punct de vedere referitor la propunerea legislativă pentru
TRANSCRIPT
PUNCT DE VEDERE
referitor la Propunerea legislativă pentru modificarea şi completarea Legii serviciilor
comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, republicată, cu completările ulterioare
Analizând Propunerea legislativă pentru modificarea şi completarea Legii serviciilor
comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, republicată, cu completările ulterioare (numită în
continuare Proiectul de Lege), transmisă autorităţii naţionale de concurenţă de Guvernul
României – Departamentul pentru Relaţia cu Parlamentul prin adresa nr.
9103/DRP/20.10.2015, înregistrată la Consiliului Concurenţei cu nr. RG/12840/22.10.2015,
CONSILIUL CONCURENŢEI
În temeiul art. 19 alin. 4) lit. c) şi al art. 28 lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996,
republicată, cu modificările şi completările ulterioare, emite următorul
PUNCT DE VEDERE:
I. Situaţia supusă atenţiei Consiliului Concurenţei
Completările şi modificările Legii serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006,
republicată, cu completările ulterioare (numită în continuare Legea nr.51/2006), cuprinse în
proiectul de Lege, conduc la următoarele efecte:
precalificarea serviciilor comunitare de utilităţi publice ca servicii publice de interes
economic general (denumite în continuare SIEG);
lărgirea sferei modalităţilor de delegare a serviciilor de utilităţi publice prin includerea
gestiunii indirecte1 ca nouă modalitate, respectiv atribuirea directă a contractului de
delegare a gestiunii serviciilor de utilitate publică întreprinderilor înfiinţate şi controlate
de autorităţile administraţiei publice locale ale unităţilor administrativ – teritoriale
(numite în continuare UAT), numite şi operatori in house;
lărgirea naturii contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice prin
introducerea posibilităţii de încheiere a unor contracte de servicii2 (în speţă, contracte
de achiziţie publică, reglementate de OUG nr. 34/2006), în baza cărora UAT sau
asociaţiile de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilităţi
publice (numite în continuare ADI) achiziţionează servicii de utilităţi publice, alături de
contractele de concesiune (reglementate tot de O.U.G. nr. 34/2006, separat de
contractele de achiziţie publică);
1 Potrivit prevederilor de la punctul 25 (adăugarea literelor d
1-d
4 la art. 8 alin. 3), pct. 68 (adăugarea lit. a
1 la art.
22 alin. 2), pct. 70 (adăugarea lit. a1 la art. 23 alin. 1), pct. 75 (modificarea art. 24 alin. 1), pct. 77 (modificarea art.
25 alin. 1), pct. 79 (modificarea art. 24 alin. 5), pct. 113 (modificarea art. 43 alin. 1) şi pct. 115 (modificarea art.
43 alin. 4-8) din Proiectul de Lege. 2 Potrivit prevederilor de la punctul 72 (modificarea art. 23 alin. 2) din Proiectul de Lege.
Pag.2/20
posibila ridicare de bariere administrative la intrare pe pieţele serviciilor de utilităţi
publice în ceea ce priveşte întreprinderile cu capital privat nou înfiinţate3;
introducerea posibilităţii de subdelegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice4;
diminuarea rolului şi atribuţiilor Autorităţii Naţionale de Reglementare pentru Serviciile
Comunitare de Utilităţi Publice (numită în continuare ANRSC) prin:
a) eliminarea serviciilor publice de administrare a domeniului public şi privat al
unităţilor administrativ-teritoriale din sfera de competenţă a acestei autorităţi;
b) eliminarea atribuţiilor privind supravegherea şi monitorizarea desfăşurării
procedurilor pentru delegarea gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi
publice, respectiv a controlului5 întreprinderilor care doresc să participe la
licitaţii în vederea stabilirii capacităţii acestora de a fi operatori de servicii de
utilităţi publice;
c) diminuarea atribuţiilor privind monitorizarea acţiunilor întreprinse de UAT/ADI
cu privire la furnizarea serviciilor de utilităţi publice, respectiv privind
respectarea indicatorilor de performaţă de către operatorii de servicii de utilităţi
publice6;
d) diminuarea atribuţiilor privind elaborarea regulamentelor – cadru, a caietelor de
sarcini – cadru şi a contractelor – cadru de furnizare/prestare pentru serviciile de
utilităţi publice;
e) diminuarea atribuţiilor de control al tarifelor/taxelor speciale prin eliminarea din
textul Legii nr. 51/2006 a avizului necesar pentru stabilirea, ajustarea sau
modificarea preţurilor.
De asemenea, suplimentar celor arătate mai sus, au fost evidenţiate unele aspecte referitoare la:
(i) durata contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice, respectiv
prelungirea duratei contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice, (ii)
eficientizarea economică a organizării şi furnizării serviciilor de utilităţi publice.
II. Punctul de vedere al Consiliului Concurenței privind Proiectul de Lege
Principiile care stau la baza emiterii punctelor de vedere de către Consiliul Concurenţei sunt
cuprinse în Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare (numită în continuare Legea concurenţei), precum și în prevederile naționale7 și
comunitare în domeniul ajutorului de stat.
Consiliul Concurenţei urmăreşte protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu
concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor, inclusiv prin
interzicerea oricăror acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice
centrale sau locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng,
împiedică sau denaturează concurenţa. De asemenea, în baza prevederilor art. 25, alin. (1), lit.
3 Potrivit prevederilor de la punctul 12 (adăugarea lit. g
1) la art. 2) din Proiectul de Lege.
4 Potrivit prevederilor de la punctul 92 (adăugarea art. 32
1 alin. 6) din Proiectul de Lege.
5 Controlul este realizat ANRSC în vederea emiterii licenţei care permite unei întreprinderi să fie considerată
operator al serviciului public respectiv şi astfel să participle la licitaţii (licenţa are valabilitate 1 an). 6 Acest efect apare ca urmare a eliminării indicatorilor de performanţă din contractele de delegare, aceştia nu mai
trebuie monitorizaţi de ANRSC. De asemenea, ANRSC nu mai trebuie să monitorizeze indicatorii de performanţă
ai celui mai bun operator din industrie, dar se introduce, nedefinit, benchmarkingul. 7 OUG nr. 77/2014 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, precum şi pentru modificarea şi
completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, modificată şi completată prin efectul Legii nr. 20/2015.
Pag.3/20
m) din Legea concurenţei, autoritatea naţională de concurenţă face recomandări Guvernului şi
organelor administraţiei publice locale pentru adoptarea de măsuri care să faciliteze dezvoltarea
pieţei şi a concurenţei.
Totodată, Consiliul Concurenţei acordă autorităţilor asistenţă de specialitate în domeniul
ajutorului de stat pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor asumate de România în acest
domeniu, în calitate de stat membru al Uniunii Europene, inclusiv în cadrul procesului de
elaborare a actelor normative sau administrative prin care se instituie măsuri de natura
ajutorului de stat/ de minimis.
Referitor la precalificarea serviciilor comunitare de utilități publice ca servicii
publice de interes economic general, este necesar ca autoritatea națională de concurență să
definească ajutorul de stat și serviciile publice de interes economic general (denumite în
continuare SIEG), pentru a se clarifica în ce condiții o măsură reprezintă ajutor de stat și care
sunt criteriile pe care trebuie să le îndeplinească serviciile de utilități publice pentru a fi
considerate SIEG.
A. Definiția ajutorului de stat.
În conformitate cu definiția de la art. 107 (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii
Europene, orice măsură acordată de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub
orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea
anumitor întreprinderi sau sectoare de producţie, în măsura în care acestea afectează
schimburile comerciale dintre Statele Membre, reprezintă ajutor de stat.
Așadar, în primul rând, vorbim de întreprinderi, aşa cum sunt acestea definite de legislaţia
comunitară, respectiv orice entitate care oferă servicii de utilităţi publice pe o piaţă
concurenţială, indiferent de forma juridică, de modul de finanţare sau de existenţa unui
scop lucrativ al acesteia. În această definiție se încadrează toți operatorii, indiferent dacă
vorbim de operator regional, local, operator privat sau alt tip de entitate care prestează
activitățile economice aferente serviciilor de utilități publice.
În al doilea rând, vorbim de măsuri acordate de stat sau din surse de stat.
În cadrul definiției compensației, în Proiectul de Lege sunt definite resursele de stat, cu
trimitere la punctul 2.2 din Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor Uniunii
Europene în materie de ajutor de stat în cazul compensaţiei acordate pentru prestarea unor
servicii de interes economic general (Comunicarea Comisiei).
Punctul la care se face referire nu prevede o listă exhaustivă a resurselor de stat, așadar nu
considerăm corectă această trimitere în cadrul Proiectului de Lege, trimitere care ar putea da
loc la interpretări eronate.
Anumite măsuri prevăzute de Proiectul de Lege pot implica, în anumite condiții, elemente de
ajutor de stat, deși acestea nu se regăsesc explicit în prevederile de la Punctul 2.2 din
Comunicarea Comisiei. Spre exemplu:
- măsurile care pot fi luate de autorităţile administraţiei publice locale, conform art.8 din
Proiectul de Lege, pot implica elemente de ajutor de stat, după cum urmează:
a) participarea unităţilor administrativ-teritoriale la constituirea capitalului social al
operatorilor, dacă nu se poate demonstra, printr-un studiu independent, faptul că
autoritatea acționează similar cu un investitor privat prudent în economia de piață
(lit. f) art. 8),
Pag.4/20
b) garantarea, în condiţiile legii, a împrumuturilor contractate de operatorii serviciilor
de utilităţi publice poate implica ajutor de stat, dacă nu sunt îndeplinite condițiile
prevăzute la punctul 3 din Comunicarea Comisiei cu privire la aplicarea articolelor
87 și 88 din Tratatul CE privind ajutoarele de stat sub formă de garanții (2008/C
155/02),
c) posibilitatea (conform art. 1, alin. (4) litera l)) ca recuperarea costurilor de
exploatare/investiție să se facă din alocații bugetare.
- plata, de către operator, a unei redevenţe/taxe de concesiune/taxe pentru utilizarea
elementelor de infrastructură/bunurilor proprietate publică, a cărei valoare nu este stabilită
proporţional cu valoarea infrastructurii/bunurilor date în folosință şi durata de folosinţă, poate
implica ajutor de stat;
- ștergerea/amânarea la plată a eventualelor datorii avute de regiile autonome, atunci când
acestea sunt reorganizate ca societăți comerciale (măsura poate implica ajutor de stat);
- în cazul instituirii unui parteneriat public privat, de către autoritatea publică locală, dacă
obligaţiile şi beneficiile nu sunt împărțite între parteneri proporţional cu contribuţia adusă de
fiecare din ei, iar selectarea partenerilor privaţi nu are loc în urma unei proceduri competitive
deschise şi transparente, măsura poate implica elemente de natura ajutorului de stat.
Mai mult, Punctul 2.2, paragrafele 32 și 33 din Comunicarea Comisiei prevede faptul că,
atunci când statul nu facturează la prețul pieței anumite servicii prestate de o
întreprindere, măsura constituie o renunțare la resurse de stat, așadar un potențial ajutor
de stat. Acordarea, în lipsa unei proceduri competitive, de drepturi speciale sau exclusive care
au o valoare economică, sau de licențe pentru ocuparea sau utilizarea domeniului public, poate
presupune o renunțare la resursele de stat și poate crea un avantaj pentru beneficiari.
Prin urmare, încredințarea directă a unui serviciu de utilități publice, indiferent dacă are
loc către un operator privat, un operator in house sau un operator de drept public
înfiinţat la nivelul unităţilor administrativ-teritoriale, poate implica elemente de natura
ajutorului de stat, dacă statul plătește pentru serviciul respectiv un preț mai mare decât
prețul pieței. Prețul pieței poate fi stabilit, în conformitate cu regulile de ajutor de stat, fie
ca urmare a unei licitații publice, deschise, transparente și necondiționate, fie, în cazul în
care aceasta nu se poate realiza, printr-un studiu elaborat de un evaluator independent.
La stabilirea prețului pieței trebuie să se țină cont și de valoarea tuturor bunurilor și serviciilor
care sunt puse la dispoziția operatorului de către autoritățile contractante sau entitățile
contractante (de ex. taxe/redevenţe calculate proporţional cu valoarea infrastructurii şi durata
de utilizare a acesteia).
Așadar, este necesar ca prevederile Proiectului de Lege să fie armonizate cu
reglementările comunitare în domeniul ajutorului de stat, pentru a nu se institui măsuri
care nu sunt compatibile cu prevederile comunitare specifice și a se acorda posibile
ajutoare de stat ilegale.
B. În conformitate cu legislaţia comunitară în domeniul ajutorului de stat, nu orice
serviciu poate fi considerat serviciu de interes economic general (numit în continuare
SIEG).
Pag.5/20
Astfel, Curtea de Justiție a stabilit că SIEG-urile sunt servicii care prezintă caracteristici
speciale comparativ cu cele ale altor activități economice8.
În conformitate cu prevederile subcap. 2.2. din Comunicarea Comisiei - Cadrul Uniunii
Europene pentru ajutoarele de stat sub forma compensaţiilor pentru obligaţia de serviciu
public (2012 C 8/03)9 (Comunicarea – Cadru), „statele membre nu pot să impună obligații
specifice de serviciu public pentru serviciile care sunt prestate deja sau care pot fi
prestate satisfăcător și în condiții, cum ar fi prețul, caracteristici în materie de calitate
obiective, continuitate și accesul la serviciul respectiv, compatibile cu interesul public,
astfel cum este definit de stat, de către întreprinderi care își desfășoară activitatea în
condiții normale de piață.”
Totodată, în Comunicarea Comisiei se stipulează faptul că „încredințarea unei misiuni speciale
de serviciu public implică furnizarea de servicii pe care o întreprindere, dacă ar ține seama de
propriile sale interese comerciale, nu și le-ar asuma sau nu și le-ar asuma în aceeași măsură sau
în aceleași condiții”.
Comisia consideră că, în anumite cazuri, la încredințarea unui SIEG pot apărea
denaturări grave ale concurenţei, situație în care respectivul SIEG trebuie notificat
forului comunitar, pentru a se analiza dacă este sau nu compatibil cu regulile europene
specifice. Astfel de denaturări grave pot apărea, de exemplu, atunci când actul de atribuire
are o durată care nu poate fi justificată prin raportarea la criterii obiective sau reunește o serie
de sarcini care, în mod obișnuit, fac obiectul unor acte de atribuire separate, fără a presupune
pierderi ale beneficiilor sociale și costuri suplimentare în ceea ce privește eficiența și
eficacitatea furnizării serviciilor. O altă situație în care pot aparea denaturări grave ale
concurenței este cea în care un stat membru încredințează unui prestator de servicii publice, în
absența unei proceduri de selecție competitive, misiunea de a furniza un serviciu de interes
economic general pe o piață nerezervată, în cadrul căreia sunt prestate servicii foarte similare
sau se preconizează furnizarea în viitorul apropiat a acestora, în absența serviciului de interes
economic general.
Efectele negative asupra dezvoltării comerțului pot fi mai pronunțate atunci când SIEG trebuie
oferit la un tarif sub costurile suportate de orice furnizor existent sau potențial, astfel încât
provoacă o blocare a pieței.
Prin urmare, Consiliul Concurenţei consideră necesar ca fiecare autoritate publică
locală/ADI, atunci când dorește să definească un serviciu de utilități publice ca SIEG, să
organizeze o procedură de licitaţie în vederea atribuirii obligaţiei de prestare a serviciului
în condiţii compatibile cu interesul public, pentru a se demonstra clar că nu există alte
întreprinderi dispuse şi capabile să presteze respectivul serviciu, iar acesta să poată fi
definit ca SIEG.
O excepție în acest sens o constituie compensația acordată pentru serviciul public de
transport feroviar şi rutier de călători, care dacă se încredințează direct, cu respectarea
criteriilor din Regulamentul (CE) nr. 1370/2007 al Parlamentului European şi al
Consiliului din 23 octombrie 2007 privind serviciile publice de transport feroviar şi rutier de
călători şi de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 1191/69 şi nr. 1107/70 ale Consiliului
(denumit în continuare Regulamentul nr. 1370/2007), reprezintă ajutor de stat compatibil.
8 Cauzele C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova, Rec. 1991, p. I-5889, punctul 27; cauza C-242/95 GT-
Link A/S, Rec. 1997, p. I-4449, punctul 53; și cauza C-266/96, Corsica Ferries France SA, Rec. 1998, p. I-3949,
punctul 45. 9 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 8/11.1.2012.
Pag.6/20
Doar după demonstrarea faptului că respectivul serviciu poate fi definit ca SIEG, se poate
trece la următoarea etapă, în speţă la încredinţarea serviciului.
Un alt aspect care trebuie avut în vedere de către legiuitor este faptul că Proiectul de Lege
prevede, la pct. 115 (ce modifică art. 48 alin. (8)), posibilitatea operatorilor/operatorilor
regionali de a presta o serie de servicii conexe serviciilor de utilităţi publice, printre care se
numără expertizele tehnice, service-ul instalaţiilor de utilizare (şi altele nespecificate). Aceste
servicii, prin natura lor, se prestează şi trebuie să se presteze pe pieţe libere. Prin urmare, aceste
servicii nu pot fi incluse în sfera serviciilor comunitare de utilităţi publice. Prestarea acestor
servicii de către operatori in house extinde de facto sfera de acţiune a acestora, fapt
incompatibil cu prevederile pct. 82 din propunerea legislativă referitoare la definirea gestiunii
indirecte (propunerea de art. 281 alin. (2) lit. b).
C. Când vorbim de încredințarea unui SIEG, apar două componente importante: forma
actului de încredinţare şi modalitatea de încredinţare.
1. Indiferent dacă vorbim de ajutor de stat sau nu, în conformitate cu legislaţia
comunitară în domeniul SIEG, actul de încredinţare trebuie să cuprindă următoarele
elemente:
- conținutul și durata obligațiilor de serviciu public;
- întreprinderea și, dacă este cazul, teritoriul în cauză;
- natura oricăror drepturi exclusive sau speciale acordate întreprinderii de către autoritatea
în cauză;
- parametrii de calcul, control și revizuire a compensației – actul de încredinţare trebuie să
menţioneze suma maximă estimată a compensaţiei care va fi plătită operatorului pe
întreaga durată a încredinţării serviciului;
- modalitățile de recuperare a unei eventuale supracompensații și de evitare a acesteia.
2. Încredinţarea unui SIEG:
Ca regulă generală, încredinţarea oricărui serviciu ar trebui să aibă loc ca urmare a unei
proceduri de licitaţie publică deschisă, transparentă şi necondiţionată, modalitate care asigură
atât promovarea unui mediu concurențial, cât și eliminarea oricărei posibile incidențe cu
reglementările comunitare din domeniul ajutorului de stat.
Atribuirea, în mod direct, a gestiunii serviciilor de utilități publice unei întreprinderi este
susceptibilă de a avea efecte anticoncurenţiale pe pieţele serviciilor de utilităţi publice.
Consiliul Concurenței a apreciat, şi în trecut, că este necesară restrângerea semnificativă a
cazurilor în care se poate admite excluderea concurenţilor potenţiali în ceea ce priveşte
furnizarea serviciilor respective. În acest sens, se reiterează faptul că, dat fiind caracterul său
restrictiv pentru concurenţă, în viziunea Consiliului Concurenţei, atribuirea directă a
contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice reprezintă o măsură
administrativă admisibilă numai în împrejurări excepţionale, cu respectarea principiului
minimei atingeri aduse concurenţei10
.
10
Pe cale de consecinţă, din perspectiva Consiliului Concurenţei, eventuala înlăturare din textul art. 31 din Legea
nr.51/2006 a alineatului 3 (care instituie obligaţia UAT/ADI de delegare ulterioară a gestiunii serviciilor de
utilităţi publice numai cu respectarea prevederilor art. 29 alin. (8) din acelaşi act normativ) ar fi acceptabilă în
ipoteza în care Legea nr.51/2006 nu va mai prevedea atribuirea directă a contractelor de delegare a gestiunii
serviciilor de utilităţi publice, fără parcurgerea unei proceduri concurenţiale.
Pag.7/20
Pe cale de consecință, din perspectiva Consiliului Concurenţei, procedura de atribuire directă a
unui contract de delegare a unui serviciu de utilitate publică trebuie să fie aplicată de UAT/ADI
numai ca excepţie de la regula procedurii concurenţiale, doar în următoarele situaţii:
1. în cazul în care aceasta a epuizat toate mijloacele prin care ar fi putut delega prestarea
serviciului de utilitate publică prin proceduri concurenţiale (ex. licitaţie, selecţie de
oferte);
2. dacă există riscul ca, în urma eşuării procedurii concurenţiale, să apară probleme ce pun
în pericol siguranţa şi sănătatea populaţiei.
Mecanismul legislativ creat de proiectul de Lege oferă posibilitatea UAT de a delega direct
gestiunea serviciilor de utilitate publică oricărei întreprinderi pe care o controlează/deţine,
eliminând pe durată nedeterminată11
orice presiune concurenţială care s-ar fi putut manifesta pe
pieţele serviciilor de utilitate publică.
În conformitate cu legislaţia şi jurisprudenţa comunitară în domeniul ajutorului de stat12
,
pentru ca finanţarea unui SIEG să nu fie calificată drept ajutor de stat, trebuie
îndeplinite cumulativ următoarele condiții:
1. întreprinderea beneficiară trebuie să fie efectiv însărcinată cu executarea unor obligații
de serviciu public, iar aceste obligații trebuie să fie clar definite.
2. parametrii pe baza cărora se calculează compensația trebuie stabiliți în prealabil, în mod
obiectiv și transparent, pentru a evita conferirea unui avantaj economic care poate
favoriza întreprinderea beneficiară față de întreprinderile concurente.
3. compensația nu poate depăși ceea ce este necesar pentru acoperirea în întregime sau în
parte a costurilor ocazionate de executarea obligațiilor de serviciu public, ținând cont de
veniturile rezultate din această activitate, precum și de un profit rezonabil.
4. alegerea întreprinderii care urmează să fie însărcinată cu executarea unor obligații de
serviciu public, într-un caz concret, trebuie să se facă printr-o procedură de achiziții
publice, care permite selecționarea ofertantului capabil să furnizeze serviciile
respective la cel mai mic preț pentru comunitate, sau, atunci când nu se organizează
licitație, nivelul compensației necesare trebuie determinat pe baza unei analize a
costurilor pe care o întreprindere tipică, bine administrată și dotată corespunzător
pentru a putea satisface exigențele de serviciu public, le-ar fi suportat pentru
executarea obligațiilor respective, ținând cont de veniturile rezultate din această
activitate, precum și de un profit rezonabil pentru executarea acestor obligații”.
Prin urmare, ca regulă generală, încredinţarea SIEG-ului ar trebui să aibă loc ca urmare
a unei proceduri de licitaţie publică, deschisă şi necondiţionată, caz în care este exclusă şi
orice incidenţă cu reglementările de ajutor de stat.
În cazul în care, în situații temeinic justificate, încredinţarea SIEG nu se face ca urmare a
unei proceduri de licitaţie, ar trebui să se demonstreze, printr-un studiu elaborat de un
expert independent, faptul că nivelul compensației necesare a fost determinat pe baza
unei analize a costurilor pe care o întreprindere tipică, bine administrată și dotată
corespunzător pentru a putea satisface exigențele de serviciu public, le-ar fi suportat pentru
11
Proiectul de Lege nu conţine prevederi care să limiteze numărul de atribuiri directe (eventual succesive) ale
contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilitate publică, respectiv condiţiile în care se pot realiza
atribuiri directe multiple (cu excepţia celor referitoare la structura acţionariatului acestor întreprinderi). 12
Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor Uniunii Europene în materie de ajutor de stat în cazul
compensației acordate pentru prestarea unor servicii de interes economic general (2012 C 8/02) şi Cauza C-
280/00, Altmark Trans GmbH și Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH.
Pag.8/20
executarea obligațiilor respective, ținând cont de veniturile rezultate din această activitate,
precum și de un profit rezonabil pentru executarea acestor obligații.
În cazul excepţional în care încredinţarea nu are loc ca urmare a unei licitaţii sau compensarea
nu e stabilită ca urmare a unei comparaţii cu o întreprindere bine administrată, măsura va fi
considerată ajutor de stat, iar încredinţarea nu poate avea loc decât cu respectarea
prevederilor comunitare în domeniul ajutorului de stat pentru servicii de interes economic
general.
Încredinţarea directă ar trebui permisă doar în situaţii excepţionale, temeinic justificate
(indiferent dacă ne referim la gestiune directă sau delegată). Prin urmare, pentru a nu da loc la
interpretări şi a se transforma atribuirea directă în regulă, considerăm că ar fi indicat ca
Proiectul de Lege să prevadă clar care sunt aceste situaţii excepţionale (de ex. atunci când
autoritatea a epuizat toate mijloacele prin care ar fi putut delega prestarea serviciului de utilitate
publică prin proceduri concurenţiale; sau există riscul ca, în urma eşuării procedurii
concurenţiale (de ex. contestaţii care se întind pe o perioada mai mare), să apară probleme ce
pun în pericol siguranţa şi sănătatea populaţiei sau prestarea unui serviciu esenţial pentru
comunitate. În această situaţie se poate accepta încredinţarea directă doar până la finalizarea
procedurii de licitaţie, însă, de regulă, nu mai mult de 1 an).
3. Stabilirea compensației
La stabilirea compensaţiei, în conformitate cu prevederile Comunicării-Cadru, se iau în calcul
doar costurile nete ale SIEG. Veniturile luate în calcul pot include şi veniturile din activităţi
comerciale, pe lângă cele provenite din prestarea serviciului, dacă operatorul desfășoară și alte
activități. Se acceptă un profit rezonabil. Costurile necesare prestării SIEG trebuie să reiasă din
definiţia clară şi detaliată a serviciului, respectiv a tuturor activităţilor necesare prestării
acestuia.
Compensația se calculează înainte de încredințarea SIEG, așa cum prevede și
Comunicarea, pentru a se putea stabili dacă nivelul acesteia se încadrează în limita pragului de
15 milioane euro anual sau în limita a 500.000 euro pe o perioadă de 3 ani fiscali consecutivi13
.
În caz contrar, intenția de a acorda respectivul SIEG trebuie notificată Comisiei Europene. O
excepție în acest sens o reprezintă serviciul public de transport feroviar şi rutier de călători,
care nu este supus obligației de notificare la Comisia Europeană, indiferent de cuantumul
compensației, dacă se respectă prevederile Regulamentului (CE) nr. 1370/2007.
Metoda de calcul a compensaţiei trebuie să respecte prevederile din reglementările comunitare
specifice, respectiv: „Costul net necesar sau care se preconizează că va fi necesar pentru
îndeplinirea obligațiilor de serviciu public ar trebui calculat utilizând metodologia costului net
evitat ... în măsura posibilului.”
De asemenea, stabilirea costurilor și veniturilor ar trebui să se bazeze, aşa cu prevăd şi
reglementările comunitare, pe expertiza autorităților de reglementare din domeniu
(ANRSC, ANRE şi ARR), autorităţile fiind obligate să indice sursele pe care se bazează
aceste estimări. În acest sens, considerăm necesară implicarea ANRSC, ANRE şi ARR
care, pe lângă verificarea şi aprobarea tarifelor, ar trebui să sprijine autorităţile locale în
estimarea costurilor şi veniturilor, estimare în baza căreia se stabileşte, ex-ante, valoarea
compensaţiei.
13
Sub pragul de 15 milioane de euro ajutoarele sunt exceptate de la notificare. De asemenea, nu se notifică
ajutoarele acordate potrivit Regulamentului (UE) nr. 360/2012 al Comisiei din 25.04.2012 privind aplicarea art.
107 şi 108 din TFUE în cazul ajutoarelor de minimis acordate întreprinderilor care prestează servicii de interes
economic general
Pag.9/20
Proiectul de Lege definește compensația ca “orice beneficiu, în special financiar, acordat
operatorilor direct sau indirect din resurse de stat în perioada de punere în aplicare a unei/unor
obligatii de serviciu public sau în legătură cu perioada respectivă. În sensul prezentei definiții,
resursele de stat sunt cele la care se face referință la punctul 2.2 – Resurse de stat din
Comunicarea Comisiei Europene 2012/C 8/02 privind aplicarea normelor Uniunii Europene în
materie de ajutor de stat în cazul compensației acordate pentru prestarea unor servicii de
interes economic general”.
Prin urmare, apreciem că definiția compensației, din Proiectul de lege nu este conformă cu
reglementările comunitare și ar trebui eliminată, deoarece nu toate resursele publice pot fi
considerate compensație, ci doar cele acordate pentru acoperirea costurilor nete aferente
prestării SIEG, calculate în baza metodologiei indicate de Comisie.
În acest sens, orice avantaj din surse de stat care nu are legătură cu prestarea SIEG sau
care duce la o depășire a nivelului compensației, stabilit ex-ante, se consideră supra-
compensare, care, în conformitate cu prevederile comunitare specifice, este interzisă și
trebuie recuperată.
4. Separare contabilă Dacă operatorul prestează şi alte activităţi decât cele care intră sub incidenţa SIEG, este
obligatorie separarea contabilă a acestora.
5. Durata maximă a încredinţării serviciului Ca regulă generală, Comunicarea – Cadru stipulează că perioada de valabilitate a actului de
atribuire ar trebui să fie justificată prin trimitere la criterii obiective, cum ar fi
necesitatea amortizării activelor fixe netransferabile. În principiu, perioada de valabilitate a
actului nu trebuie să depăşească perioada necesară amortizării celor mai importante active
necesare pentru prestarea SIEG.
Conform Deciziei CE și Regulamentului nr. 1370/2007, durata maximă permisă a
încredinţării serviciului este de 10 ani (15 ani în cazul serviciilor de transport de călători pe
calea ferată şi alte moduri de transport pe şine). Excepţie se face doar în măsura în care
prestatorul serviciilor încredințate trebuie să efectueze investiții semnificative care trebuie
amortizate pe perioadă mai mare de timp, în conformitate cu principiile contabile general
acceptate. În caz contrar, este necesară notificarea la Comisia Europeană.
Investiţiile pe baza cărora se justifică perioada de atribuire trebuie clar precizate în actul de
încredinţare, fără a exista posibilitatea adăugării de noi investiţii, pe parcurs, pentru a permite
prelungirea artificială a duratei acestuia.
Limitarea duratei de atribuire a serviciului, în funcţie de nivelul investiţiilor necesare şi al
costurilor nete care incumbă operatorului pentru furnizarea serviciului, ar trebui luată în
considerare şi în cazul în care serviciul de utilităţi publice nu este organizat ca SIEG.
În ceea ce priveşte problema prelungirii duratei contractelor de delegare a gestiunii
serviciilor de utilităţi publice, în prealabil trebuie precizat că, datorită specificităţii serviciilor
de utilităţi publice ce determină furnizarea acestor servicii în condiţii de monopol reglementat,
trebuie avut în vedere că manifestarea concurenţei dintre furnizorii de astfel de servicii – ca
mijloc principal de asigurare a bunăstării beneficiarilor acestora – nu se poate realiza decât cu
ocazia licitaţiei derulate în vederea desemnării întreprinderii câştigătoare ca operator al
serviciului de utilităţi publice respectiv. În acest context, durata pentru care autoritatea
contractantă încredinţează efectuarea serviciului de utilităţi publice unui singur operator devine
Pag.10/20
un element esenţial. Astfel, durata derulării unui astfel de contract trebuie fixată ţinând cont de
necesitatea garantării stabilităţii economice şi financiare a proiectului, în aşa fel încât să nu
limiteze libera concurenţă mai mult decât este necesar pentru garantarea recuperării costurilor
asociate investiţiei.
De asemenea, aşa cum s-a arătat mai sus, pentru a se asigura o presiune concurenţială eficientă
asupra acestor furnizori de servicii, este necesar ca acordarea contractelor de delegare a
gestiunii să se realizeze printr-o procedură concurenţială de selecţie (în speţă, licitaţie publică
deschisă), şi nu prin prelungirea acestora pe bază de acte adiţionale.
Prelungirea duratei contractului de delegare a gestiunii serviciului de utilităţi publice pe bază
de acte adiţionale ridică bariere semnificative la intrare pe piaţă, de natură să împiedice intrarea
pe piaţă a unui operator economic mai eficient din punct de vedere economic, favorizând astfel
operatorul cu care s-a încheiat contractul de delegare a gestiunii serviciului de utilităţi publice.
Prin urmare, acţiunea de prelungire a duratei contractului de delegare a gestiunii serviciului de
utilităţi publice este susceptibilă de a produce efecte anticoncurenţiale prin restrângerea ori
chiar înlăturarea concurenţei între furnizorii de asemenea servicii. Acest fapt este cu atât mai
semnificativ, cu cât, potrivit proiectului de Lege, durata unui asemenea contract poate fi de 35
de ani, respectiv poate fi prelungit până la 49 de ani.
Prin urmare, Consiliul Concurenţei consideră că este necesară modificarea art. 322 alin (5)
şi/sau (6) prevăzut la pct. 92 din proiectul legislativ, în sensul reglementării stricte a cazurilor
în care este posibilă prelungirea contractului de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de
utilităţi publice. Astfel, prelungirea contractului de delegare a gestiunii serviciilor comunitare
de utilităţi publice trebuie să fie justificată de împrejurări excepţionale, după cum urmează:
a) protejarea unui interes public general (siguranţa şi sănătatea populaţiei), necesară în
cazul eşuării procedurii de licitaţie;
b) numai pentru investiţiile noi, care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:
b1) investiţiile sunt necesare şi specifice activităţii/activităţilor incluse în
sfera serviciului public concesionat;
b2) investiţiile nu puteau fi prevăzute la încheierea contractului iniţial (fiind
impuse de modificarea legislaţiei naţionale sau europene, ori a strategiei
locale din domeniul respectiv, generată de legislaţie);
b3) investiţiile nu pot fi amortizate în termenul rămas până la expirarea
contractului iniţial decât printr-o creştere excesivă a tarifelor (sau a taxelor);
b4) nivelul investiţiilor neprevăzute nu este atât de mare încât să implice
necesitatea delegării, printr-o procedură de licitație, a unui nou serviciu
public, în condițiile menținerii nivelului tarifelor prevăzute în contract.
D. În ceea ce priveşte serviciile deja atribuite, în baza actualei Legi
O problemă, în acest sens, o reprezintă OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de
achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de
concesiune de servicii, care prevede că acele contracte încheiate înainte de intrarea sa în
vigoare rămân valide până la expirare.
Prevederea vine în contradicţie cu regulile comunitare, atât în domeniul concurenţei şi al
achiziţiilor publice (Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26
februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE care prevede
clar cazurile în care se pot modifica sau prelungi contractele de delegare), cât şi cu cele de
ajutor de stat. Legislaţia europeană ar trebui să prevaleze.
Pag.11/20
În ceea ce priveşte serviciile deja atribuite şi/sau prelungirea acestora, considerăm că sfera
serviciilor deja atribuite nu ar trebui extinsă în mod artificial. Astfel, faptul că un UAT nu a
acţionat la timp, pentru a pregăti organizarea unei licitaţii înainte de finalizarea contractului
existent, nu ar trebui să reprezinte o justificare pentru invocarea unei situaţii excepţionale şi
prelungirea contractului.
Totodată, ar trebui stabilită o perioadă de tranziţie de maxim 2 ani în care toate serviciile
care au fost deja atribuite direct, în baza actualei Legi 51/2006, să fie armonizate cu legislaţia
comunitară, iar autorităţile locale să respecte noua procedură descrisă mai sus, începând de la
demonstrarea faptului că respectivul serviciu mai poate fi definit în continuare ca SIEG şi până
la etapa încredinţării acestuia (cu excepția serviciilor de transport de călători pe cale ferată
şi alte moduri de transport pe şine unde data limită prevăzută de Regulamentul nr.
1370/2007 este 31 decembrie 2019).
O excepție de la aplicarea perioadei de tranziție o constituie serviciile de utilități publice de
alimentare cu apă și canalizare care au fost deja încredințate către operatorii regionali. Astfel,
din informațiile deținute de Consiliul Concurenței, contractele cu aceștia au fost încheiate
conform negocierilor cu Comisia Europeană pentru Programul Operațional Infrastructură Mare.
Prin urmare, ar trebui verificat cu Autoritatea de Management pe ce durata au fost încheiate
contractele și care au fost condițiile impuse de forul comunitar, cu mențiunea că, la sfîrșitul
contractului cu operatorii regionali, încredințarea serviciului să aibă loc cu respectarea
principiilor descrise mai sus.
Prin urmare, precizăm faptul că includerea gestiunii indirecte ca nouă modalitate,
respectiv atribuirea directă a contractului de delegare a gestiunii serviciilor de utilitate
publică operatorilor in house, duce la lărgirea sferei modalităţilor de delegare a serviciilor
de utilităţi publice, gestiunea indirectă fiind o formă a gestiunii delegate în care UAT/ADI
atribuie în mod direct, fără licitaţie, contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice
operatorilor in house. Operatorii in house sunt, de fapt, întreprinderi înfiinţate şi controlate de
UAT ori de asociaţii de UAT constituite în ADI.
Mai mult, mecanismul legislativ propus nu compensează posibilele efecte anticoncurenţiale ale
restricţiilor generate de dreptul exclusiv acordat operatorilor in-house. În acest sens, trebuie
precizat faptul că există o serie de riscuri concurenţiale14
date de cumularea funcţiei de operare
(îndeplinită de întreprinderea căreia i se deleagă în mod direct gestiunea serviciilor de utilităţi
publice) cu funcţia de reglementare (îndeplinită de autorităţile deliberative ale UAT care
14
Curtea de Primă de Instanţă s-a pronunţat în sensul că nerespectarea principiului separării funcţiilor de
reglementare de cele operaţionale constituie o încălcare a prevederilor art. 82 din Tratatul de instituire a
Comunităţilor Europene în cazurile T-133/95 şi T-204/95 International Express Carriers Conference (IECC) v.
Commission.
Pag.12/20
controlează întreprinderea respectivă)15
. De asemenea, cumularea funcţiei de operare a
autorităţilor deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale16
cu cele de monitorizare şi
exercitare a controlului cu privire la furnizarea/prestarea serviciului de utilităţi publice, precum
şi de sancţionare a operatorului17
implică şi actualmente o serie de riscuri de care trebuie să se
ţină cont (inclusiv în ceea ce priveşte corectitudinea exercitării funcţiilor de monitorizare şi de
sancţionare arătate mai sus, ca atribute ale funcţiei de reglementare).
Trebuie precizat faptul că asigurarea unui control al operatorului in house similar celui
exercitat asupra propriilor servicii (ca parte a aparatului administrativ), presupune, în mod
cumulativ, îndeplinirea condiţiilor de control asupra acestei întreprinderi18
şi înlăturarea
posibilităţii operatorului respectiv de a avea o orientare spre piaţă şi o marjă de autonomie care
ar periclita controlul exercitat de UAT/UAT afiliate prin ADI19
. Ori condiţiile de control
prezumă existenţa unui control al operatorului in house similar celui exercitat asupra propriilor
servicii, fără a fi astfel suficientă. Menționăm că operatorul in house este o întreprindere în
înţelesul art. 2 din Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu modificările şi completările
ulterioare, care prestează activităţile economice corespunzătoare serviciilor publice delegate,
fiind inevitabilă orientarea acestuia spre piaţă.
De asemenea, faptul că eventualele litigii dintre operatorul in house şi UAT/ADI în ceea ce
priveşte politica de preţuri se vor soluţiona în instanţă nu constituie un mijloc de a limita
autonomia decizională a operatorului in house pe piaţa serviciilor de utilităţi publice delegate.
Mai mult, în condiţiile în care legiutorul acordă posibilitatea subdelegării gestiunii serviciilor
publice încredinţate, inclusiv de către operatorului in house, o asemenea acţiune ar conduce la
înlăturarea posibilităţii UAT/ADI de a exercita un control al operatorului respectiv similar celui
exercitat asupra propriilor servicii.
Faptul că UAT/ADI este responsabilă privind organizarea, monitorizarea furnizării serviciilor
de utilităţi publice îi conferă, în primul rând, responsabilitatea de a acţiona în beneficiul
colectivităţii locale pe care o reprezintă. Ori, concurenţa ca proces asigură cel mai bun rezultat
pentru consumatori. În acest sens, orice restrângere a concurenţei trebuie să fie obiectivă,
necesară (restricţiile trebuie să fie indispensabile pentru atingerea obiectivelor) şi proporţională
cu scopul urmărit. Măsurile luate trebuie să fie transparente, nediscriminatorii, respectiv să
15
În ipoteza în care vor intra în vigoare prevederile respective din propunerea legislativă, autorităţile deliberative
ale UAT vor aproba orice stabilire/modificare/ajustare a tarifelor propuse de operatorul pe care îl controlează (în
calitate de acţionar unic al acestuia), respectiv vor stabili taxele (inclusiv taxe speciale) privind serviciile
comunitare de utilitate publică în cauză, ceea ce ar putea conduce la creşteri semnificative ale acestor tarife/taxe,
cu implicații negative asupra puterii de cumpărare a utilizatorilor serviciilor respective, care nu ar beneficia de o
alternativă datorită monopolului deţinut de întreprinderea controlată de autoritatea publică locală. În acest sens s-a
pronunţat şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (numită în continuare CJUE). Astfel, CJUE a apreciat că
atribuirea către o societate comercială a dreptului de a administra un serviciu public general de către UAT nu
presupune în mod automat că acea societate comercială administrează acest serviciu public pe baza principiilor de
eficienţă economică, ştiut fiind că formarea preţului pentru serviciul public prestat nu se realizează în mod liber, în
conformitate cu principiile economiei de piaţă. A se vedea jurisprudenţa CJUE, în particular următoarele cazuri:
C-360/96- Arnhem/Rheden C-44/96 - Oestereichische Staatsdruckerei, C-223/99, respectiv C-260/99 -
Internationale Milano, C-470/99 - Universale Bau C-373/00 - Bestatung Wien GmbH. 15
Curtea de Primă Instanţă s-a pronunţat în sensul că nerespectarea principiului separării funcţiilor de
reglementare de cele operaţionale constituie o încălcare a prevederilor art. 82 din Tratatul de instituire a
Comunităţilor Europene în cazurile T-133/95 şi T-204/95 International Express Carriers Conference (IECC) v.
Commission. 16
îndeplinită de operatori de drept public înfiinţaţi la nivelul UAT, respectiv de întreprinderea căreia i se deleagă
în mod direct gestiunea serviciilor de utilităţi publice. 17
în cazul în care acesta nu operează la parametrii de eficienţă şi calitate la care s-a obligat ori nu respectă
indicatorii de performanţă ai serviciului de utilităţi publice. 18
deţinerea integrală a capitalului social de către UAT, respectiv numirea adunării generale a acţionarilor şi a
consiliului de administraţie. 19
cauza C – 324/07 Coditel Brabant SA împotriva Commune d’ Uccle şi Region de Bruxelles – Capitale.
Pag.13/20
asigure obţinerea pentru consumatori a unor beneficii similare cu cele care ar fi obţinute în
urma unui proces concurenţial. Astfel, în cazul în care legiuitorul introduce, totuşi, modalitatea
gestiunii indirecte, date fiind riscurile concurenţiale potențiale, această opţiune de organizare a
serviciilor de utilităţi publice trebuie justificată de împrejurări obiective, cu demonstrarea
faptului că mecanismele de piaţă (care asigură participarea altor operatori la licitaţie,
respectiv posibilitatea acestora de a furniza serviciul respectiv) nu pot satisface în mod
obiectiv nevoia comunităţii cu privire la serviciul de utilităţi publice în cauză, în condiţiile
de investiţii, de calitate a serviciului şi de tarif avute în vedere de acestea.
Luând în considerare caracterul restrictiv pentru piaţă al măsurii de atribuire directă către
operatorul in house, atunci când o asemenea soluţie se impune ca fiind singura opţiune viabilă
din punct de vedere economic, trebuie instituite măsuri cu caracter compensator pentru
utilizatori, care să asigure obţinerea de către aceştia a unui rezultat similar celui care s-ar obţine
pe o piaţă concurenţială. În acest sens, având în vedere faptul că operatorul in house este o
întreprindere orientată, prin natura sa, spre obţinerea de profit ca rezultat al activităţii sale pe o
piaţă de monopol, trebuie instituite măsuri care să împiedice această entitate de a se comporta
în mod unilateral faţă de clienţii săi, ori de a se angaja în acţiuni anticoncurenţiale pe pieţe
relaţionate cu pieţele serviciilor de utilităţi publice, libere spre concurenţă prin natura lor, astfel
încât să denatureze sau să restrângă ori chiar să înlăture concurenţa de pe aceste pieţe.
De asemenea, evitarea sau cel puţin reducerea riscurilor concurenţiale generate de cumularea
funcţiei de reglementare cu funcţia de operare presupune, în mod necesar, transferul funcţiei de
reglementare către ANRSC ori către entităţi independente faţă de operatorul in house, inclusiv
în ceea ce priveşte controlul asupra serviciilor conexe serviciilor de utilităţi publice.
Consiliul Concurenţei are în vedere posibilitatea ca în cazul anumitor localităţi mici sau cu
densitate redusă a populaţiei, neatractive din punct de vedere economic, autorităţile deliberative
şi executive ale administraţiei publice locale să fie în incapacitate obiectivă, fie de a organiza o
procedură de licitaţie în vederea delegării serviciilor de utilităţi publice, fie de a-şi organiza
propriul serviciu, în vederea acordării gestiunii directe a serviciilor de utilităţi publice
respective. Astfel, autoritatea naţională de concurenţă consideră că este necesară cuprinderea în
proiectul legislativ a unor reglementări speciale cu privire la situaţiile respective.
În ceea ce priveşte lărgirea naturii contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de
utilităţi publice, se precizează că legislaţia naţională (precum şi cea europeană) în domeniul
achiziţiilor publice şi a contractelor de concesiune operează o delimitare clară între contractul
de concesiune şi contractul de servicii, în principal din perspectiva riscului contractului
suportat de operatorul economic20
, respectiv din perspectiva domeniului de aplicare a
acestora21
. Relevant în acest sens este şi pct. 40 şi 43 din Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii
Europene din data de 13.10.2005 în cazul C-458/03 (cauza Parking Brixen GmbH v Gemeinde
Brixen, Stadtwerke Brixen AG), potrivit căreia, de fiecare dată când furnizorul de servicii de
utilităţi publice (în speţă, operatorul economic) este remunerat de terţe părţi pentru prestarea
servicului (în speţă, de utilizatorii serviciilor de utilităţi publice), acesta îşi asumă riscul
operării serviciului, ceea ce relevă existenţa unui contract de concesiune de servicii publice şi
nu a unui contract de prestări de servicii publice (în accepţiunea proiectului de Lege, contractul
de servicii este de fapt un contract de achiziţie de servicii publice). Se precizează faptul că
transferul în mod artificial al riscului, din sarcina operatorului în sarcina UAT/ADI, nu poate
schimba natura contractului. În mod real, remunerația operatorului nu provine de la UAT/ADI,
20
În acest sens, a se vedea prevederile art. 3 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 71/2007 pentru aprobarea
Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a
contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind
atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de
concesiune de servicii (numită în continuare HG nr. 71/2007). 21
În acest sens, a se vedea prevederile art. 3 alin. (2) din HG nr. 71/2007.
Pag.14/20
ci din plățile efectuate de utilizatorii serviciilor publice prestate de acesta. Mai mult, preluarea
riscului operatorului de către UAT/ADI este susceptibilă să intre sub incidenţa prevederilor
legislaţiei din domeniul ajutorului de stat.
Prin urmare, Consiliul Concurenţei îşi menţine propunea de eliminare a contractelor de servicii
din sfera tipurilor de contracte prin care se poate delega gestiunea serviciilor de utilităţi
publice.
Referitor la problema posibilei apariţii a unei bariere administrative la intrare pe
pieţele serviciilor de utilităţi publice în ceea ce priveşte întreprinderile cu capital privat
nou înfiinţate, trebuie precizat că aceasta este susceptibilă să apară din cauza modalităţii de
definire a operatorului economic prevăzută la art. 2 lit. g1) (pct.11 din propunerea legislativă).
Astfel, operatorul economic este definit ca fiind orice prestator de servicii ori executant de
lucrări, persoană juridică de drept public sau privat ori grup de astfel de persoane cu activitate
în domeniu, care oferă în mod licit pe piaţă servicii sau execuţie de lucrări.
Prin urmare, în vederea înlăturării oricăror dubii privind interpretarea definiţiei operatorului
economic, Consiliul Concurenţei recomandă modificarea acestei definiţii în sensul cuprinderii
şi a operatorilor care au capacitatea de a presta servicii de utilităţi publice, indiferent dacă
aceştia prestează sau nu aceste activităţi la momentul emiterii acestui act normativ.
De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că, prevederile pct. 99 din propunerea legislativă
privind abrogarea prevederilor art. 35 alin. (1) nu pot fi interpretate decât în sensul unei
interdicţii a operatorilor in house de servicii publice de a participa la licitaţiile organizate de
UAT/ADI privind servicii comunitare de utilităţi publice.
Totodată, Consiliul Concurenţei propune modificarea definiției operatorului local și a
operatorului regional, în sensul introducerii posibilității ca aceștia să fie inclusiv operatori cu
capital privat, nu doar operatori cu capital de stat. Considerăm această măsură necesară
deoarece, așa cum este definiția operatorului local în Proiectul de Lege, reiese faptul că
operatorii privați sunt excluși de la furnizarea de servicii de utilități publice locale, ceea ce ar
însemna nu doar impunerea unui monopol local de stat, pe termen lung, dar și eliminarea unor
operatori privați care au deja încredințată prestarea unor astfel de servicii (de ex. Dalkia,
ApaNova etc). O situație similară se regăsește și în cazul operatorilor regionali.
În ceea ce priveşte introducerea posibilităţii de subdelegare a gestiunii serviciilor de
utilităţi publice, în prealabil trebuie precizat că subdelegarea nu este definită clar în legislaţia
din domeniul serviciilor comunitare din domeniul utilităţilor publice din România. În schimb,
actualmente această acţiune este interzisă de un ansamblu de acte normative din domeniul
serviciilor comunitare de utilităţi publice din România.
Din punctul de vedere al Consiliului Concurenţei, o eventuală subdelegare ar implica existenţa
unui atribut conferit de lege operatorului delegat de a transfera, la rândul său, responsabilităţile
în ceea ce priveşte furnizarea serviciului respectiv către un alt operator. Această situaţie ar
ridica probleme de certitudine legală privind entitatea îndrituită să delege responsabilităţi în
ceea ce priveşte furnizarea serviciilor de utilităţi publice.
Pe de altă parte, efectele unei asemenea posibilități ar fi negative, cel puţin în ceea ce priveşte
monitorizarea furnizării serviciului respectiv (eventual, aplicarea de sancţiuni). Mai mult, o
eventuală subdelegare în tot (sau chiar în parte) a serviciului de utilităţi publice nu ar face decât
să anuleze efectele pro-concurenţiale care ar fi obţinute ca urmare a licitării serviciului
respectiv. Astfel, s-ar ajunge practic la o delegare directă a serviciului către o altă întreprindere.
Pag.15/20
Prin urmare, Consiliul Concurenţei consideră că trebuie interzisă expres subdelegarea
serviciilor de utilităţi publice.
În acest sens, Consiliul Concurenţei recomandă completarea Legii nr. 51/2006 prin:
1. introducerea expresă a interdicţiei operatorilor – cărora le-a fost delegată gestiunea
serviciilor – de a subdelega altor operatori, în tot sau în parte, gestiunea acestora;
2. introducerea unei prevederi potrivit căreia eventuala încredinţare a unor
servicii/activităţi de către operatorul căruia i-a fost delegată (sau urmează să îi fie
delegată) gestiunea unui serviciu de utilităţi publice către o altă întreprindere (sau
întreprinderi), terţe faţă de autoritatea care a delegat serviciul de utilităţi publice în
cauză, să se realizeze numai prin subcontractare, în condiţiile prevăzute de OUG nr.
34/2006.
În ceea ce priveşte scoaterea serviciilor de administrare a domeniului public şi
privat al UAT din sfera de aplicare al Legii nr.51/2006, respectiv din sfera de acţiune a
ANRSC, trebuie precizat că aceste servicii au aceeaşi natură cu celelalte servicii de utilităţi
publice (fiind, în esenţă, servicii publice de interes general cu caracter economico-social). Prin
urmare, este necesară uniformizarea reglementării modului de funcţionare a pieţelor aferente
acestora cu cel corespunzător celorlalte pieţe ale serviciilor de utilităţi publice. Astfel, Consiliul
Concurenţei consideră că aceste servicii trebuie să rămână în sfera de cuprindere a Legii nr.
51/2006, respectiv în sfera de acţiune a ANRSC, fiind necesară în schimb modificarea
Ordonanţei nr. 71 din 29 august 2002 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor publice
de administrare a domeniului public şi privat de interes local în sensul celor arătate mai sus.
În ceea ce priveşte rolul şi atribuţiile ANRSC, trebuie avut în vedere faptul că lipsa
unei presiuni concurenţiale asupra operatorilor serviciilor de utilităţi publice pe durata
contractului de atribuire a gestiunii delegate a serviciilor respective (cu atât mai mult în cazul
gestiunii indirecte) face necesară intervenţia eficientă a autorităţii de reglementare în vederea
prevenirii unor fapte de abuz de poziţie dominantă. Prevederile propunerii legislative
referitoare la gestiunea indirectă, fac cu atât mai necesară creşterea sferei competenţelor şi
atributelor de reglementare ce revin ANRSC. În acest sens, Consiliul Concurenţei apreciază ca
fiind necesară şi utilă întărirea rolului ANRSC, prin modificarea proiectului de Lege în sensul
includerii unei prevederi potrivit căreia acestă autoritate avizează/aprobă stabilirea, ajustarea
sau modificarea preţurilor şi tarifelor (inclusiv cele aferente serviciilor conexe) pentru toate
serviciile de utilităţi publice şi pentru serviciile conexe acestora22
.
De asemenea, este necesar să se menţină, respectiv să se dezvolte atribuţiile ANRSC privind:
1. elaborarea metodologiilor de calcul pentru stabilirea, ajustarea sau modificarea
preţurilor şi tarifelor;
2. stabilirea costurilor și veniturilor necesare la calculul compensației acordate pentru
prestarea unui SIEG;
3. controlul și monitorizarea tarifelor, în cazul serviciilor de utilități publice care nu sunt
SIEG;
4. supravegherea şi monitorizarea desfăşurării procedurilor pentru delegarea gestiunii
serviciilor comunitare de utilităţi publice, respectiv a controlului întreprinderilor care
22
Actualmente, proiectul legislativ prevede la pct. 55 (care modifică art 20 alin. (1) lit. e) că ANRSC
avizează/aprobă stabilirea, ajustarea sau modificarea preţurilor şi tarifelor atunci când/dacă aceste avize/aprobări
sunt prevăzute prin legi speciale.
Pag.16/20
doresc să participe la licitaţii în vederea stabilirii capacităţii acestora de a fi operatori de
servicii de utilităţi publice23
;
5. elaborarea regulamentelor – cadru, a caietelor de sarcini – cadru şi a contractelor –
cadru de furnizare/prestare pentru serviciile de utilităţi publice;
6. monitorizarea acţiunilor întreprinse de UAT/ADI cu privire la furnizarea serviciilor de
utilităţi publice, respectiv elaborarea şi adoptarea criteriilor şi indicatorilor de
performanţă care să permită monitorizarea, compararea şi evaluarea modului de
furnizare/prestare a serviciilor de utilităţi publice.
Având în vedere propunerea de abrogare a art. 20 alin. (1) lit. p) din forma actuală24
a Legii nr.
51/2006, Consiliului Concurenţei apreciază că, în vederea restrângerii ariilor în care se
manifestă condiţii de monopol, este necesar şi util ca propunerea legislativă să fie completată
printr-o prevedere care să instituie, ca regulă, eficientizarea economică a organizării şi
furnizării serviciilor de utilităţi publice, inclusiv prin separarea pe verticală a activităţilor
cuprinse în sfera fiecărui serviciu de utilităţi publice, respectiv gruparea activităţilor economice
în funcţie de ciclul investiţional corespunzător acestora şi de posibilitatea obţinerii de economii
de scop (care să fie transmise într-o proporţie rezonabilă către consumatori), urmând ca
delegarea gestiunii serviciilor de utilităţi publice astfel constituite să se realizeze în mod
separat, prin licitaţii distincte. Se precizează că delegarea în mod direct a tuturor activităţilor
incluse în sfera serviciului de utilităţi publice, pe durata necesară amortizării celor mai mari
investiţii necesare derulării activităţilor delegate, are un efect negativ, atât asupra
consumatorilor, cât şi asupra UAT, fiind contrară scopului urmărit de Legea nr. 51/2006.
III. Concluzii
Ca urmare a celor prezentate mai sus, Consiliul Concurenţei consideră că trebuie modificate şi
completate prevederile Legii nr. 51/2006, după cum urmează:
1. modalitatea gestiunii indirecte a serviciilor de utilităţi publice nu este justificată datorită
riscurilor concurenţiale pe care le generează, accentuate de durata nedeterminată pe care
operează atribuirea directă a gestiunii serviciilor publice în această modalitate. Prin
urmare, Consiliul Concurenţei propune eliminarea acestei modalităţi de gestiune a
serviciilor de utilităţi publice;
2. eliminarea contractelor de servicii din sfera tipurilor de contracte prin care se poate
delega gestiunea serviciilor de utilităţi publice;
3. trebuie interzisă expres subdelegarea serviciilor de utilităţi publice. În acest sens,
Consiliul Concurenţei recomandă completarea Legii nr. 51/2006 prin:
a. introducerea expresă a interdicţiei operatorilor – cărora le-a fost delegată
gestiunea serviciilor – de a subdelega altor operatori, în tot sau în parte,
gestiunea acestora;
23
În cadrul procedurilor de selecţie a ofertanţilor, fiecare autoritate contractantă poate impune o serie de condiţii
în sarcina ofertanţilor privind bonitatea lor, experienţa acestora etc. Menţinerea licenţei respective contribuie în
mod determinant la eliminarea posibilităţii UAT/ADI de a elimina în mod nejustificat concurenţii de la
procedurile de selecţie pe care le organizează prin impunerea unor condiţii excesiv de restrictive în sarcina
acestora privind bonitatea, experienţa profesională ori a altor condiţii de natură să afecteze neutralitatea
tehnologică a furnizării serviciului de utilităţi publice în condiţii de calitate rezonabilă a acestuia. 24
Potrivit căreia ANRSC: „p) propune autorităţilor administraţiei publice locale, ministerului de resort şi
Consiliului Concurenţei măsuri pentru restrângerea ariilor în care se manifestă condiţii de monopol, precum şi
pentru prevenirea abuzului de poziţie dominantă pe piaţă, în vederea limitării efectelor caracterului de monopol al
serviciilor;”
Pag.17/20
b. introducerea unei prevederi potrivit căreia eventuala încredinţare a unor
servicii/activităţi de către operatorul căruia i-a fost delegată (sau urmează să îi
fie delegată) gestiunea unui serviciu de utilităţi publice către o altă întreprindere
(sau întreprinderi), terţe faţă de autoritatea care a delegat serviciul de utilităţi
publice în cauză, să se realizeze numai prin subcontractare, în condiţiile
prevăzute de OUG nr. 34/2006;
4. menţinerea serviciilor de administrare a domeniului public şi privat al UAT în sfera de
cuprindere a Legii nr. 51/2006, respectiv în sfera de acţiune a ANRSC;
5. întărirea rolului ANRSC, prin modificarea proiectului legislativ în sensul includerii unei
prevederi potrivit căreia această autoritate avizează/aprobă stabilirea, ajustarea sau
modificarea preţurilor şi tarifelor (inclusiv cele aferente serviciilor conexe) pentru toate
serviciile de utilităţi publice şi pentru serviciile conexe acestora. De asemenea, este
necesar să se menţină, respectiv să se dezvolte atribuţiile ANRSC privind:
a. elaborarea metodologiilor de calcul pentru stabilirea, ajustarea sau modificarea
preţurilor şi tarifelor;
b. stabilirea costurilor și veniturilor necesare la calculul compensației acordate
pentru prestarea unui SIEG;
c. controlul și monitorizarea tarifelor, în cazul serviciilor de utilități publice care
nu sunt SIEG;
d. supravegherea şi monitorizarea desfăşurării procedurilor pentru delegarea
gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice, respectiv a controlului
întreprinderilor care doresc să participe la licitaţii în vederea stabilirii capacităţii
acestora de a fi operatori de servicii de utilităţi publice;
e. elaborarea regulamentelor – cadru, a caietelor de sarcini – cadru şi a contractelor
– cadru de furnizare/prestare pentru serviciile de utilităţi publice;
f. monitorizarea acţiunilor întreprinse de UAT/ADI cu privire la furnizarea
serviciilor de utilităţi publice, respectiv elaborarea şi adoptarea criteriilor şi
indicatorilor de performanţă care să permită monitorizarea, compararea şi
evaluarea modului de furnizare/prestare a serviciilor de utilităţi publice.
6. să instituie, ca regulă, eficientizarea economică a organizării şi furnizării serviciilor de
utilităţi publice, inclusiv prin separarea pe verticală a activităţilor cuprinse în sfera
fiecărui serviciu de utilităţi publice, respectiv gruparea activităţilor economice în
funcţie de ciclul investiţional corespunzător acestora şi de posibilitatea obţinerii de
economii de scop (care să fie transmise într-o proporţie rezonabilă către consumatori),
urmând ca delegarea gestiunii serviciilor de utilităţi publice astfel constituite să se
realizeze în mod separat, prin licitaţii distincte.
7. eliminarea predefinirii tuturor serviciilor de utilități publice ca SIEG, cu precizarea că
anumite servicii pot fi considerate SIEG doar dacă autoritațile locale/ADI au organizat
o procedură de licitaţie, în vederea atribuirii obligaţiei de prestare a serviciului de
utilități publice în condiţii compatibile cu interesul public și nu a existat nicio
întreprindere interesată.
8. obligația ca acele servicii de utilități publice care pot fi definite ca SIEG să respecte
toate criteriile prevăzute în legislația comunitară specifică, prezentate la punctul C.
9. în cazul serviciilor de utilități publice care nu pot fi definite ca SIEG,
încredințarea acestora trebuie făcută doar cu respectarea criteriilor de ajutor de
stat și de concurență. Astfel, modalitatea de încredințare a serviciului de utilități în
cauză ar trebui să respecte prevederile de la punctul 10 de mai jos, dacă se dorește
acordarea de avantaje din surse de stat. În acest sens se recomandă consultarea, în
prealabil, cu Consiliul Concurenței, pentru a se asigura respectarea procedurilor și
prevederilor comunitare specifice, perioada de încredințare să respecte considerentele
Pag.18/20
de la punctul C 5 de mai sus, iar autoritatea de reglementare să controleze și
monitorizeze tarifele practicate de operatori, pentru a se evita practicarea de tarife
excesive etc.
10. instituirea procedurii de licitație ca modalitate principală de acordare a prestării unui
serviciu de utilități publice. Încredințarea printr-un alt tip de procedură a unui contract
de delegare a unui serviciu de utilitate publică trebuie să fie aplicată de UAT/ADI
numai ca excepţie de la regula procedurii concurenţiale, doar în următoarele situaţii:
a. în cazul în care aceasta a epuizat toate mijloacele prin care ar fi putut delega
prestarea serviciului de utilitate publică prin proceduri concurenţiale (ex.
licitaţie, selecţie de oferte);
b. dacă există riscul ca, în urma eşuării procedurii concurenţiale, să apară probleme
ce pun în pericol siguranţa şi sănătatea populaţiei. În această situaţie, se poate
accepta încredinţarea directă doar până la finalizarea procedurii de licitaţie, însă,
de regulă, nu mai mult de 1 an.
În aceste situații excepționale, în care încredințarea serviciului nu se face prin licitație,
autoritățile publice ar trebui să:
elaboreze o analiză care să determine nivelul compensației necesare pe baza
costurilor pe care o întreprindere tipică, bine administrată și dotată corespunzător
pentru a putea satisface exigențele de serviciu public, le-ar fi suportat pentru
executarea obligațiilor respective, ținând cont de veniturile rezultate din această
activitate, precum și de un profit rezonabil pentru executarea acestor obligații, sau
să elaboreze o analiză din care să reiasă că valoarea contractului este comparabilă
cu prețul pieței, caz în care se demonstrează faptul că măsurile nu implică ajutor de
stat, iar autoritatea de reglementare din domeniu să avizeze și monitorizeze tarifele
percepute de operator (în cazul serviciilor de utilități care nu pot fi definite ca
SIEG);
11. instituirea excepției pentru serviciul public de transport feroviar şi rutier de călători, în
sensul că acesta, dacă se acordă cu respectarea criteriilor din Regulamentul (CE) nr.
1370/2007 al Parlamentului European şi al Consiliului din 23 octombrie 2007 privind
serviciile publice de transport feroviar şi rutier de călători şi de abrogare a
Regulamentelor (CEE) nr. 1191/69 şi nr. 1107/70 ale Consiliului, reprezintă ajutor de
stat compatibil;
12. stabilirea costurilor și veniturilor ar trebui să se bazeze, aşa cum prevăd şi
reglementările comunitare, pe expertiza autorităților de reglementare din domeniu
(ANRSC, ANRE şi ARR), care, pe lângă verificarea şi aprobarea tarifelor, ar trebui să
sprijine autorităţile locale în estimarea costurilor şi veniturilor, estimare în baza căreia
se stabileşte, ex-ante, valoarea compensaţiei;
13. instituirea obligației ca autoritățile locale, înainte de a decide încredințarea prestării
unui serviciu de utilități publice, în lipsa unei proceduri de licitație publică, să se
consulte cu Consiliul Concurenței, în baza procedurilor prevăzute de OUG nr. 77/2014
privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, precum şi pentru
modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, modificată şi completată prin
efectul Legii nr. 20/2015;
14. instituirea obligației ca operatorul căruia i se încredințează obligația de a presta un
SIEG sau căruia autoritățile locale sau centrale doresc să îi acorde o măsură de natura
ajutorului de stat să nu fie întreprindere aflată în dificultate (și introducerea la art. 1 a
definiției întreprinderii în dificultate), cu precizarea că orice ajutor de stat acordat unei
astfel de întreprinderi se va face cu respectarea prevederilor Comunicării Comisiei -
Pag.19/20
Orientări privind ajutoarele de stat pentru salvarea și restructurarea întreprinderilor
nefinanciare aflate în dificultate;
15. instituirea obligației ca orice operator care, pe lângă prestarea unui SIEG care i-a fost
atribuit în conformitate cu legislația comunitară specifică, mai desfășoară și alte
activități, să păstreze evidențe contabile separate pe tipuri de activități;
16. eliminarea definiției compensației și a resurselor de stat, cu precizarea, la fiecare
măsură precizată la pct. A, că respectiva măsură poate implica ajutor de stat și nu poate
fi acordată decât după consultarea Consiliului Concurenței, în fază de intenție, pentru a
se asigura respectarea procedurilor și reglementărilor naționale și comunitare în
domeniul ajutorului de stat;
17. modificarea definiţiei operatorului economic, operatorului local și operatorului
regional, în sensul celor prezentate mai sus;
18. introducerea unei prevederi potrivit căreia durata contractului prin care se deleagă
gestiunea serviciilor de utilităţi publice trebuie fixată în aşa fel încât să nu fie limitată
libera concurenţă mai mult decât este necesar pentru garantarea recuperării costurilor
asociate investiţiei. În acest sens, este necesară modificarea duratei de încredințare a
unui serviciu de utilități publice, în conformitate cu prevederile comunitare din
domeniul ajutorului de stat, așa cum a fost prezentat la punctul C de mai sus;
19. modificarea art. 322 alin (5) şi/sau (6) prevăzut la pct. 92 din proiectul legislativ în
sensul reglementării stricte a cazurilor în care este posibilă prelungirea contractului de
delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice. Astfel, prelungirea
contractului de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice trebuie să
fie justificată de împrejurări excepţionale, după cum urmează:
a) protejarea unui interes public general (siguranţa şi sănătatea populaţiei), necesară în
cazul eşuării procedurii de licitaţie;
b) numai pentru investiţiile noi, care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:
b1) investiţiile sunt necesare şi specifice activităţii/activităţilor incluse în sfera
serviciului public concesionat;
b2) investiţiile nu puteau fi prevăzute la încheierea contractului iniţial (fiind
impuse de modificarea legislaţiei naţionale sau europene, ori a strategiei locale
din domeniul respectiv, generată de legislaţie);
b3) investiţiile nu pot fi amortizate în termenul rămas până la expirarea
contractului iniţial decât printr-o creştere excesivă a tarifelor (sau a taxelor);
b4) nivelul investiţiilor neprevăzute nu este atât de mare încât să implice
necesitatea delegării, printr-o procedură de licitație, a unui nou serviciu public,
în condițiile menținerii nivelului tarifelor prevăzute în contract.
20. introducerea obligaţiei UAT/ADI de a demara procedurile de licitaţie cel puţin cu un an
înainte de finalizarea contractelor în curs, pentru evitarea unor situaţii de prelungire
nejustificată a contractelor;
21. introducerea unei perioade de tranziţie (de maxim 2 ani) în care toate serviciile de
utilități publice care au fost deja atribuite direct, în baza actualei Legi 51/2006, să fie
armonizate cu legislaţia comunitară, iar autorităţile locale să respecte noua procedură
descrisă mai sus, începând de la demonstrarea faptului că respectivul serviciu mai
poate fi definit în continuare ca SIEG şi până la etapa încredinţării acestuia. În cazul
serviciilor de transport de călători pe cale ferată şi cu alte moduri de transport pe şine,
perioada de tranziţie ar trebui corelată cu prevederile din Regulamentul 1370/2007 (31
decembrie 2019). O excepție de la aplicarea celor prezentate mai sus o constituie
Pag.20/20
serviciul de utilități publice de alimentare cu apă și canalizare, care a fost deja
încredințat către operatorii regionali;
22. introducerea unei prevederi generale, la sfârşitul proiectului de act normativ, cu
următorul text: „orice măsură susceptibilă de a reprezenta ajutor de stat va fi pusă în
aplicare doar cu respectarea reglementărilor naţionale şi comunitare în domeniu”;
Având în vedere cele arătate mai sus, Consiliul Concurenţei apreciază că este necesară luarea
în considerare a opiniei sale cu ocazia dezbaterii în Senat Proiectului de lege.
Consiliul Concurenţei îşi exprimă încrederea că Parlamentul României, respectiv Guvernul
României, vor considera intervenţia autorităţii naţionale de concurenţă ca venind în
întâmpinarea necesităţii de asigurare a unui cadru legal echitabil şi pro-concurenţial, în
domeniul serviciilor comunitare de utilităţi publice.
Bogdan M. CHIRIŢOIU
Preşedinte
Otilian NEAGOE László GYERKÓ
Vicepreşedinte Consilier de concurenţă