UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIAFACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOSESPECIALIZACIÓN EN INSTITUCIONES JURÍDICO-PROCESALES

PROPUESTA DE UN SISTEMA NACIONAL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL MARCO DEL PLAN DECENAL DE JUSTICIA

28 DE FEBRERO DE 2018

PRESENTADO POR:

CÉSAR DAVID ÁLVAREZ GONZÁLEZMANUELA CORONADO

RODOLFO MACHADO PACHONJHONATAN MARTÍNEZ MEJÍA

LUIS CARLOS SALAMANCAANNWAR TRIANA

MELODY VEGAJUAN FERNANDO MORA

DOCENTE:HARBEY PEÑA SANDOVAL

1. PLAN DECENAL DE JUSTICIA

A. ¿Qué es el plan decenal? ¿Cómo funciona?

El Plan Decenal del Sistema de Justicia (2017-2027) encuentra su sustento en el Decreto 979 de 2007, expedido por el Ejecutivo en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, por lo que es a partir de este cuerpo normativo que se entiende su definición y funcionamiento.

Es así que, en su parte considerativa, el Decreto 979 de 2007 concibe el Plan decenal de Justicia como aquel instrumento de política pública encaminado al fortalecimiento estructural de la administración de justicia y de las funciones de los organismos de control, lo cual comprende distintos factores como su coordinación, eficacia, eficiencia, y modernización, representando un ejercicio de planeación y orientación del sistema de justicia por el término de 10 años. En aras de alcanzar tal finalidad, se hizo necesaria la participación interinstitucional (Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Nacional de Planeación, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo), así como de otras autoridades administrativas, entidades territoriales e incluso particulares con funciones jurisdiccionales.

Es, en otras palabras, el conjunto de principios rectores de las propuestas, acciones, planificación y objetivos a alcanzar y seguir en materia de justicia por el término de 10 años. (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017)

En punto a su contenido básico, se concibió que el Plan decenal como hoja de ruta de la planificación y acción del sistema de justicia, debía contener principalmente las finalidades del sistema y las instituciones parte del mismo, así como mecanismos de seguimiento y capacitación de sus empleados. En este orden de ideas, se planteó como necesaria la inclusión de las metas del sistema de justicia en sí mismo, un plan de acción participativo para alcanzarlas, metas a nivel inter e institucional, compromisos en cabeza de sus actores, criterios territoriales y herramientas tecnológicas para la justicia.

Para su elaboración, las herramientas técnicas y la coordinación intersectorial juegan un papel trascendental en aras de materializar un plan unificado que plantee con claridad los lineamientos a seguir en materia de justicia.

En la elaboración del plan decenal de justicia, jugaron un rol significativo los encuentros participativos y mesas de trabajo que se enuncian a continuación:

● Se estableció una mesa principal, encaminada a formular el plan, conformada por los representantes de entidades contemplados en el artículo 108 de la

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Ley 1573 de 2015 (entre los que se encuentran representantes de Defensoría del Pueblo y Ministerio de Justicia y del Derecho).

● Se estableció una mesa de entidades interesadas en el Plan decenal de justicia. En esta, participaron otros sectores institucionales como el Ministerio de TIC’s, y Superintendencias como la de Notariado y Registro, y Financiera.

● Por otra parte, se llevaron a cabo mesas de participación a nivel territorial, las que abarcaron una significativa cantidad de actores y municipios del país que, a título meramente enunciativo, comprendieron las juntas de acción comunal, las personerías municipales, las comisarías de familia, los consultorios jurídicos, representantes de sociedad civil organizada de sectores LGBT, la Policía Nacional, entre otros, en ciudades como Cali, Bogotá, Tunja, y Neiva.

● Además, con los Pueblos Indígenas se establecieron parámetros especiales en virtud de los cuales, a través de una Mesa Permanente de Concertación, el desarrollo de dicho componente debe ser consultado con esas comunidades dando cumplimiento al derecho a la consulta previa.

La materialización e implementación del Plan Decenal depende de la inclusión de planes de inversión, acción y desarrollo por parte de sus instituciones formuladoras. (Artículo 2.2.3.13.1.2 Decreto 979 de 2017). Esta implementación está liderada por el Comité Directivo, conformado por los directivos del Ministerio de Justicia y del Derecho, el Consejo Superior de la Judicatura, el Departamento Administrativo Nacional de Planeación, la Fiscalía General de la Nación, entre otras entidades.

El seguimiento del Plan decenal del sistema de justicia se lleva a cabo a través de un Comité Directivo, integrado en primera medida por el Ministerio de Justicia y del Derecho, el cual presenta informes cada año al Congreso de la República acerca de los avances por él obtenidos. (Artículo 2.2.3.13.1.3 ejusdem). De igual forma, se han establecido Comités Técnicos encaminados a monitorear el cumplimiento de sus objetivos.

Su funcionamiento depende de tres dimensiones estratégicas (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017), que son:

● Dimensión vertical: Comprende aspectos relacionados con justicia laboral, administrativa, constitucional, ambiental, de familia, y penal.

● Dimensión especial: Comprende aspectos relacionados con la justicia rural, transicional y postconflicto, pluralismo y justicia.

● Dimensión transversal: Abarca temáticas ligadas al enfoque diferencial y de derechos humanos, la seguridad jurídica, las TIC y los MASC.

Respecto a éste último, lo que se pretende es incentivar como práctica social el uso de los métodos de resolución de conflictos, fortaleciendo: el uso y conocimiento de la ciudadanía en torno al tema, la competencia de sus

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operadores, y su desarrollo normativo. Todo, encaminado a fortalecer de forma general y local, social e institucional, los mecanismos de resolución de conflictos.

Como se señala en el Plan Decenal de Justicia, esta finalidad se compagina con el artículo 2 de la Carta Política, en la medida en que uno de los fines esenciales del Estado radica en el aseguramiento de la convivencia pacífica entre sus ciudadanos, y en que los métodos de resolución de conflictos guardan un nexo estrecho con los ideales de democracia y justicia.

Ahora bien, el plan de acción abarca siete componentes que son (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017, p.117 y ss.):

A. Coordinación y trabajo en red entre las entidades involucradas en el Plan Decenal del Sistema de Justicia para mejorar la gestión del conflicto.

B. Fortalecimiento de la sostenibilidad de los métodos de resolución de conflictos.

C. Promoción de los métodos para incentivar su conocimiento y posterior uso en la población.

D. Fortalecimiento y cualificación del perfil y formación de los operadores.E. Seguimiento a las operaciones de los conciliadores, árbitros,

amigables componedores y mediadores. F. Arquitectura institucional mediante la cual se nivele el desarrollo

normativo e institucional de los mecanismos de resolución de conflictos.

G. Afianzamiento de ética del operador en sus programas de formación.

B. Concepción de la figura de amigable composición

Introducción

Se abordará la figura de la amigable composición en Colombia teniendo como referentes las tres fuentes del derecho que por antonomasia han sido empleadas por los sistemas jurídicos modernos, como son, la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Lo anterior, buscando construir una concepción integral de dicha institución jurídica, que nos abra la posibilidad de comprender cada una de sus complejidades, destacando sus virtudes y evidenciando cada uno de los retos que representa el ejercicio práctico de la misma, buscando fomentar en la ciudadanía una cultura a través de la cual ellos sean los principales actores en la gestión de sus controversias.

Antecedentes

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Pese a que existe una regulación bastante nutrida en lo que a MASC respecta, no es este el caso de la amigable composición, la cual ha tenido un precario desarrollo en materia legislativa en el país, reduciéndose simplemente a dedicar unos pocos artículos a dicha figura en cada una de las leyes en las que ha sido incorporada. Asimismo, ha acontecido con la jurisprudencia y la doctrina, ya que si bien estas fuentes del derecho, han aportado más elementos para posibilitar la comprensión integral de la institución de la amigable composición, han sido -sin ánimos de desmeritar el trabajo adelantado por los jueces y tratadistas- mínimas si se compara con otros MASC como la conciliación y el arbitraje.

Ahora bien, la amigable composición tuvo su origen derivado de un acuerdo suscrito entre dos litigantes inmersos en un proceso judicial, por ello, se concibió como una forma anormal de dar por finalizado un proceso judicial, tal como puede observarse a la luz de lo expresado por el tratadista Chiovenda (1922):

Amigable composición. Concepto. En los casos en que el magistrado tiene la facultad y el deber de intentar la conciliación de las partes el pleito puede cerrarse por un componendo procesal. La componenda o composición es un acto procesal porque se realiza con la intervención del magistrado como tal, que pone fin inmediatamente a la revisión procesal. (p. 381)

Lo anterior nos permite ver que su carácter en la normatividad como MASC fue adquirido con posterioridad. En el caso colombiano, la amigable composición no fue regulada, en sus inicios, con la autonomía que actualmente posee. “Es así como el anterior código judicial y la ley 2° de 1938 hablaban específicamente de los árbitros y los arbitradores o jueces de equidad, también conocidos como amigables componedores” (Gil, 2011, p.370).

Posteriormente, la amigable composición fue consagrada de manera práctica en el artículo 677 del Código de Procedimiento Civil -Decreto 1400 de 1970- de la siguiente manera: “En los casos previstos en el inciso primero del artículo 663, podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la declaración de éstos tiene valor contractual entre aquellos, pero no producirá efectos del laudo arbitral.”

Más adelante, se consagró reglas concernientes a la amigable composición en los artículos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1989, y con ello, se permitió dar más autonomía e independencia a dicha figura, separándola y delimitándola así de la conciliación y el arbitraje como otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Entre lo innovador de dicha consagración normativa se erige la determinación de someter un conflicto determinado a la amigable composición debía constar por escrito y cumplir con unos requisitos específicos para otorgarle validez a aquella manifestación de voluntad.

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La ley 23 de 1991 derogó los artículos 49 y 50 del Decreto antes mencionado e introdujo nuevas reglas respecto de la amigable composición, estipulando en capítulos independientes esta institución de la conciliación y el arbitraje. En ese mismo sentido, procedió la ley 446 de 1998, la cual derogó todas las normas que regulan la materia, y consagró expresamente a la amigable composición como un mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se dotó de sustento constitucional a los diferentes mecanismos de resolución de conflictos a través de varios fallos emitidos por la Corte Constitucional. Esta corporación ha sostenido que este mecanismo ayuda a descongestionar la justicia (Art. 228 C.P.), por cuanto fomenta una cultura de gestión directa de los conflictos por parte de los ciudadanos, lo que contribuye a su vez a fortalecer las instituciones democráticas (Art. 1 C.P.) y realizar uno de los fines esenciales del Estado como lo es facilitar la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan (Art. 2 C.P.)

En ese sentido, el arbitramento como la conciliación o la amigable composición han de entenderse como institutos a los que el constituyente les reconoció una función fundamental dentro de la administración de justicia, pues son mecanismos a los que puede recurrir opcionalmente las personas para poner término a sus controversias (Sent. C-098 de 2001)

Finalmente, se consagró la amigable composición en la ley 1563 de 2012, norma por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictaron otras disposiciones. Dicha institución se reguló específicamente en la sección segunda a través de los artículos 59, 60 y 61, y cuya definición se consignó de la siguiente manera:

La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

Por otra parte, en dicha ley adicionalmente se regularon materias concernientes a los efectos que se produciría de acudir a la amigable composición, determinando que el tercero al cual se acude y el cual se denomina componedor funge como un mandatario de las partes, el cual tiene la potestad de determinar -como ya se evidencio en el párrafo precedente- con fuerza vinculante el alcance de las obligaciones y su forma de cumplimiento. Los efectos de la decisión producirán los efectos legales de la transacción.

Por último, se regulan cuestiones relacionadas con la designación del amigable componedor y el procedimiento que debe seguirse, dejando en gran medida la

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determinación de dichas especificidades a la autonomía de la voluntad de las partes, tanto es así, que el amigable componedor según lo dispone la norma, no requerirá necesariamente ser abogado, salvo que así lo disponga las partes en conflicto.

Naturaleza jurídica

Los pronunciamientos referidos por la doctrina y la jurisprudencia sobre la naturaleza de la amigable composición, han girado en torno a tres teorías que se explicaran sucintamente de manera consiguiente:

1.Teoría procesalista: esta teoría califica a la amigable composición como una institución con carácter procesal, articulada de manera clara al arbitraje como quedó visto cuando se reguló dicha figura en el Código de Procedimiento Civil -Decreto 1400 de 1970- en el capítulo del juicio arbitral. Lo anterior, fue producto de un erróneo trasplante jurídico que produjo que en varias legislaciones iberoamericanas y europeas hasta los años ochenta, asemejaran la figura del arbitraje en conciencia o equidad con la amigable composición (Gil, 2011). Cuestión que aún persiste en algunas legislaciones extranjeras1. En conclusión, a la luz de esta teoría la amigable composición ha fungido como una modalidad especial de arbitraje, el cual sería el arbitraje en conciencia o equidad.

2. Teoría contractualista: la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se orienta a considerar a la amigable composición como una institución contractual, y, en tal virtud, se le trata como un contrato con carácter complejo, mixto o como una unión de contratos. Así lo afirma el tratadista Gil Echeverry (2011) el cual defiende la tesis de que “la amigable composición constituye un complejo jurídico que contiene tres contratos diferentes, a saber: i) el contrato de composición propiamente dicho, ii) el contrato de mandato con representación y iii) el contrato de transacción o innominado” (p.376).

En ese mismo sentido, se ha pronunciado el máximo tribunal en lo constitucional mediante la sentencia T-017 de 2005 expresando que:

La amigable composición comprende un negocio jurídico complejo, es decir integrado por varias relaciones jurídicas, pues comprende la intervención de dos o más pronunciamientos para integrar un solo acto sustancial. Por una parte requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en una tercera la solución del conflicto (contrato de composición), y por otra, el resultado de la gestión asignada y adelantada por el amigable

1 Véase por ejemplo el art. 37 de la ley de arbitraje de Guatemala; el art. 119 de la ley federal mexicana de protección al consumidor; en los arts. 793 y siguientes del Código de Comercio argentino; el art. 944.10 del Código Civil de Quebec, entre otros.

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componedor, por lo general a título de mandato, se plasma en un documento final equivalente a un negocio jurídico contractual.

3. teoría del mecanismo alterno de solución de conflictos: esta teoría parte de concebir a la amigable composición no simplemente como una relación contractual sino como un acto jurídico complejo formado por un número plural de relaciones contractuales o no contractuales, los cuales se llevan en etapas sucesivas que buscan evitar en la mayor medida posible las formalidades y rituales características de los procesos judiciales, y en su lugar propiciar el acercamiento entre las partes en colaboración con un tercero denominado amigable componedor, para que estas en conjunto logren construir una solución a la controversia que los convoca, lo cual le otorga a esta institución las características propias de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Requisitos esenciales

Como toda relación sustancial, la amigable composición requiere de la concurrencia obligatoria de algunos elementos, para constatar su efectiva materialización y otros tantos elementos meramente subsidiarios que se pueden presentar bajo algunas circunstancias.

I. Características

La amigable composición, si bien comparte unos elementos generales con otros medios alternativos de solución de conflictos, como lo son la mediación, la conciliación, el arbitraje, entre otros; esta figura posee unos elementos esenciales que son: “i) la preexistencia de una relación jurídica sustancial, ii) un conflicto o diferencia, iii) la actuación del amigable componedor y iv) la solución del conflicto” (Gil, 2011, p.379).

Ahora, respecto de las características de la amigable composición, la jurisprudencia constitucional ha manifestado mediante sentencia SU-091 del 2000 las siguientes:

i) delegación que hacen dos o más particulares, ii) en cabeza de un tercero denominado amigable componedor, iii) facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas y con los efectos legales propios de la transacción, iv) el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular [ …]

En el mismo sentido de la decisión antes mencionada, continúa la Corte Constitucional con posterioridad, extrayendo más características de esta figura jurídica a través de la sentencia T-017 de 2005:

La amigable composición es una institución propia del derecho sustancial, y concretamente del derecho de contratos, ii) los amigables componedores

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no ejercen función jurisdiccional, iii) la amigable composición se manifiesta a través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo mismo, no tiene consecuencias de carácter procesal, si no que se deja al criterio de las partes la fijación de las actuaciones a seguir, iv) la amigable composición concluye con el convenio de composición elaborado por el tercero, v) el vínculo que se genera entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, […]

II. Preexistencia de una relación jurídica

La amigable composición, dadas sus características contractuales requiere la existencia de una relación jurídica sustancial entre las partes que acuerdan acudir a dicha institución. Lo anterior quiere decir que la posibilidad de hacer uso de la amigable composición dependerá de la preexistencia de una relación jurídica entre las partes.

III. Amigable componedor

Otro elemento esencial en la amigable composición, sería contar con la presencia de un tercero denominado amigable componedor, el cual será el encargado de entrar a resolver el conflicto que embarga a los convocantes.

IV. Conflicto o controversia

La amigable composición al ser catalogada como un mecanismo alternativo de solución de conflictos presupone la existencia de un conflicto o diferencia, no obstante dicho conflicto no requiere de una existencia actual y real, sino que también puede emplearse dicho mecanismo para entrar a solucionar conflictos futuros y eventuales, como por ejemplo los que pueden derivarse de las relaciones contractuales cuando se establece en dicho contrato una cláusula de sometimiento a la amigable composición en caso de que se genera una futura controversia. En este sentido se ha manifestado el jurista Gaviria Gutiérrez (1989):

[…] pero es igualmente posible que el pacto de composición se refiera a controversia futuras y eventuales, que pueden surgir de un contrato celebrado entre las partes, las cuales quedan obligadas como en la cláusula compromisoria, a efectuar posteriormente el nombramiento de los componedores, cuando surjan las divergencias (p. 458).

V. Acuerdo de composición

Este elemento igualmente esencial constituye la etapa de finalización del mecanismo de amigable composición, el cual termina necesariamente con un acuerdo o convenio al que llegan las partes en virtud de la gestión realizada por el tercero o amigable componedor. “en ese sentido puede afirmarse que la

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obligación del amigable componedor es de resultado: producir y elaborar el acuerdo de composición” (Gil, 2011, p.381), que dará fin a la controversia sometida a este por las partes.

C. Comparación en cobertura con otros

En el Plan Decenal del Sistema de Justicia, se incluyen los resultados del “módulo de necesidades jurídicas de la Encuesta de Calidad de Vida” del año 2015, que permite tener un acercamiento a la concepción que tiene la población en relación con los mecanismos de resolución de conflictos. Del total de encuestados, un 48,69% señaló haber acudido ante una institución o particular para solucionar sus conflictos, el 25,88% optó por hacerlo a través de un acuerdo pacífico, y un 23,69% no haber llevado a cabo gestión alguna para solucionarlos. Tan solo el 1,25% restante decidió acudir a formas de violencia para procurar una solución.

A primera vista, estas estadísticas permiten inferir que la población de forma mayoritaria opta por solucionar sus conflictos a través de vías consensuadas o, cuando menos, no violentas.

Otra fuente de información al respecto se encuentra en los resultados aportados por la Encuesta de Necesidades Jurídicas Insatisfechas (GENNJI)-Ministerio de Justicia y del Derecho- aplicada en 2011-2013. En sectores de altos índices de pobreza, el conocimiento de los MASC y sus alcances es muy limitado, al punto que su conocimiento acerca de la conciliación tiene el tope máximo, situándose en tan solo un 17,9%. En torno a la figura de la amigable composición, solo un 3,7% de la población encuestada conoce su existencia. Como se señala en el GENNJI, un total del 93% de la población en general, no conoce la amigable composición. Este desconocimiento da a entender en gran medida las causas de su poca aplicación y uso, aunados a la poca confianza reflejada en ellos.

Por otra parte, respecto de la conciliación debe mencionarse que dicha figura según lo que reposa en el Programa Nacional de Conciliación para el año 2015, evidencia que existen en el país 364 centros de conciliación activos, los cuales cuentan en conjunto con 15.275 conciliadores entre abogados titulados, estudiantes de consultorio jurídico y judicantes. Asimismo, puede verse que de las 95.559 solicitudes 95.559 conocidos por estos centros, 42,82% termino con un acuerdo total, 1,3% en un acuerdo parcial, el 0,44% por una constancia por asunto no conciliable, el 26.14% por una constancia por inasistencia y el 21.01% por constancia de no acuerdo. Finalmente, se dieron otros resultados, ya que el 0,11% se presentó un problema de falta de competencia, el 0,38% por acuerdo extra conciliación y el 6,71% por otras circunstancias.

2. CARACTERIZACIÓN DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN Y DIFERENCIAS CON OTRO TIPO DE MÉTODOS DE GESTIÓN DE CONFLICTOS.

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A. Métodos de gestión de conflicto.

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC) son aquellos métodos de resolución de controversias que surgen como herramientas alternas a la justicia formal, la variedad de los mismos permite ajustarse a las preferencias y necesidades de las partes en controversia, de las cuales se busca que se encuentren satisfechas con las soluciones de las que son participes (Cabana, 2017).

Estos mecanismos encuentran su base en la constitución Política en su Artículo 116, Inciso 4, de la Ley 446 de 1998 el cual establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Así, entonces se establecen diferentes Métodos Alternativos de solución de conflictos: El Arbitramento, la mediación, la Conciliación y la Amigable composición.

El Arbitramento:

Se configura como un sistema de solución de conflictos originado en la convergencia de voluntades de las partes en conflicto o en una cláusula compromisoria previa al mismo.

La Ley 446 de 1998 en su artículo 111 define este mecanismo en los siguientes términos:

“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.”

Mediación:

A contrario de la amigable composición, la mediación es un mecanismo en el cual un tercero busca allegar a las partes en conflicto para que sean estas mismas quienes lleguen a una decisión, es decir, el tercero no decide sobre el conflicto.

El acuerdo al que se llegue aquí no goza de fuerza jurídica por sí misma, pues para que tenga estos efectos debe ser formalizada ante una notaría o centro de conciliación.Conciliación:

En este método de resolución de conflictos las partes del mismo acuerdan solucionar las controversias con intervención de un tercero imparcial, quien es asignado por la ley o por la mismas partes, este propone soluciones, pero no las impone, y aprueba el acuerdo final que tiene efecto de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.

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Amigable Composición:

Es un mecanismo de autocomposición según providencia del Consejo de estado del 26 de febrero de 1988 pues: “…Los amigables componedores son representantes de las partes contratantes [...] por medio del cual las partes en conflicto designan un tercero para que resuelva la controversia” (Dajer, 2002). Así mismo, se encuentra definido por el artículo 130 de la Ley anteriormente nombrada:

“La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes, y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural”.

Este mecanismo se caracteriza por que sus resultados son meramente contractuales, frente a lo cual, “se producen los efectos relativos a la transacción,” es decir, se produce el efecto de cosa juzgada en última instancia. (Sent. C-330, 2012)

B. Diferencias con otros MASC.

Amigable Composición Arbitraje Conciliación

Definición

La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más personas o entidades públicas delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición (Cámara de Comercio de Bogotá, s.f.).

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

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Toma de decisiones

La decisión de cómo darle fin al conflicto es tomada por el tercero que fue elegido por las partes, y la decisión que este toma es obligatoria para las partes (Medina, 2007).

La toma de las decisiones se le deja al árbitro y la decisión que este tome será obligatoria para las partes, y se tomara equivalente a una sentencia judicial (Caivano, 2011).

Al ser un mecanismo autocompositivo, tanto las soluciones propuestas como la decisión total, si se decide adoptar es tomada por las partes en controversia y no por el tercero

Forma Solucionar conflicto

Es un M.A.S.C de carácter hetero- compositivo toda vez que es un tercero ajeno al conflicto el cual toma la decisión

Es un M.A.S.C de carácter hetero-compositivo toda vez que es un tercero ajeno al conflicto el cual toma la decisión

Es un M.A.S.C de carácter Autocompositivo toda vez que es un son las partes las que deciden sobre la controversia

Origen resultado

El tercero llamado amigable componedor (que no debe ser abogado) es el que compone el conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solución a las partes.

Tercero llamado árbitro es el que compone el conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solución a las partes.

Son las mismas partes las que componen el conflicto por sí mismos, diseñándola y construyendo la solución con la asistencia de un tercero llamado conciliador.

Protagonismo del tercero

El amigable componedor decide, es el que toma decisiones vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carácter obligatorio para las partes (Dajer, 2002).

El árbitro decide, es el que toma decisiones vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carácter obligatorio para las partes.

conciliador no toma decisiones, sino asiste a las partes  para que encuentren la solución al conflicto por si mismos

Tipo resultados

Resultado “gana- pierde”, es decir gana una de las partes y la otra pierde.

Resultado “gana- pierde”, es decir gana una de las partes y la otra pierde.

Resultado del tipo “gano yo –ganas tu”, es decir ganan ambas partes.

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Carácter

Es un proceso eminentemente voluntario el cual puede renunciarse en cualquier momento de desarrollo del mismo, sin embargo, si se toma una decisión será de obligatorio cumplimiento ya que tiene equivalencia la decisión del amigable componedor a la de un contrato de transacción.

El arbitraje es una mecanismo al que se llega de manera voluntaria por medio de clausula arbitral o clausula compromisoria, sin embargo, una vez firmada esta, debe llevarse el proceso hasta proferir un laudo vinculante para las partes (Caivano, 2011).

Es un procedimiento de carácter obligatorio en ciertas materias civiles y se solicitara por una o las dos partes ante un Centro de Conciliación.

C. Importancia de la amigable composición.

En toda sociedad se desarrollan o suscitan conflictos. El origen de estas controversias puede ser múltiple, con diversas fuentes y dimensiones, por lo tanto es razonable pensar que su resolución es o debe ser a su vez diversa, a través de por ejemplo soluciones más integrales que incluyan la interdisciplinariedad y multidisciplinariedad (Hernández Aguirre, Mendivil Torres, & Hernández Aguirre, 2015).

De allí deviene la importancia de la amigable composición donde uno o varios terceros conocedores, probablemente, de distintas áreas intermedien para resolver un conflicto. Que los amigables componedores no tengan que ser necesariamente profesionales del derecho proporciona una ventaja y un beneficio directo de la amigable composición. No solo se pueden desprender de esta figura soluciones alejadas a la perspectiva jurídica que resulten más idóneas, sino también soluciones más especializadas o profundas para intermediar un conflicto desde el entendiendo del área del conocimiento donde el mismo se produce.

Esto incluye, también, una mejor intervención en términos de un mejor empleo o el uso de distintos métodos o mecanismos para resolver la controversia (Hernández Aguirre, Mendivil Torres, & Hernández Aguirre, 2015).

Finalmente, la amigable composición, ofrece a las partes un acercamiento que no es impuesto, situación que puede influir de cierta manera en las mismas al encontrarse de una manera más cordial. Pues, han sido las mismas quienes han elegido este mecanismo alternativo como el idóneo en un primer escenario para resolver su conflicto.

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D. Problemáticas relacionadas con la aplicación de los MASC.

Se debe resaltar que, si bien puede presentarse una variada multiplicidad de problemáticas asociadas con la aplicación de los MASC, dados los limitantes de este trabajo solo se expondrá lo que -a nuestro criterio- consideramos que son las problemáticas más trascendentales respecto de la aplicación de aquellos mecanismos. La información y el conocimiento que el público tiene sobre los mecanismos de solución de conflictos es sin duda una de las problemáticas más influyentes acerca de la aplicación de los mismos, en especial con relación a la amigable composición que se vislumbra como una alternativa poco usual para acercar los términos en una controversia.

Sumado a lo anterior, existe también en la población colombiano una clara cultura litigiosa, que tiende a llevar o someter ante las autoridades judiciales todas las controversias que surjan en el seno de sus relaciones interpersonales y familiares, esto ha generado que los MASC se vean como una alternativa lejana como opción para que las personas puedan poner fin a sus diferencias, cuestión claramente que ha impedido su aplicación como un verdadero mecanismo de acceso a la justicia. Es así que los MASC, producto de esa cultura litigiosa imperante en la sociedad colombiana, se conciben dichos mecanismos desde la perspectivita limitada que entrega la judicialidad y no van más allá, enfocados por ejemplo “en construir otra sociedad que no parta del litigio, como el canal natural de ver y vivir la vida, sino que parte de componer la divergencia, a partir de aceptar las diferencias generosa y creativamente” (Departamento Nacional de Planeación, 2015, p.3)

En ese mismo sentido, se evidencia una tercera problemática en términos de aplicación de los MASC, que deviene o deriva gran parte de esa misma cultura litigiosa que impera en el país, y es la desconfianza que presentan las personas que acuden a los MASC como medios para solucionar sus controversias, en términos del cumplimiento de los acuerdos logrados entre las partes, ya que conciben a los operadores de estos medios alternativos de solución de conflictos como desprovistos de autoridad para hacer efectivo lo pactado, o en su defecto, de aplicar correctivos para exigir su acatamiento ante la renuencia de las partes.

Finalmente, una cuarta problemática que se presenta con los MASC es la falta de cobertura que evidencian los mismos, dado que no cuentan con el suficiente personal capacitado, no solo en formales de conocimiento formal, como por ejemplo contar con credenciales, seminarios y diplomados, sino también en términos materiales partiendo de comprender a los conflictos desde una dimensión multifacética que encierra un potencial que puede ser aprovechado por los intervinientes y la sociedad en general, asimismo no se cuenta con la infraestructura física adecuada para poner en marcha la aplicación de estos mecanismos, como verdaderos mecanismos alternativos de solución de conflictos.

E. Perfil y rol del amigable componedor.

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Puede ser designado directamente por las partes (por medio de un mandato) o delegar a fin de que lo haga un tercero, quien puede ser una persona natural o jurídica. Estos, no tienen requisitos establecidos en la ley, no debe ser necesariamente abogado y no debe contar con calidades determinadas, únicamente conocimientos del tema y deben tomar las decisiones y resolver el conflicto.La decisión que toman los amigables componedores será fundamentada en la equidad y solo obliga contractualmente a las partes, puesto que los primeros no están investidos de jurisdicción y solo actúan por mandato de las partes.

Partes del conflicto no están obligados a cumplir con la decisión, situación que conllevara la generación de acciones ordinarias y la indemnización de perjuicios.

Funciones:

Las Funciones del amigable componedor se encuentran estipuladas en el artículo 143 Ley 446 1998:

1. Conocer a profundidad, sobre los hechos que dan origen a la controversia, para esto podrá peticionar a las partes o a terceros documentos, declaraciones o lo que considere necesario para cumplir este fin.

2. Dirigir el trámite de la amigable composición y tomar las decisiones que considere necesarias para su buen funcionamiento.

3. Intervenir, en cualquier etapa del trámite, en procura de una solución al conflicto. Si las partes llegasen a un acuerdo, este constará por escrito y tendrá los efectos de una transacción.

4. Resolver el conflicto.

5. Ejecutar eficientemente la administración de los honorarios y gastos de funcionamiento de la amigable composición. Al final del trámite el amigable componedor deberá entregar a las partes la relación de los gastos realizados.

F. Partes en conflicto

Según el artículo 59 de la Ley 1563 de 2012 pueden acudir a la amigable composición: “[…] particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas,[…]”

Así mismo según lo consagrado por el artículo 61 de la Ley en mención, será estos quienes a libre determinación escogerán el número de amigables componedores, lo podrán designar directamente o delegando a un tercero para su designación, el procedimiento de la amigable composición podrá ser fijado por las mismas partes o por referencia a un reglamente de amigable composición, siempre respetando los derechos a la igualdad, y la contradicción.

G. Asuntos objeto de la amigable composición.

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Si bien en la normativa actual no se da una definición exacta del ámbito de aplicación de este mecanismo alternativo de solución de controversias podemos dilucidar cuales son las materias que pueden ser tratadas por medio de este si tomamos en cuenta dos puntos principales: El primero de estos es reconocer que este mecanismo genera efectos similares a los de la transacción; y el segundo la posibilidad de interdisciplinariedad que tienen las partes al nombrar al amigable componedor.

Al evaluar la aplicación de la transacción encontramos que el código civil en el artículo 2469 la define como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. A renglón seguido establece que no es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

Por lo anterior, podemos concluir válidamente que la materia que puede ser llevada ante un amigable componedor, son las disputas que involucren derechos transigibles y desistibles, es decir únicamente los que están bajo el pleno imperio de cada persona.

El segundo punto principal que deseamos resaltar por medio de este trabajo, es que por autorización legal expresa la persona que es nombrada amigable componedor para una determinada disputa en específico no tiene que ser abogad, es más lo que se sugiere es que se nombre a una persona que tenga un conocimiento amplio y a su vez especializado en la materia objeto de la disputa. 

Lo anterior resulta relevante, toda vez que es sabido que las áreas de comercio, de industria y técnicas son más especializadas y las prácticas y costumbres que se tienen en el desarrollo de estas actividades comerciales resultan ser igual o más complejas, por lo que un comerciante pueda e llegar a confiar más fácil y profundamente en la solución que propone alguien que esta entero de los pormenores del área de comercio antes de que se presente la disputa, a una decisión que es tomada por una persona que se limita a analizar los supuestos facticos e investigar alrededor de esto.

Este es un mecanismo que permite la resolución de un conflicto de manera ágil, en el cual se podrán discutir aspectos de variada índole y en donde, como consecuencia del conocimiento especializado que tiene el amigable componedor, es también un instrumento idóneo para discutir aspectos de carácter técnico.

H. Procedimiento.

El procedimiento conforme a la Ley 1563 de 2012 en su artículo 61 se puede entender de la siguiente manera:

1. Las partes que deseen resolver su conflicto a través de la amigable composición podrán designar directamente uno o varios amigables componedores o delegar un tercero para que lo designe –quien podrá ser una persona natural o jurídica-.

2. Las partes podrán determinar libremente el número de amigables componedores (A falta de tal acuerdo, el amigable componedor será único)

3. De no haber acuerdo previo la designación la hará un centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada escogido a prevención por la parte convocante.

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4. El procedimiento de la amigable composición podrá ser fijado por las partes directamente, o por referencia a un reglamento de amigable composición de un centro de arbitraje.

5. De no haber acuerdo entre las partes, se entenderán acordadas las reglas de procedimiento del centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada, escogido a prevención por la parte convocante.

6. En el caso anterior, de no existir un centro de arbitraje en el domicilio de la parte convocada, la parte convocante podrá escoger cualquier centro de arbitraje del país.

Como ejemplo del desarrollo de una resolución de un conflicto a través de la amigable composición tomamos el de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cámara de Comercio de Bogotá, s.f.):

I. Ventajas y desventajas -criticas sistema actual-

Presenta en nuestra consideración dos desventajas las cuales no son fácilmente superables pues se encuentran intrínsecamente relacionadas. Estas desventajas están ligadas a que no se reconoce la amigable composición como un acceso a la jurisdicción estatal, lo que conlleva a que el término de prescripción que se encuentre en cómputo no se suspenda por el inicio de este proceso, y segundo al no ser un acceso a la administración de justicia, no se encuentra entre las excepciones del artículo 13 del C.G.P, lo que conlleva a que no importa si un

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contrato cuenta con la cláusula de amigable composición si una parte del contrato así lo prefiere, puede llevar el proceso ante un juez ordinario.

Más preocupante aún, si una parte del proceso de amigable composición nota que la decisión del amigable componedor no le resultara tan benéfica puede en todo momento antes de que se expida la decisión dejar de participar en el mecanismo de solución de controversia y amparado en el artículo 13 de la normativa mentada, dejar sin efecto sin ninguna sanción todo el proceso de la amigable composición.

3. Propuesta para ampliar el uso de la Amigable Composición (En el postconflicto)

Introducción

La etapa del postconflicto trae como consecuencia positiva la recuperación del control  sobre territorios y poblaciones que hasta ahora habían quedado relegadas a la intervención de los grupos insurgentes y con ello la imperiosa necesidad de ofrecer medios adecuados de solución de conflictos que propendan por el mantenimiento de la paz social. Por ende, se torna como requisito indispensable consolidar mecanismos deseables y reconocidos por el ancho de la población, como medios legítimos de solución de controversias, que asegurados en el poder estatal, posibiliten la transformación de las dinámicas de conflicto al ofrecer instrumentos de prevención, atención, trámite y resolución de los problemas que surjan.

En este sentido, el mejoramiento del acceso a la justicia, la generación de confianza y racionalización del servicio y la reconstrucción del tejido social, implican la promoción de medios cercanos para gestionar los conflictos en ambientes no judiciales (mecanismos alternativos de solución de conflictos y justicia comunitaria), una coordinación entre las autoridades de justicia a niveles territoriales, sectores de gobierno, otros sistemas administrativos, sector privado, sociedad civil y academia, una participación activa, no solo de las partes involucradas en un conflicto, sino de las comunidades, quienes son, en últimas, quienes conocen sus necesidades en materia de justicia y las formas más expeditas para solucionar sus controversias (resulta pertinente la rendición de cuentas y medición de resultados en cuanto al goce efectivo de los derechos y la convivencia), y, particularmente en el contexto, la vinculación de la Jurisdicción Especial para la Paz y la Jurisdicción Agraria al Sistema de Justicia.

Puntualmente dentro de los diversos conflictos que pueden presentarse derivados de vínculos contractuales, la solución de los mismos no está únicamente ligada a instancias judiciales, sino que existen distintos mecanismos que pueden dar lugar a la terminación de la controversia, algunos más adecuados que otros. Así, cabe resaltar el mecanismo de la amigable composición, el cual “nos podría prometer ciertas ventajas comparativas respectos de otros mecanismos, como el arbitraje y la conciliación, sometidos a formalismos relativamente complejos y, en no pocas ocasiones, a costos económicos excesivos.” (Ternera Barrios, 2007)

Objetivos

Desarrollar una propuesta para la consolidación de la amigable composición, como una alternativa deseable para la resolución de conflictos, al presentarse como un medio eficaz de solución de controversias, cuyo valor está en la

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celeridad, gratuidad o bajo costo, efectividad y protección de los derechos en discusión.

Establecer las bases de una estructura institucional que permita que la amigable composición pueda ser presentada al público como medio efectivo de resolución de conflictos de fácil acceso y cuya preferencia radique en la seguridad y celeridad de las soluciones.

Propender por la prestación del servicio en los municipios carentes de centros o entidades que ofrezcan alternativas de solución de conflictos, mediante capacitación especial de las autoridades públicas que les permita participar y responder de manera adecuada a los conflictos cuya resolución tenga como vía alternativa la intervención de un amigable componedor.

Figura autónoma de la jurisdicción

La importancia de que se respeten y cumplan los acuerdos entre los sujetos de una sociedad, se encuentra en el papel fundamental que desempeñan los contratos en la continuidad de las dinámicas propias de los sistemas sociales, los cuales impulsan la economía, el desarrollo, el bienestar y  la satisfacción de las necesidades de los partícipes. Por tal razón, es menester que el Estado ofrezca medios para exigir o asegurar su cumplimiento.  

Sin embargo, la realidad social del Estado colombiano, que tiene como reconocida característica una justicia tardía por la congestión de los despachos judiciales, compromete su deber de garantizar la seguridad y paz social al no dar pronta solución de las controversias surgidas entre sus particulares.

La amigable composición, es un mecanismo que permite la resolución de un conflicto de manera ágil, donde se pueden discutir diferentes aspectos dentro de un contrato y, como consecuencia del conocimiento especializado que pueda tener el amigable componedor, es también un instrumento idóneo para discutir aspectos de carácter técnico. El papel de este mecanismo como medio para buscar soluciones efectivas y prontas que se adapten a las realidades de las partes y que ofrezcan seguridad en su ejecución, emana pues como alternativa deseable frente al tardío y sosegado aparato jurisdiccional. De esta manera, se hace imprescindible una reforma de dicho medio, que le otorgue un mayor poder decisorio como respuesta a los diversos peligros surgidos en la cotidianidad, que lo separe de la jurisdicción, pero que ofrezca la seguridad que aquella emana, al estar respaldado por un sistema soportado por la fuerza Estatal y un andamiaje de instituciones que respondan claramente a las demandas de la población.

 

Políticas públicas que favorezcan la ampliación de la figura

El afianzamiento sugerido y esperado, debe ser el resultado de integrar la creación de nuevas  estrategias o la mejora de las existentes en una propuesta que tenga en cuenta principalmente la prestación del servicio a lo largo y ancho del territorio nacional, la coordinación de las entidades que ofrezcan el servicio y su reconocimiento mediante estrategias de promoción, así como la creación de un sistema que permita dar cuenta de la controversias resueltas por este medio, la

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formación y capacitación de quienes desempeñen el papel de los amigables componedores y una política que garantice un continuo seguimiento de los objetivos que aseguren la calidad en el servicio.

1-Perfil y formación del amigable componedor

El amigable componedor es el tercero que actúa por mandato de las partes involucradas en la controversia, para resolver la misma. Su gestión está encaminada, por ejemplo, a determinar si existe incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato que se han sometido a su conocimiento o si existe un desequilibrio económico dentro del mismo que pueda afectar su cumplimiento. Así, es tarea de este, identificar y decidir sobre los conflictos que existan entre las partes, y en consecuencia su decisión, tendrá fuerza vinculante.

Para ser amigable componedor no se requiere ser colombiano ni abogado, aunque la cuestión fuere de derecho, lo que resulta importante resaltar respecto de controversias sobre temas técnicos. Sin embargo, obviando la integridad ética de las personas que funjan como amigables componedores, se hace indispensable la habilitación de la figura mediante una capacitación especial que privilegie un componente académico basado en derecho.

La ventaja de la no exigencia del título de abogado, puede permitir que profesionales en otras áreas puedan servir de expertos al momento de elaborar las propuestas y el acuerdo final para el cumplimiento de las obligaciones comprometidas, que con su experticia específica en diversas áreas, pueden generar un mejor plan de ejecución de los contratos, al conocer los campos particulares en los que se desenvuelven las partes. Por ende, es deseable contar con amigables componedores con capacidades en diversas áreas del conocimiento, los cuales puedan ser llamados según la materia  y requisitos de cada conflicto.

No obstante, si bien es deseable tener la posibilidad de vincular a tales profesionales al servicio de la amigable composición, la exigencia de ofrecer el servicio a lo largo del territorio nacional puede llegar a presentarse como un problema presupuestal para los gobiernos de turno, por ende, se considera una buena idea, el hacer uso de las habilitaciones legales que tienen ciertas autoridades públicas en materia de conciliación, para que estos puedan desempeñar el papel de amigable componedor.

Lo importante es la capacitación para todo aquel que quiera desenvolverse en el citado papel. Los componentes teóricos del programa de preparación, la exigencia horaria y el componente práctico, deben ser establecidos con anterioridad por el Ministerio de Justicia y del Derecho para autorizar a las entidades que puedan prestar ese servicio de enseñanza, asegurando en un primer nivel la calidad de aquellos sujetos al servicio de la sociedad. Conviene agregar que el amigable componedor debe actuar aplicando el principio de igualdad, estableciendo para las partes, las mismas oportunidades de acción y oposición frente al tema controvertido (Sentencia T-017 del 2005).

La base de datos que tenga la información de los profesionales que realicen la respectiva capacitación deberá tener como criterio de discriminación las carreras y especializaciones adicionales de las partes, para que llegado el caso, de ser requerido un experto en determinadas materias debido a la complejidad de los asuntos a tratar, su llamado pueda realizarse de manera fácil y rápida dentro de la

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lista de posibles componedores. En estos casos, se deberá establecer unas tarifas a cargo de las partes que reconozcan la labor del amigable componedor especialista de manera proporcional y teniendo como base las cuantías de los conflictos.

Finalmente, se debe tener control sobre el desempeño de los amigables componedores que les permita mantener su habilitación mediante los resultados de su labor y mediante la realización de pruebas que evalúen sus conocimientos, a través de la actualización en los temas, a medida que se presenten cambios de tipo normativo o requisitos de conocimiento puntuales, con lo cual se garantizará su calidad.

2- Entidades o personas jurídicas habilitadas para prestar el servicio

Debido a que existe un conjunto de instituciones que han sido autorizadas para intervenir como mediadores mediante el uso de los MASC, se considera que deben aprovecharse dichas habilitaciones que en la mayoría de los casos ya tienen dentro de su estructura la prestación del servicio específico de la amigable composición.

Es deseable que los funcionarios y las otras entidades que conforman el Sistema Nacional de Conciliación y que, sin embargo, no tienen dentro de sus funciones la amigable composición, puedan ser facultadas para la prestación de tales servicios. Con lo cual se ampliará en principio, la oferta en cuanto a puntos y sujetos autorizados para proporcionar dichas actividades.

Dentro de las obligaciones de aquellos quienes presten el servicio, debe adicionarse la de llevar estadísticas que permitan evaluar el desempeño de la entidad o institución y permitan saber el uso y acogida dentro de la población. Las partes deberán tener una pequeña carga posterior a la decisión y es la de informar si fueron cumplidas total o parcialmente las obligaciones impuestas por el amigable componedor.

3- Seguimiento

Con el fin de asegurar y garantizar la calidad en el servicio, es deber del Ministerio de Justicia y del Derecho mantener plataformas actualizadas con la información de los centros, entidades y funcionarios habilitados para dicha actividad; para esto, será necesaria la presentación un informe anual recopilando las estadísticas que le presentan los actores mencionados.

El Ministerio también deberá ejercer control y vigilancia sobre los servicios prestados, así como actualizar la exigencia de los contenidos de los programas de capacitación cuando la realidad así lo requiera y crear mecanismos de evaluación periódicos que aseguren la calidad de aquellos que se desempeñen como amigables componedores; por lo cual deberá realizar actualización oportuna de las plataformas con los sujetos que aprueben los exámenes y cumplan con los requisitos.

Dentro del documento Plan Decenal-Sistema de Justicia 2017-2027 del Ministerio de Justicia y del Derecho (2017), se tiene contemplado la implementación de un Observatorio de métodos de resolución de conflictos, que tendrá por fin la obtención de información para adoptar decisiones y cumplir el objetivo de gestión de conflictos,

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al tiempo que sirve de medio para realizar seguimiento a los distintos métodos de resolución de conflictos.

4- Implementación y mayor uso de nuevas tecnologías

Es necesario que dentro de las políticas gubernamentales que propendan por el acceso a las nuevas tecnologías, se priorice el cubrimiento de redes en los municipios que hasta el momento y que por culpa del conflicto han permanecido ajenos o rezagados a dichos medios de comunicación. De esta forma, es posible implementar políticas en la que los medios alternativos puedan ser también prestados valiéndose de este tipo de herramientas. Así, se podría llegar a más lugares, a un menor costo y con iguales beneficios, debido a que el amigable componedor puede conocer de la situación que se le presente sin estar obligatoriamente en el lugar de los hechos y puede proponer una solución con igual eficacia y validez.

Por tal razón, para dar alcance a la propuesta del párrafo anterior, es requisito que se implemente una plataforma a la que tengan acceso los servidores de los MASC, que les permita estar en contacto directo con las partes y que permita el registro de datos. Esto es, se requiere modernizar la plataforma del Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición – SICAAC, para que responda a los nuevos requisitos propuestos.

5- Funcionamiento

La amigable composición se desarrolla a través de un trámite contractual, y en consecuencia, se deja al criterio de las partes la fijación de las actuaciones a seguir (Sentencia C-330 del 2012); esto quiere decir, que la voluntad de estas es lo que determina finalmente el procedimiento que se emplea, pero, en últimas, se someten expresamente a lo establecido por el tercero. Lo que se busca con la amigable composición son fórmulas de arreglo con beneficio para las partes en conflicto, bajo condiciones equitativas, las cuales serán decididas por los amigables componedores. Así, las partes con la colaboración del amigable componedor, deben acoger unas mínimas etapas que deben surtirse en el transcurso del trámite.

Para brindar seguridad en el manejo del conflicto y la forma en la cual debe tramitarse el mismo, se establecen una serie de pautas para la elaboración de un trámite general (mas no una estructura procesal propiamente dicha, en razón a su naturaleza contractual) de amigable composición, pensando en las etapas por las que debería atravesar un trámite contractual de amigable composición, y teniendo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre esta figura.

En primera medida, resulta pertinente resaltar, de manera general, los tipos de controversias que se pueden desatar a partir de los contratos, esto por cuanto nos permitirá establecer distintas líneas para determinar la solución apropiada al conflicto en particular. Así, “podríamos decir que la naturaleza de los conflictos contractuales o derivados de la celebración y ejecución de contratos, tiene estrecha relación, entre otros, con los siguientes problemas: a. El reconocimiento por las partes, de la existencia de ciertas obligaciones o de la forma de cumplimiento de ellas. b. El incumplimiento de las obligaciones aceptadas y reconocidas por las

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partes, y el contenido abusivo del contrato. c. Las obligaciones que surgen después de la liquidación del contrato.” (Mojica Cortés, 2008).

Al ser consensual el trámite de amigable composición, sin formalidades legales y sin un contenido ya establecido, lo único que se debe tener en cuenta es que figure de una manera clara e inequívoca el acuerdo de las partes, según el cual sus diferencias van a ser sometidas al conocimiento del amigable componedor, adicionando además la referencia al contrato del que se trate (Mojica Cortés, 2008). En general, el procedimiento de la amigable composición podrá ser fijado por las partes directamente, o por referencia a un reglamento de amigable composición. El amigable componedor puede ser designado por los partes directamente, o estas pueden confiarle tal designación a un tercero. Así mismo, pueden determinar libremente el número de amigables componedores, y falta de acuerdo, este será único. Esta característica resulta ser una ventaja respecto de contratos de gran complejidad, en los cuales la controversia tiene un componente técnico, pues el panel podrá ser integrado por técnicos expertos en la materia y abogados.

Lo usual es que se realice una reunión entre las partes en conflicto y el amigable componedor, a fin de precisar el alcance, las funciones encomendadas y las inquietudes y reclamaciones de las partes. El restante procedimiento, es decir las pruebas y las alegaciones si las hay, se fijarán conforme a las cláusulas del pacto de amigable composición. Una vez vencida esa etapa, se presentará el acuerdo final por los delegados según el plazo que esté fijado en el contrato (Mojica Cortés, 2008). A propósito, la Corte Constitucional ha dicho que se trata de un trámite contractual, orientado por dos principios básicos, el de contradicción y el de defensa (Sentencia T–017 de 2005, Corte Constitucional). Así, a pesar de no encontrarnos en un escenario puramente judicial, debemos reconocer que el principio de contradicción se refiere al respeto por el derecho que tengan las partes para controvertir los argumentos de la otra, es decir, para que libremente puedan proponer y sustentar las argumentaciones que crean convenientes, o en general los medios de prueba que quieran presentar ante los amigables componedores.

Adicionalmente, encontramos el principio de defensa donde cada parte no solamente puede participar de los actos que se vayan realizando, sino que también pueden hacerse representar para que defiendan sus posiciones e intereses (Sentencia T–017 de 2005. Corte Constitucional). En la sentencia antes referida, la Corte Constitucional menciona que el trámite contractual de la amigable composición debe agotarse por lo menos en tres etapas: “…En primer lugar, a una audiencia de apertura, en donde se proclame la autoridad del amigable componedor, se fije el alcance y naturaleza de la disputa, se determine el tiempo de su duración y el de cada una de sus etapas y, además, se inste a las partes para presentar los elementos de juicio que pretendan hacer valer. En segundo término, una etapa de investigación, para identificar y estudiar el problema, examinar documentos, realizar entrevistas con terceros y las partes, y en general, todas las gestiones esenciales para que el amigable componedor se forme su propio juicio. Finalmente, la etapa de decisión, audiencia en la cual se presenta la solución a las partes debidamente firmada por el amigable componedor, y se explica su alcance jurídico…”

En ese sentido, en cuanto a la presentación de la solicitud, sería favorable que las partes dirigieran, conjunta o separadamente un escrito en el cual se determine como mínimo: la identificación completa de las partes involucradas en una relación jurídica

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sustancial, la clase de relación jurídica en la cual se encuentran comprometidas, los hechos que le dan origen a la solicitud de amigable composición, las solicitudes y pretensiones que en concreto pretenden ser atendidas por el amigable componedor y la dirección en donde recibirán las notificaciones. Una vez recibida la solicitud, el amigable componedor deberá dar traslado de la misma a la parte convocada, para que dé respuesta a la solicitud, ojalá en un término corto establecido por el amigable componedor.

Respecto de una “audiencia preliminar”, recibida la contestación a la solicitud, el amigable componedor deberá citar a las partes para que expliquen sus argumentos jurídicos, la forma de demostrar sus solicitudes y si están de acuerdo en los puntos del litigio y en tener por probados algunos hechos, o si van a hacer uso de la presentación o solicitud de práctica de pruebas de común acuerdo. En el evento en el cual no se haya contestado la solicitud por la parte convocada, no se prescindirá de la citación a la audiencia preliminar, para que haga uso de sus derechos de contradicción, defensa y presente las pruebas que quiera hacer valer (Mojica Cortés, 2008).

Una vez agotada esta etapa, el amigable componedor establecerá un término para practicar las pruebas que de común acuerdo hayan solicitado las partes, junto con los documentos que hayan aportado a la solicitud y a su contestación si la hubiere. En caso de no existir acuerdo sobre la solicitud de práctica de pruebas de común acuerdo, el amigable componedor deberá hacer directamente el estudio del caso, y seguir adelante con el trámite. Aquí, de forma privada, deber revisar los argumentos que las partes le haya presentado.

Por último, el amigable componedor deberá citar a las partes para que se lleve a cabo una “audiencia” en la cual comunicará el sentido de la decisión, con la finalidad que las partes conozcan el contenido del contrato de amigable composición, en el que se hará explícito el estado, las partes y la forma de cumplimiento de las obligaciones de la relación jurídica que le dio origen.

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