prof. adriana n. krasnow rosario, 12 de noviembre 2012
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Curso“Nuevos paradigmas del Derecho privado frente al Proyecto de unificación y reforma. Visión desde la
actividad judicial”
Prof. Adriana N. Krasnow
ROSARIO, 12 de noviembre 2012
LA FILIACIÓN Y
SUS FUENTES
EL HOYCC s/ texto ley
23.264 y 26.618
SUS FUENTES EN LA REALIDAD SOCIAL
PROCREACIÓN NATURAL: vínculo natural
ADOPCIÓN: vínculo de creación legal
PROCREACIÓN ASISTIDA: vínculo natural asistido
FILIACIÓN POR NATURALEZASus principios normativos
PRINCIPIO DE IGUALDAD
PRINCIPIO DE RESPETO POR LA VERDAD BIOLÓGICA
PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
EL MAÑANAProyecto de
Reforma CC y Com.
EL PROYECTO Y
SUS PRINCIPIOS
PLURALIDADLa familia y las familias
AUTONOMÍAVoluntad procreacional
SOLIDARIDAD - RESPONSABILIDADResponsabilidad procreacional
• La filiación puede tener lugar (a) por naturaleza, (b) mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o (c) por adopción
• La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida
matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este Código
• Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PHA
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se someten al uso de las TRHA Este consentimiento debe renovarse cada vez
que se procede a la utilización de gametos o embriones
La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolización ante escribano público El consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella
LEY DERECHOS DEL PACIENTE Nro. 26.529Artículo 5 s/texto ley 26.742
“Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el
paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación
de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos,
molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados…”
PROYECTO DE REFORMA CC Y COM.
COMIENZO DE LA EXISTENCIA PERSONA HUMANA
Artículo 19
La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno
materno. En el caso de técnicas dereproducción humana asistida, comienza
con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no
implantado
CUANDO LA VOLUNTAD PARENTAL NO SE CORRESPONDE CON LA RESPUESTA JUDICIAL
P. y S. contraen matrimonio el 14/11/03 en Tres Arroyos (Buenos Aires).
Ante la imposibilidad de la pareja de procrear naturalmente, consultan en el Instituto de Ginecología y
Fertilidad (IFER). Se sometieron a una inseminación artificial que no dio el resultado esperado. Después de
tres intentos de fecundación “in vitro”, finalmente nace Tomás el 17/08/06. Quedaron 5 embriones en estado de
crioconservación. Antes de iniciarse el proceso, la pareja firma el
documento de consentimiento informado, donde consta que toda medida que se adopte respecto a los embriones
sobrantes será definida de forma conjunta. En 10/06, el matrimonio se SH. Posteriormente, la mujer
pide en el IFER que se proceda al implante de los embriones sobrantes. Como este pedido no cuenta con la conformidad del otro integrante de la pareja, el Instituto
se opone. Frente a esta negativa, P. en el carácter de representante legal de los 5 embriones, promueve una
medida cautelar de protección de persona
La jueza de 1ra. Inst., desestima el planteo cautelar y a la vez que ordena al IFER no tomar ningún tipo de
medida sobre los embriones crioconservados, dispone encuadrar la cuestión en el marco del proceso
sumarísimo por entender que los derechos constitucionales comprometidos exigen una respuesta urgente. En uso de sus facultades, convoca a las partes
a una audiencia. El demandado en su contestación manifiesta su
oposición. Pone en conocimiento, que ha iniciado el juicio de SP contra la Sra. P. que tramita ante el Juzgado
de 1ra. Inst. en lo C. y Com. Nro. 1, Sec. Nro. 2 de la ciudad de Tres Arroyos, por ser ésta la jurisdicción del
último domicilio conyugal. En el memorial, propone como medida alternativa la adopción prenatal.
En ambas instancias se resolvió haciendo lugar al pedido de la mujer, fundando la decisión en dos
argumentos de base: la condición de personas por nacer de los embriones y la vigencia de la voluntad procreacional expresada en el documento de
consentimiento informado
“… Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente
eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos
anteriores, jurídicamente relevantes… Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conocía el
contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. También conocía, las posibles consecuencias del mismo: el
implante de los embriones o la donación prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre
ambos progenitores sobre el destino de los embriones criopreservados. Así pues, la paternidad biológica es aceptada
desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las
implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué
procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad procreacional explícita queda pues
manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera
utilizado en el proceso de inseminación…”
CNC, Sala J, 13/09/2011 – P. A. c. S., A. C. -, en DFyP 2011-diciembre-219
LA VOLUNTAD PROCREACIONAL EN LA PHA
Los hijos nacidos de una mujer por las TRA son también hijos del hombre o de la mujer
que ha prestado su consentimiento informado y libre en los términos del
artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién
haya aportado el material genético
DETERMINACIÓN
• FILIACIÓN POR NATURALEZA
• PHA
EL HOYCC s/texto Ley
23.264 y 26.618
PROCREACIÓN NATURAL – PROCREACIÓN ASISTIDA
ELEMENTO
GENÉTICO
ELEMENTO
VOLITIVO
DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL
Art. 242, CC s/texto ley 24.540. Ley
26.413
Art. 242, CC s/texto ley 24.540. Ley
26.413
DETERMINACIÓN LEGAL
DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD
MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL
PRESUNCIÓN LEGAL
Art. 243, CC s/texto ley 23.264
Reconocimiento
Sentencia en juicio de filiación
Art. 247, CC s/texto ley 23.264
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA PHA
PHASupuestos
ESTADO ACTUAL
CASOS QUE ENCUADRAN EN LA
NORMA
CASOS QUE NO ENCUADRAN EN LA
NORMA
TRES ELEMENTOS A CONSIDERARDíaz de Guijarro
UNIÓN SEXUAL
VOLUNTAD PROCREACIONAL
RESPONSABILIDAD PROCREACIONAL
ASOCIACIÓN – DISOCIACIÓN
RESPONSABILIDAD PARENTAL
VOLUNTAD PROCREACIONAL
VERDAD BIOLÓGICA
CASOS QUE ENCUADRAN EN LA NORMA
FILIACIÓN MATRIMONIAL: persona concebida por inseminación o fecundación “in vitro” con células germinales de la pareja en vida de ambos
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: persona concebida por inseminación o fecundación “in vitro” con células germinales de una pareja conviviente o no
CASOS QUE NO ENCUADRAN EN LA NORMA
Inseminación o FIV en mujer casada o conviviente – H o M – con material genético de tercero dador
FIV en mujer casada o conviviente, con óvulo de dadora y semen del marido o pareja
Inseminación o FIV en mujer casada con semen crioconservado de su marido fallecido
Inseminación o FIV con óvulo de la MG - sin VP - y semen de H casado – H o M -: maternidad disociada
Inseminación o FIV en mujer sola con su óvulo propio y semen de tercero dador
Inseminación o FIV en mujer sola con óvulo y semen de terceros dadores
Embrión crioconservado de pareja fallecida, implantado en una mujer casada o conviviente – H o M -: Adopción prenatal
Embrión crioconservado de pareja con vínculo disuelto, implantado en una mujer casada o conviviente – H o M -: Adopción prenatal
SITUACIÓN DEL TERCERO DADOR
No tiene voluntad procreacional
No puede reclamar la filiación
Si fuera allegado a la pareja y lo une al niño un vínculo afectivo, puede pedir en régimen
de comunicación por contar con interés legítimo (art. 376 bis, CC)
Artículo 5, CDN
“Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención
Artículo 7, Decreto reglamentario 415/06, Ley 26.061
“Se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar
comunitario’, y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños,
niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros
miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad
que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia
personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la
comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las
personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares”
EL MAÑANAProyecto de
Reforma CC y Com.
EL MAÑANA PROYECTO DE REFORMA CC
DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDADArtículo 565
“En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del
nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien
presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido.
Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el
nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo
anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas
en los ordenamientos relativos al registro del estado civil y capacidad de las personas”
EL MAÑANAPROYECTO REFORMA CC
DETERMINACIÓN FILIACIÓN MATRIMONIALPRESUNCIÓN LEGAL
Artículo 566
“Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de
la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición
de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de
la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo,
informado y libre…”
ESPAÑALey 3/2007 incorpora párrafo art. 7, Ley
14/2006
“… 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del
domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se
determine a su favor la filiación respecto del nacido”
SITUACIÓN ESPECIAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO
Artículo 567
“Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los
cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos,
se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y
demás requisitos dispuestos en la ley especial”
EL MAÑANAMATRIMONIOS SUCESIVOS
Artículo 568
“Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración
del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los
trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta
días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario”
EL MAÑANAFORMA DE DETERMINACIÓN
Artículo 569
“La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba
del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales Respectivas; b) por
sentencia firme en juicio de filiación; c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente
inscripto en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas”
EL MAÑANAPROYECTO REFORMA CC
DETERMINACIÓN FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIALArtículo 570
“Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el
consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”
Artículo 575“En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de
conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen
gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los
impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”
EL RECONOCIMIENTO
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la
madre y al hijo o su representante legal
Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya
habido posesión de estado de hijo
Se reconoce expresamente el derecho de reclamar la reparación del daño por ausencia de
reconocimiento
MAÑANAPROYECTO DE REFORMA
Artículo 562Gestación por sustitución
El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este
Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los
comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El
juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita
que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la
transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.
Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por
naturaleza
EL MAÑANAPROYECTO DE REFORMAFILIACIÓN POST MORTEM
ARTÍCULO 563
“En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si
la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se
había producido antes del fallecimiento…”
EXCEPCIONES
La persona consiente en el documento de consentimiento informado o en un testamento que los embriones producidos
con sus gametos sean transferidos en la mujer
después de su fallecimiento;
La concepción en la mujer o la implantación del embrión en
ella se produce dentro del año siguiente al deceso
EL DERECHO DE IDENTIDAD
EN ELPROYECTO
La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero
debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento
A petición de la persona nacida por estas técnicas, puede revelarse la identidad del
donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local
A petición de la persona nacida por estas técnicas, puede obtenerse del centro de salud
interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la
salud
EL MAÑANAACCIONES DE
FILIACIÓN• PRUEBA
• LEGITIMACIÓN• CADUCIDAD
DISPOSICIONES GENERALES
• No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial
de los hijos nacidos mediante el uso de TRHA cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre a dichas técnicas, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el
reconocimiento ni el ejercicio de la acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste
(art. 577)
• Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o
simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de filiación (art. 578)
MAÑANALa prueba en las acciones de filiación
Amplitud probatoria (art. 579)
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a una de las partes, los estudios
se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el
segundo grado; debe priorizarse a los más próximos
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio
grave contrario a la posición del renuente
MAÑANAPROYECTO REFORMA CC
ARTÍCULO 580Prueba genética post mortem
• En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material
genético de los dos progenitores naturales de éste
• Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del
cadáver
• El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso
MAÑANAANTEPROYECTO DE REFORMA
Artículo 582Acción de reclamación de filiación
“El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas… Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en
todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en
la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir UN año computado desde
que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su
acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos. Esta disposición
no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos”
Reclamación en los supuestos de filiación en los que está determinada sólo la maternidad (art. 583)
En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del
hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y
toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace
saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre
los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley
especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción
judicial
MAÑANAANTEPROYECTO REFORMA
Artículo 588Acción impugnación maternidad
“… La acción caduca si transcurre UN año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o
incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. En los supuestos de filiación por
técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no puede
invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo,
informado y libre …”
MAÑANAANTEPROYECTO DE REFORMA
Artículo 589Legitimación Filiación presumida por la ley
“El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la interposición de la demanda de disolución o anulación, de la separación de
hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento mediante la alegación de no poder ser el progenitor o que
la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las
pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de
quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos”
LEGITIMACIÓN – CADUCIDADArtículo 590
La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por
éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo
puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre
UN año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no
ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos
pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad
establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que
comenzó a correr en vida del legitimado
MAÑANAANTEPROYECTO DE REFORMA CC
Artículo 593Acción de impugnación del reconocimiento
“El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés
legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden
ejercer la acción dentro de UN año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el
hijo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”
