Proporcionalidad y ponderaciónProporcionalidad y ponderación

Javier AdrianJavier Adrian

El principio de proporcionalidad y la técnica de la ponderación

-> El principio de proporcionalidad es una técnica cuyo ámbito de actuación está esencialmente delimitado a la intervención estatal en los derechos fundamentales.

-> La ponderación presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. (Nota: algunas veces la ponderación se usa directamente y otras como parte del principio de proporcionalidad, por ello en aula se examinará en primer lugar la ley de la ponderación)

TC y principio de proporcionalidad

¿Que es el principio de proporcionalidad?

- Es aquel principio que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales.

- Esta contenido en el artículo 200 in fine de la Constitución

Sub principios:

a) Idoneidad:a.1. Identificación de un fin de relevancia constitucional. ¿Cómo se obtiene?

a.2. Verificación sobre si la medida examinada es adecuada para lograr un fin de relevancia constitucional.

b) necesidad:

Medida cuestionada debe ser necesaria. De existir una medida menos gravosa para el derecho fundamental comprometido y que cumpla el mismo fin, entonces la medida legislativa es inconstitucional

c) Proporcionalidad en sentido estricto o “ponderación”

Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades

1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y,

2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, EL PRIMERO DE ESTOS DEBE SER, POR LO MENOS, JUSTIFICADO CON RELACION A LA SEGUNDA.

Caso 1: Justicia Militar (0012-2006-PI/TC):Artículo 148° del CJMP: “El militar o

policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años”.

Examen de idoneidad. Interpretando teleológicamente el art 148° del CJMP, éste tiene como finalidad prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio de las FFAA o PNP como es el “uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que les asigna la Constitución”.

En cuanto a la adecuación, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (artículo 148° del CJMP) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende

Examen de necesidad:TC estima que la medida legislativa

cuestionada (artículo 148° del CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de derecho disciplinario, entre otros

Por tanto, art.148 es inconstitucional

Caso 2: Chinchorros (04408-2005-PA/TC):• Dte: Empresa de Comerciantes Mayoristas

de Productos Hidrobiológicos S.A.• Ddo: Municipalidad Distrital de Santa

Rosa• Argumentos: Chinchorreros

(comercializadores de pescado) alegan la afectación de libertades de trabajo y empresa debido a que el demandado ha dispuesto que no pueden vender sus productos en el Mercado Mayorista sino sólo en el Mercado Municipal.

Examen de idoneidad.

Finalidad: Teniendo en cuenta que el problema detectado por la demandada es el de un desorden vehicular en la parte externa aledaña al mercado de la recurrente y al mercado de la Municipalidad, el fin de la norma impugnada es la ORDENACIÓN VEHICULAR en los alrededores de los mercados de la recurrente y de la Municipalidad.

Idoneidad:

La medida introducida –estacionamiento de los vehículos de transporte dentro del mercado de la Municipalidad- es adecuada para la ordenación vehicular

Examen de necesidad.

TC estima que aún cuando la medida cuestionada es idónea, ella resulta innecesaria dado que el objetivo de la Municipalidad –la ordenación vehicular- podía alcanzarse a través de medidas que no afectaran la igualdad de posibilidades de acceder al mercado

(…) por ejemplo, con una regulación que establezca límites y condiciones estrictamente indispensables para mantener un orden vehicular en las áreas contiguas al mercado y con el control correspondiente de la Policía Municipal; piénsese, por ejemplo, en restricciones de número de vehículos, restricciones de estacionamiento en horas de congestionamiento.

Caso 3: Calle de las pizzas (0007-2006-PI/TC):• Dte: Asociación de Comerciantes San Ramón

y Figari• Ddo: Municipalidad Distrital de Miraflores• Argumentos: Los demandantes sostienen que se vulneran

sus derechos a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad pues la medida municipal de restringir su horario de trabajo hasta la 1 y 2 a.m. es arbitraria.

La demandada sostiene que tal restricción de horarios tiene como justificación la conservación del orden, la preservación de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salud de los vecinos del distrito de Miraflores.

Norma o acto cuestionado: • “Artículo Primero.- Establézcase el siguiente horario

máximo de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales que se ubiquen en las calles San Ramón y Figari, actualmente autodenominadas “Calle de las Pizzas”, y demás zonas de influencia, constituidas por la avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo cesar sus actividades:

- De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente

- Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.

- Sanción: Clausura definitiva

Test de proporcionalidad 1

Examen de idoneidad.

Finalidad: Uno de los fines de la norma impugnada es la protección de la INTEGRIDAD, la VIDA y la SEGURIDAD de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como de los concurrentes a ellos.

Idoneidad o adecuación:

- La restricción de la Ordenanza (cerrar locales a la 1 o 2 am) es una medida inadecuada para la protección de los derechos a la integridad y a la vida de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos.

Test de proporcionalidad 2

Examen de idoneidad.

Finalidad: Otro de los fines de la norma impugnada es: “el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción”. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.

Idoneidad o adecuación:

La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.

Examen de necesidad. La restricción ES UN MEDIO NECESARIO DADO

QUE NO HAY MEDIDAS ALTERNATIVAS, IGUALMENTE EFICACES, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud

Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.

Examen de ponderación- Para efectuar este análisis es preciso

identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto.

- La ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).

La formulación de la ponderación en el presente caso resultaría formulada en los siguientes términos:

“cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”

La valoración de las intensidades puede ser catalogada como: GRAVE, MEDIO o LEVE, escala que es equivalente a la de: ELEVADO, MEDIO o DÉBIL.

En consecuencia, se tiene que la intensidad de la intervención es LEVE, mientras que el grado de realización del fin constitucional es ELEVADO. Expuesto en otros términos, conforme a la ponderación efectuada se concluye que, en la restricción del horario de atención examinada, resulta que el grado de limitación de la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el grado de protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderación y, por tanto, es constitucional

Caso 4: SENATI (01182-2005-PA/TC)• Dte: Ex – alumna SENATI• Dda: SENATI - Lima• Argumentos: Alega la vulneración de sus

derechos a la educación y al debido proceso, entre otros, por parte del demandado, que la expulsó arbitrariamente por considerar que realizó actos reñidos con la moral y las buenas costumbres

-> Resolución adm: la dte fue sancionada con expulsión por haber sido sorprendida el día 23 de setiembre de 2003 “[...] aproximadamente a las siete de la noche en uno de los ambientes privados del baño de damas del segundo piso del área de preprensa del SENATI , en compañía de su enamorado Mario Alonso Mondragón Sánchez, a oscuras, sin responder al llamado de la instructora Dévora Huamán (...) Lugar en el que estuvieron besándose; hecho que constituye falta grave contemplada en el num 9 inc e), del Manual de Conducta …

-> Dte: “[...] la sanción impuesta resulta desproporcionada, toda vez que (…) por el hecho que se le imputa, no se puede expulsar de un centro de estudios, dado que no tiene ni siquiera la condición de reincidente y se le está truncando una larga y costosa carrera técnica, conseguida con mucho esfuerzo y dedicación”.

-> Ddo: “[...] la sanción impuesta a la demandante no resulta injusta, toda vez que su institución es un centro de formación y capacitación, que no solo se preocupa de la capacitación técnica de sus egresados, sino también de una formación integral, que comprende aspectos ligados al desarrollo humano, tales como aspectos psicológicos, orden, disciplina, valores morales, etc.”

-> TC: En el caso específico –actos reñidos con la moral y las buenas costumbres–, el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser complementado mediante las reglas básicas del sentido común, toda vez que la Moral es la ciencia que trata del bien en general. De ahí que a pesar de la imprecisión con que ha sido prevista la conducta tipificada en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento Interno, no pueda prima facie ser considerada inconstitucional.

-> TC: no es inconstitucional la sanción cuestionada –aun cuando la demandante considere excesiva y desmesurada su aplicación– dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplicó la sanción que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurrió la demandante.FALLO: INFUNDADA LA DEMANDA

• ¿Cómo podría replantearse el caso aplicando el test de proporcionalidad?

Caso: Carol Saenz LumbrerasI. De la revisión de la sentencia se pueden llegar,

mínimamente, a dos SOLUCIONES:1) Para que las resoluciones administrativas que

aplican sanciones sean conformes a la Constitución basta sólo que la sanción se encuentre contemplada en un determinado reglamento (así sea éste impreciso).

2) Para que las resoluciones administrativas que aplican sanciones sean conformes a la Constitución no basta sólo que la sanción se encuentre contemplada en un determinado reglamento, sino es indispensable que no se afecte desproporcionadamente los derechos fundamentales.

TALLER

II. TC opta por conclusión 1, justificando su decisión en los siguientes ARGUMENTOS:

a) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el artículo 2.24d de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, define la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos.

En el caso específico –actos reñidos con la moral y las buenas costumbres–, el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser complementado mediante las reglas básicas del sentido común, toda vez que la Moral es la ciencia que trata del bien en general. De ahí que a pesar de la imprecisión con que ha sido prevista la conducta tipificada en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento Interno de Conducta Social y Laboral en la Formación Profesional para Alumnos y Aprendices del Senati, no pueda prima facie ser considerada inconstitucional.

b) Con respecto a la alegada desproporción de la sanción de expulsión impuesta, ya que la recurrente: “[...] se ha venido desempeñando con eficiencia, respeto, cumpliendo con el pago de sus cuotas ordinarias, no habiendo sido sancionada, ni cometido falta disciplinaria alguna durante su permanencia académica”, es importante subrayar que la medida de expulsión prevista en el inciso e) del numeral 9 del Reglamento Interno era la única sanción posible a imponerse a los alumnos infractores, toda vez que la parte final del citado numeral 9; denominada “Medidas Disciplinarias Formativas y Sanciones, es mandatoria al establecer:

[...] Los participantes involucrados en actos delictivos y/o disciplinarios graves, penados por las leyes de estado y/o reglamento del SENATI, son retirados del programa. Se aplica el punto e, de sanciones (Cfr. f. 12)

El TC considera que no es inconstitucional la sanción cuestionada dado que su imposición denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplicó la sanción que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurrió la demandante

III. El silogismo final adoptado por el TC se manifiesta del siguiente modo:

- Premisa Mayor (NORMA)Para que las resoluciones administrativas que aplican sanciones sean conformes a la Constitución basta sólo que la sanción se encuentre contemplada en un determinado reglamento (así sea éste impreciso).

- Premisa Menor (HECHOS)En el caso de Carol Saenz se aplicó una sanción que se encontraba contemplada en un reglamento (aunque imprecisamente).

- ConclusiónLa resolución administrativa que sancionó a Carol Saenz es conforme a la Constitución.

IV. Reconstrucción de la argumentación en base al principio de proporcionalidad

Examen de idoneidad.

Finalidad: Conforme lo sostiene el demandado y se desprende del acto cuestionado, el fin de tal acto (la sanción de expulsión de la alumna) es la FORMACIÓN INTEGRAL DE LOS ALUMNOS que comprende aspectos como el ORDEN, la DISCIPLINA y los VALORES MORALES.

Adecuación: La sanción de expulsión de Carol Saenz, debido a los actos cometidos, sirve para cumplir el fin de formar integralmente a los alumnos (aquí no vemos si era la mejor medida)

Examen de necesidad.

¿Era necesario expulsar a Carol Saenz para cumplir con el fin de mantener la formación integral de los alumnos del SENATI?

No, podía utilizarse medidas menos gravosas para el derecho a la educación de Carol Saenz, tales como una sanción de suspensión de 2 meses o un semestre, pero no la expulsión de la institución educativa.

Como queda el silogismo:

- Premisa Mayor (NORMA)Para que las resoluciones administrativas que aplican sanciones sean conformes a la Constitución no basta sólo que la sanción se encuentre contemplada en un determinado reglamento, sino es indispensable que no se afecte desproporcionadamente los derechos fundamentales.

- Premisa Menor (HECHOS)En el caso de Carol Saenz se aplicó una sanción que afectaba desproporcionadamente su derecho fundamental a la educación

- ConclusiónLa resolución administrativa que sancionó a Carol Saenz no es conforme a la Constitución.