programa de historia del derecho para la...
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PROGRAMA DE HISTORIA DEL DERECHO
PARA LA CARRERA DE LICENCIATURA DE RELACIONES LABORALES
1er Año – 1er Semestre
33 horas
4,4 créditos
Fundamentación
Esta materia, ubicada en el primer tramo de la carrera, aspira al estudio y
desarrollo de las relaciones jurídicas en el tiempo a las cuales no escapan las
relaciones del trabajo, y su finalidad es detectar como han sido las instituciones
que dan cuenta de esas relaciones hasta llegar a lo que “son” en la actualidad y de
este modo comprender mejor el presente.
Las instituciones jurídicas están destinadas a regir la vida en sociedad, ellas tienen
principalmente por objeto definir el status de las personas y reglamentar las
relaciones que las mismas tienen entre ellas.
Se entiende, que para desarrollar la capacidad crítica de los estudiantes de la
licenciatura, es necesario que éstos puedan reflexionar sobre los modelos y los
sistemas pasados que no son ni reproducibles ni asimilables pero permiten
esclarecer y guiar las experiencias del presente.
Además, para el estudiante, la comprensión cabal de esta materia irá
acompañada por las otras a dictarse en el mismo tramo ya que el derecho como
fenómeno político-social depende, entre otras cosas, de los discursos
hegemónicos, de las ideologías imperantes, de las relaciones de poder, de las
estructuras sociales del momento histórico que se pretende estudiar.
Partiremos del derecho romano y pasaremos por los diferentes ordenamientos
jurídicos que han tenido influencia en las relaciones laborales hasta llegar al
presente incluyendo el estudio de sus fuentes jurídicas.
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OBJETIVO GENERAL:
Identificar, interpretar y explicar la importancia de las relaciones jurídicas del
trabajo y su desarrollo en las distintas etapas históricas hasta llegar a nuestra
legislación.
UNIDADES TEMATICAS
Unidad 1: Naturaleza y objeto de la historia del derecho.
Objetivo particular: al finalizar esta unidad el estudiante deberá analizar y
comprender la naturaleza, objeto y contenido de la asignatura.
1.1 La historia del derecho como estudio de las relaciones jurídicas en el tiempo.
1.2 La naturaleza bifronte de la historia del derecho.
1.3 El ser humano como sujeto de la historia del derecho.
1.4 El “hecho histórico jurídico” como objeto de la historia del derecho.
Unidad 2. El mundo antiguo occidental: Roma.
Objetivo particular: al terminar esta unidad el estudiante comprenderá los hechos
y cambios socio-políticos en que se basa la periodización clásica de la historia
romana. Podrá analizar las fuentes y las instituciones correspondientes a cada
periodo.
2.1 Periodización político-jurídica del derecho romano.
2.1.1 Monarquía.
2.1.2 Fuentes formales del derecho en la Monarquía.
2.1.3 La República.
2.1.4 Magistraturas ordinarias y extraordinarias.
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2.1.5 Fuentes formales del derecho en la República.
2.1.6 El Imperio.
2.1.7 Fuentes formales del derecho en este periodo.
2.1.8 Recepción del derecho romano en Occidente.
Unidad 3. Las relaciones jurídicas del trabajo en el mundo antiguo.
Objetivo particular: al terminar la unidad el estudiante deberá ser capaz de
comprender la génesis del concepto de sujeto de derecho, así como del concepto
de obligaciones o derechos personales y sus fuentes.
3.1. La persona natural: el ser humano como sujeto histórico de la relación
jurídica.
3. 1. 2 La capacidad del sujeto y sus limitaciones.
3. 1.3 Liberi caput versus servili caput: esclavitud y trabajo.
3. 1.4 Las personas jurídicas.
3. 2 La relación obligacional: su esencia, su origen, fuentes, responsabilidad y
extinción.
3.2.1 La gestación histórica del negocio jurídico como principal fuente de
obligaciones.
3. 2. 2 La relación contractual. Elementos.
3.2.3 El trabajo autónomo y su ordenación jurídica: El contrato de arrendamiento
de servicio y de obra: caracteres y alcance.
3.2. 4 La crisis del Bajo imperio: la adscripción al oficio; el proceso de ruralización,
colonato, origen del régimen señorial
Unidad 4. Continuidad de formas laborales en el mundo medioeval plural y
poliárquico.
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Objetivo particular: Al finalizar la unidad el estudiante deberá ser capaz de
comprender las particularidades del mundo medioeval y su incidencia en las
relaciones jurídicas de trabajo.
4.1. Fuentes jurídicas: época de dispersión legal.
4.1.2 Régimen jurídico de las relaciones alto medioevales.
4.2. La Baja Edad Media: sistemas agrícolas y progreso de las colonizaciones.
Marco jurídico.
4.2.1 El resurgimiento urbano: mercado y ferias; artesanía y trabajo urbano; la
industria textil, minera y metálica. El desarrollo de un nuevo marco jurídico laboral.
4.2.2 La organización del trabajo y los trabajadores. Los oficios urbanos
medioevales. Origen y desarrollo de la organización corporativa: cofradías y
gremios. El trabajo libre.
4.2.3 El comercio y la circulación monetaria. Los oficios mercantiles y su régimen
jurídico.
Unidad 5 Continuidad y cambio en la época moderna
Objetivo particular: Al finalizar esta unidad el estudiante deberá ser capaz de
comprender la incidencia del humanismo y de la aparición del Estado en las
nuevas relaciones jurídicas laborales.
5.1 Incidencia del humanismo y el Estado en la nueva realidad laboral y su
organización: entre la continuidad y el cambio del modelo medioeval. Fuentes
jurídicas.
5.1.1 Trabajo artesano e industria, proletariado urbano.
5.1.2 El trabajo: organización y gremios.
5.1.3 Las colonias y el régimen laboral
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Unidad 6 La revolución industrial: Las nuevas formas de trabajo y su
regulación. Las relaciones laborales.
Objetivo particular: Al finalizar esta unidad el estudiante deberá ser capaz de
identificar las relaciones jurídicas del trabajo a partir de la revolución industrial.
6 .1. Causas de su aparición.- Concentración urbana y expansión demográfica.-
Capital y mentalidad capitalista.- Revolución técnica y aplicación industrial.- La
Revolución en la agricultura.- Los orígenes de la moderna industria.- Su impacto
en la formación social: aparición de la clase obrera.- Ideario liberal en la economía:
la ley d’ Allarde y la Ley Le Chapelier.- Crisis y abolición de los gremios.- Las
primeras asociaciones de trabajadores.- La revolución en el trabajo.
6. 2. El proceso de industrialización.- El impacto jurídico de la industrialización.
6.2.3 La libertad de trabajo. El trabajo como mercancía, libertad de contratación y
desigualdad social.
6.2.4 Críticas y resistencias a la industrialización capitalista. Las primeras
manifestaciones obreras.
Unidad 7 Nacimiento de un nuevo derecho laboral
Objetivo particular: Al finalizar esta unidad el estudiante deberá ser capaz de
identificar y explicar la génesis del derecho laboral actual.
7.1 Intervencionismo estatal. Las primeras leyes protectoras en nuestro país.
Ratificación de los Convenios de la OIT
7.2 La constitución de 1934. El derecho social. Libertad sindical y derecho de
huelga.
7.3 El derecho del trabajo como derecho humano.
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Bibliografía
La bibliografía que se propone no se ajusta totalmente a la materia a dictarse. La
misma deberá ser complementada con material didáctico como guías de clase o
manual de la materia.
Argüello, Luis Rodolfo: “Manual de Derecho romano” Universidad de Tucumán.
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981
Barbagelata, H.-H., “El particularismo del Derecho del Trabajo” FCU, Montevideo,
1995
Bloch, Marc: “La transición del esclavismo al feudalismo”, Madrid, Akal, 1989.
Bonfante, Pietro: “Instituciones de derecho romano”, Madrid, 1935
Cipolla, Carlo “Historia económica de la Europa preindustrial” Alianza,Madrid,
1981.
Di Pietro, Alfredo: Derecho Privado romano” UCA LexisNexis, Buenos Aires, 1999.
Di Pietro Alfredo: “Los negocios jurídicos patrimoniales y los contratos en el
derecho romano” Ed. Abaco del Rodolfo Depalma, 2004.
Ermida Uriarte, Oscar: “El papel de los sindicatos en las sociedades
democráticas”, en revista de Derecho Laboral, T.XVII, Montevideo, 1974.
Gónzalez- Posada Martínez: “El derecho del trabajo. Una reflexión sobre su
evolución histórica” Universidad de Valladolid, 1996.
Heers, Jacques: “El trabajo en la Edad Media” Columbia, Buenos Aires, 1967
Lalinde Abadía: “ Iniciación Histórica del Derecho español”, Ariel, 1983.
Le Goff, Jacques: “Herejías y sociedades en la Europa preindustrial. Siglo XXI,
Madrid, 1987.
Margolin, Jean Claude “Los inicios de la Edad Moderna” Akal, Madrid, 1992.
Plà Rodríguez, Américo: “Los derechos humanos y el derecho del trabajo” en
Revista Debate laboral, Nº 6, Costa Rica, 1990.
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Prof-Adjunta Dra. Rosario Lezama Fraga
LICENCIATURA EN RELACIONES LABORALES
* GUÍA DE CLASE No.1 - ASIGNATURA HISTORIA DEL DERECHO
Esta guía de estudio es un instrumento de apoyo como referencia
sistematizada para el conocimiento de esta Unidad. El alumno debe leer los
materiales que se señalan con asterisco.
Quien desee profundizar puede leer los señalados como de CONSULTA
ESPECIAL
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Unidad 1. NATURALEZA Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.
1.5 La historia del derecho como estudio de las relaciones jurídicas en el tiempo.
1.6 La naturaleza bifronte de la historia del derecho.
1.7 El ser humano como sujeto de la historia del derecho.
1.8 El “hecho histórico jurídico” como objeto de la historia del derecho.
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MATERIAL DE ESTUDIO DE ESTA UNIDAD
MATERIAL ESPÈCÍFICO. * Guía de clase No. 1 y los siguientes artículos:
* KLUGER, Viviana Historia Del Derecho ¿para que? Disponible versión
Web
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* TAU ANZOÁTEGUI, Víctor: Discurso de incorporación a la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, El historiador ante el
derecho, 12-9-02. La Ley, marzo 2003, Anticipo de Anales. año XLVII, 2da época.
nro. 40. Disponible versión Web
MATERIAL DE CONSULTA ESPECIAL
COING, Helmut: Las tareas del historiador del Derecho. (Reflexiones
metodológicas). Sevilla. 1977.
D´ORS, Alvaro . Derecho y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural
como límite del Derecho positivo, ed. Civitas, Madrid, 1999.
GARCÍA-GALLO, Alfonso. Historia, Derecho e Historia del Derecho, ed.
AHDE, 1953; Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, obras completas,
ed. Complutense S.A., Madrid, 1996.
TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Manual de historia del Derecho español, ed.
Tecnos, Madrid, 2005.
I ) A MODO DE INTRODUCCIÓN
Francesco CALASSO, historicista del Derecho italiano, consideraba que la
Historia del Derecho, es la historia de los ordenamientos jurídicos. En Alemania,
Franz WIEACKER sigue la misma línea y considera a la Historia del Derecho
como una Historia de problemas y circunstancias, en función de los que se
estudiarán las instituciones.
En España, Jesús LALINDE explica la Historia del Derecho como Historia
del pensamiento jurídico y de sus realizaciones ,
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Muy atrás en el tiempo, los romanos decían: Ubi homo, ibi societas. Ubi
societas, ibi ius (" Donde hay persona, hay sociedad. Donde hay sociedad, hay
Derecho). Tal expresión señala al Derecho como elemento constitutivo de la vida
socia y por consiguiente, muestra su carácter evolutivo.
En el plan de la historia, los encadenamientos causales, se cortan y se
cruzan en un simbólico caleidoscopio donde lo que es hoy, no es mañana, y
donde lo viejo y lo nuevo parecen confundirse. La historia del Derecho permite
comprender no sólo los orígenes del Derecho del presente, sino también la
cultura y la vida de los seres humanos.
Sin perjuicio de crear conciencia histórica, nuestra disciplina, a partir del
conocimiento del pasado, enseña que el Derecho humano no es algo fijo e
inmutable, sino que con el paso del tiempo se producen en él una serie de
cambios, como recuerdan FERNANDEZ y PORTA y en su Manual de Evolución
de las Instituciones Jurídicas. Conocer la evolución seguida por las instituciones
jurídicas permite entender y comprender a cabalidad, los procesos por los que
se ha pasado hasta llegar a nuestro Derecho actual
Tradicionalmente, la Historia del Derecho ha sido vista como una
asignatura de carácter formativo, que amplia la comprensión del jurista, al
proporcionarle la visión de un Derecho ya vivido, mirado desde perspectivas de
espacio y tiempo.
Mientras las disciplinas dogmáticas tratan de generar certezas acerca del
Derecho Positivo vigente, la Historia del Derecho toma otro camino y sienta
planteos críticos, desde el momento en que enfoques como el de GARCÍA-
GALLO se imponen. Para este autor la Historia del Derecho debe apartarse de la
concepción dogmática del ordenamiento jurídico, rechazando el concepto de
sistema como incompatible con el hecho de la evolución histórica. Así, se
muestra partidario de tomar como base de una exposición de conjunto, no los
conceptos o las instituciones jurídicas, sino las realidades, situaciones e intereses
que aquellas regulan.
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Hoy está fuera de discusión que las Universidades deben formar algo más
que profesionales que sean sólo “operadores del derecho”. Asignaturas de
carácter formativo como Historia del Derecho, Sociología, Economía Política o
Filosofía, no pueden estar ausentes de los plantes de estudio. Son materias que
contribuyen a la formación integral y proporcionan un pasaporte cultural
indispensable para comprender el mundo en el que un día los egresados
desarrollarán su actividad profesional.
Como decía TOMÁS Y VALIENTE, si se quiere ser un jurista y no un simple
conocedor de las normas vigentes, se debe ‘pensar’ con una conciencia histórica
sobre el derecho y de su evolución”.
Con igual razón que para un jurista, el Licenciado en Relaciones Laborales
que esta Universidad quiere formar, necesita no sólo conocimientos técnicos, sino
también una mente abierta y entrenada ; formada para entender los cambios que
el complejo mundo de las relaciones laborales plantea.
Para HELMUT COING, al historiador del derecho le corresponde en primer
lugar la tarea de llevar a cabo “la aprehensión del ordenamiento jurídico”
propiamente dicho de cada período histórico. A este fin, el eslabón inicial de su
trabajo es el acopio y posterior estudio de las fuentes en las que se contiene el
material de la experiencia jurídica del pasado. Así trata de buscar las vías que
permitan hacer factible el conocimiento de la experiencia jurídica de cada época.
La segunda tarea del historiador del derecho consiste en exponer el
pensamiento jurídico de la época, lo que al mismo tiempo le permite determinar el
grado cultural del derecho estudiado. Así, partiendo del análisis de lenguaje y los
conceptos jurídicos y de la realidad histórica bajo la que aquellas soluciones
surgen presentaban, llegará a tener una idea de la sociedad analizada y del
conjunto de normas e instituciones sobre las que se desarrollaba la vida en cada
época.
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En definitiva, estudiar las relaciones jurídicas en el tiempo, como lo
expresa LALINDE ABADIA no constituye un mero pasatiempo erudito, sino un
algo más y un para qué, a los que ya nos hemos referido.
II) COMO ESTUDIAR HISTORIA DEL DERECHO.
II.1) ACTUALIZAR EL PASADO EN EL ESPIRITU .
El historiador chileno del Derecho VASCUÑAN VALDEZ, aconseja que
para estudiar Historia del Derecho, no solo hay que inclinarse sobre el pasado;
también hay que 'vivirlo'. Vivirlo sí, pero después de haberlo 'reconstruido'
.Esa reconstrucción se puede lograr gracias a un manejo científico de las
huellas que de ese pasado existen. Ello no significa reproducir integra y
minuciosamente lo pretérito. El verdadero historiador -no el “datólogo” - se ocupa
de actualizar el pasado en su espíritu', en palabras de BENEDETTO CROCE.
Apunta Viviana KUGLER, que el conocimiento del pasado jurídico sirve
como instrumento de maduración crítica sobre el presente, al tiempo que permite
tomar distancia de un enfoque exclusivamente dogmático. Tal enfoque sirve a la
luz de la experiencia vivida, para analizar los problemas que plantea el Derecho
presente.
Para Manuel TOMES LÓPEZ citado por BASCUÑAN, el propósito de la
disciplina es claro:
Ni visiones parciales, ni meras antigüedades-hay que hacer ver al
estudiante que lo de hoy no seria tal sin lo de ayer y que lo de ayer no murió para
dejar paso a lo actual, como no fueron inútiles tampoco en una vida humana los
años cuyas hojas del calendario vimos desprenderse
Es en esa actualización del pasado donde está la clave que permite
entender las cuestiones jurídicas planteadas en distintas épocas y desde la
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realidad de los textos jurídicos de cada uno de los períodos históricos más
relevantes, comprender el pasado.
Ello es posible porque como entiende el historiador español GARCÍA
GALLO, en cualquier momento de su evolución el Derecho resulta fruto de una
tradición que lo capta en bloque, por el sólo hecho de haber vivido conforme a él
las generaciones anteriores.
II.2) CONCEBIR QUE TODA HISTORIA ES HISTORIA DEL DERECHO
Para Carl SCHMITT, “toda Historia es Historia del Derecho”.
En esta historicidad del Derecho se encuentran involucrados y por tanto
presentes al mismo tiempo, los conceptos de continuidad y de evolución, como
bien lo expresa KLUGER.
Mientras por un lado, los sistemas jurídicos bajo los que el hombre
organiza la vida en sociedad tienden a mantenerse vigentes como garantía de
continuidad de las ideas compartidas; por la otra, la propia dinámica de los
hechos provoca que la evolución de las sociedades reclame soluciones nuevas.
Por lo tanto, siendo el Derecho un producto histórico, la perspectiva
histórica es imprescindible para la comprensión y reflexión del fenómeno jurídico.
Quien sólo quiera información y no se pregunte el porqué del fenómeno
jurídico, podrá seguramente prescindir de la historia, y en ese caso tendrá un
conocimiento aparente de la realidad jurídica. Quien pretenda adentrarse en la
raíz de los problemas descubriendo sus causas últimas, necesita de todas las
herramientas de análisis de los problemas jurídicos. La perspectiva histórica lo
sitúa en unas condiciones netamente superiores para adentrarse con éxito a
desentrañar las bases de las cuestiones de carácter jurídico.
Recientemente, TAU ANZOÁTEGUI proclamó :
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"El Derecho no puede comprenderse sin la Historia y la Historia no puede
comprenderse sin el Derecho" al incorporarse como miembro de número a la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
En definitiva, la Historia del Derecho amplía el horizonte del conocimiento
científico y aporta una comprensión reflexiva de nuestro ordenamiento jurídico, de
su entorno cultural y de los hechos que llevan a su transformación.
II.3) APRENDER A PENSAR HISTÓRICAMENTE.
Decía AUSTIN, con singular precisión, que conocer es relacionar.
Si ello es así desde la perspectiva del l vida, también lo es con relación al
tema del título. Pensar históricamente- explica KLUGER-suministra a la conciencia
del estudiante, materiales sobre los cuales ejercer su juicio a la hora de aplicar la
ley o plantear su eventual reforma; al tiempo que permite relacionar el derecho y
otros elementos de la realidad a la que el derecho sirve, como la conformación del
mismo, los factores que lo condicionan, los cambios que ha experimentado, los
valores o en su caso las utopías que pretende implementar.
La mirada histórico-jurídica del pasado facilita y ayuda al análisis dinámico
del orden jurídico, permitiendo reflexionar acerca de las instituciones jurídicas
como productos históricos o resultado de permanentes cambios.
III) HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA
La Historia del Derecho, es una materia cuyo nacimiento se sitúa en
Alemania a comienzos del siglo XIX a través de la conocida polémica entre
Friedrich Carl VON SAVIGNY (1779-1861) y Antón Friedrich Justus THIBAUT
(1772-1840) sobre la codificación del Derecho. Los trabajos de THIBAUT y
SAVIGNY fueron publicados a raíz del triunfo de la codificación francesa lo que
provocó que surgiera la tendencia a estudiar y comentar el Code Civil por la
escuela de la Exégesis.
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Dicho debate fue llevado a cabo en Alemania por la llamada Escuela
Histórica del Derecho.
Era THIBAUT quien propugnaba una legislación civil general única para
todos los territorios alemanes a través de la cual lograría conseguir -según él- la
unificación alemana, aspiración en la que coincidía con Friedrich Carl VON
SAVIGNY . El texto publicado de THIBAUT fue objeto de una respuesta crítica por
parte de su opositor SAVIGNY quien concebía el Derecho como una exigencia
natural, una manifestación del Volkgeist, constituido por categorías evolutivas
transformadas por el pueblo .
Esta concepción llevó a SAVIGNY a concretar como postulados de la
Escuela Histórica la oposición al Derecho natural, la defensa de la costumbre
frente a la ley y la oposición a la codificación.
Propondrá SAVIGNY, como vía más adecuada para lograr la plena
operatividad del Derecho vigente, el método histórico estricto. A partir de este
planteamiento y con dichas premisas, nació en Alemania la Historia del Derecho
como ciencia en la llamada Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho-
Se produce entonces dentro de la misma una división entre los seguidores
de SAVIGNY a la hora de determinar el objeto de la metodología histórica, pues
mientras unos consideraron que la esencia de la cultura alemana se encontraba
en el Derecho Romano; otros optaron por orientar sus investigaciones hacia el
campo del Derecho consuetudinario germánico, originándose así las llamadas
escuelas romanista y germanista.
Esta polémica influyó en Eduardo DE HINOJOSA Y NAVEROS (1852-
1919), quedando ubicada la Historia del Derecho en España dentro del campo de
las ciencias históricas en el planteamiento marcado por el propio Hinojosa .
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A mediados del siglo XX, Alfonso GARCÍA-GALLO Y DE DIEGO (1911-
1992) propició un giro metodológico importante defendiendo la inclusión de la
Historia del Derecho dentro de la Ciencia jurídica.
Sin embargo, con anterioridad a García-Gallo ya habían aparecido
defensores de una concepción jurídica de la Historia del Derecho,
IV) NATURALEZA
La naturaleza misma de la Historia del Derecho como disciplina, hace que
haya de situarla entre otras dos grandes ramas del saber, como son la Historia y el
Derecho .
De esta manera, se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho
posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador entre los
juristas, y buen jurista entre los historiadores.
El profesor catalán Josep María FONT I RIUS concibe a la Historia del
Derecho como una disciplina claramente definida por su objeto o contenido: el
estudio del Derecho del pasado, del Derecho histórico o, mejor, de la evolución de
los sistemas jurídicos. Refiere al carácter oscilante de la Historia del Derecho entre
la disciplina histórica y la jurídica, según prevalezca el punto de vista del
historiador o en su caso el del jurista. Aclara que sin embargo, en la propia
denominación de nuestra disciplina parece ya prevenir sobre su carácter bifronte,
su doble vertiente histórica y jurídica, que se adscribe al cuadro de las ciencias
históricas y al propio tiempo, al de las jurídicas.
Brevemente, es historia y es derecho. Se trata de dos dimensiones de una
misma realidad que han merecido y merecen distinta consideración según autores
y corrientes de estudio.
Para el autor citado, la Historia del Derecho es Historia por razón de su
enfoque, por el tratamiento a que se somete el Derecho, en tanto lo estudia desde
una perspectiva histórica. De esta manera, la Historia del Derecho es Historia por
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el enfoque o planteamiento con el que se enfrenta al Derecho, bajo una
perspectiva histórica; y es Derecho por su objeto y contenido jurídicos .Justamente
en el equilibrio armónico entre ambas dimensiones de nuestra disciplina está el
óptimo recomendable.
Importante atención merece la posición metodológica de Jesús LALINDE
ABADÍA, quien proclama el carácter bifronte de la Historia del Derecho y la
defiende analizando la cuestión desde cuatro puntos de vista que califica de
empíricos, fenomenológicos, ontológicos y teleológicos.
Considera que la Historia del Derecho es ciencia preferentemente histórica
en su orientación y método, y ciencia jurídica por su objeto y contenido. Por tanto,
es una disciplina que participa a la vez de la condición de ciencia histórica y
ciencia jurídica .
Propugna la realización de lo que él llama una "Historia paralógica del
Derecho", planteando la posibilidad de una concepción paralógica del Derecho
que significaría que la actuación humana si bien es previsible en teoría, en la
práctica es muy difícil de prever por las múltiples circunstancias que pueden
intervenir en su concreción.
Entiende este autor que en la Historia humana existe una tensión entre lo
lógico y lo paralógico, e identifica lo paralógico con lo distinto de lo que
normalmente cabría esperar, lo que implica una difícil previsibilidad dadas las
infinitas y diversas posibilidades que ofrece.
De ahí que conciba la Historia del Derecho como una Historia del
pensamiento jurídico, el cual a través de un sistema de normas se concreta en las
diversas instituciones jurídicas y aunque entiende que el estudio de las ideologías
no agota el estudio histórico, sirve de puente para comprender y explicar la
incidencia del pensamiento jurídico sobre la realidad, lo que le ha llevado a buscar
las distintas ideologías operativas en la Historia del Derecho .
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Para José Antonio ESCUDERO LÓPEZ, la Historia del Derecho es
Historia, y como ciencia es histórica y jurídica.
Sin embargo, prefiere la denominación carácter dual de la Historia del
Derecho frente al término “bifronte” relacionado con míticas divinidades que utiliza
LALINDE ABADÍA .
Frente a la concepción bifronte aparece la teoría cuatrifronte de la Historia
del Derecho, defendida por Patricia ZAMBRANA MORAL, perteneciente a la
misma Escuela de Josep María FONT I RIUS y Jesús LALINDE ABADÍA , en la
que se considera a nuestra disciplina como una ciencia histórica, jurídica, social y
política.
V) OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Josep María FONT I RIUS, entiende que el objeto de estudio de la Historia
del Derecho es el estudio del Derecho del pasado, del Derecho histórico o, mejor,
de la evolución de los sistemas jurídicos.
Dentro del Derecho pretérito, el objeto esencial de la investigación
iushistórica son las instituciones, entendidas como las situaciones, relaciones u
ordenaciones básicas y fundamentales en la vida de la sociedad .El historiador del
Derecho no debe centrarse en el estudio de los sistemas jurídicos, sino en el
estudio de las instituciones y, este estudio no puede quedar abstraído de la
realidad.
En efecto debe considerar las situaciones de hecho y las valoraciones que
definirán la regulación jurídica de las instituciones.
Expresaba GARCÍA-GALLO, que ello es debido a que en el ámbito
institucional confluyen conjuntamente tres aspectos diferentes y básicos de la
realidad social: las situaciones de hecho o soporte material de la institución, cuya
aparición puede ser independiente o no de la voluntad humana; el factor valorativo
o consideración con que el hombre toma aquella realidad fáctica descrita, según
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criterios religiosos, morales, antropológicos, éticos, etnográficos, políticos o
económicos; y el elemento jurídico o la regulación que hace el hombre de aquellas
situaciones, conforme a sus intereses y a su propia valoración .
De estos tres elementos que confluyen en la institución jurídica, el elemento
jurídico es tan sólo una parte y no debe confundirse esta regulación con toda la
institución.
Es precisamente este factor jurídico, el objeto específico que interesa a la
Historia del Derecho, aunque para su estudio se tenga en consideración el
conjunto de toda la institución.
En definitiva, origen y trasformación del Derecho a través del tiempo.
VI) LA HISTORIA DEL DERECHO DESDE DIVERSOS PUNTOS DE VISTA
( El material correspondiente a este capítulo, se ha tomado de la versión Web de
“Historia del Derecho e Historiografía Jurídica contemporánea en Francia, Italia y
Alemania” , de GOMÉZ ROJO) .
Nuestra disciplina ha sido objeto de múltiples enfoques por los distintos
autores a través del tiempo.
Como la propia Encarnación GOMÉZ ROJO lo indica, estos conceptos
dependerán de la idea que cada autor tenga del concepto de Historia y de
Derecho, dimensión de la realidad cuya historicidad, aclara, está fuera de toda
duda.
Veamos a continuación, las diferentes conceptuaciones:
* Historia del Derecho como parte de la Historia ( defendida esencialmente por
Francisco TOMÁS Y VALIENTE, Mariano PESET REIG, Benjamín GONZÁLEZ
ALONSO y José María PÉREZ COLLADOS).
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* Historia del Derecho como ciencia jurídica (postulada por Alfonso García-Gallo y
defendida en los últimos años por Manuel J. PELÁEZ y Bruno AGUILERA).
* Historia del Derecho como disciplina bifronte, histórica y jurídica (los principales
postuladores de la misma han sido Josep Maria FONT I RIUS y Jesús LALINDE
ABADÍA).
* Historia del Derecho y de las instituciones como ciencia cuatrifronte: ciencia
histórica, ciencia jurídica, ciencia social y ciencia política (representante de la
misma es Patricia ZAMBRANA MORAL).
* Historia del Derecho como determinación superestructural e historia de los
instrumentos legitimadores del control social de las clases dominantes
(concepción marxista).
* Historia del Derecho como ciencia encargada de la determinación cuántica de
las diversas sociedades humanas y el Derecho histórico entendido como leyes de
probabilidad.
* Historia del Derecho como cultura jurídica (Posición de Carlos PETIT y Jesús
VALLEJO FERNÁNDEZ DE LA REGUERA en España, y Antonio PADOA
SCHIOPPA, para quien la Historia del Derecho en Europa es la “historia de una
común república de la cultura jurídica .
* Historia del Derecho como literatura jurídica.
* Historia del derecho entendida como Historia Jurídico-Política.
* Historia del Derecho como historia de los monumentos del Derecho o de los
libros jurídicos entendidos como fuentes y textos (Álvaro D’ORS y Rafael GIBERT
Y SÁNCHEZ DE LA VEGA).
* Historia del Derecho como fuente de conocimiento auxiliar del Historiador de la
Política y de la Economía.
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* Historia del Derecho como papelera de leyes derogadas
* Historia del Derecho como introducción histórica al Derecho Civil.
* Historia del Derecho como arte imaginativo del Derecho.
* Historia del Derecho como instrumento de interpretación conceptual y lingüística
del Derecho positivo.
* Historia del Derecho como estudio fluctuante, poliédrico y multiforme de las
instituciones sociales.
* Historia del Derecho como punto de partida para la construcción de un nuevo
Derecho privado europeo común.
* Historia del Derecho como historia de las experiencias jurídicas (Paolo
GROSSI).
* Historia del Derecho español como peculiar evolución autónoma del Derecho
romano en la Península (Alfonso OTERO).
* Historia del Derecho como Historia del pensamiento jurídico y de los efectos de
éste sobre la realidad de la sociedad moderna” (Franz WIEACKER).
* Historia del Derecho como historia de los sistemas jurídicos (José Manuel
PÉREZ-PRENDES).
* Historia del Derecho como Antropología de la libertad (Bartolomé CLAVERO).
* Historia del Derecho como síntesis de normas y de organización (SANTI
ROMANO, Francisco CALASSO y Tomás de MONTAGUT).
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VII) A MODO DE FINAL
Como se expresa en la Fundamentación del Programa de Historia del
Derecho para la Licenciatura de Relaciones Laborales:
“ esta materia, ubicada en el primer tramo de la carrera, aspira al
estudio y desarrollo de las relaciones jurídicas en el tiempo a las cuales
no escapan las relaciones del trabajo, y su finalidad es detectar como
han sido las instituciones que dan cuenta de esas relaciones hasta
llegar a lo que “son” en la actualidad y de este modo comprender mejor
el presente….”
No olvidemos que el ser humano frente a los hechos históricos y
relacionándose con los demás, ha creado vínculos sociales que cuando son
tomados por el Derecho determinan un haz de relaciones jurídicas trascendentes.
SI el alumno ha logrado comprenderlo y sabe qué es y para qué sirve esta
materia, el objetivo de esta Unidad, estará cumplido.
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