prof. dr. harun gümrükçü akdeniz Üniversitesi ... · onların aile bireylerinin haklarının...
TRANSCRIPT
Prof. Dr. Harun Gümrükçü
Akdeniz Üniversitesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü
AB ÜYE ÜLKELERİNDE HİZMET SUNAN İŞVERENDEN VİZE İSTENEMEZ:
BU HAKKIN DAYANAKLARI
Sorunun Ortaya Konuşu
Türkiye Avrupa Ekonomik Topluluğu’na (AET), Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması
için Yunanistan’ın başvurusundan iki hafta sonra 31 Temmuz 1959’da başvurmuştur.
Kamuoyunda Ankara Antlaşması olarak da adlandırılan bu supranasyonal özellikli belge,
taraflarca 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanmış ve ulusal parlamentolarda onaylandıktan sonra 1
Aralık 1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1978 yılından sonra AET, Avrupa Topluluğu’na (AT)
dönüşmüş ve 1 Kasım 1993 tarihinde de Maastricht Antlaşması’nın yürürlüğe girmesinden
itibaren Avrupa Birliği (AB) genel şemsiyesi altında yer almıştır. Türkiye’nin toplulukla
geçmişten günümüze devam eden bu ilişkileri bağlamında doğan hakları ve sorumlulukları
vardır.
Türkiye, AB ile tam üyelik müzakerelerinin başlatılması için ikinci başvurusunu 1999 yılında
(İlk başvuru 1987 yılındadır) yapmasına rağmen, 3 Ekim 2005 tarihine kadar bekletilmiştir. Bu
tarihten sonra başlatılan üyelik müzakereleri inişli ve çıkışlı bir seyir izlemektedir. Türkiye’nin
bu seyirde Birliğin organizasyon yapısına ve onun gereklerine uyma zorunluluğu bulunmakla
birlikte, Avrupa Birliği’nin kurumları ve üye ülkelerinin bu süreçte Türkiye’yi herhangi bir
üçüncü ülke olarak görmeleri ve A(E)T-Türkiye ilişkilerini göz ardı etmeye çalışmaları bu
ilişkinin temel sorununu oluşturmaktadır.
Buna karşın Türkiye’yi Avrupa Birliği’yle olan ilişkilerinde üçüncü ülkelerden ayıran birçok
temel farklılıklar bulunmaktadır. Bu farklılıklar 12 Eylül 1963’te imzalanan ve Tam Üyeliğe
Dönük Ön Üyelik Antlaşması/Ankara Antlaşması ile bu antlaşmayı somutlaştıran ve 23 Kasım
1970’de imzalanan ve 1973’de yürürlüğe giren Katma Protokol’den (KP) kaynaklanmaktadır.
Bir başka deyişle söz konusu farklılıklar ülkemizin AT’nin ortak üyesi olmasından doğan tarihi
haklarından oluşmaktadır. Bunlara göre yukarıda sıralanan antlaşmalar: Eşit koşullarda bir
işbirliğini ve ortaklığı, yani bir tür katılım ilişkisini öngörmektedir. Bu anlamda A(E)T/AB
tarafından üyeliğe aday; fakat ekonomik ve siyasi nedenlerle henüz üyelik yeterliliğine sahip
olmayan ülkemiz için üyelik öncesi bir ön aşama modeli oluşturmaktadır.
Tam üyelik hedefine varıncaya kadar ülkemize, bu ulus üstü kuruluşla ortak bir amacı
gerçekleştirmek için eşit haklar, ama eşit yükümlülükler temelinde olmayan, kurumsallaşmış
bir devletlerarası bağlantı kurmaktadır.
Başlangıçtan itibaren akit tarafların Topluluk sistemine kısmi katılımını (kısmi alanların
bütünleşmesi) öngörmektedir. Bu anlamda ülkemizin bu ilişkisi A(E)T/AB ile üyeliğin sınırlı
bir biçimi olarak tanımlanabilir.Ulusüstülük/supranasyonallik ve “geçici olma” (Tam üyelik
gerçekleştiğinde ortadan kalkma) özelliğine de sahiptir.
A(E)T/AB tarafı ise tam tersi nasyonalist bir duruş sergilemektedir. Bu duruş aynı zamanda
bilimsel verilerden uzaktır ve Birliğin en yüksek ve en son mahkeme kararlarınca da
reddedilmiştir. Buna rağmen Birlik üye ülkeleri, Türkiye ile yaptıkları uluslarüstü
antlaşmalarla;
Eşit koşullarda ortaklık değil, çıkar ilişkisi kurmayı hedeflemişlerdir; en iyi niyetli yorumla
onlarla karşılıklı bir istişareyi aşmayan bir işbirliğini yüklemeye çalışmaktadırlar;
Ülkemizi tam üyeliğe dönük bir stratejiyle desteklememektedirler, tam tersine durağan (statik)
bir ortaklıktan, yani ilerisi için bir (tam) üyelikten bağımsız olarak kendi başına var olan,
toplulukla antlaşmaya dayalı uzun süreli bir bağlantı olarak algılamak istemektedirler;
Ülkemizle olan ilişkilerini kendine özgü bir hukuki ilişki olarak yorumlamakta ve ona
uluslarüstü olma karakteri atfetmemektedir.
Türkiye ile yaptıkları akitleri ve Ortaklık Konseyi Kararları’nı Avrupa Topluluğu Hukuku’nun
bir parçası olarak görmemeye devam etmektedir ve sonuçta sadece sıkı bir iki taraflılığı
öngörmektedir.
Bu tezler dikkatlice gözden geçirildiğinde A(E)T/AB tarafının bu ilişkileri yorumlarken,
Nasyonalist bir yaklaşım sergilediği ve düalist bir görüşten hareket ettiği;
Ankara Antlaşması ve Katma Protokol’ün AET’yi kuran Roma Antlaşması’na dayandığı ve
uluslarüstü bir kuruluşla kurumsal bağlantılar kurarak çeşitli çalışma alanlarını kapsadığını
reddettiği; ABAD kararlarını bilerek yanlış değerlendirdikleri, kendi kamuoylarını eksik
bilgilendirerek AB üye ülkelerinde bu alanda hukuki güvencesizlik yarattıkları; Uluslarüstü
antlaşma hükümlerinin ulusal yasalara göre önceliklilik hakları doğurması doğrudan etkili
olması ve onlarla çatıştıklarında onları ikame etmesine rağmen, ulusal yasalarda bir değişiklik
yapılmadan bile üye ülkelerde doğrudan geçerli olma özelliği bulunan Ortaklık Hukuku söz
konusu olduğunda bunları kısmen ya da tamamen göz ardı ettikleri gözlemlenmektedir. Ayrıca
ABAD üzerinde oluşturdukları güçlü baskıyla bu en yüksek mahkemeyi bile yanlış karar
vermeye zorladıkları artık bilinmektedir.
Ayrıca bu antlaşma metinlerinin, uygulanmasından ve denetlenmesinden Avrupa Birliği
Komisyonu’nun; yorumlanmasında ve geçerlilik denetiminden de Avrupa Birliği Adalet
Divanı’nın (ABAD) sorumlu olduğu dikkate alınmak istenmemektedir.
Özetle;
ABAD’da Ocak 1987 - Şubat 2014 arasında Türk vatandaşları ve şirketlerinin taraf olduğu
58’den fazla farklı davanın her biri Topluluk/Birlik üye ülkelerinin yorumlarının temelden
geçersizliğini gözler önüne sermektedir.
Antlaşmaların sağladığı hakları destekleyen bu davaların bir kısmı da Hizmet Sunan
İşverenlerin Vize almadan AB ülkelerine girmeleri konusuyla doğrudan ilgilidir.
Bu arka plandan hareketle bu çalışmada Hizmet sunan işverenlerin haklarının temelini
oluşturan hukuki metinlere ve bunları yorumlayan AB üye ülkelerinin en yüksek ve en son
mahkemesi olan ABAD’ın kararlarına yer verilecektir. Gerek birincil hukukta ve gerekse ikincil
hukukta yer alan konu ile ilgili maddeler aşağıdaki gibidir.
Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması / Ankara Antlaşması
Madde 13 Akit Taraflar, yerleşme serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu Kuran
Antlaşmanın 52 ila 56. (dâhil) maddeleri ile 58. maddesinden esinlenmekte uyuşmuşlardır.
Madde 14 Akit Taraflar, hizmet edimi serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu
Kuran Antlaşmanın 55, 56 ve 58 ila 65. (dâhil) maddelerinden esinlenmekte uyuşmuşlardır.
Katma Protokol Katma Protokol’de yerleşme hakkı ve ulaştırma başlığı altında bu konu madde 41/1 de
incelenmiştir.
Madde 41 1. Akit Taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar
koymaktan sakınırlar.
1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı
1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı şu şekildedir:
Madde 13 Topluluğun üye ülkeleri ve Türkiye, kendi ülkelerinde yasal olarak ikamet eden ve istihdam
edilen işçiler ve bunların aile üyeleri için geçerli olan istihdam şartları konusunda yeni
kısıtlamalar uygulayamazlar.
Akif taraflar olarak A(E)T/AB üye ülkeleri ve Türkiye yukarıda sözü edilen antlaşma
hükümlerini ve onları yorumlayan ABAD’ın Kararları’nı uygulamakla yükümlüdürler.
Bunların uygulanması için üye ülke parlamentolarının ayrıca bir düzenleme yapmalarına gerek
yoktur. Katma Protokol (KP) ve Ortaklık Konseyi Kararları’nın yukarıda belirtilen
maddelerinin içerikleri yeteri kadar açık ve sarihtir. Onun için de hayata geçirilmelerinde
bir başka uygulama kararına ihtiyaç yoktur. İş adamlarımız açısından KP’nin 41.
maddesinde çok önemli bir hüküm bulunmaktadır: Standstill-Hükmü, yani mevcut durumun
kötüleştirilemeyeceği. Nitekim ABAD verdiği Savaş, Abatay/Şahin, Tüm/Darı, Soysal/Savatlı
ve nihayet Demirkan Kararları’nda bu maddelerin doğrudan uygulanabilirliğini teyit etmiş
bulunmaktadır. Bununla beraber aşağıda bu alanda verilmiş olan dört önemli karar ve onları
etkileri özetlenecektir:
Abdülnasır Savaş Kararı
ABAD’ın 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş Kararı’nda yasal olarak turist vizesiyle İngiltere’ye
gitmiş olan Abdülnasır Savaş ve Savaş Ailesi’nin hukuki durumu irdelenmektedir. Aile 1984
yılında bu ülkeye yasal olarak gitmiş olmasına rağmen orada izin almadan kalmış ve ilk etapta
bir gömlek atölyesi, daha sonra da iki yiyecek-içecek büfesi açmıştır. İlk bakışta Savaş
Ailesi’nin bu ülkedeki mevcut yasaları çiğnediği gibi bir sonuca varmak mümkündür. Buna
karşın geçmişteki uygulamalara baktığımızda, 1973 yılında Türkiye’den Birleşik Krallığa turist
olarak gitmek vizeye tabi değildi. İşverenlerin iş bağlantıları kurmaları ve karşılıklı pazarlık
yapmaları için gerekli görülen seyahatler için de vize uygulanmamaktaydı. Ayrıca bu ülkeye
turist olarak giden bir kişinin işyeri açması yasal olarak mümkündü. Ancak Savaş Ailesi bu
ülkeye 1984 yılında, yani İngiltere’ye seyahat etmenin ancak turist vizesiyle mümkün olduğu
bir zamanda gitmiş ve yine işyeri açmak için bu arada değişen İngiliz ulusal yasalarına göre
izin almaları gerekmişti. Savaş Ailesi bu ülkeye seyahat için vize almışlarsa da, pasaportlarına
Londra’da “çalışamayacakları, yerleşemeyecekleri ve herhangi bir hizmet sunamayacaklarına
dair” kısıtlamalar getirilmiştir. İngiltere ve bu arada diğer AB üyesi ülkeler tarafından, Katma
Protokol’ün yürürlüğe girdiği 1973 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan
işverenlerle serbest meslek sahibi kişilerin “Haklarına Kısıtlama Yasağı” getirmelerine,
Almanca deyimiyle “Standstill-Hükmü”, temel ilkesine göre olanak yoktur.
Ayrıca ATAD daha önce vermiş olduğu diğer kararları ile 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi
Kararı’nın (OKK) 13. md. ve yine 2/76 tarihli OKK’nin 7. md. doğrudan doğruya
uygulanabileceğini teyit etmektedir. Dolayısıyla bu tarihten, yani 01.12.1976 tarihinden sonra
AB üye ülkelerinde çalışan ve bununla bağlantılı olarak yaşayan Türklere getirilen tüm
kısıtlamaların “Haklara Kısıtlama Yasağı” nedeniyle uygulanması mümkün değildir. Bu
noktada AB üye ülkelerinde yürütülen uygulamalara ve hizmet sunanların vize alma
zorunluluğuna dönüp bakmak yerinde olacaktır.
Savaş Kararı Sonrası Alman Hükümeti ve Bavyera Eyaleti’nin Tepkisi
Savaş Kararı sonrası Federal Alman ulusal mahkemeleri de ilk kez “yerleşme hakkı ve
hizmetlerin serbest edinimine” dönük önemli ve yol gösterici kararlar almışlardır. Bu kararlar
iki farklı kesim için önemli haklar gündeme getirmekteydi:
Bu karara dayanarak Federal Alman ulusal mahkemeleri de Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı
olan işverenlerin ve serbest meslek sahiplerinin haklarının “1973 yılından başlayarak geriye
doğru kötüleştirilemeyeceği” doğrultusundaki normunu teyit ediyorlardı.
Hali hazırda bir A(E)T/AB üyesi ülkede “çalışmakta olan Türk işçilerinin 1976 tarihinden ve
onların aile bireylerinin haklarının da 1980 tarihinden başlayarak geriye doğru
kötüleştirilemeyeceği” teyit ediliyordu.
Bavyera Eyaleti İçişleri Bakanlığı, Avrupa Adalet Divanı’nın Savaş Kararı’na dayanarak,
aşağıda sıralanan hukuki konularda Türklere dönük yeni haklara dikkat çekmekteydi:
Savaş Kararı’na göre 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol’ün 41/1 maddesi
doğrudan geçerlidir ve önkoşulsuz (unmittelbar anwendbar) uygulanmak zorundadır. Bu yolla
da ulusal yasaların üstünde olup, onlarla çatıştığında onları ikame etmektedir.
Bu durumda Almanya’ya veya diğer bir AB üye ülkesine hizmet sunmak için giden
(Dienstleistungserbringer) Türklere 1 Ocak 1973 tarihli yasalar uygulanır. Bu arada, yasada
pozitif bir değişiklik yapılmışsa onun dikkate alınması zorunluluğu vardır. Bunun anlamı
Almanya’ya veya bir diğer AB üye ülkesine hizmet sunmak için giden
(Dienstleistungserbringer) Türklerin Almanya’ya vizesiz seyahat hakkı vardır (visumfrei nach
Deutschland einreisen) ve bu ülkede üç aya kadar kalma olanakları bulunmaktadır.
Federal Almanya İçişleri Bakanlığı ise 1972 tarihinde yayınlanan vize alma zorunluluğu
olmayan ülkeler listesinde Türkiye’nin ismi geçmediğinden ötürü, bahsedilen bu sonuca
varılamayacağı şeklindeki hukuki temeli olmayan iddiasını öne sürmektedir.
Bu tutum karşısında, Avrupa Komisyonu’nun harekete geçerek “AT Hukuku’nu Denetleme
Yetkisi’ni” kullanması gerekmekteydi. Bunun için Türk Hükümeti’nin ve/veya sivil toplum
kuruluşlarının da Avrupa Komisyonu’na başvurmaları gerekliydi. Bu alanda AB’nin Ankara
Temsilciliği yoluyla görüş istenebilirdi. Ancak maalesef bunların hiçbiri yapılmamıştır. Eğer bu
adımlar atılsaydı, Schengen Vizesiyle seyahat edecek Türkler, bu vize başka bir üye ülke için
verilmiş olsa bile bu vizeye dayanarak Almanya’ya gidebilecek ve toplam iki ayı aşmamak
koşuluyla orada kalabileceklerdi. Bu yüzden suç işlemiş sayılmaları ve kendilerine para cezası
kesilmesi mümkün olmayacaktı. Ayrıca, Almanya’da veya bir başka AB üye ülkesinde merkezi
olan bir tır firmasında “sınır ötesi çalışan Türk tır-şoförleri” eskiden olduğu gibi tekrar “çalışma
izninden muaf” (Arbeitserlaubnisfreie Beschäftigung) olarak çalışabilmeliydiler.
Haksız ve hukuku inkâr eden uygulamaya karşı Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’na
günümüze kadar vatandaşlarımız tarafından birçok kez başvurulmuştur. Bu başvuruların çoğu
sonuçlanmıştır. ABAD bu davalarda üye ülkelerdeki uygulamaların hukuki olmadığı
doğrultusunda karar vermiştir. ABAD kararlarının bir sonucu olarak tekrar eski durum, yani 1
Ocak 1973 tarihinden önceki dönem, hukuki geçerlilik kazanmıştır.
Eren Abatay/Nadi Şahin Kararı
1995’de zamanın Almanya Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Norbert Blüm, bu ülkede
faaliyet gösteren nakliye firmalarından ikametleri Türkiye’de olan tır sürücülerinin işlerine son
verilmesini istemiştir. Bu hukuk dışı isteğe karşı, Avrupa Hukuk Tarihi’nin en büyük
mücadelelerinden biri başlatılmış ve 21 Ekim 2003’de, Lüksemburg saatiyle saat 9.30’da
açıklanan kararla noktalanmıştır.
Mersinli tır şoförü ve Türk vatandaşı olan Eren Abatay’ın çalıştığı Mersin’den bir tır firması ile
Federal Almanya’da firması bulunan başka bir tır firmasının sahibi olan Alman vatandaşı
işveren Nadi Şahin’in Federal Alman Çalışma Dairesi’ne karşı açtıkları iki değişik davanın,
ihracatının % 90’ını karayoluyla ve tırlarla yapan Türkiye için önemi büyüktür. Bunun bir
nedeni Eren/Abatay davasının Türkiye’de oturan biri tarafından açılmış olmasıdır. Böylece
Türkiye’den dava açılamayacağı inancı yıkılmıştır. Davayı, işçi Abatay kazanarak işverenlerin
de önünü açmıştır. Aslında her iki davacı da işyerlerini kurtarmak için ortak hareket etmişlerdir.
Mahkeme bu iki davayı daha sonra birleştirmiştir. Dava, Alman Hükümeti’nin Alman
işverenlerden (Şahin bunlardan biridir) Türk uyruklu işçilerinin işten çıkartılmalarını istemesi
üzerine açılmıştır. İki değişik tır firmasından gelen davacılar, işçi Abatay ve İşveren Şahin,
karşılıklı dayanışma içinde bürokrasiye karşı hukuki haklarını korumuşlardır.
7 yıl süren bu hukuk uğraşısı sonunda Almanya’da 70’den fazla dava sonuçlanmıştır. Bu
davalar, dava açanların haklılığını ortaya çıkarmıştır. Eğer AB üye ülkeleri hukuka uygun
davransalardı, “Birlik Yurttaşlığı” statümüz gerçekleşecek ve bu davalara da gerek
kalmayacaktı. Ayrıca Birlik yurttaşları haklarının kullanılması durumunda hâlen yaşanılan
ülkelerde yerel seçimlere, AB düzeyinde de Avrupa Parlamentosu Seçimleri’ne katılma imkânı
doğabilecekti. Yine Birlik Yurttaşlığı çerçevesinde A(E)T/AB Hukuku’nun üç temel ilkesi de
Avrupa Türkleri için geçerli olabilecekti.
Mevcut Hakkın Kötüleştirilemeyeceği Hükmünün Tüm ve Darı Kararı Işığında Analizi
Hizmet sunan Türk işverenleri için vizesiz almadan gitme hakkı 1980’li yıllardan itibaren dile
getirilmekle birlikte Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın (ABAD) 11 Mayıs 2000 tarihli
Abdülnasır Savaş Kararı’yla gündeme oturmuştur. Konu, Tüm ve Darı’nın Birleşik Krallık’a
sığınmacı olarak girdikten sonra bu ülkenin göçmen otoritelerine iş kurmak üzere yaptıkları
başvuruların ilgili mercilerce reddedilmesiyle yeniden alevlenmiştir. Dava açtıkları idari
mahkeme, Tüm ve Darı’nın lehine karar vermişse de, Birleşik Krallık’ın İçişleri Bakanlığı’nın
davayı temyize getirmesi üzerine konu Lordlar Kamarası’na taşınmıştır. İçişleri Bakanlığı
yetkilileri, iki Türk vatandaşına işyeri açma izni vermeme kararını gerekçelendirirken, ülkede
halen geçerli olan ulusal göçmenlik yasasını ve yönetmenliklerini kendilerine hukuki temel
olarak almışlardır.
Buna karşın Lordlar Kamarası, A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku’ndan Tüm ve Darı lehine
bir sonuç çıkartılabileceği görüşünden hareketle ABAD’dan bir öngörüş (preliminary) kararı
almak üzere başvurmuştur. ABAD da bunun üzerine 20 Eylül 2007 tarihinde Veli Tüm ve
Mehmet Darı’nın Büyük Britanya’ya karşı taraf oldukları C–16/05 karar dosyasında Türk
yurttaşlarının yerleşme hakkına ilişkin olarak üye ülkeler açısından bağlayıcı ve geniş kapsamlı
bir karar vermiştir. Bu ATAD Kararı aynı zamanda Topluluk Hukuku ve onun bir parçası olan
A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku’nun bir sonucudur.
ABAD’ın getirdiği yorum, üye devletlerin yetkilileri ve mahkemeleri için bağlayıcıdır. Dava
konuları ulusal mahkemelerden bir temel görüş bildirmesi için ABAD’a aktarıldığından, bu
açıdan bakıldığında ulusal mahkemeler genel geçer (de facto) olarak Topluluk Hukuku’nun
Mahkemeleri konumuna gelmiş bulunmaktadırlar. Aynı zamanda, ABAD bu yöntemle en
yüksek ve en son yargı mercii olarak tanınmakta ve bu bağlamda bu kurum AT/AB Hukuku’nun
kapsamı ve içeriği bakımından denetleme ve yorumlamaya en son yetkili ve görevli tek otorite
olarak kabul görmektedir. Bu yolla, AT/AB Hukuku’nun tüm ülkelerde aynı anda uygulanması
güvence altına alınmakta ve üye devletlerin mahkemelerinin bu sürece katılımları
sağlanmaktadır. Zaten Topluluk/Birlik Hukuku’nun, üye devletlerde farklı farklı
yorumlanmasına izin verilseydi, bu hukuk düzeni tüm ülkeler için homojenliğini /
yeknesaklığını kaybederdi.
ABAD kuruluşundan itibaren uygulanan bu yolla, Topluluk/Birlik Hukuku’nun üstünlüğü
sorusuna ilişkin duruşunu da sık sık yenileme fırsatı bulmaktadır. Unutmamak gerekir ki,
ABAD’ın kararları ancak Topluluk Hukuku’nun supranasyonal ayrıcalığa sahip olmasının
ardından, önem kazanmıştır. Bu kavram, 1960’lı yılların başında ABAD tarafından 1963 tarihli
Van Gend (C–26/62) Kararları’yla birlikte uygulamaya konulmuş ve daha sonra da
geliştirilerek, günümüzde genel geçer bir anlam kazanmıştır.
Tüm ve Darı Davası’ndaki anlaşmazlık konusu, bu arka plandan hareketle çözüme
kavuşturulmuştur. Ayrıca Birleşik Krallık’da geçerli olan ulusal göçmenlik yasalarıyla 1 Ocak
1973’den önce geçerli yasalar aynı hükümleri içermemektedirler. Daha da önemlisi şimdiki
yasal durum, Türk vatandaşları için daha az haklar sunmaktadır ve Katma Protokol’ün
yürürlüğe girdiği zamana göre daha kısıtlayıcı hükümler içermektedir.
AET-Türkiye arasında 1963’de imzalanan Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması/Ankara
Antlaşması’nın 2. maddesinin 1. bendine göre, antlaşmanın amacı; diğerlerinin yanında,
yerleşme hakkına getirilen kısıtlamaların ileriye dönük bir şekilde kaldırılmasıdır (madde 13).
Bu maddeye göre akit taraflar, 1958’de AET’nin Kurucu Antlaşması’nın Topluluk
vatandaşlarına uygulanabilir yerleşme hakkına ilişkin koşullarını kendilerine rehber almayı
taahhüt etmektedirler.
Katma Protokol’ün 41. maddesine göre, akit taraflar, aralarında yerleşme özgürlüğüne yeni
sınırlandırmalar getirmekten sakınmalıdırlar. ABAD’ın kararının can alıcı noktası ise; yalnızca
Katma Protokol’deki “Geriye Doğru Kötüleştirme Yasağı” maddesinin üye bir ülkeyi, sadece
ulusal sınırları içinde yaşayan Türk vatandaşlarına daha ağır/külfetli yasaları şart koşmaktan
men etmekle kalmadığı, aynı zamanda sonradan yürürlüğe konan yasal kötüleştirmelerin
dışarıdan ülkeye giriş yapmak isteyen Türklere de uygulanamayacağına dair tespitidir.
“Standstill” hükmü, yani “geçmiş tarihte kazanılan bir hakkın o tarihten başlamak kaydıyla
geriye doğru kötüleştirilemeyeceği ilkesi” Topluluk içinde yeni bir entegrasyon düzeyi
sağlamak bağlamında sürekli başvurulan bir hükümdür. Van Gend Davası (1963) Avrupa
Toplulukları Kurucu Antlaşması’nın doğrudan uygulanabilirliğini ve Topluluk Hukuku’nun
ulusal hukuka üstünlüğünü uygulamaya dönük verilen ilk davadır.
“Bir hakkın geriye doğru kötüleştirilemeyeceğine dair verilen kararlar”, İngilizce deyimiyle
“Standstill Agreement” kendi başlarına bir hak yaratmazlar. Sadece “hakkın geriye doğru
kötüleştirilemeyeceği ilkesinin” başladığı andaki hukuki durumu dondurur. Ancak 1973 yılında
Türkiye ile Topluluk üye ülkeleri arasında, o tarihte yürürlükte bir Avrupa düzenlemesi
olmadığı için ulusal hükümlerin sürmesini beklemek yanlış olmasa gerekir. Bu durum hukuki
açıdan ilk bakışta tatmin edici olarak görünmediği gibi mevcut durum tutarsız/anlamsız olarak
nitelendirilebilir. Çünkü her üye ülkenin iç hukuku doğal olarak diğer üye ülkelerin iç
hukuklarından farklı olabilmektedir. Bu, Avrupa Hukuku’nun ulusal hukukların üstünde bir
hukuk olmasından ve her üye ülkenin iç hukukunu farklı şekillerde etkilemesinden
kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle, Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği gündeki “mevcut
haklarda geriye doğru kötüleştirme yapılamayacağı ilkesi” üye devlette etkin olmaktadır.
Buna bağlı olarak da Tüm ve Darı Kararı’nın etkilerinin sadece Birleşik Krallık’da yerleşik
olanlarla sınırlı kalmayıp Türkiye’de yaşayan Türk yurttaşları için de geçerli olduğu sonucu
çıkmaktadır. Her ne kadar ABAD Kararı’nda konuya dönük doğrudan atıf olmasa da, bu görüş
yerleşme hakkının hukuki çağrışımıyla ilintilidir ve bunun üzerine inşa edilmiştir. Buna göre
bu hakkı kullanmak için, hakkın sahibinin yani, başka bir üye ülkede iş kurmak isteyen kişinin,
o üye ülkeye taşınarak yerleşmekte de özgür olması gerektiği belirtilmektedir.
Özetle kararın hukuki etkisi; Türk vatandaşlarının vize için başvurmak zorunda olmadan,
kendisine iş kurmak için herhangi bir AB üyesi ülkeye genel bir giriş hakkı değildir. Bu hak,
1973 yılında, kendilerine Birleşik Krallık’da iş kurmak isteyen Türklerin bu ülkeye girerken
vizeye ihtiyaç duymamaları için verilmiştir. Ancak ülkeye girdikten sonra en çok iki ay içinde
bir iş kurup ailelerinin geçimini sağlayacak mali kaynaklara sahip olduklarını gösterebilmeleri
gerekmektedir. 1973’de sahip olunan bu hakka göre; Türk vatandaşları şimdi serbestçe Birleşik
Krallığa girebilir ve kendilerine iş kurabilirler. Bu haklar 1 Ocak 1973 yılında A(E)T/AB üye
ülkeleri olan Fransa, Almanya, İtalya, Hollanda, Belçika, Lüksemburg, İrlanda, Büyük Britanya
ve Danimarka için geçerli olacaktır. Bu durum, diğer üye ülkelerde ise onların üye oldukları
tarihlere göre tamamen farklı olabilir. Onun için, her ülkenin A(E)T/AB’ye üye olduğu tarihin
yanı sıra, o zamanki ulusal göçmenlik yasalarında yer alan ilgili hükümlerin de dikkate alınması
gerekmektedir. Bu ciddi ve uzun soluklu bir çalışmayı gerektirmektedir.
Mehmet Soysal, Cengiz Salkım, İbrahim Savatli Davası,
AVRUPA’DA HUKUKİ GÜVENGESİZLİĞE ve Vizeye Son mu?
Avrupa Birliği ile ülkemiz arasındaki anlaşmalar gereği, AB nezdinde mevcut olan haklarımız,
AB üye devletleri tarafından sürekli ihlal edildiği halde bunlara karşı gerek bilgi eksikliği,
gerekse hukuki destek olmayışı sebebi ile, ilgili hukuki platformlara neredeyse hiç
taşınamamıştır. Bireysel çabalar ile AB üye ülkelerinde, yazarın öncülüğünde ve bilimsel
desteğiyle, 5000’i aşan açılmış davalardan 2009 yılına kadar 48’i Avrupa Birliği’nin en son ve
en yüksek yargı mercii olan Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’na (ATAD, Aralık 2009
tarihinden itibaren ABAT) yansımıştır.1 Lüksemburg merkezli ATAD/ABAT’ın en son ve en
yüksek yargı mercii olarak baktığı bu davaların çoğunluğu davacılar tarafından kazanılmıştır.
Ancak bunların getirisi ve götürüsü şimdiye kadar ciddi bir şekilde Türk kamuoyunda
konuşulmamış ve bilim dünyamıza mal edilmemiştir.2 Sonuç olarak da, kamuoyu ile
paylaşılmamaktadır. Bu davalar ile ilgili nihai kararları, üye ülkelerin ulusal yasalarının
üzerinde ve onları bağlayıcıdır. Bu kararlar üye ülke mahkemelerini ve karar verme mercilerini
de bağlamaktadır. Bu nedenle ülkemize ve ülkemiz insanlarına dönük önemli haklar ortaya
çıkmıştır. Ancak bunlar genelde bilinmemektedir. Kazanılmış davaların çoğunda Türkiye
Cumhuriyeti vatandaşları söz konusu olduğunda, muhatap devletler ATAD/ABAD’ın ilgili
1Davalara konu olmuş hakların en önemlileri, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının üye ülkelerde çalışma hakları,
yerleşme serbestisi ve hizmet edinimi - hizmet alma ve sunma amaçlı tüm seyahatleri ile hiçbir ayrımcılığa
muhatap olmadan, ilgili ülkelerde yerleşme, işyeri açma ve eşit muamele görme- eğitim, aile birleşmesi gibi
hakları kapsar. 2Dış İşleri Bakanlığımızın teşkilat yapısı, yurt dışında yaşayan ve yurt dışı ile ticari, sosyal, kültürel ilişkide olan
milyonlarca insanımızın yurt dışındaki hukuki haklarını takip etme ve onlara danışmanlık vermeye uygun
değildir. Yurt dışına göç vermiş başka ülkelerde örneğin İtalyanların Patronati örmeğinde olduğu gibi, bu konuda
çok başarılı modeller vardır. Türkiye, bu konuda yeni bir yapılanmaya gitmelidir.
kararlarını uygulamaya koymamış, yanlış yorumlamış veya vatandaşlarımızın haklarının varlığı
ispat edilmesine rağmen, haktan sadece dava açan kişi faydalandırılmıştır.3 Bu uygulama,
Avrupa Hukuku’nun temel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.
Soysal ve arkadaşları davasının karar aşamasında 44 yıllık ATAD/ABAD tarihinde ilk kez
gerçekleşen trajik bir durum ile, Avrupa Komisyonu daha önce lehte verdiği yazılı görüşünü, 2
Eylül 2008 tarihindeki duruşma sırasında sözlü olarak değiştirmiştir. Bu gelişmenin, AB
Komisyonu’nda konu ile ilgili muhtemel siyasal bir değişikliğin ve bir etki mekanizmasının
kuvvetli bir işareti olarak yorumlanmasında fayda vardır. Bu dava, başta vize kısıtı olmak üzere
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının seyahat ve yerleşme haklarının geri götürülmüş
kısımlarının tespiti ve ihlallerin kaldırılması ile ilgilidir ve hayati önemi vardır. Bu dava ile
ilgili, başta Almanya, Yunanistan vb. ülkeler olmak üzere üye devletler de, hukukun ötesine
geçen siyasi içerikli yazılı görüşlerini ATAD/ABAD’a resmen bildirmişlerdir.
ATAD/ ABAD, bugüne kadar olduğu gibi, adaletin tecellisi için saygınlığına gölge
düşürmemek adına hukukun gerektirdiği yönde hareket edebilirliği o zamanlar sorulmaya
başlanmıştı. Ancak Avrupa Komisyonu gibi, siyasi bir adım atması da o zamanlar ihtimal
dâhilindeydi. Bu gelişmelerin ışığı altında ATAD/ABAD’a, mevcut davanın Türkiye’den
bilimsel ve hukuki olarak izlendiğini ve üye devletlerin ATAD/ABAD kararlarını uygulamaları
gerektiğini ihsas eden hassas bir mesaj verilme ihtiyacı vardı. Bu çerçevede, ‘Avrupa Topluluğu
Adalet Divanı’nda vatandaşlarımız ile ilgili devam eden davaların ve geçmişte sonuçlanmış
davalar ile ilgili üye ülkelerin ATAD/ABAD kararlarına uyma mükellefiyetlerinin takibinde
olunduğunun’ işareti verilmesi kaçınılmazdı ve bu o zaman araştırma kurumumuz tarafından
çok etkili ve çiddi bir şekilde verildi.
Vizeyi kaldırma yolunda Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’na yansıyan bu dördüncü karar, 19
Şubat 2009 tarihinde üye ülkelerin en yüksek ve en son mahkemesi olan Avrupa Toplulukları
Adalet Divanı (ATAD) tarafından açıklanmıştır.4 Davayı açanlar, Mehmet Soysal, Cengiz
Salkım ve İbrahim Savatlı adlı üç tır şoförüdür. Bu tır şoförleri, Türkiye’de yaşamakta, ancak
bir Alman firmasında ve Alman plakalı tırlarda çalışmaktadırlar. İşyerleri Türkiye ile Almanya
arasındadır. Alman hükümeti, davacıların 2000 yılına kadar vize uygulamadan çalışmalarına
müsaade etmişti. Ancak, Eylül 2001 ve Ocak 2002 tarihinde vize isteklerini geriye çevrilmişti.
Bunun üzerine 3 Türk şoförü ve yanında çalıştıkları Almanya merkezli ve Almanya ulusal
yasalarına göre kurulan ÇAT firması, Berlin İdare Mahkemesi’ne başvurdular. Başvurularında
da, kendilerine vize uygulanamayacağı tezini temel almışlardır.
Berlin İdare Mahkemesi, 3 Temmuz 2002 tarihli kararı ile bu davayı geri çevirmiştir. Davacılar,
buna karşın Berlin Eyalet Mahkemesi’ne giderek, orada davalarını devam ettirmişlerdir. Berlin
İdare Mahkemesi ise konunun, AB-Türkiye Ortaklık Hukuku’nun kapsamına girdiğinden
hareketle, kararı kendisinin veremeyeceği sonucuna varmıştır. Avrupa Hukuku kapsamına giren
bu gibi davalarda, üye ülkelerin en yüksek mahkemesi olan ve merkezi Lüksemburg’da bulunan
ATAD/ABAD karar vermektedir. Bunun için üye ülke mahkemesi, görüş almak için bu
3Örnek Vaka: 2007 yılının Ekim ayında Birleşik Krallık kaynaklı bir dava, ATAD tarafından yine vatandaşlarımız
lehine sonuçlandığı ve ATAD’ın verdiği karar sonrası Birleşik Krallık Büyükelçiliği’nin web sitesinde ‘bahse
konu dava ile ilgili Birleşik Krallık tarihi yasalarını gözden geçirmektedir’ dendiği halde, dört yılı aşkın bir
süredir bu ülke bu yönde hiçbir adım atmamış, sadece davacı kişiler ile ilgili adım atmış ve maalesef konu,
Türkiye tarafından takip edilememiştir. Bu şekilde açıklama yapılmayan, başta Almanya olmak üzere bir çok
daha vaka mevcuttur. 4Dava Detayı için bkz. Federal Almanya Cumhuriyeti’ne karşı Mehmet Soysal ve İbrahim Savatlı davası. Dosya No:
C-228/06.
mahkemeye başvurarak, çeşitli sorular sormuştur. Bu soruların temeli, ‘üye ülkelerin davacılara
çalışmalarını önlemek için vize koyma hakkı olup olmadığını’ anlamaya dönüktür. Vize
konmadan önce de Alman makamlarının tır şoförlerinin kullandıkları pasaportların hukuki
geçerlilikleri olup olmadıklarına bakma hakları vardı. Ancak konulan vize, pasaportun hukuki
olup olmadığından daha ileri gitmekte ve bir işverenin iş verdiği kişiyi işe almaya önlemeye
dönüktür. Bir başka deyimle, işverenin kimi işe alacağının yetkisi, bir idari kuruma, o da bu
yetkiyi ilgili kişiye vize vermek ve vermemek arasında seçimle ilintilendirilmiştir. Bu şekliyle
Alman kurumu, kime vize verip vermeyeceği, bir başka deyimle kimin işe girip giremiyeceği,
hakkını elinde tutmaktadır. Kaldı ki; vize almak için dış temsilciliklere gitmenin, vize için ücret
ödeme (daha önce böyle bir ödeme yoktu) gibi yeni engeller teşkil ettiği ortaya çıkmıştır. İşte,
Berlin Eyalet Mahkemesi hizmet sunumu ve alımına dönük bu gibi kısıtlamaların 1973’te
yürürlüğe giren Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. bendi ile bağdaşıp bağdaşmadığını
sormaktaydı. 41. madde şunu söylemektedir:
‘Akit taraflar, aralarında yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimini yeni
kısıtlamalar koymaktan sakınırlar.’
ATAD/ABAD, daha önce vermiş olduğu kararlarda, söz konusu bu maddenin doğrudan geçerli
olduğunu teyit etmişti. Bunun için, mahkemenin 11 Mayıs 2000 tarihli Abdülnasır Savaş
Kararı’na; 21 Ekim 2003 tarihli Abatay/Şahin Kararı’na ve nihayet 2007 tarihli Tüm/Darı
kararlarına bakmak yeterlidir.
Ayrıca, Avrupa Birliği ve Türkiye ilişkilerinin temelini oluşturan 1963 tarihli Tam Üyeliğe
Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın ve bunu somuta indirgeyen ve uygulanabilir bir şekilde
düzenleyen 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol’un, Avrupa Hukuku’nun bir
parçası olduğu, yine ATAD/ABAD tarafından daha önce bizim gibi tam üyeliğe dönük AET
bir antlaşma yapmış olan Yunanistan’la5 ilgili verilmiş olan Haegeman kararıyla6 teyit
edilmiştir. 14 Kasım 1989 tarihli, Yunanistan’ın Avrupa Komisyonu’na karşı, bu ülkeden izin
almadan Türkiye’ye ekonomik yardım etmesine karşın Yunanistan, Avrupa Komisyonu’nu
mahkemeye vermiş, yaptığı işin yanlış olduğunu ileri sürmüştür. Komisyon’da kendisini haklı
göstermek için mahkemede, Türkiye ile yapılan antlaşmaların 1958 tarihli ve Topluluğu kuran
Roma Antlaşması’nın bir parçası olduğunu ileri sürmüş ve Mahkeme, Komisyon’un bu tezini
haklı bulmuştur. Ayni şekilde A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Konseyi Kararları’da Avrupa
Hukuku’nun ikincil kaynakları olarak algılanmış ve o özelliği doğrultusunda yorumlanmıştır.
Bu tarihten çok daha önceleri, yani 1974 yılında, Türkiye’nin A(E)T/AB ülkeleri ile yaptığı
temel antlaşmaların Avrupa’nın birincil anlaşmalarına eş değer olduğu görüşü ATAD’ın
Haegeman kararıyla, zaten genel geçer bir ilke olarak kabul edilmektedir. Ancak bu temel ilke
Türk Hukuk dünyası tarafından o zamanlar ne anlama geldiği anlaşılamamış ve dolayısıyla
haklarımız kendi hukukcularımız tarafından sürekli reddedilmiştir. Bu yanlışlığı düzeltmek için
yirmi yıldan daha uzun bir süre beklemek gerekmiştir. Bu da Almanya kaynaklı ve 1990’lı
çalışmalarımızla sağlanabilmiştir. Bu konuda Avrupalı Türklerin ve onların içinde özellikle „En
Alttakilerin„ yani çaresizlerin verdikleri uğraşlarla mümkün olabilmiştir.
5Yunanistan ve Türkiye’nin 1960’larda AET ile yaptıkları antlaşmaların felsefeleri temelde aynıdır ve İki
Avrupa ülkesi olarak tam üyeliği hedeflemişlerdi. Yunanistan’in (Atina) Ortaklık Antlaşması için krş. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:21978A0428%2801%29:EN:HTML,12.2010 6 Haegeman kararının analizi için bkz.:
http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc.smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc
=61973J0181, eriçim 20 Ocak 2011. Bu karar bizim için çok önemli olmasına rağmen henüz Türk literatüründe
derinlemesine incelenmemiştir.
Bu anlamda ATAD/ABAD, 1990 yılında bir adım daha ileri giderek, sadece birincil hukukun
değil, yani Ankara Antlaşması ve Katma Protokol’un değil, ayni zamanda bu birincil hukuka
dayanarak A(E )T/AB-Türkiye Ortaklık Konseyi’nin almış olduğu kararların da aynı şekilde,
ikincil hukuk olarak Avrupa hukukunda geçerli olduklarını ve aynı seviyede aynı muameleye
tabi tutulacaklarını bir kez daha, ama bu kez çok daha açık ve net bir şekilde, belirtmiştir. 20
Eylül 1990 tarihli, tarihi Sevince Kararı ile Türkiye-AT ilişkilerinde açılan bu süreç (o
tarihlerde bu süreç Türk hukuk dünyasınca ve dolayısıyla Dışişleri bakanlığımızca tamamen
göz ardı edilmişti) sonucu, başta Almanya’daki Türkler olmak üzere, Avusturya, Hollanda,
Türkiye ve Birleşik Krallık’tan Şubat 2011 tarihine kadar ATAD’a sadece bir vatandaşlar
hareketi sonucu 52 dava yansımış ve sonuçlandırılmıştır. Bunu dünya tarihinde göç alanında
yaşanmış ilk büyük uluslararsı sivil bir hareketin başarısı olarak algılamak ve onun sosyal
tarihteki yerini iyi belirlemek gerekir.
Bu kararlarda temel ilke, Avrupa Hukuku’nun ulusal hukuktan üstün olduğu, ulusal hukukla
çatıştığında onu ikame ettiği ve Avrupa Hukuku’na ters düşecek bir uygulamanın ulus devletler
tarafından yapılamayacağı doğrultusundadır ve tüm kararlar da bu temel ilkeye dayanmaktadır.
Bu temel ilkelerden hareket eden ATAD/ABAD, vizeyi kaldırmaya dönük o zamana kadar ki
verdiği dört kararda aşağıdaki sonuçlara varmıştır:
Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. bendi, ulus devletlerin mahkemelerince ve idari
kurumlarınca doğrudan uygulanır. Söz konusu madde, açık ve sarihtir. Uygulaması için yeni
kurallar gerekmez ve ileriye dönük yeni kısıtlayıcı işlemlerin uygulanmasına yasak getirir. Bu
temel ilke ATAD tarafından 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş, ve Abatay/Şahin Kararları’nda kenar
numarası 46 ila 54 ile ve kenar numarası 58’de belirtilmiştir.
Hem Türkiye’deki işverenler, hem de üye ülkede çalışanlar hizmet edinimi ve sunumuna dönük
haklarını kullanmak için Katma Protokol’ün 41. maddesini baz alırlar. Bu ilke, Abatay/Şahin
Kararı’nın 105. kenar numarasında ifade edilmiştir.
Mevcut haklarda kötüleştirme yasağına dönük olarak ATAD, üye ülkelere Türkiye ve Türklere
dönük olarak oturma ve hizmet alma alanlarında yeni zorluklar çıkarılmasını yasaklamıştır. Bu
konu Abatay/Şahin Kararı’nın 72. kenar numarasında özellikle vurgulanmıştır.
ATAD’ın yine vurguladığı başka bir gerçek de, üye ülkelerin Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşlarına karşı ileriye dönük yeni bir kısıtlama getiremeyeceği şeklindedir. Söz konusu
ilke, Savaş Kararı’nda kenar numarası 69’da ve Abatay Kararı’nda kenar numarası 66’da
görülmektedir. Bu yorumla, yukarıda belirtilen hizmet taşıyıcısı olan tır şoförleri için de geçerli
olduğu, Abatay/Şahin Kararı’nın 67. kenar numarasında dile getirilmiştir.
Avrupa Topluluğu’nun 49. maddesi, bir başka üye ülkede yaşayan Birlik Yurttaşları’na karşı
her türlü ayrımcılığı yasaklamaktadır. Bunun için sözü geçen mahkeme, 2 Şubat 2001 tarihinde
Eanlier Kararı’nı 11 Haziran 2002 tarihinde Gräbner ve diğer kararlarını vermiş bulunmaktadır.
Bu kararlara göre, bir kişinin hizmet sunumu için bir yerden bir yere gitmesinde, vize
istemesinde bir sınırlamadır.
Vize koyma ve vize isteme, ister ulusal hukuka dayandırılsın, ister Avrupa Hukuku
çerçevesinde istensin, bunun hizmet sunumuna bir engel olduğu gerçeği değişmez. Üye ülkeler
ve onların kurmuş oldukları Birlik, aldıkları kararlar ortak işlem gibi görülür. ATAD, bu konuyu
da 16 Temmuz 1998 tarihli Kararı ile açıklığa kavuşturmuştur. Bu çerçeveden bakınca, mevcut
haklarda kötüleştirme yasağı, çeşitli ülkelerde farklı uygulanacağı korkusunu dikkate almadan
yürürlüğe girmek zorundadır.
Katma Protokol’ün 41. maddesi, mevcut haklarda geriye doğru kötüleştirme yasağını içerir.
Dolayısıyla üye ülke de kendi başına oturma ve çalışma hakkını vermez. Bundan dolayı da, üye
ülkelere illegal göçü meşrulaştırmaz. Bununla birlikte üye ülkeler, bu ülkelere yapılacak
seyahatleri ve bu ülkede kalma haklarını, yeni kriterler getirerek 1973’te mevcut olan durumun
gerisine geçemezler.
Bu temel ilkeden hareketle, Türkiye oturumu olan ancak Alman plakalı tırlarda çalışan Türk tır
şoförlerine de 1 Ocak 1973’teki mevcut durumdan daha ağır şartlar konulamaz.
Sonuç olarak, hukukun üstünlüğü ilkesine genelde bugüne kadar vermiş olduğu kararlarla
uyan ATAD, 2009 yılında da siyasi müdahalelerle rağmen temel görüşünden sapmamış, 19
Şubat 2009 tarihinde verdiği kararda, Katma Protokol’ün 41. maddesinin hizmet sunumu ve
alımına getirilen kısıtlamaları yasakladığını ve Türkiye’den hizmet sunanların ve hizmet
alanların ve bu hizmeti taşıyan tır işçilerine konan yasaklar kaldırılmasının altını çizmiştir.
Mevcut Hakkın Kötüleştirilemeyeceği Hükmünün Ödenen Harç ve Vize Paralarına Etkisi 17 Eylül 2009 tarihinde, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı, verdiği T. Şahin kararıyla Haklarda
Kötüleştirme Yasağı’nı tekrar yorumladı. Ayrıca, 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma
Protokol’ün 41. maddesinin AB üye ülkelerini bağladığını bir kez daha, teyit etti.
Merkezi Lüksemburg’da bulunan ve üye ülkelerin en son ve en yüksek yargı organı olan ATAD,
19 Eylül 1980 tarihli 1/80 sayılı A(E)T-Türkiye Ortaklık Konseyi Kararı’nın 13. maddesinin
geçerli olacağını ve buna dayanarak Türk Vatandaşları’nın dava açabileceklerini karar kıldı.
Kararın temeli yukarıda belirtilen hukuki metinlerde sözü edilen Mevcut Haklarda
Kötüleştirme Yasağı prensibine dayanmaktadır. Bu prensibe göre; sözü edilen hukuki metinler
yürürlüğe girdikleri tarihten sonra üye devletlerin hem Avrupa Birliği üye ülkelerinde hem de
Türkiye’de yaşayan Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları’na, hizmet alımı ve ediminde ayrıca göç
edilen ülkelerde oturma izni alma ve çalışma koşullarında ve de serbest dolaşım haklarında her
türlü kötüleştirmeyi yasaklamaktadır. Bunun tek istisnası, üye ülke vatandaşlarının hakları da
kötüleştirildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları’nın hakları da kötüleştirilebilinecektir.
Bir başka deyişle, Birlik Yurttaşları ile Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları arasında eşit muamele
eşit koşullarda öngörülmektedir. Bunun bir başka anlamı da Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları,
Birlik Yutttaşları’na göre daha iyi muamele göremeyeceklerdir.
Adalet Divanı’nın sözü edilen dava konusunda Hollanda da yaşayan bir Türk Vatandaşı’nın
oturma izninin uzatılması için kendisinden 169 Avro istemesi sonucu başlamıştır. Hâlbuki
yukarıda söz konusu olan hukuki metinler yürürlüğe girdiğinde Türk Vatandaşları oturma izni
alırlarken herhangi bir ücret ödemiyorlardı. Aradan geçen zaman içinde AB Vatandaşları’nın
oturma izni almak için başvurduklarında 30 Avro ödemeleri karar altına alınmıştır. Katma
Protokol’ün 59. maddesine göre; Türk Vatandaşları’na daha iyi muamele yapılamayacağı göz
önünde bulundurularak kendilerinden de sadece 30 Avro alınması gerekiyordu. Bu ilkeye
rağmen Hollanda, Türk Vatandaşları’ndan bu sefer 30 Avro değil, 169 Avro almaya başlamıştır.
2002 yılından beri yürütülen bu uygulamanın, bu kararla hukuki olmadığı ortaya çıkmıştır.
Bunun gibi alınan vize ücretleride hukuki değildir. Ancak ilgili kurum ve kuruluşlar harekete
gecip vatandaşlarımızı tazmınat davaları için organize etmediklerinden AB üye ülkelerinin
büyük elçiliklerini ihya etmeye devam edeceğiz. Basın ve yayın organlarına verilen demeçlerle
bu işin halledilemeyeceğini 45 yıl geçmesine rağmen niye anlayamadığımızı da ayrıca izah
etmek gerekir.
Çıkarılacak Sonuçlar
Ulus üstü anlaşma hükümleri, uluslararası anlaşma hükümlerinden farklı olarak önceliklilik ve
doğrudan etkililik özellikleriyle ayırt edilirler. Avrupa Hukuku’nun bu özellikleri onu diğer
hukuk sistemlerinden ayırmaktadır. Topluluğun Türkiye ile olan ilişkileri ve bu ilişkilerin
oluşturduğu normatif yapı, ulus üstü olan bir hukuk sitemi özelliğine sahiptir. Bu özüne rağmen
anlaşma hükümlerinin hayata geçirilmesi değişen siyasi olay ve koşullara bağlı kılınıp ATAD’ın
örnek kararları kısmen veya tamamen göz ardı edilebilmektedir.
Yarım yüzyıllık A(E)T/AB Türkiye ilişkilerinde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına
uygulanan vize işlemleri ve diğer mevcut hakların inkârı, Türkiye’nin AB ülkeleriyle ticari,
sosyal ve kültürel ilişkilerinin öngörüldüğü şekilde geliştirilmesi bakımından ciddi bir engel
teşkil etmektedir. Bu durum, Türk işadamları için önemli boyutlara ulaşan bürokratik sıkıntılar,
zaman planlaması zorluğu, vakit kaybı ve artık göz ardı edilemeyecek seviyelere ulaşan mali
yüklere yol açmaktadır. Sorun dünyanın en dinamik sektörü durumuna geçen hizmetler
sektöründe Türkiye’nin önünü kesmekle yakından ilgilidir.
Hizmet sunumu girdilerini zorlaştıran engeller; şirket temsilciliklerinde çalışacak elemanlara
oturma izni vermeye ve sınır ötesi ticari servis kullanımı ile 3–6 ay süreli uzman eleman
çalıştırılmasını engellemeye dönük uygulamaları kapsamaktadır. Ayrıca, hizmetin tanıtımı ve
alınan diplomaların denkliği, eğitim programlarının uyumlaştırılması, mesleki
akreditasyonunun sağlanması konusunda ortaya çıkan sorunlar,
Hizmetin dağıtımı ile ilgili sorunlar; Türk tır firmalarına uygulanan kota sistemi gibi.
Yapılacak İşlere Sivil Toplum Örgütlerinin Desteği Türkiye’nin, AB örgütlenmesinin yapı ve süreçlerinin getirdiği temel yükümlülüklere tam
üyelik müzakereleri çerçevesinde uyma çabalarına rağmen, bazı AB kurumları ve üye ülkeleri
tarafından bir üçüncü ülke statüsünde görülmesi ve A(E)T ile yapılan ulus üstü antlaşma
metinlerini uygulamamaya aktarmamaları bu ilişkinin temel sorunudur. Ankara Antlaşması ve
Katma Protokol’ün Türk vatandaşları için tanımış olduğu haklar ise ATAD/ABAD’ın almış
olduğu bazı kararlarıyla bu güne kadar defalarca onaylanmıştır. Ancak yine de Türkiye
bahsedilen bu üçüncü ülke olma konumundan kurtulamamaktadır. Yukarıda detaylarını
verdiğimiz üzere ülkemizin AB ile ilişkilerinde hak ettiği konuma gelebilmesi için yapılacak
mücadelede sivil toplum örgütlerinin desteği çok önem kazanmaktadır. Bu süreçte
yapılabilecekleri şu şekilde sıralamak mümkündür:
Hak arama süreci için gerekli hukuki ve teknik altyapının hazırlanması,
Avrupa’da özellikle; oturum, yerleşim serbestîsi, hizmetin serbest dolaşımı, seyahat etme
özgürlüğü ile ilgili olmak üzere var olan haklarının neler olduğuna dair kamuoyunun doğru,
eksiksiz ve güvenilir bir şekilde bilgilendirilmesi,
Ulusal ve uluslararası düzeyde akademisyenlerin ve uzmanların bir araya geldiği ve konunun
yasal, sosyal ve ekonomik boyutlarına dair çözümler üretmeye yönelik sempozyum ve
konferans gibi toplantıların düzenlenmesi,
Hedeflere yönelik bilimsel çalışma gruplarının oluşturulması,
Avrupa’da oturum, yerleşim serbestisi, hizmetin serbest dolaşımı, seyahat etme ile ilgili
sorunları yaşayan ve vize mağduru olan vatandaşlarımıza yönelik gerekli bilgilendirmelerin
yapılması ve bu amaca dönük bir merkez biriminin oluşturulması.
Sonuç olarak: Ulusüstü/supranasyonal antlaşma hükümleri, bu çalışmada birkaç kez ve değişik
yazarlar tarafından vurgulacağı gibi, uluslararası antlaşma hükümlerinden farklı olarak
önceliklilik ve doğrudan etkililik özellikleriyle ayırt edilirler. Aynı şekilde A(E)T/AB-Türkiye
ilişkileri ve bu ilişkilerin oluşturduğu normatif yapı aynı özellikleri taşımaktadır. Bir başka
deyişle, antlaşmanın özünde yatan öncelik ve doğrudan etkilik özelliklerine rağmen A(E)T/AB
üye ülkeleri bu hükümlerin hayata geçirilmesini değişen siyasi olay ve koşullara bağlı kılmayı
tercih etmişlerdir. Bunun bir sonucu olarak da ülkemiz vatandaşlarının Avrupa Birliği üyesi
ülkelerle gerçekleştirdikleri hizmet ticaretinde haksız engeller çıkartmaktadırlar ve buna bağlı
olarak da haksız rekabet yapılmaktadır. Bu süreç sadece hukuki sorunlar taşımamakta, aynı
zamanda sürecin işleyişi de sistemin temel ilkeleriyle çelişmektedir.