autor penalmente responsable del delito de supresión y suposición de estado civil e identidad, agravado por tratarse de una menor de edad y por la condición de funcionario público y médico, en concurso ideal con falsificación de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas, previstos y reprimidos por los arts. 139 inc.2°, 139 bis, 292 y 293 del Código Penal (arts. 12, 21, 29 inc.3°, 40 y 41 del Código Penal y 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).
3) Condena —por mayoría— a MIGUEL OSVALDO ETCHECOLATZ —de las restantes condiciones personales antes indicadas— a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, accesorias legales y pago del 50% de las costas del proceso, por ser autor penalmente responsable del delito de supresión y suposición de estado civil de la identidad, agravado por tratarse de una menor de edad y por su condicion de funcionario público, previsto y reprimido por el art. 139 inc.2° y 139 bis del Código Penal (arts. 12, 21, 29 inc. 3°, 40 y 41 del Código Penal, y 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).
4) Fija la audiencia del próximo 6 de abril del corriente año, a las 9.30 hs. para la lectura de los fundamentos de este pronunciamiento.
5) Dispone la anotación marginal en el acta de nacimiento N°617 II A labrada en Quilmes, el 27 de marzo de 1978 al folio 82, haciendo constar que María de las Mercedes Fernández, es Carmen Sanz, hija de Aída Sanz Fernández y de Eduardo Gallo Castro, librándose oficios al Registro Nacional de las Personas, al Registro Civil correspondiente y a la Policía Federal Argentina, a sus efectos (art. 528 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).
6) Ordena se expidan testimonios de las piezas pertinentes a fin de que se investigue el ilícito denunciado por la testigo Bermúdez Calvar, así como los requeridos por el Señor Fiscal Coordinador Dr. Hugo Cañón, y los necesarios para la investigación de la retención y ocultamiento previstos en el art. 146 del Código Penal no alcanzados en este proceso, remitiéndoselos al Señor Juez Federal en turno, a sus efectos.
7) Se tiene presente las reservas recursivas formuladas por los Señores Defensores de los procesados.
Regístrese, notifíquese por lectura en el acto de la audiencia ya ordenada y firme la presente, comuníquese en la forma de estilo.
Ana Beatriz Aparicio
(según su voto)
Nelson Javier Jarazo (en disidencia parcial puntos I, II, III y según su voto)
Carlos Alberto Rozanski (En disidencia parcial y según su voto)
Ante mí:
Francisco Horacio Alegre Secretario
Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1La Plata
