LA PROTECCIÓN DE LA BUENA FE Y SU CONCRECIÓN EN EL DERECHO ROMANO CLASICO:

Prof. EDUARDO DARRITCHON POOL.

RESUMEN El objeto de este trabajo consiste básicamente en demostrar la concreción en el

Derecho honorario del principio del respeto a los actos propios en el sistema jurídico clásico, con énfasis en la excepción de pacto, formulando una aproximación a los principios generales del Derecho, concepto y funciones; consideración de la fe y la buena fe en el sistema jurídico romano y de la doctrina de los actos propios, con referencia a las herramientas creadas por el pretor para su aplicación.

INTRODUCCIÓN:El objeto de este trabajo consiste básicamente en tratar de demostrar la

concreción por la vía del Derecho honorario del principio del respeto a los actos propios en el sistema jurídico clásico, para lo cual haremos una breve referencia conceptual a los principios generales del Derecho para luego analizar algunos aspectos de la fe y la buena fe en el derecho romano y principalmente referirnos a su aplicación por el Pretor a la solución de casos concretos.

1)Los principios generales del Derecho:

1.1)Aproximación conceptual:

De la simple lectura de los manuales y obras generales de Derecho, tanto en nuestro medio como en el extranjero, se aprecia que, si bien no existe mayor discusión en orden a la existencia de ciertos principios generales del derecho y de manifestaciones concretas de éstos en los distintos ámbitos del Derecho, existen, eso sí, distintas concepciones en relación a ellos.

Así, De Castro, las conceptualiza como ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación, que cierta correspondencia guarda con la definición que sobre el particular entrega el profesor Albaladejo, quien los describe como las ideas fundamentales que informan el Derecho positivo contenido en las leyes y costumbres, y, en última instancia, aquellas directrices que derivan de la Justicia tal como se entiende por el ordenamiento jurídico.

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Estas dos definiciones corresponde a la situación del Derecho español, ordenamiento que les reconoce expresamente el carácter de fuente primaria.

En todo caso, Enrique Lalaguna destaca que en los estudios de Derecho comparado sobre el significado de los principios generales en los sistemas jurídicos contemporáneos se contraponen dos concepciones. Una, según la cual los principios generales del Derecho son los del Derecho positivo de cada país, que se pueden inferir de las normas legales del ordenamiento respectivo y, otra, según la cual son principios extrapositivos o naturales.

En concepto del autor recién referido, el ordenamiento jurídico español no responde a ninguna de estas dos orientaciones, por cuanto si bien los principios del Derecho natural informan todo el ordenamiento jurídico, no todos los principios generales del Derecho español son principios de Derecho natural, existiendo algunos que representan de modo ejemplar el sentido de la tradición jurídico, o que tienen una significación técnica o un valor político fundamental en el sistema jurídico español.

Desde otra perspectiva, en relación a la manifestación de la vigencia de los principios generales del Derecho, Lalaguna señala que, si bien el campo de manifestación formal de estos principios es, fundamentalmente, el Derecho escrito, la más importante fuente de conocimiento de ellos, formulados o no, en sus posibles aplicaciones concretas, es la jurisprudencia, por lo cual no cabe confundirlos, dado que no debe olvidarse que éstos son fuente primaria del Derecho, constituyendo, al decir de De Castro, los inspiradores de todo el ordenamiento jurídico y por tanto han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de la ley y la costumbre.

En este sentido, algunos autores han llegado a sostener que el problema de la jerarquía entre las fuentes del Derecho, no se plantea en relación con los principios generales del Derecho, por cuanto éstos se aplican directamente (cuando falta ley o costumbre) o indirectamente (a través de la ley o de la costumbre) o, ya, desde otra perspectiva, se ha llegado a sostener que son, más radicalmente que las otras, la verdadera fuente de Derecho.

1.2)Funciones de los principios generales del Derecho:

Se suelen destacar fundamentalmente dos: interpretativa e integradora. En la primera, la aplicación de la normas sólo puede hacerse coherentemente

mediante principios generales. En la segunda, adquieren una más precisa significación normativa, adecuada a la

situación enjuiciada, siendo esta última la más difícil de admitir en un sistema legislado. En relación a esta última función, se suele afirmar que en toda realidad jurídica

encontramos que detrás de cada norma existe un principio general y que ellos representan la forma de ingreso al sistema jurídico de los valores y convicciones éticas básicas.

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1.3)Origen de los principios generales del Derecho:

Se suele señalar que ellos tendrían su origen o sus raíces en el Derecho romano. Sobre el particular, habría que precisar que:

a)El Derecho romano constituyó no uno sino varios sistemas jurídicos, pero principalmente dos: el ius civile y el edictum, ello, según Alejandro Guzmán Brito, si por sistema jurídico se entiende la interdependencia lógica de una proposiciones y su derivación de ciertas premisas o principios.

b)En estos sistemas, los principios generales no aparecen explicitados ni tratados, destacándose que los juristas romanos no solían expresar dichos principios ni en teoría ni como fundamentación de sus respuestas, pero ello no impide afirmar que ellos existan. En efecto, el profesor Guzmán Brito destaca que ellos van supuestos y para nosotros son cognoscibles mediante la recomposición de la multitud de casos examinados por ellos y decididos previamente con base en tales principios, los que, en la mayoría de los casos, surgieron de un examen de la naturaleza de las cosas o se fundamentaron en la equidad o en la lógica general; en otros tuvieron carácter estrictamente positivo por derivar de alguna norma o de los datos prejurídicos de la organización social del pueblo romano.

En relación a lo anteriormente señalado, resulta pertinente recordar la afirmación de Ramón Roca Satre, al sostener que, en el mundo jurídico, al igual que en el orden físico, químico, etc., coexisten una serie de variadas y distintas figuras e instituciones jurídicas, propias del derecho positivo de cada pueblo, que se presentan como fórmulas adecuadas de protección a los intereses de los miembros que conforman dicho ordenamiento.

Por su parte, el profesor Schulz, refiriéndose al los principios del Derecho romano, destaca la existencia de ideas fundamentales, en materia de derecho y justicia, de aquellos romanos que se ocupaban de la producción del derecho; ideas de las cuales han derivado las reglas del derecho romano privado, y son los verdaderos “principia”, los verdaderos “veneros” del derecho romano, los que no están expuestos de forma que se puedan leer comodamente en nuestros textos, por cuanto los juristas romanos no los expresaron, porque, en general, no era su costumbre la introspección ni la exposición de principios, pudiendo incluso afirmarse que de muchos de ellos los romanos no tuvieron conciencia ni siquiera una vez.

En razón de ello, los principios en los que se basaron los juristas romanos deben ser reconocidos necesariamente en el resultado de su trabajo y se pueden inferir de los hechos singulares de la historia jurídica, presentándose como una suerte de constante; pero naturalmente, siguen también la ley de la evolución , y también tienen una historia.

En general los autores, entre otros, en nuestro medio, Alejandro Guzmán Brito, hacen presente la existencia en los juristas romanos de una suerte de aversión a la formulación de proposiciones generales y amplias o abarcadoras, de donde su tendencia a callar los principios; lo que los lleva a exponer el derecho mediante el análisis de situaciones concretas, realmente acaecidas o bien imaginadas, limitándose a solucionarlas singularmente con aplicación, también no siempre expresada, del instrumento lógico o dialéctico, que entonces aparece usado en función problemática, lo que imprime a sus escritos un aspecto caótico y fragmentario, que no es más que una apariencia que oculta la realidad de haber sido el derecho civil y el pretorio un sistema perfectamente trabado y sin el cual los juristas no habrían pasado de ser unos modestos

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empiristas, por genialmente intuitivos que fueran. En todo caso, Guzmán Brito, destaca que Cicerón, imbuido de los ideales

científicos del helenismo, uno de cuyos principales artículos era el uso de la dialéctica en función sistemática, se atrevió a protestar por la ausencia de sistemas expositivos dialécticamente fundados en el derecho, él cual aparecía como una multitud de casos esparcidos, y a sugerir el camino para construirlos, consistente, básicamente, en reducir ordenadamente el derecho a arte, sobre la base de distinguir los géneros de las especies, convenientemente explicados mediante definiciones y sólo siglos después aparece la figura de Gayo quien utiliza una técnica estrictamente dialéctica en función sistemática, y consiste en partir el todo en sus miembros, en distinguir los géneros y dividirlos en sus especies, todo ello para ordenarlos lógicamente, realizando de esta forma, por medio de Las Instituciones, el ideal ciceriano, eso sí, tardíamente.

c)A diferencia de lo que ocurre hoy en día, los juristas romanos no se encontraban encerrados en los límites infranqueables de un ordenamiento legal, de modo que la creación de nuevos principios y el desarrollo de los existentes fue tarea precisamente confiada a ellos mismos.

Nuestra lógica es una lógica aplicada a proposiciones formuladas con una estructura literaria fija y por ende se encuentra dominada por la exégesis; mientras que la de los juristas se aplica a principios que carecían de palabras prescritas, y por ello pudo ser constructiva.

Al respecto, tal como lo recuerda el profesor Di Pietro, los romanistas suelen repetir que "el pueblo del Derecho no es el pueblo de la ley". Mientras que en el derecho contemporáneo parece expresarse todo de la 'ley', en Roma, por el contrario, se espera todo del iuris prudens, de allí que cuando se habla del ius es necesario hacer algunas aclaraciones sobre su forma de ser, que resultan esenciales para poder comprenderlo. Una de ellas es señalar que en Roma, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho moderno y en el Derecho actual, ius y lex se mantenían como órdenes distintos, siendo muy pocas las leyes que interesan directamente al ius, entendido éste bajo su faz estrictamente privada, lo que determina que existan zonas muy vastas del ius privatum que no aparecen legisladas, como ocurre con la materia de los contratos, de la propiedad, de las servidumbres, del matrimonio y de la filiación, regulando, de esta forma, muy pocas materias del ius privatum, existiendo de esta forma más que “lagunas”, es decir sectores jurídicos no legislados, “islas”, o sea algunos pocos y escasos sectores legislados, en medio de una vasta superficie del mar de lo “no legislado”.

En general, Di Pietro destaca que las leges romanas se suelen limitar de una manera módica a señalar determinadas reglas imperativas, terminando allí su función, correspondiendo el resto al ius, en el entendido que al ser aplicadas hay que tener en cuenta la interpretación de lo que significan cada uno de estos vocablos y ello, no al modo del filólogo, sino en la aplicación concreta que resulte justa y equitativa en cada uno de los casos. De esta forma, cuanto más la lex expresa lo “general”; en cambio el ius se ocupa de la “especie”

d)El instrumento principal en esta tarea confiada a los juristas romanos, y esto es algo que ya se adelantó, fue el caso. En efecto, atendida la especificidad de éste, los juristas podrán introducir innovaciones tendientes a lograr una solución justa, sin pretender derogar las leges, y con ello el ius civile, sino que interpretarlas y cuando se da una situación inequitativa, determinar un remedio que no necesariamente tiene que ser del ius civile, pudiendo más bien corresponder al ius praetorium.

Di Pietro destaca que el jurista no es un sirviente obsecuente de la ley, por cuanto a quien sirve es la justicia, siendo un prudente del ius, que significa técnicamente Como lo recuerda Livio: "...leges rem surdam, inexorabilem esse". A quien sirve es a la iustitia. Por ello es un prudens del ius, que como dijimos, en todas las épocas romanas significa técnicamente "lo justo", de allí, que según la solución justa que él intuya en el caso que le ha sido propuesto, utilizará los datos de la lex (cuando ésta exista), a veces

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siguiendo sus palabras en forma literal, pero otras veces apartándose de las mismas para seguir su “espíritu”, lo cual no significa que los juristas romanos no acataran las leges ni el ius civile, sino que se presentaba siempre el problema de la interpretación jurídica en la aplicación de cada uno de los casos concretos, existiendo de esta forma una especie de confrontación entre el ius determinado por la lex y aquél otro “que sin estar escrito consiste en la sola interpretación de los prudentes" (Dig. 1, 2, 2, 12).

Por ello, apunta Di Piedtro, el ius era definido por Celso como el ars boni et aequi, por lo cual el jurista sabe que, para poder lograr una solución justa puede aplicar variados instrumentos lógicos para la búsqueda de dichas soluciones, tratando de entender el “caso concreto” a la luz de la interpretatio de las reglas aplicables, eso sí con una importante inspiración ética que lo mueva a impedir que la aplicación puntual de una norma, de una regla, de un principio jurídico lo pueda llevar a concluir en una solución injusta.

e)Desde otra perspectiva, pero siempre en el mismo orden de ideas, Barry Nicholas considera que el edicto del pretor urbano fue lo que, más que ningún otro factor aislado, transformó el Derecho romano de conjunto rígido y reducido de normas que vemos en los fragmentos de las XII Tablas al sistema flexible y extenso que sirvió las necesidades de Europa durante muchos siglos de transición; lo que, por lo demás, consiguió sin alterar el Ius Civile ostensiblemente, lo que según este autor se explica por cuanto si bien el pretor no tenía más poder que ningún otro magistrado a la hora de crear Derecho, tenía, eso sí, poder sobre los recursos, es decir, las maneras en que se aplicaba el Derecho, lo que desde la perspectiva de un jurista romano era lo importante por cuanto, a diferencia de hoy, el jurista pensaba más en términos de recursos que de derechos, en formas de acción más que en causa de acción, de allí que el hombre que controla la concesión de recursos, controla también el desarrollo del Derecho. Es así, como el autor recién citado afirma que, al crear una nueva forma de acción o al extender una vieja forma a otros actos nuevos, el pretor podía crear, efectivamente, nuevos recursos y si bien en la forma es simplemente un nuevo recurso, en esencia un nuevo derecho.

En este sentido, Kunkel sugiere que el ius honorarium se diferencia del ius civile de las XII Tablas y, en mayor medida aún, del ordenamiento del Derecho privado de un código moderno, por su configuración procesal; los derechos y obligaciones aquí aparecen siempre en forma de posibilidades de accionar (actiones), en forma de excepciones (exceptiones) y de otros recurso procesales.

Lo anteriormente expuesto, conduce a la conclusión sugerida por algunos autores en orden a que el Derecho honorario más que oponerse a las leges o al ius civile en realidad lo completa, ya por insuficiencia en las palabras de la lex, ya por llegarse a situaciones que son consideradas inequitativas y es así como se entiende las palabras de Marciano en orden a sostener que este mismo ius honorarium es la voz viva (viva vox) del ius ciuile" (Dig. 1, 1, 8).

En todo caso, no debe olvidarse que el Derecho honorario, vale decir, este derecho que surge de la actividad del pretor en realidad es creado por los juristas a quienes el Pretor recurre atendida su falta de experiencia en lo referente a la función de administrar justicia. En efecto, el Pretor obraba asistido por los juristas, a quienes encargaba la preparación y redacción del edicto, a quienes de esta forma les correspondía la elaboración del edicto y su reforma.

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2)Algunas palabras en relación a la fides y a la bona fides:

2.1)Concepto y aspectos generales:

Schulz enseña que la fides se define en la antigüedad como ser de palabra , tener palabra: fit quod dicitur, destacando que aunque sea ésta una de las habituales definiciones etimológicas a base de juegos verbales, y aunque el contenido de la palabra esté con ello lejos de ser agotado, el significado esencial, sin embargo, está recogido, pudiendo traducirse como “fidelidad”, o sea, la sujeción de la palabra dada, el sentirse ligado a la propia declaración, siendo significativo, en este sentido, el pronto reconocimiento del negocio jurídico no solemne en el entendido que la fides exige que se mantenga la palabra, cualquiera sea la forma en que haya sido expresada.

En el viejo derecho romano la buena fe constituye un ingrediente imprescindible en la vida jurídica, que se traduce en la idea que la sola palabra, siendo imposible no reconocer el especial protagonismo de la fides en múltiples y variados aspectos de la vida del pueblo romano y es así como Amelia Castresana señala que el ser y sentirse persona obligaba al ciudadano romano a frecuentes referencias a la fides, desde aquella espontánea de la interjección hasta aquellas otras, más complejas, ante determinadas situaciones jurídicas y que Bonfante traduce sosteniendo que el pueblo romano fue el pueblo del Derecho y de la fides y, si Roma pudo ser tan fecunda en la creación jurídica fue precisamente por su vivencia de la fides.

Lo anterior tendría sus efectos en el ámbito jurídico y es así como podría entenderse el importante desarrollo y utilización del mandato y otras figuras afines como la gestión de negocios y el hecho de que las garantías personales prevalezcan frente a las garantías reales, lo cual se recoge en la afirmación según la cual en Roma para el amigo hacerse garante forma parte del offficium

Otro efecto que se puede destacar es el de la preeminencia de la fidelidad romana es, además, el rígido vínculo que nace de un contrato obligatorio válido. En efecto, el contrato perfecto vincula, y está fundamentalmente excluido el desistimiento unilateral del contrato, lo que se aprecia con claridad en algunos contratos como la venta en la cual el derecho facultativo de resolver el contrato por incumplimiento fue siempre extraño al derecho romano y si bien el derecho de revocación por incumplimiento del contrato está sancionado en el Corpus iuris, ello sería producto de una interpolación postclásica.

2.2)Funciones de la buena fe en el Derecho romano:

La bona fides romana fue utilizada siempre como un recurso técnico-moral encaminado a llenar lagunas legales o a corregir injusticias, lo cual se recoge ya en la ley de las XII Tablas y que tempranamente dio nacimiento a determinadas figuras jurídicas como la fiducia y el fideicomiso, constituyendo la buena fe una regla de conducta, a la que ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres.

De esta forma, se señala que, en las relaciones entre particulares, la fides conlleva la fidelidad a la promesa emitida, la lealtad a la palabra dada o, en fin, el sometimiento a la palabra empeñada, la que se manifiesta con toda su fuerza en los llamados contratos de buena fe y en sus correspondientes iudicia bonae fidei.

En todo caso, para algunos autores, la locución bona fides añade una idea de solidez o seguridad respecto a la simple fides y que el adjetivo bona conlleva precisión

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en torno al sentido y, sobre todo, en las funcionalidades jurídicas del término fides, de manera que no pueda hablarse de una equivalencia absoluta –semántica y jurídica- entre la simple fides y el compuesto fides bona, surgiendo así un concepto netamente jurídico, esto es, una creación procesal de la experiencia jurídica romana cuyas características más relevantes son su naturaleza unitaria, jurídica y procesal. En este sentido, algunos llegan a sostener que en aquellos negocios, que resultan jurídicamente vinculantes por obra del pretor, se puede observar el valor metajurídico de la bona fides; en ellos se valora jurídicamente el comportamiento humano desde la óptica de la fides, como conformidad de aquel comportamiento a una norma ética cuya operatividad en el mundo del Derecho resulta así reconocida.

En este orden de ideas, Hernández Gil, considera que la buena fe incorpora siempre, en todas sus manifestaciones y aplicaciones, una unidad de significación, aunque cambien los presupuestos sobre los que se establezca; esta unidad de significación es "ética y, por tanto, valorativa y normativa" y en donde es necesario tener en cuenta que para el derecho lo que cuenta es la vida humana en común, siendo el ordenamiento o la ley quien dirige su mirada a la sociedad, no para someterla a sus normas, sino por el contrario, para buscar en la sociedad modelos de conducta que, por su enraizamiento en la vida, son difíciles de instrumentar técnicamente.

En síntesis, la fides bona se presenta como una creación del ordenamiento jurídico romano en la esfera del proceso y, más concretamente, en el terreno de determinadas reclamaciones judiciales a propósito del cumplimiento honesto y no doloso de las obligaciones surgidas en ciertos negocios iuris gentium y que, tal como lo sostiene Diez Picazo se concreta ya como un canon o criterio hermenéutico, ya como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones o bien como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los derechos subjetivos, en orden a no contravenir, al ejercitar un derecho, las normas de la lealtad, la confianza y la consideración que los demás pueden razonablemente pretender.

3)Algunas palabras generales en relación a la llamada doctrina de los actos propios o el llamado deber jurídico de no contrariar las conductas propias

pasadas.

3.1)Generalidades:

María Fernanda Ekdahl Escobar considera que éste es, en el Derecho comparado, uno de los principios generales de mayor aplicación en la práctica forense y que no obstante no constar necesariamente con un reconocimiento o consagración legal expresa constituye una creación jurisprudencial, en la cual el rol del juez es decisivo, por cuanto, como advierte José Piug Brutau, no crea Derecho quien proclama muy alto los principios de justicia, sino quien lleva a cabo la tarea más ingrata, de convertirlos en algo real y tangible y respecto de la cual Diez Picazo reconoce en el Derecho romano sus últimas y más profundas raíces, sin perjuicio de que la regla adversus factum suum quis venire non potest fue expresado por la Glosa y que básicamente consiste en impedir un resultado conforme al estricto Derecho civil, pero contrario a la equidad y a la buena fe y si bien no hay en el Derecho romano una regla general que ordene la vinculación de la persona a sus propios actos, no debe olvidarse lo antes señalado en orden a la forma de proceder de la clase jurídica romana.

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En todo caso, y en relación a su reconocimiento por los glosadores, es del caso destacar que se señala que fue Azo, quien fundamentándolo en varios textos romanos, enunció este brocardo, que fue recogido por Accursio y del que se ocuparon más tarde posglosadores –con Bartolo y Baldo al frente, canonistas, prácticos y también tratadistas de los siglos XVI y XVII, constituyendo una abstracción o generalización de la ratio de algunas particulares decisiones romanas, que no tuvieron en ningún momento carácter universal.

3.2)¿Principio general del Derecho?:

Para un número importante de autores, no estamos frente a un principio general de Derecho sino más bien ante una suerte de derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el de la buena fe, la que exige un comportamiento coherente con la confianza suscitada por los actos propios, de lo cual se desprende que infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte y que siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, éstas están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe.

De esta forma, se suele exponer la doctrina de los actos propios como una de las expresiones del principio general de la buena fe, esto es, como una derivación necesaria e inmediata del principio general de la buena fe que obliga a una conducta leal, honesta, confiable y que encuentra apoyo en la moral.

En todo caso, algunos autores optan por una posición más bien mixtas o ecléctica, entre los que podemos destacar a Fernando Fueyo quien considera la doctrina de los actos propios como un principio general de derecho, fundado en la buena fe, él cual se destaca por imponer un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, afectando a una actividad perturbadora de un interés ajeno, y causando daño.

3.3)A modo de conceptualización y caracterización:

El profesor Daniel Peñailillo lo describe como el deber de sometimiento a una conducta ya manifestada por el sujeto en sus anteriores actuaciones, evitando así la agresión a un interés ajeno, que su cambio provocaría. En concreto, lo que se busca con su consagración no es más que exigir a cada sujeto que en sus sucesivas actuaciones se mantenga coherente o consecuente, de modo que las actuaciones posteriores vayan guardando armonía y no contradicción con las procedentes, exigencia que se justifica en razón de la expectativa que crea a su alrededor la conducta pretérita de un sujeto, lo que pareciera estar consagrado el Digesto (50,17, de diversis regulis iuris antiqui, fr. 75) en un texto de Papiniano recogido en la recopilación regulae iuris, que establece: Nemo potest mutare consilium suum in alterius injurie; lo que viene a significar que nadie puede mudar de parecer en daño de otro.

Se trata por tanto de una limitación al ejercicio de los derechos que se relaciona con una idea ya expresada en relación con la consideración por parte del Derecho del interés de la comunidad por sobre el interés individual.

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3.4)Elementos que han de reunirse en una situación para que proceda aplicar el principio:

a)que el sujeto adopte una conducta vinculante, relevantem eficaz y consumada: un acto o conjunto de actos, que revelan determinada actitud, que bien puede consistir en una autolimitación o bien en el reconocimiento del derecho de otro y sus caracteres. En concreto, según el profesor Peñailillo se trata de actos encaminados a crear, modificar o extinguir derechos en otras personas, de modo que “causan estado”, en el sentido de que fijan posición, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor.

b)una actuación posterior del mismo sujeto, la que debe importar una pretensión jurídica en el mismo ámbito de intereses de la primera.

c)una contradicción: la que se establece en base a comparar las dos actitudes.d)con la segunda actuación ha de resultar afectado un tercero, pues precisamente

lo que se busca es proteger a los terceros de buena fe.e)identidad de sujetos, lo cual no corresponde a una identidad física sino jurídica.

4)Reconocimiento de la doctrina del acto propio en el Derecho romano clásico:

4.1)Precisión necesaria:

Sin perjuicio que algo ya se adelantó, es posible reconocer en el Derecho romano la existencia de bloques o sistemas jurídicos, el ius civile y el ius honorarium, los que obedecerían a principios diferentes y que, según Torrent, no presentan comunicación entre sí desde un punto de vista formal por cuanto uno, el ius civile, se compone de normas estrictas, mientras que el otro, el ius honorarium nace para corregir aquella situación, línea en la que también se sitúa el ius civile novum, que nace al margen de planteamientos estrictos, también llamado ius civile de buena fe. Sobre este particular, Kunkel destaca que el Derecho honorario no constituía una masa cerrada en relación con el Derecho civil, pues en su mayor parte, arrancaba directamente de las normas del Derecho civil, en tanto que las complementaba, restringía, extendía o ampliaba, lo que en cierta medida se corresponde a la relación entre Common law y Equity en Derecho inglés.

4.2)Forma de concreción:

Sin perjuicio de las distintas posiciones recién apuntadas, lo concreto es que en el evento que un determinado hecho conforme al ius civile no tenga importancia a efectos de extinguir o impedir un efecto jurídico que ha nacido conforme a principios del derecho estricto, el pretor puede y así lo hará en caso de estimarlo equitativo, incluir en la fórmula una cláusula que obliga al juez a tener en cuenta circunstancias que serían irrelevantes para el ius civile, lo que concreta por medio de la exceptio, herramienta procesal y así, sin desconocer el fundamento de la pretensión del actor, la paralizan.

En otras palabras, y así lo entiende Volterra, la exceptio se presenta en el silogismo de la fórmula como un “salvo que”, “excepto que”, es decir, como una

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reserva que, sin negar ni el contenido de la demonstratio ( los hechos afirmados por el demandante) ni el contenido de la intentio (las pretensiones jurídicas del demandante), haga condicional la condemnatio, de lo cual se desprende que la exceptio es formulada como una condición que limita la facultad del iudez de condenar al demandado y negativamente respecto a la pretensión del demandante.

Alejandro Guzmán Brito señala que la exceptio contendría, por regla general, la hipótesis de un hecho no jurídico (en el sentido de ser irrelevante para el ius civile), que el pretor, empero considera digno de tutela, al punto de que, si bien suceda resultar la intentio y tener que ser condenado el reo, éste sea absuelto cuando se prueba la veracidad de dicha hipótesis, de allí que pueda ser descrita como una cláusula que siempre beneficia al demandado.

Por su parte, Armando Torrent considera a la exceptio la más importante de las partes accesorias de la fórmula, lo cual supuso una gran revolución en la mecánica del proceso romano y que sustancialmente es un mecanismo procesal, siempre propuesto por el demandado, que consiste en la alegación de una circunstancia que aún admitiendo la verdad de la base de la demanda, elimina su eficacia o, según lo expone Di Pietro, una vez probada la exceptio se neutraliza la intentio del actor, evitando con ello la condena demandado.

Una opinión interesante en relación a esta suerte de revolución sugerida por Torrent es la expuesta por Kunkel, quien, al analizar la importancia que experimentará el Derecho romano producto de la sustitución del procedimiento de las acciones de la ley por el procedimiento formulario, considera que la verdadera innovación pródiga en fecundas consecuencias, que trajo consigo el llamado procedimiento formulario, no fue el nacimiento de las fórmulas procesales, sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los formularios orales, prescritos legalmente por las acciones de la ley, surgiendo el proceso formulario íntimamente enlazado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo ius civile, la que tuvo lugar, por primera vez, respecto a las pretensiones procedentes de la compraventa, del arrendamientos de cosas, obras y servicios, de la sociedad y del mandato, contratos éstos que no necesitaban de forma alguna para su perfeccionamiento, reconociendo de esta forma un grupo de pretensiones de buena fe que tuvo una importancia decisiva para la vida económica y que dio al Derecho romano de obligaciones un carácter completamente diverso, al permitir al pretor extender la protección jurídica más allá de la esfera de las pretensiones reconocidas por el ius civile.

Este procedimiento formulario se impuso posteriormente en el campo de las viejas acciones civiles permitiéndose de esta forma que la consideración de objeciones del demandado, que no podían tener eficacia en el proceso de las acciones de la ley, lo cual se admitió por la vía de la inclusión en la fórmula de una excepción (exceptio) a la indicación de condenar, suavizándose de esta forma el rigor del viejo ius civile, permitiendo la adecuación del Derecho a las exigencias que planteaba la evolución económica y una conciencia jurídica orientada hacia los principios de la lealtad (fides) y de la equidad (aequitas), todo ello, y esto es lo que puede resultar llamativo, sin que se necesitara de una gran cooperación del factor legislativo, sino únicamente a través de la práctica judicial.

Precisamente, en lo que al respeto de los actos propios se refiere, el mecanismo utilizado para su concreción o aplicación a la solución de casos, consistía en conceder una exceptio –con estrecho parentesco con la exceptio doli- frente a una acción civilmente fundada.

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En relación a lo anterior es de suyo necesario reconocer la existencia de muchas excepciones, siendo, para muchos, la más eficaz la exceptio doli, que alegaba el demandado cuando el demandante había actuado con engaño, introduciendo de esta forma la consideración de la buena fe en los negocios.

En todo caso, y así lo destaca Guzmán Brito, la exceptio de dolo tiene carácter general, en el sentido de ser oponible cuando no hay otra típica que alegar, entendiéndose por dolo, en el sentido de esta excepción, no sólo el engaño sino también todo comportamiento de mala fe, aunque no sea engañoso, en virtud del principio de que la buena fe es contraria al fraude y al dolo. En este sentido, y en lo que a los efectos de este trabajo interesa, señala que el principio “nemo contra factum sun venire potes” suele hacérselo operativo mediante esta excepción.

De la misma forma, es del caso mencionar la la exceptio pacti conventi en la que el demandado hacía valer la existencia de un pacto que le favoreciese. Si el demandante reclamaba la deuda, el demandado podía hacer valer esta excepción de pacto, con la que podía decir, por ejemplo, que le había perdonado la deuda, o que la había aplazado, con lo que paralizaba la acción del demandante.

5)Algunas precisiones necesarias en torno a la excepción de pacto:

5.1)Concepto y evolución de los pactos:

Para entender adecuadamente esta excepción de pacto, es de suyo necesario tener en consideración que debe entenderse por pacto, expresión que al igual como ocurre con otras, no son en el Derecho romano términos con un significado constante a lo largo del desarrollo histórico del Derecho romano y que tal como lo sugiere Volterra, su noción no es unívoca en las distintas fases del Derecho romano, sino que aparece sometida a una continua evolución que tiene su inicio con las antiguas normas de las XII Tablas y, a través de la obra jurisdiccional del pretor, la jurisprudencia clásica y la legislación imperial, llega hasta los compiladores justinianos, los cuales, bajo la influencia de sus concepciones acerca de los contractos, crean una teoría de los pactos que será posteriormente ampliada y desarrollada por los juristas bizantinos.

En sus orígenes, con las palabras pactum y pactio se indicaría la pacificación de una controversia, y posteriormente se amplió y se concibió como el acuerdo para modificar una situación procesal u obligatoria ya constituida, pero de este acuerdo no nacía una acción sino que sólo engendraba excepción (D. 2, 14, 7, 4: nuda pactio obligationem non parir, sed parit exceptionem) siendo, entonces, entendido como un acuerdo entre del acreedor y el deudor, tendiente a demorar o dejar sin efecto la obligación, como ocurre con el pactum conventum de otorgar un mayor plazo para el pago, o el pactum de non petendo, de no reclamar la deuda.

5.2)El derecho honorario y los pactos:

Existe cierta coincidencia entre los romanistas en sostener que el reconocimiento de los pactos fue a través del ius honorarium, particularmente cuando el edicto de pactis introduce la cláusula pacta conventa servabo, garantizando los pactos convenidos siempre que no fueran opuestos a las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los emperadores, ni en fraude de alguna de estas normas (D. 2, 14, 7, 7: pacta conventam quae neque dolo malo neque adversus leges, plebis scita senatus consulta decreta principum neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo).

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En todos estos casos en que un pactum conventum había introducido modificaciones en la obligación contraída entre las partes, si a pesar del pacto el acreedor pretendía el cumplimiento de la prestación, el pretor protegía al demandado concediéndole la exceptio pacti conventi. De esta forma, no reconocía eficacia iure civile a la obligación nacida del pacto, porque no nacía de una obligatio contracta en sentido técnico, pero, tutelándola mediante la exceptio, iba dando entrada a los pactos en el ordenamiento jurídico romano.

Con el mismo sistema, aquel que tenía la propiedad, o bien otros derechos reales sobre una cosa, podía mediante un pactum, conceder a otro que realizara con la cosa una determinada actividad, lo que implicaba un compromiso del titular de un derecho de tolerar que se redujeran, en provecho de otros, las facultades que le eran concedidas por el ius civile; y tampoco el pactum tenía la eficacia de modificar o reducir el derechoreal que el concedente tenía sobre la cosa y, por consiguiente, la acción real en tutela del mismo. Si el titular, a pesar del pactum, intentaba la acción real para hacer cesar sobre la cosas las actividades que el otro realizaba de acuerdo con el pactum, el pretor concedía a este último una exceptio pacti conventi con la cual podía evitar la condemnatio.

De esta forma, resulta que aquel que se había comprometido por medio de un pacto a no promover acciones o a renunciar total o parcialmente a los efectos de un negocio iuris civilis, o a tolerar que otro realizara una determinada actividad sobre la cosa, o a reducir el ejercicio de un derecho real propio, era inducido en la práctica a abstenerse de intentar contra el otro sujeto una acción que habría sido inútil, supuesta la concesión de la exceptio por parte del pretor y que, por tanto, se comportara de acuerdo con el contenido del pactum.

Volterra destaca que fue el pretor quien reconoció eficacia al pactum que las partes contendientes en un proceso, o bien aquellos que podían establecer entre ellos en torno a un determinado objeto, hubieran hecho entre sí, acordando renunciar, total o parcialmente, al ejercicio actual o también eventual de la acción, pacto que no daba existencia a una nueva relación jurídica entre las partes, ni hacía nacer una obligación, sino que estaba dirigido a evitar que alguien ejercitara una acción futura, o bien a modificar una relación jurídica ya existente entre las partes, lo cual determina que no generaba una acción, dado que el sujeto activo no tenía, en base al pacto, ningún derecho de crédito en relación con el sujeto pasivo, vale decir, no podía conforme al ius civile exigir de éste un determinado comportamiento, pero, para los efectos de lograr el fin del pacto, el pretor consideró del caso conceder una exceptio, de forma tal, que cuando una de las partes, a pesar del pacto intentaba la acción contra la otra, para conseguir plenamente los efectos civiles del negocios, el pretor concedía a esta última una exceptio con la que era absuelta de las demandas de la primera.

De esta forma, se dice, que a través de la litis contestatio, la relación obligatoria se extinguía, si era deducida en juicio legítimo.

Lo interesante es que los referidos acuerdos (pactos), dirigidos a renunciar a los efectos de un negocio iuris civilis, o a reducirlos, no podían modificar la acción que tutelaba a la relación jurídica obligatoria existente entre los sujetos.

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5.3)Solución para los bona fidei iudicia:

Un paso más se dio en los bona fidei iudicia, en los que dada su naturaleza con la misma acción que nacía de la relación sustancial (compraventa, arrendamiento) el juez necesariamente debía tener en cuenta los pactos cruzados entre las partes considerándolos en la condemnatio. Y desde este punto de vista se contempla una categoría especial de pactos, los pactos ex continenti, pactos cruzados en el mismo momento en que se concluía el contrato principal. Estos pactos eran consustanciales con el negocio principal y se hacían valer en los juicios de buena fe; tenían los mismos efectos que el llamado negocio principal.

De este modo podían añadirse a los contratos de buena fe (compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, prenda, comodato y depósito) pactos convenidos en el momento mismo de la conclusión del contrato, que eran reconocidos y tenían eficacia en el juicio intentado con la acción dada para tutela del contrato principal, lo cual no se extendió a los efectuados subsiguientemente y, en las estipulaciones, los que sólo podían dar lugar a la concesión de una exceptio en favor del demandado.

De esta forma, resulta que si la reducción, la modificación o el aumento eran acordado en el momento mismo en que se formaba el negocio jurídico principal, el pacto venía a integrarse en él, lo que debía ser considerado por el juez a efectos de la condena o de la absolución del demandado. (ver Ulpiano, D. 2, 14, 7, 5).

En todo caso, en la misma época clásica el pretor no se conformó con la genérica cláusula edictal pacta conventa servabo protegiendo con excepción los nuda pacta (no generadores de obligatio porque no estaban basados en una causa civilis), sino que fue ampliando su protección hasta formarse la categoría de los pacta praetoria (categoría no ideada por los romanos, sino por la moderna romanística) productores de acciones y excepciones pretorias; en definitiva, creando obligationes honorariae.

Junto a los pacta praetoria, se reconocieron también los llamados pacta legitima, productores incluso de obligaciones iure civili, eficacia que les reconoció la propia legislación.

6)A modo de conclusiones:

1.- Si bien no existe mayor discusión en orden a la existencia de ciertos principios generales del derecho y de manifestaciones concretas de éstos en los distintos ámbitos del Derecho, existen, eso sí, distintas concepciones en relación a ellos.

2.- En general, muchos de los llamados principios generales del Derecho, entre otros él de la protección de la buena fe, derivan del sistema jurídico romano, él cual en realidad está constituido por varios, destacándose para los efectos de este trabajo, dos: el ius civile y el ius honorarium.

3.- Esos principios surgen, ya del examen de la naturaleza de las cosas o se fundamentan en la equidad o lógica general o bien derivan de alguna norma o dato prejurídico de la organización social del pueblo romano, los que por ello resultan adecuados para la protección de los intereses de dicho pueblo.

4.- Estos principios generales aparecen explicitados en la fuentes ni tratados por los juristas, pero ellos se subentienden y se reconocen en las soluciones dadas por los juristas a multiplicidad de casos, correspondiendo a éstos, la creación de nuevos principios y el desarrollo de los existentes, siendo, de esta forma, el instrumento principal en esta tarea confiada a los juristas, el caso.

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5.- El edicto del pretor fue lo que, más que ningún otro factor aislado, permitió la adecuación del viejo derecho civil romano, contenido en la Ley de las XII Tablas, a las nuevas necesidades, mediante la creación de herramientas procesales (acciones y excepciones).

6.- La buena fe constituye un ingrediente imprescindible en la vida jurídica romana, siendo imposible no reconocer el especial protagonismo de la fides en múltiples y variados aspectos de la vida del pueblo romano, entre otros, en el ámbito jurídico, constituyendo un recurso técnico-moral encaminado a llenar lagunas legales o a corregir injusticias.

7.- El llamado deber jurídico de no contrariar las conductas propias pasadas constituiría una suerte de concreción o derivación del principio de protección de la buena fe, él cual obliga a una conducta leal, honesta, confiable y que encuentra apoyo en la moral.

8.- El mecanismo utilizado en el Derecho romano para su concreción o aplicación a la solución de casos, se aprecia claramente en el Derecho honorario y consistía básicamente en conceder una exceptio –con estrecho parentesco con la exceptio doli- frente a una acción civilmente fundada, destacándose para los efectos de este trabajo, la llamada excepción de pacto.

9.- Mediante la excepción de pacto resulta que aquel que se había comprometido por medio de un pacto a no promover acciones o a renunciar total o parcialmente a los efectos de un negocio iuris civilis, o a tolerar que otro realizara una determinada actividad sobre la cosa, o a reducir el ejercicio de un derecho real propio, era inducido en la práctica a abstenerse de intentar contra el otro sujeto una acción que habría sido inútil, supuesta la concesión de la exceptio por parte del pretor y que, por tanto, se comportara de acuerdo con el contenido del pactum.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:1.-Albaladejo, Derecho Civil, Tomo I, Barcelona, 1961, 2.-Castresana, Amelia, Fides, Bona Fides: Un Concepto Para La Creación Del Derecho, Tecnos,

S.A.,Madrid, 1991:3.-De Castro, Derecho Civil De España, Tomo I, Madrid, 1955; 4.-Diez-Picazo, Luis Y Gullón, Antonio, Sistema De Derecho Civil, Volumen I, Tecnos, S.A.,

Madrid, 1998 5.-Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen I, Civitas, Madrid,

1996.6.-Di Pietro, Alfredo, Derecho Privado Romano, Depalma, Buenos Aires, 1999.7.-Ekdahl Escobar, María Fernanda, La Doctrina De Los Actos Propios. El Deber Jurídico De No

Contrariar Las Conductas Propias Pasadas. Editorial Jurídica De Chile, Santiago, 1989.8.-Fritz, Schulz, Principios Del Derecho Romano, Traducción De Manuel Abellán Velasco,

Civitas, S.A., Madrid, 1990, 9.-Fueyo, Fernando, Instituciones De Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica De Chile,

Santiago, 1990.10.-Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, Editorial Jurídica, Santiago,

1996.11.- Kunkel, Wolfgang, Historia Del Derecho Romano, Traducción De Juan Miquel, Editorial

Ariel, S.A., Barcelona, 1994, 12.-Lalaguna . Jurisprudencia y Fuentes Del Derecho, Aranzadi, Pamplona, 1969.13.-Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones, Editorial Juridica, Santiago, 2003. 14.-Torrent, Armando, Manual De Derecho Privado Romano, Edisofer, S.L., Zaragoza, 1995, 15.- Volterra, Eduardo, Instituciones De Derecho Privado Romano, Traducción, Prologo Y Notas

A La Edición Española De Jesús Daza Martinez, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991.

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SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.1)Los principios generales del Derecho.1.1)Aproximación conceptual.1.2)Funciones de los principios generales del Derecho.1.3)Origen romano de los principios generales del Derecho. 2)Algunas palabras en relación a la fides y a la bona fides.2.1)Concepto y aspectos generales.2.2)Funciones de la buena fe en el Derecho romano.3)Algunas palabras generales en relación a la llamada doctrina de los actos propios o el llamado deber jurídico de no contrariar las conductas propias pasadas.3.1)Generalidades.3.2)¿Principio general del Derecho?.3.3)A modo de conceptualización y caracterización.3.4)Elementos que han de reunirse en una situación para que proceda aplicar el principio.4)Reconocimiento de la doctrina del acto propio en el Derecho romano clásico.4.1)Precisión necesaria.4.2)Forma de concreción. 5)Precisiones en torno a la excepción de pacto.5.1)Concepto y evolución de los pactos.5.2)El derecho honorario y los pactos.5.3)Solución para los bona fidei iudicia.6)A modo de conclusiones.Bibliografía.

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