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– CAPÍTULO 6 –

LA AVERIGUACIÓN PREVIA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL FEDERAL

VIGENTE

Héctor Carreón Perea

Colaboradora: Azucena González Ménde

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– CAPÍTULO 6 –

LA AVERIGUACIÓN PREVIA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL FEDERAL

VIGENTE

Sumario

Introducción. Unidad 1. La averiguación previa. I. Concepto. II. Ubicación de la

averiguación previa en la legislación penal. III. Titular de la averiguación previa. Unidad 2.

Inicio de la averiguación previa. I. Notitia Criminis –Información de un Delito–. II.

Requisitos de procedibilidad. Unidad 3. Diligencias inmediatas al recibir una denuncia o

querella. I. Primeras actuaciones del receptor de la noticia criminal. II. Acuerdo de inicio o

radicación de la denuncia o querella. III. Recepción de la denuncia o querella por

comparecencia. IV. Recepción de la denuncia o querella por escrito. V. Ratificación de la

denuncia o la querella. VI. Declaración de testigos. VII. Declaración del inculpado –

Indagatoria–. VIII. Recepción de documentos. IX. Diligencia de inspección de personas,

objetos y lugares. X. Diligencia de reconstrucción de hechos. XI. Diligencia de

confrontación. XII. Destrucción de narcóticos. XIII. Medios de apremio en la averiguación

previa. XIV. Acuerdo de retención. Unidad 4. Auxiliares del agente del ministerio público

de la federación en la averiguación previa. I. Clasificación. II. Auxiliares directos. III.

Auxiliares suplementarios. IV. Participación de las fuerzas armadas en tareas de

procuración de justicia. Unidad 5. Medidas cautelares. I. Medidas cautelares personales. II.

Medidas cautelares reales. Unidad 6. Sistemas de selectividad en la averiguación previa. I.

Promoción de la conciliación de las partes en conflicto. II. Determinación de la

incompetencia. III. Acuerdo de reserva. IV. Facultades resolutivas del agente del Ministerio

Público de la Federación. V. Requisitos previos. La comprobación del cuerpo del delito y la

probable responsabilidad. VI. Determinación del no ejercicio de la acción penal. VII.

Determinación del ejercicio de la acción penal –Consignación–

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Introducción

El presente capítulo tiene como objeto estudiar y analizar las funciones que debe asumir el

Agente del Ministerio Público de la Federación en la etapa inicial de la investigación de un

hecho posiblemente constitutivo de delito, esto es, la averiguación previa –primera etapa

del Procedimiento Penal Federal–, cuya finalidad es la de determinar el ejercicio o no de

la acción penal ante el órgano jurisdiccional en materia penal –consignación–.

De igual forma, se conocerá cuáles son los requisitos de procedibilidad necesarios para

iniciar la averiguación previa, partiendo del análisis jurídico y práctico de los conceptos

procesales y diligencias que la integran, así también se comprenderá cuál es el rol que

desempeña el Agente del Ministerio Público de la Federación como titular de la

averiguación previa, las acciones que debe desarrollar en el seguimiento de la investigación

ministerial y su interacción con los demás intervinientes –auxiliares directos, auxiliares

suplementarios, víctima u ofendido, imputado, autoridad jurisdiccional–.

De esta manera, se estará en posibilidad de comprender la naturaleza del objeto de la

averiguación previa, su sustento legal, el tipo de diligencias que debe practicar y ordenar la

autoridad persecutora de los delitos, la armonización de los preceptos constitucionales en

materia de seguridad y justicia –reformados el 18 de junio de 2008–, con la legislación

penal adjetiva vigente que rige la función ministerial en esta etapa, así como la dirección

que debe seguir el Ministerio Público para definir sus facultades resolutivas como órgano

federal de investigación.

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Unidad 1. La averiguación previa

I. Concepto

Existen diversas definiciones acerca de lo que debe entenderse por averiguación previa,

algunas de ellas, la consideran como una fase del procedimiento penal federal, y en un

sentido material, la contemplan simple y llanamente como un expediente.

Respecto al primer sentido de este concepto César Augusto Osorio y Nieto manifiesta que

la averiguación previa constituye “…la etapa procedimental durante la cual el órgano

investigador realiza todas aquellas diligencias necesarias para conocer la verdad histórica

de un hecho posiblemente delictivo y en su caso comprobar o no, el cuerpo del delito y la

probable responsabilidad y optar por el ejercicio o abstención de la acción penal”1.

Por lo que hace a su definición como expediente, simplemente cabe decir que siendo un

documento en el que prevalece la forma escrita, deberá contener todas y cada una de las

actuaciones que realice el Agente del Ministerio Público Federal, en su función

investigadora, que le permitirán resolver posteriormente, si realiza o no la consignación

ante el Juez de Distrito correspondiente.

Previo a la Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia de 2008, el concepto de

averiguación previa se encontraba contemplado en el artículo 20 Constitucional, apartado A

relativo a las garantías del inculpado, que establecía en el párrafo cuarto de la fracción X,

que las garantías previstas en las fracciones I, V, VII y IX, deberían de ser observadas

durante la averiguación previa. Por su parte, el apartado B, relativo a las garantías de la

víctima en su fracción segunda, contemplaba las garantías de la víctima u ofendido para

coadyuvar con el Ministerio Público, así como el hecho de que todos los datos o elementos

de prueba con los que contara fueran recibidos por la autoridad y se desahogaran, no sólo

durante el proceso, sino también durante la etapa anterior, esto es, durante la averiguación

previa.

                                                                                                               1 Osorio y Nieto, César Augusto, La Averiguación Previa, 20ª Ed., México, Editorial Porrúa, 2010, p. 5.

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Actualmente el concepto de averiguación previa ya no se encuentra contenido

expresamente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, considerando

que fue reformado el artículo 20 Constitucional, sin embargo, en el ámbito procesal penal

federal, aún no entran en vigor estas disposiciones sino hasta que se implemente el sistema

procesal penal acusatorio. Aunado a esto, es la ley procesal penal federal la que denomina

a esta etapa con ese nombre en su artículo 2º del Código Federal de Procedimientos

Penales. De ahí que autores como Fernando Arilla Bas, consideraran correcto denominarla

como periodo de preparación del ejercicio de la acción penal.

En realidad, la denominación de esta etapa carece de importancia práctica, puesto que se

encuentra debidamente reglamentada y desarrollada por la legislación procesal penal

federal, lo que permite que el AMPF y sus auxiliares, llevan a cabo investigaciones que le

permitan reunir los elementos de prueba necesarios para acreditar, en los casos concretos,

los supuestos relativos al cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado.

II. Ubicación de la averiguación previa en la legislación penal

El sistema procesal penal mexicano está conformado por periodos o etapas sucesivas, que

tienen una orientación de contenido técnico-jurídico, previstas en la legislación penal

adjetiva, y que se encuentran unidas por la finalidad inmediata que persiguen, esto es, la

aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto. Lo anterior, a su vez, trae como

consecuencia la realización de fines eminentemente procesales como la composición del

conflicto penal y, también, de fines propios del derecho penal, como es el restablecimiento

de las normas jurídicas que se infringen, así como la prevención y represión del delito.

Estos fines dan origen a un control jurídico-penal, que conlleva a la afirmación de aquellas

conductas que afectan bienes jurídicos y, cuya característica está orientada a “…que el

transgresor de la norma, tras la prosecución de un proceso que ha de servir para acreditar

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la vulneración de ésta –y, en su caso, para la superación interpersonal del conflicto al que

la infracción de la norma está unido– le es impuesta una sanción”2.

La doctrina procesal ha dividido al proceso en dos grandes etapas: la de instrucción,

también llamada proceso preliminar, y, la de juicio o proceso principal. Estas etapas

generales permiten esquematizar al procedimiento penal federal en un primer periodo

“…orientado a la recolección de datos y, en su caso, a buscar quién fue el autor, que

determinen (al menos en el nivel de hipótesis) la existencia o no de un hecho delictuoso”3;

y un segundo periodo, “donde se especifica la pretensión, con base en hechos, que a su vez

tratan de confirmarse…”4.

Estas etapas del procedimiento penal federal se encuentran expresamente establecidas en el

artículo 1º del CFPP, siendo la averiguación previa el primero de ellos y los demás los que

a continuación se señalan:

I.El de averiguación previa a la consignación a los tribunales que establece las diligencias

legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción

penal;

II.El de preinstrucción, en la cual se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia

del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplicable y la probable

responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para

procesar;

III.El de instrucción, que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de

averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las

peculiares del inculpado, así como la responsabilidad o no responsabilidad penal de éste.

IV.El de primera instancia, durante el cual el Ministerio Público precisa su pretensión y el procesado

su defensa ante el tribunal, y éste valora las pruebas y pronuncia sentencia definitiva.

V.El de segunda instancia ante el tribunal de apelación, en que se efectúan las diligencias y actos

tendientes a resolver los recursos.

VI.El de ejecución, que comprende desde el momento en que cause ejecutoria la sentencia de los

tribunales hasta la extinción de las sanciones aplicadas.

                                                                                                               2 Kirsch, Stefan, ¿Derecho a no autoinculparse?, en La insostenible situación del Derecho penal, Granada, Editorial Comares, 2000, p. 252. 3 Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho Procesal Penal, 2ª Ed., México, Editorial Oxford, 2010, p. 222. 4 Ídem.  

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VII. Los relativos a inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o la necesidad de consumir

estupefacientes o psicotrópicos.

Tomando en consideración la anterior clasificación general del procedimiento, la

averiguación previa, al igual que la preinstrucción y la instrucción, forman parte del

proceso preliminar, como se observa en la siguiente gráfica:

Proceso Preliminar

Proceso

Principal

Código Federal

de

Procedimientos

Penales

Averiguación

Previa

Preinstrucción Instrucción Primera

instancia

El artículo 4º del CFPP, establece que los procedimientos de preinstrucción, instrucción y

primera instancia, así como el de segunda instancia ante el tribunal de apelación,

constituyen el proceso penal federal, dentro del cual corresponde exclusivamente a los

tribunales federales resolver si un hecho es o no delito federal, determinar la

responsabilidad o no responsabilidad penal de las personas acusadas ante ellos, e imponer

las penas y medidas de seguridad que procedan con arreglo a la ley.

Esta clasificación metodológica que presenta la legislación procesal penal federal permite

llevar a cabo una interpretación de la averiguación previa en el procedimiento penal federal,

apegada a criterios procesales de juristas como Juan José González Bustamante, quien ha

denominado a la averiguación previa como una etapa preprocesal, en virtud de que a partir

de la promoción de la acción penal, se inicia la instrucción y después el juicio.

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III. Titular de la averiguación previa

La averiguación previa, se encuentra a cargo del Ministerio Público, al cual, de

conformidad con lo que establece el artículo 21 Constitucional reformado el 18 de junio de

2008, le corresponde la investigación de los delitos de manera conjunta con las policías,

mismas que actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta

importante función.

Al analizar detenidamente el párrafo segundo de esta disposición constitucional, se advierte

que el AMPF tiene la facultad de promover ante el órgano jurisdiccional el ejercicio de la

acción penal, que Eugenio Florián define como “el poder jurídico de excitar y promover la

decisión del órgano jurisdiccional sobre una determinada relación de derecho penal […]

La acción penal domina y da carácter a todo el proceso: lo inicia y lo hace avanzar hasta

su meta (la sentencia). La acción penal es la energía que anima a todo el proceso.”5

En este orden de ideas, es posible deducir que la averiguación previa se agota en el

momento en que se lleva a cabo la consignación ante los Jueces de Distrito. Por lo tanto,

cuando el AMPF realiza la investigación de hechos posiblemente constitutivos de delito

que le han sido informados, tiene como objetivo principal resolver sobre el ejercicio o no de

la acción penal, de ahí que la “consagración del principio de la oficialidad del ejercicio de

la acción penal, exige la creación de un órgano estatal que sea el encargado de

promoverla”6.

Cipriano Gómez Lara se pronuncia en el sentido de que la titularidad de la averiguación

previa corresponde indefectiblemente al Ministerio Público, al afirmar que “la

averiguación previa es indudablemente una fase preprocesal, que se desenvuelve ante

autoridades estatales que tienen como atribución la persecución de los delitos”.7

                                                                                                               5 Florian, Eugenio, Elementos de Derecho procesal penal, (trad. de L. Prieto Castro), Barcelona, Librería Bosch, 1934, pp. 172 y 173. 6 Arilla Bas, Fernando, El Procedimiento Penal en México, 23.ª Ed., México, Editorial Porrúa, 2004, p. 35. 7 Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso, 2.ª Ed., México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, p. 125.

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Lo anterior confirma que la titularidad de la averiguación previa en materia de delitos

federales, le corresponde al órgano investigador de la federación, según lo establece el

apartado A del artículo 102 Constitucional, función que como ya se dijo, se lleva a cabo en

la primera etapa del procedimiento penal federal.

Sirve de apoyo al fundamento constitucional antes mencionado, el artículo 2º del CFPP, el

cual confiere la atribución al AMPF de llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su

caso, la acción penal ante los Jueces de Distrito. Esta disposición de carácter adjetivo, prevé

en forma genérica las diligencias que está facultado a realizar durante la averiguación

previa, tales como, recibir denuncias o querellas que se le presenten en forma oral o por

escrito sobre hechos que puedan constituir delito; solicitar a la autoridad jurisdiccional las

medidas cautelares que la misma ley prevé, y que resulten indispensables para el éxito de la

investigación; así como promover la conciliación de las partes en caso de ser procedente,

entre otras.

En el mismo sentido, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece

la atribución del AMPF de investigar y perseguir los delitos del orden federal, cuyo

ejercicio comprenderá en la averiguación previa, las diligencias que establece el artículo

4°, fracción primera, inciso A del mismo ordenamiento jurídico.

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Unidad 2. Inicio de la averiguación previa

I. Notitia Criminis –Información de un Delito-

La notitia criminis es el aviso, conocimiento o información que obtiene el AMPF, a través

de distintas fuentes sobre la posible comisión de una conducta considerada como delito por

la ley penal sustantiva –Código Penal Federal–, o bien que se encuentre en tipos penales

contemplados en leyes especiales. Esta información puede ser proporcionada a través de la

forma oral o escrita, siempre que se ajuste al principio de moralidad procesal, que establece

“que el que la proporcione deberá conducirse con veracidad”8. En este sentido, el

Ministerio Público o el funcionario que reciba la denuncia o querella “…informará al

denunciante o querellante, dejando constancia en el acta, acerca de la trascendencia

jurídica del acto que realizan, sobre las penas en que incurre quien se produce falsamente

ante las autoridades”.9

La información de un hecho posiblemente constitutivo de delito, debe referirse a datos

concretos o específicos, en ella no es necesario que el que la proporciona califique

jurídicamente los hechos tal como lo menciona el artículo 118 del CFPP.

II. Requisitos de procedibilidad

Como lo manifiesta César Augusto Osorio y Nieto, los requisitos de procedibilidad son las

“condiciones legales que deben cumplirse para iniciar una averiguación previa y en su

caso ejercitar la acción penal contra el probable responsable de la conducta típica”.10

De esta forma, el AMPF, puede tener conocimiento de un hecho posiblemente constitutivo

de delito a través de diversos medios que la doctrina procesal denomina requisitos de

procedibilidad. Por ejemplo, puede obtener la información a través de un documento, de la

                                                                                                               8 Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 245.  9 Artículo 118, Código Federal de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la Federación, 30 de agosto de 1934, versión con la última reforma publicada DOF 25-05-2011, México,[En línea] Cámara de Diputados, consúltese: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/7.pdf 9 Osorio y Nieto, César Augusto, La averiguación previa…, op. cit., 9p.

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declaración del denunciante o querellante, del parte informativo que rindan los agentes

adscritos a la Policía Federal Ministerial, o de algún elemento policial adscrito a las

instituciones encargadas de la seguridad pública tanto del fuero común como del fuero

federal, igualmente de un hecho posiblemente constitutivo de delito que cualquier

ciudadano haya presenciado o tenga conocimiento del mismo.

A) Denuncia

La denuncia es el acto por medio del cual se pone en conocimiento del AMPF –ya sea

mediante la forma oral o escrita–, que se han cometido una o varias conductas

posiblemente constitutivas de delitos contempladas en el CPF o bien, conductas que

actualizan tipos penales contemplados en leyes especiales, cuya característica principal es

que sean perseguibles de oficio.

Un aspecto que caracteriza a este acto procesal, es el hecho de que prescinde del permiso, o

mejor dicho, de la voluntad de las personas “que se presumen ofendidas”11 para iniciar el

procedimiento. En ese contexto, por ejemplo, la denuncia presentada por una persona ante

el órgano investigador de la federación, en la que informe la posible comisión de un delito

de tráfico de menores, será procedente sin que exista el consentimiento de las víctimas para

que se inicie la investigación, en virtud de que el delito en mención es perseguible de

oficio.

1. Excepción a la denuncia genérica y pública.

La denuncia puede ser presentada por cualquier persona que tenga conocimiento del hecho

delictivo, esto quiere decir que su presentación tiene un carácter genérico y público. Sin

embargo, tratándose del tipo penal de operaciones con recursos de procedencia ilícita,

mejor conocido como lavado de dinero, en las que se utilicen servicios de instituciones que

integran el Sistema Financiero, es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la

                                                                                                               11 Cfr. Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 241.

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institución encargada de presentar la denuncia ante el AMPF, para que éste proceda al

inicio de la averiguación previa.12

2. Formato y contenido de la denuncia

La denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá contener, en su caso, la

identificación del denunciante, su domicilio, la narración circunstanciada de los hechos y, si

es posible, la indicación de quienes cometieron el hecho posiblemente constitutivo de delito

y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticias de él.

En caso de que peligre la vida o la seguridad del denunciante o los denunciantes, se

reservará adecuadamente su identidad por parte de la autoridad investigadora.

Si se trata de denuncia de manera verbal, se iniciará un acta que firmará el denunciante y el

servidor público que la reciba, así como dos testigos de asistencia. Si la denuncia se

formula por escrito, deberá ser firmada por el denunciante. En ambos casos, si el

denunciante no pudiere firmar, estampará su huella digital y deberá señalar el domicilio real

donde vive.

Cabe destacar que en los delitos que se persiguen de oficio, no es requisito indispensable la

ratificación de la denuncia.

B) Querella

Al igual que la denuncia, la querella es un requisito de procedibilidad, mediante el cual se

informa al Ministerio Público la relación de hechos que pueden ser constitutivos de delito.

La querella tiene características específicas, es requisito indispensable la voluntad del

ofendido para que se promueva y ejercite la acción penal, y, por ende, quien informa al

AMPF los hechos, debe estar debidamente legitimado para querellarse.

                                                                                                               12 Párrafo cuarto del artículo 400 BIS, Código Penal Federal, Diario Oficial de la Federación, 14 de agosto de 1931, versión con la última reforma publicada DOF 25-05-2011, México, [En línea] Cámara de Diputados, consúltese: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9.pdf

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El artículo 114 del CFPP, señala que será necesaria la querella, solamente en los casos que

así lo determine la legislación penal vigente. En este sentido, será el ordenamiento jurídico-

penal sustantivo el que reglamentará en determinados tipos penales, el derecho subjetivo

del ofendido para querellarse.

Entre los tipos penales que se persiguen por querella y que se encuentran previstos en el

CPF encontramos: Violación de correspondencia –Artículo 173–; Peligro de contagio,

cuando se trate de cónyuges o concubinas –Artículo 199 bis–; Ejercicio indebido del propio

derecho –Artículo 226–; Hostigamiento sexual –259 bis–; Estupro –Artículo 263–;

Violación, si la víctima fuera la esposa o concubina –265 bis–; Adulterio –Artículo 274–;

Amenazas, excepto cuando el ofendido fuere víctima, u ofendido o testigo en un

procedimiento penal –Artículo 282–; Lesiones, excepto cuando el que ejerza la patria

potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda –Artículo 289–;

Violencia familiar, salvo que la víctima sea menor de edad o incapaz –343 bis–; Privación

ilegal de la libertad y de otras garantías –365 bis y 366 quater–; Delitos en contra de las

personas en su patrimonio –Artículo 399 bis–; Delitos contra la gestión ambiental –Artículo

420 quater–; Delitos en materia de derechos de autor –Artículo 429–; Abandono de

cónyuge –Artículo 337–, entre otros.

De ahí la importancia de que el AMPF comprenda que las normas que integran el CFPP,

sirven para la efectiva realización de las normas jurídicas que dan forma a la Legislación

Penal Sustantiva, esto es, para poder determinar la procedencia de la querella en

determinados supuestos, el AMPF deberá llevar a cabo el análisis de los contenidos del

CPF para constatar si efectivamente una conducta posiblemente constitutiva de delito que

se ha hecho de su conocimiento, requiere del consentimiento del ofendido para su

investigación y persecución, pues como señala el doctor Eberhard Struensee, “…el derecho

procesal penal es lógicamente dependiente del derecho penal material, presupone su

existencia, es derecho secundario. De la función auxiliar se sigue, además, que el derecho

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procesal persigue el mismo objetivo final que el derecho material, es decir, la protección

de bienes e intereses jurídicamente reconocidos”13.

1. Sujetos activos de la querella: comprobación de la personalidad del querellante

Es preciso señalar que no sólo la persona que ha sido directamente perjudicada, puede

manifestar su voluntad para dar inicio a la querella, existen casos como el estupro, en el que

sólo podrá procederse en contra del sujeto pasivo –imputado–, por queja de la ofendida u

ofendido, o de sus representantes –padres o tutores–, de acuerdo a lo preceptuado por el

artículo 263 del CPF, y en concordancia con las disposiciones que contiene el artículo 115

del CFPP, que establece que tratándose de menores de dieciséis años, o de otros incapaces,

la querella se presentará por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.

De la misma manera, el AMPF podrá recibir querellas formuladas por apoderados de

personas morales, en representación de éstas. Para estos supuestos el artículo 120 del

CFPP, establece la obligación por parte del AMPF, de verificar que el apoderado legal esté

legitimado para presentar querellas.

El AMPF, necesariamente debe comprobar la legitimidad del sujeto activo que informa los

hechos. Si la querella es presentada por escrito, tiene la obligación de asegurarse de la

identidad del querellante y de la autenticidad de los documentos en que aparezca formulada

la querella, esto quiere decir que, solicitará los documentos que comprueben la legitimación

de la persona14, por ejemplo, pasaporte, acta de nacimiento, credencial para votar expedida

por el Instituto Federal Electoral, entre otros documentos.

En aquellos casos en que sea el apoderado de una empresa quien presente la querella, el

Ministerio Público debe solicitar a éste, un poder general para pleitos y cobranzas, en el que

se prevea una cláusula especial para formular querellas, y así poder tener certeza de la

personalidad del querellante.

                                                                                                               13 Struensee, Eberhard, Temas sobre teoría del delito, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1999, p. 142. 14 Artículo 119, Código Federal de Procedimientos Penales.

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Por otra parte, el AMPF puede tener conocimiento por sí o por medio de sus auxiliares, de

la probable comisión de un hecho posiblemente constitutivo de delito y cuya persecución

dependa de querella, que deba formular directamente alguna autoridad15. Es preciso señalar

que esta atribución dentro de la averiguación previa, se encuentra reglamentada en el

artículo 4°, fracción I, inciso A, de la LOPGR.

Al respecto, el AMPF debe comunicar por escrito y de forma inmediata a la autoridad

competente, el hecho del que tuvo noticia, para que ésta, con base en dicha información y

las atribuciones que le confiere la ley, otorgue de manera escrita su anuencia para presentar

la querella.

Un ejemplo del supuesto anterior se actualiza cuando se está en presencia de tipos penales

contemplados en el Código Fiscal de la Federación. La Secretaría de Hacienda y Crédito

Público, previamente debe otorgar su consentimiento a través de la formulación de una

querella, para que el AMPF pueda proceder a iniciar la averiguación previa.

Entre los tipos penales contemplados en el Código Fiscal de la Federación que se persiguen

a través de la querella, encontramos por mencionar algunos: la enajenación y comercio de

mercancía extranjera que no sea para uso personal y que no se cuente con la documentación

que compruebe su legal estancia en el país; la consignación en las declaraciones que se

presenten para los efectos fiscales, de deducciones falsas o ingresos acumulables menores a

los realmente obtenidos o determinados conforme a las leyes; que siendo servidor público,

ordene o practique visitas domiciliarias o embargos sin mandamiento escrito de la autoridad

fiscal competente.

En este sentido, la fracción primera del artículo 92 del Código Fiscal de la Federación,

precisa que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público formulará querella –a través de la

Procuraduría Fiscal de la Federación– cuando se trate de los delitos previstos en los

artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114 de dicho ordenamiento, independientemente

                                                                                                               15 Párrafo tercero, artículo 113, Código Federal de Procedimientos Penales.  

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del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga

iniciado.

De igual forma, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, cuya función principal

es la observancia de la normatividad ambiental, funge como querellante cuando se trata de

delitos contra la gestión ambiental, de conformidad con lo que establece el artículo 420

Quater del CPF.

2. Extinción de la querella.

El derecho de querella se extingue:

a. Por muerte del agraviado;

b. Por perdón de la víctima u ofendido;

c. Por consentimiento;

d. Por muerte del responsable, o

e. Por prescripción

La acción penal que nazca de un delito que sólo pueda perseguirse por querella del

ofendido, prescribirá en un año, contado desde el día en que quienes puedan formular la

querella, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres fuera de esta

circunstancia –Artículo 107 del CPF–.

C) Investigación de oficio.

El 23 de enero de 2009, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma parcial

de los contenidos del CFPP, en la que se establece en el artículo 113 párrafo primero, la

obligación por parte del Ministerio Público y sus auxiliares, de proceder de oficio a la

investigación de los delitos de que tengan noticia.

En ese sentido, se dice que, cuando el AMPF tenga conocimiento de un delito que deba

perseguirse de oficio, bastará para el inicio de la averiguación previa la comunicación o

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parte informativo que rinda la policía, en el que se hagan de su conocimiento hechos que

pudieran ser delictivos, sin que deban reunirse los requisitos a que aluden los artículos 118,

119 y 120, del mismo ordenamiento, que son: la denuncia o querella, las cuales pueden

formularse verbalmente o por escrito, y que deberán contraerse en todo caso, a describir los

hechos supuestamente delictivos, sin necesidad de calificarlos jurídicamente, mismos que

además se harán del conocimiento del Ministerio Público en los términos previstos para el

ejercicio del derecho de petición contemplado en el artículo 8.° constitucional; que el

Ministerio Público deberá asegurarse de la identidad del denunciante o querellante, así

como de la legitimación de este último, y de la autenticidad de los documentos en que

aparezca formulada la querella y en los que se apoyen ambos requisitos de procedibilidad.

También se establece la obligación para el Ministerio Público, de que requiera al

denunciante y al querellante para que cuando pongan en conocimiento del AMPF, la notitia

criminis, se pronuncien bajo protesta de decir verdad, con el apercibimiento sobre las penas

en que incurre quien se produce falsamente ante las autoridades y sobre las modalidades del

procedimiento según se trate de delito perseguible de oficio o por querella.

Por último, se establece la prohibición para que los apoderados jurídicos intervengan en la

presentación de denuncias, salvo que se trate de personas morales, teniendo la obligación

de hacerlo en este caso con poder general para pleitos y cobranzas; los mismos requisitos se

exigen para aquellos que formulen querellas, sin que sea necesario acuerdo o ratificación

del Consejo de Administración o de la Asamblea de Socios o Accionistas.

Debe destacarse, que la iniciación de oficio autorizada al AMPF, reconoce dos

excepciones: 1ª Cuando se trate de delitos en los que solamente se pueda proceder por

querella necesaria, si ésta no se ha presentado y; 2ª Cuando la ley exija algún requisito

previo, si éste no se ha llenado.

Lo anterior, para evitar que de las facultades de investigación otorgadas al órgano

investigador, puedan derivarse conductas constitutivas de delitos contra la administración

de justicia cometidos por servidores públicos –V. gr. Se ejercite acción penal cuando no

PAPER

  18  

preceda acusación o querella; o, detener a un individuo durante la averiguación previa fuera

de los casos señalados por la ley–.

D) Denuncia anónima

El último párrafo del artículo 113 del CFPP establece, que el Ministerio Público de la

Federación puede recibir la noticia de un hecho posiblemente constitutivo, a través de las

llamadas informaciones anónimas, las cuales presentan diversas formas, por ejemplo,

comunicación telefónica o por escrito, y cuya característica consiste en que no se

individualiza a aquella persona que las realiza.

Estos actos pueden llegar a ser verdaderas delaciones si se desconoce quién es la persona

que proporciona la información sobre el hecho o hechos posiblemente constitutivos de

delito.

Una de las razones por las que el Poder Ejecutivo Federal propuso que se llevara a cabo

esta reforma en la legislación secundaria, se debe a la necesidad de generar estrategias de

política-criminal que reforzaran la respuesta de las agencias encargadas de la Procuración

de Justicia frente a la delincuencia, y así, crear mejores condiciones para las víctimas u

ofendidos de los delitos en la presentación de sus denuncias, puesto que, en la medida en

que no se garantizaran los derechos de quienes resultan afectados por la delincuencia –

específicamente el resguardo de su identidad cuando presentan una denuncia ante el

Ministerio Público–, continuaría inhibiéndose la necesaria participación de la ciudadanía en

la prevención y combate a la delincuencia 16.

Este nuevo enfoque de procuración de justicia a favor de la víctima u ofendido, propone

regular de manera clara y objetiva la presentación de informaciones anónimas. De esta                                                                                                                16 V. Iniciativa de Decreto, por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, del Código Penal Federal, de la Ley de la Policía Federal Preventiva, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, presentada el 18 de septiembre de 2008, México, [En Línea] Cámara de Senadores, consúltese: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=10548&lg=60

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  19  

manera, el AMPF al ser notificado en forma anónima de que ha ocurrido un delito, tiene la

obligación de ordenar a la policía que investigue la veracidad de los datos aportados, y una

vez que éstos sean verificados o confirmados, podrá iniciar la averiguación previa

correspondiente.

Por lo anterior, el hecho de presentar denuncias anónimas, se reguló con la intención e

interés de fomentar una mayor participación de la ciudadanía en la persecución de los

delitos17.

En este orden de ideas, la naturaleza de las informaciones anónimas reviste un carácter

formal, pues su regulación ya se encuentra prevista en la Legislación Procesal Penal

Federal como parte integrante de los requisitos de procedibilidad, no obstante, existen

criterios de diversos procesalistas en el sentido de que “la circunstancia de no poder

recepcionar en el proceso una denuncia anónima no veda a la autoridad de proceder a la

averiguación de si el hecho referido por el anónimo realmente ha ocurrido o no, actuando

en consecuencia”18.

E) Flagrancia –Evidencia Facti–

El AMPF también puede tener conocimiento de un hecho posiblemente constitutivo de

delito cuando cualquier persona, y no únicamente las autoridades, hayan detenido a una

persona en condiciones fácticas que les permitió presenciar en forma inmediata y de

manera directa la realización del hecho. Esta circunstancia de detención es conocida como

flagrancia, y se considera un requisito de procedibilidad, en razón de que también da inicio

a la primera fase del procedimiento penal federal, esto es, la averiguación previa.

El doctor Sergio García Ramírez, en este sentido señala que “…al lado de la denuncia y de

la querella, como instituciones que desencadenan el procedimiento penal, es preciso situar

a la flagrancia, por más que no desconozcamos el hecho de que, una vez producida ésta, la                                                                                                                17 V. Proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales, aprobado el 4 de diciembre de 2008, México, [En línea] Cámara de Senadores, consúltese: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=11820&lg=60 18 Creus, Carlos, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1996, p. 27.

PAPER

  20  

situación criminosa llegará al conocimiento del Ministerio Público a través de una

denuncia o, en su caso, de una querella”19.

La detención en flagrancia encuentra su fundamento en el párrafo quinto del artículo 16

Constitucional, en donde se contemplan dos condiciones fácticas en que puede actualizarse,

a saber:

a. En el momento en que se esté cometiendo el delito –flagrancia estricto sensu–, o

b. Inmediatamente después de haber realizado el hecho posiblemente constitutivo de

delito, conocida como cuasiflagrancia.

La primera condición fáctica se presenta cuando la detención o captura se realiza en el

momento exacto en que el sujeto se encuentra exteriorizando la conducta posiblemente

constitutiva de delito; esta forma de flagrancia no da cabida a que se desarrolle un intervalo

de tiempo entre la realización del hecho y la persecución, es decir, no existe continuidad en

la totalidad del suceso. Por el contrario, en la cuasiflagrancia, sí existe continuidad en

razón de que la captura se lleva a cabo después de efectuar la persecución material de la

persona que cometió el hecho, sin que ésta haya dejado de ser identificada por sus

persecutores.

En ambos supuestos, las personas que realicen la detención o captura del indiciado, deberán

presentarlo, en forma inmediata, ante la autoridad más cercana y ésta con la misma

prontitud a disposición del AMPF, quien será informado de este modo, del hecho

posiblemente constitutivo de delito, iniciando así, su intervención en el procedimiento

penal federal.

Por su parte el artículo 193 del CFPP establece tres condiciones fácticas en que podrá

actualizarse la detención en flagrancia: 1º En el momento en que se esté cometiendo la

conducta o hecho; 2º Cuando la persona sea perseguida material e inmediatamente después

de realizar el hecho; o, 3º Inmediatamente después de cometer el hecho, cuando el autor sea

señalado por la víctima, algún testigo que presenció los hechos o quien hubiere intervenido

                                                                                                               19 García Ramírez, Sergio, Curso de Derecho Procesal Penal, 3ª Ed., México, Editorial Porrúa, 1980, p. 386  

PAPER

  21  

con él en la comisión del hecho tipificado como delito, o cuando existan objetos o indicios

que hagan presumir que intervino en el hecho –presunción de flagrancia o también

conocida como flagrancia equiparada–, sin embargo, esta tercera forma de flagrancia, de

acuerdo con la Reforma Constitucional del 18 de junio de 2008 que entró en vigor al día

siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, dejó de ser considerada en

los contenidos del artículo 16 Constitucional, estableciéndose solamente dos supuestos

según lo señala el párrafo cuarto de dicho artículo:

Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito

o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la

autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud a la del Ministerio Público. Existirá un

registro inmediato de la detención.

Cabe destacar que en algunos supuestos, el AMPF será informado de hechos cometidos en

flagrancia, derivados de actuaciones realizadas por la autoridad jurisdiccional dentro del

proceso penal federal, ejemplo de ello es el delito de falsedad de declaraciones, previsto en

el artículo 247 Bis del CPF. En este supuesto, si en el momento de rendir su declaración el

testigo, apareciere que es manifiesta la comisión del delito de falsedad, será detenido y

puesto a disposición del Ministerio Público, actualizándose en sentido estricto, la flagrancia

como lo establece artículo 255 del CFPP.

Un aspecto importante que debe analizar el AMPF, cuando toma conocimiento de los

hechos bajo cualquier circunstancia de flagrancia, es el de la observancia de requisitos

preliminares, es decir, la actualidad del hecho, la individualización del autor o partícipe del

hecho, y la detención.

F) Caso urgente

El artículo 16 Constitucional, párrafo quinto, establece que:

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  22  

Sólo en casos urgentes cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el

riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y

cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o

circunstancia, el Ministerio Público podrá bajo su responsabilidad, ordenar su detención,

fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.

El caso urgente constituye una excepción al principio constitucional de reserva judicial de

la libertad, que establece que solo un tribunal puede ordenar la prisión preventiva de una

persona.

La única autoridad administrativa de carácter federal, que puede ordenar la detención de

una persona por caso urgente es el AMPF. En el caso de que falte la autoridad judicial en el

lugar, siguiendo a Julio Acero debe de entenderse “… respecto de la población villa o

hacienda de que se trate y se concibe perfectamente en todas las rancherías, lugares

despoblados o aun en poblaciones de cierta importancia, cuando por algún motivo se

carezca de ellos o se hayan ausentado los Jueces respectivos; pero no en el sentido de que

basta que no se hayan hecho presentes en la casa, calle o sitio mismo exacto de la

comisión del delito” 20.

La detención o captura por caso urgente, sólo procede cuando se trate de delitos graves

contemplados en el artículo 194 del CFPP, tomando en cuenta, como dice Jorge Alberto

Silva Silva en su obra Derecho Procesal Penal “… que la gravedad será calificada por la

ley, y no por el aprehensor”.

El procedimiento que tendrá que seguir el AMPF, para que se actualice la hipótesis del caso

urgente, se desprende de los contenidos del artículo 193 Bis, del CFPP que establece:

En casos urgentes el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar por escrito la

detención de una persona, fundando y expresando los indicios que acrediten:

a) Que el indiciado haya intervenido en la comisión de alguno de los delitos señalados como

graves en el artículo siguiente;                                                                                                                20  Citado en Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 222.  

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  23  

b) Que exista riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia,

y

c) Que por razón de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda ocurrir ante

autoridad judicial para solicitar la orden de aprehensión.

La violación de esta disposición hará penalmente responsable al Ministerio Público o

funcionario que decrete indebidamente la detención y el sujeto será puesto en inmediata

libertad.

La detención por caso urgente deberá ser registrada de inmediato en los términos señalados

por el artículo 193 Quater de este Código.

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  24  

Unidad 3. Diligencias inmediatas al recibir una denuncia o querella

I. Primeras actuaciones del receptor de la noticia criminal.

Las primeras diligencias que debe practicar el AMPF en el momento en que tenga

conocimiento de la existencia de un hecho posiblemente constitutivo de delito, se

encuentran en el capítulo relativo a las reglas especiales para la práctica de diligencias y

levantamiento de actas de averiguación previa, contempladas en el artículo 123 del CFPP,

que contiene las medidas y providencias destinadas a:

a. Proporcionar seguridad y auxilio a las víctimas y testigos;

b. Impedir que se pierdan destruyan o alteren los indicios, huellas o vestigios del

hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito;

c. Saber qué personas fueron testigos;

d. Evitar que el delito se siga cometiendo y;

e. En general impedir que se dificulte la averiguación previa, procediendo a la

detención de los que intervinieron en su comisión (del hecho), en los casos de

delito flagrante y su registro inmediato.

A) Seguridad y auxilio de las víctimas y testigos

El AMPF juega un papel fundamental en el fortalecimiento de los derechos de las víctimas

y los testigos, ya que su actuación en la averiguación previa también está encaminada a la

atención y protección de ambos. Por tal motivo, en su ámbito operativo debe adoptar

medidas de seguridad y asistencia dirigidas a minimizar el riesgo de los testigos y

garantizar la protección de las víctimas.

El órgano investigador de la federación no debe considerar a la víctima en forma

restringida, o sea que se limite a contemplarla únicamente como sujeto pasivo de una

conducta delictiva, y al testigo como un simple interviniente en el procedimiento penal, por

ello la CPEUM en su artículo 20, apartado B relativo a los derechos de la víctima y el

PAPER

  25  

ofendido21, establece la obligación del Ministerio Público de garantizar la protección de

víctimas, ofendidos y testigos y en general de todos los sujetos que intervengan en el

procedimiento penal, así como solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para

su seguridad y auxilio.

Dicho precepto Constitucional también establece que, cuando se trate de víctimas menores

de edad, y que se actualicen delitos de violación o secuestro, el AMPF deberá asegurarse

que las declaraciones sean hechas en condiciones de seguridad.

Es preciso destacar que, diversas leyes de carácter federal, establecen mecanismos de

protección y auxilio a las víctimas y testigos, cuya observancia por parte del AMPF, está

legitimada por instrumentos internacionales de derechos humanos en materia de violencia

contra las mujeres, trata de personas y de delincuencia organizada.

Tal es el caso de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,

que en su artículo 47, establece disposiciones de carácter operativo que deberá observar la

Procuraduría General de la República, para promover programas de formación y

especialización de los AMPF en materia de respeto a los derechos humanos de las mujeres,

y con ello poder atender adecuadamente a las víctimas de violencia basada en su género,

cuando se les cause daño o sufrimiento psicológico, físico, patrimonial, económico, sexual

o la muerte, tanto en el ámbito privado como en el público.

Con base en lo anterior, el AMPF inmediatamente que tenga conocimiento de hechos

posiblemente constitutivos de delito que impliquen violencia contra las mujeres, deberá

proporcionarles a las víctimas orientación y asesoría para su eficaz atención y protección,

de conformidad con lo que establezca la LOPGR, su reglamento y demás ordenamientos

aplicables, así como dictar las medidas necesarias para que la víctima reciba atención

médica de emergencia.

                                                                                                               21 De conformidad con el artículo segundo transitorio de la Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia aprobada el 18 de junio de 2008, el sistema procesal penal acusatorio previsto en el artículo 20, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación penal secundaria correspondiente, situación que, como se comentó, aún en el ámbito federal no se ha realizado. Por tal motivo, el agente del Ministerio Público deberá considerar los contenidos previstos en dicho artículo, como se encuentran establecidos previamente a la reforma.

PAPER

  26  

Tratándose de la participación de peritos, testigos y víctimas en la investigación de tipos

penales contemplados en el artículo segundo de la Ley Federal contra la Delincuencia

Organizada, el mismo ordenamiento legal establece en sus artículos 34 y 35, la obligación

para los servidores públicos de la Procuraduría General de la República, de prestar su

apoyo inmediato y protección a las personas antes mencionadas, cuando intervengan en un

procedimiento penal o, en su caso, por su ayuda para la investigación y persecución de

otros miembros de la delincuencia organizada.

Por su parte, la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, establece en sus

artículos 17 a 20, diversas disposiciones cuyo fin se encuentran encaminadas a la efectiva

protección y asistencia a las víctimas u ofendidos de la trata de personas, las cuales deberán

ser adoptadas por las autoridades federales durante las diversas etapas del procedimiento

penal federal, incluyendo a la Procuraduría General de la República.

De esta manera, el AMPF debe llevar a cabo su función de investigación tomando en

consideración la protección y asistencia inmediata a las víctimas, estableciendo para tal

efecto las medidas pertinentes para identificarlas y poder brindarles la protección y atención

necesaria en la averiguación previa, proteger su identidad, privacidad y dignidad, a su

familia así como a los testigos; otorgarle información, en un idioma o dialecto que pueda

comprender sobre sus derechos legales; salvaguardar el libre desarrollo de su personalidad,

integridad y derechos fundamentales; así como notificarle a sus representantes consulares

entre otras disposiciones legales.

Es preciso señalar que el artículo 18 de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de

Personas, refiere que la protección de las víctimas u ofendidos comprenderá, además de las

medidas mencionadas en el párrafo anterior, lo previsto en el Apartado B del artículo 20 de

la CPEUM. De igual forma, los artículos 23, 25 y 28 del Reglamento de la Ley para

Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, también establecen atribuciones a la

Procuraduría General de la República tendentes a la protección las víctimas y testigos,

PAPER

  27  

relacionadas con la averiguación previa y el proceso penal, mismas que deberán orientar la

actuación del AMPF.

B) Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos

En el ámbito internacional se han realizado importantes trabajos recomendativos para

fortalecer la función del AMPF respecto a la seguridad y auxilio de las víctimas, como lo

son las Guías de Santiago, el cual constituye el instrumento más importante que existe en la

actualidad a nivel internacional, sobre atención y protección a víctimas y testigos que se

enfrentan a la justicia penal, recogiendo íntegramente los principios fundamentales de

justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder de la Organización de las Naciones

Unidas.22

Estas buenas prácticas son producto del trabajo realizado por la Asociación Iberoamericana

de Ministerio Públicos –AIAMP–, a través de 2 comisiones denominadas: atención de

víctimas y protección de testigos. Cada comisión fue integrada por un total de 13 miembros

propuestos por los Fiscales Generales y/o Procuradores Generales que encabezan la

AIAMP, destacando la participación de representantes de la PGR.

Las comisiones concluyeron sus trabajos en una reunión celebrada del 16 al 18 de junio de

2008 en Santiago de Chile. En dicha ocasión surgen oficialmente las Guías de Santiago,

que contienen recomendaciones concretas dirigidas esencialmente a los Fiscales y/o

Procuradores Generales, para que promuevan dentro de las fiscalías, las condiciones para

que la protección requerida por las víctimas y los testigos del delito pueda ser prestada de

manera oportuna, integral y eficiente. El contenido de dicho documento fue aprobado y

ratificado en julio de 2008 por unanimidad de los integrantes de la AIAMP –Procuradores

Generales–, en el marco de la XVI Asamblea de la AIAMP celebrada en Punta Cana,

República Dominicana.

                                                                                                               22 Guías de Santiago, Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos, Chile, [En línea] consúltese: http://www.aiamp.net

PAPER

  28  

Es importante mencionar la participación y compromiso del Estado mexicano para acatar

estas buenas prácticas, el cual, a través de la PGR ha fomentado su seguimiento y

desarrollo. Así, desde el 15 al 17 de abril de 2009, se desarrolló en la Ciudad de México la

Segunda Reunión de las Comisiones de Grupos de Expertos en Víctimas y Testigos de la

Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos, AIAMP. Seguimiento de las Guías de

Santiago, encuentro que permitió definir los procedimientos exigidos para realizar la tarea

de monitoreo en la aplicación de las Guías de Santiago.

Los principios que recoge y orientan las Guías de Santiago, son extensivos a todas las

instituciones nacionales encargadas de la procuración de justicia, siendo convocadas por la

AIAMP a conocer y practicar las recomendaciones que contiene dicho documento, que

trasciende a la función del AMPF y están destinadas a colaborar con el acceso a la justicia,

en especial de las víctimas más vulnerables, acorde con otros instrumentos de carácter

internacional como las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en

condiciones de Vulnerabilidad, también conocidas como “100 Reglas de Brasilia”23.

En este sentido, las Guías de Santiago proponen la incorporación de sistemas de

información efectivos a las víctimas y su articulación efectiva, con base en el principio del

derecho a la información; la elaboración de protocolos de actuación e instrumentos de

seguridad para garantizar la seguridad de las víctimas; la formación de operadores en

materia de protección de víctimas; la obligación de que las instituciones de procuración de

justicia pongan especial énfasis respecto a las víctimas de delitos de trata de personas,

violencia familiar o doméstica, niños y adolescentes como víctimas, víctimas indígenas; la

proposición de medidas alternativas al proceso, entre otras importantes recomendaciones.

C) Cadena de custodia

Entre las funciones inmediatas que debe realizar el AMPF, está la de asegurar que los

servidores públicos que entren en contacto con los indicios, huellas o vestigios del hecho                                                                                                                23 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008, México [En línea] consúltese: http://www.scjn.gob.mx/2010/rpni/Documents/Cumbre%20Judicial%20Iberoamericana/REGLAS%20DE%20BRASILIA.pdf

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  29  

delictuoso, así como con los instrumentos, objetos o producto del delito, los preserven de

forma correcta para evitar que dichos elementos materiales no se alteren, modifiquen,

destruyan o desaparezcan, a través de un procedimiento de control denominado “cadena de

custodia”, el cual se encuentra regulado a nivel federal por los artículos 123 Bis a 123

Quintus del CFPP.

La cadena de custodia es el procedimiento de control que se aplica al indicio o evidencia

material, ya sea vestigio, huella, medio de comisión, objeto material o producto relacionado

con el delito; desde su localización por parte de una autoridad, policía o AMPF, hasta que

la autoridad competente ordene su conclusión, según se trate de la averiguación previa o el

proceso penal.24

De conformidad con el párrafo tercero del artículo 123 Bis del CFPP, los lineamientos para

la preservación de los elementos materiales del hecho delictuoso o productos del delito,

serán emitidos por la Procuraduría General de la República y detallarán los datos e

información necesaria para asegurar la integridad de los mismos.

Aunado a lo anterior, y con fundamento en el artículo 9 de la LOPGR, el cual dispone que

el Procurador General de la República, habrá de emitir los acuerdos que rijan la actuación

de las unidades administrativas y órganos técnicos, centrales y desconcentrados de la

Institución, así como de los AMPF, el titular de la Procuraduría General de la República

publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 2010, expidió el Acuerdo

número A/002/10 mediante el cual se establecen los lineamientos que deberán observar

todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los

hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como

de los instrumentos, objetos o productos del delito.

II. Acuerdo de inicio o radicación de la denuncia o querella.

                                                                                                               24 Romero Guerra, Ana Pamela y Cruz Gómez, María Concepción (coord.), 50 preguntas sobre la cadena de custodia federal, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2010, p.15.

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  30  

El artículo 124 del CFPP, dispone que el AMPF está obligado cuando tenga conocimiento

de un hecho posiblemente constitutivo de delito, a iniciar un acta cuya información deberá

ajustarse a las reglas especiales que se establecen tanto para los delitos perseguibles por

querella como para los que se persiguen de oficio, con los siguientes elementos:

a. La hora, fecha y modo en que se tenga conocimiento de los hechos;

b. El nombre y carácter de la persona que dio noticia de ellos, y su declaración, así

como la de los testigos cuyos dichos sean más importantes y la del inculpado, si se

encontrase presente, incluyendo el grupo étnico indígena al que pertenece, en su

caso;

c. La descripción de lo que haya sido objeto de inspección ocular;

d. Los nombres y domicilios de los testigos que no se hayan podido examinar;

e. El resultado de la observación de las particularidades que se hayan notado a raíz de

ocurridos los hechos, en las personas que en ellas intervengan;

f. Las medidas y providencias que se hayan tomado para la investigación de los

hechos, así como los demás datos y circunstancias que se estime necesario hacer

constar.

El acuerdo de inicio o radicación debe contener, sustancialmente, la relación de todas las

diligencias a practicar dentro de la averiguación previa; las diligencias fundamentales se

ordenarán y asentarán en dicho acuerdo, así como las que se vayan requiriendo de las

principales. A manera de ejemplo, declaración del denunciante o querellante, declaración

del inculpado –si fuera con detenido–, declaración de los testigos de los hechos,

comparecencia de los elementos policiales firmantes del parte informativo, solicitud de

dictámenes periciales, órdenes de intervención de la Policía Federal Ministerial, entre otras.

Asimismo, inmediatamente que el AMPF ordena las diligencias que requiere sean

practicadas, debe asentar la razón de que la averiguación previa se anotó en el Libro de

Gobierno correspondiente con el número consecutivo que le corresponda a la agencia del

Ministerio Público. Todas las actuaciones que realice el AMPF en la averiguación previa,

PAPER

  31  

deberán levantarse por duplicado, ser autorizadas y conservarse en sus respectivos

archivos.25

A) Fundamento jurídico

Cuando el AMPF emita el acuerdo de inicio o radicación de la denuncia o querella debe

asentar en el acta correspondiente el fundamento jurídico de su actuación, que va a estar

sustentada por los artículos 16, 21 y 102 apartado A, de la CPEUM; 2 fracción I, 17, 123,

124, y 133 del CFPP; 3, 4 fracción I inciso “A” subincisos a), b) y c) de la LOPGR.

III. Recepción de la denuncia o querella por comparecencia.

El artículo 118 del CFPP, dispone que las denuncias y las querellas podrán formularse

verbalmente o por escrito.

Cuando el AMPF reciba la comparecencia de las personas que se presentan directamente

con él para hacerle del conocimiento los hechos probablemente constitutivos de delito, debe

prevenir al denunciante o querellante a que se contraiga a describir los hechos

supuestamente delictivos “sin calificarlos jurídicamente”26, y se harán en los términos

previstos para el ejercicio del derecho de petición, contemplado en el artículo 8º

Constitucional. De igual forma, es importante que informe al denunciante o querellante la

trascendencia jurídica del acto que realizan, sobre las penas en que incurre quien se produce

falsamente ante las autoridades, y sobre las modalidades del procedimiento según se trate

de delito perseguible de oficio o por querella, debiendo dejar constancia en el acta de toda

la comparecencia –Artículo 118 del CFPP–.

Los datos generales que deberá recabar el AMPF durante la comparecencia del denunciante

o querellante, son: nombre, edad, nacionalidad, lugar de origen, fecha de nacimiento, estado

civil, instrucción, ocupación, número telefónico y domicilio.                                                                                                                25 Artículo 17, Código Federal de Procedimientos Penales. 26 Es muy común que el denunciante o el querellante en sus comparecencias se avoquen a hacer una calificación concreta del delito que se cometió en su contra, por ejemplo, afirmar que fueron víctimas del delito de robo con violencia, cuando en realidad se trata de la comisión de otra conducta.

PAPER

  32  

Lo anterior, lo hará constar en acta, la cual contendrá la firma del denunciante o

querellante. En el supuesto de que el declarante no sepa leer, éste podrá designar una

persona, o en su defecto, el propio AMPF, dará lectura a la declaración hecha y en lugar de

firmar imprimirá la huella digital de la persona que la presente, asentando a su vez, su

domicilio.

Al recabar la denuncia o querella por comparecencia, se deben observar en todo momento,

las formalidades previstas en los artículos del 15 al 27 BIS del CFPP.

A) Asistencia de intérpretes o traductores.

Cuando la declaración ministerial la lleven a cabo personas pertenecientes a pueblos o

comunidades indígenas, el AMPF deberá considerar las particularidades de cada individuo,

a fin de que posibilite la asistencia de intérpretes que tengan conocimiento de la lengua y

cultura del declarante, debiendo asentarse tal circunstancia en el acta respectiva27.

Al respecto, la CPEUM reconoce en su artículo 2º, apartado A, fracción VIII, el derecho de

los indígenas de acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. En este sentido, para

garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos –incluyendo los de la

competencia penal–, en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en

cuenta sus usos y costumbres respetando los preceptos que establece la Constitución. Los

indígenas tienen en todo momento el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores

que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

De igual forma, cuando un ofendido o denunciante no hable o no entienda suficientemente

el idioma castellano, se les nombrará a petición de parte o de oficio, uno o más traductores,

quienes deberán traducir fielmente las preguntas del AMPF así como las respuestas que

hayan de transmitirle al órgano investigador. Asimismo, cuando lo solicite el denunciante o

                                                                                                               27 Segundo párrafo, artículo 15, Código Federal de Procedimientos Penales.

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  33  

querellante, podrá escribirse la declaración en su idioma, sin que esto obste para que el

traductor haga la traducción28.

B) Comparecencia de menores de edad ante el Ministerio Público de la Federación.

Resulta necesario puntualizar que cuando un menor de edad comparezca a denunciar o a

querellarse ante el AMPF, únicamente se le exhortará para que se conduzca con verdad y

no se le tomará protesta de conducirse con verdad como se acostumbra con los mayores de

edad. En este sentido, el párrafo tercero del artículo 247 del CFPP establece que: “A los

menores de dieciocho años en vez de hacérseles saber las penas en que incurren los que se

producen con falsedad, se les exhortará para que se conduzcan con verdad”.

La autoridad persecutora del delito deberá asegurarse que los menores de edad realicen su

comparecencia en presencia de quienes ejerzan la patria potestad o la tutela, de

conformidad con lo que establece el artículo 115 del CFPP.

IV. Recepción de la denuncia o querella por escrito.

El artículo 119 del CFPP, establece que cuando la denuncia o la querella se presenten por

escrito, el AMPF que conozca de la averiguación previa, deberá asegurarse de la identidad

del denunciante o querellante, de la legitimación de este último, así como de la autenticidad

de los documentos en que aparezca formulada la querella y en los que se apoyen ésta o la

denuncia.

Al igual que en la recepción de la denuncia o querella por comparecencia, el AMPF debe

verificar que éstas contengan la firma o huella digital de la persona que las presente y su

domicilio real. Asimismo, requerirá al denunciante o querellante para que se conduzcan con

verdad, y le formulará las preguntas que estime conducentes.

                                                                                                               28 Artículo 28, Código Federal de Procedimiento Penales.  

PAPER

  34  

V. Ratificación de la denuncia o la querella.

Cuando una denuncia o querella sean formuladas por escrito, éstas deben ser firmadas por

quien las suscribe. No obstante, cuando por algún motivo el denunciante o querellante

omitan firmarlas, el AMPF tendrá la obligación de recabar la ratificación de las mismas.

La ratificación es una formalidad procesal que consiste en la materialización de la

manifestación de la voluntad del denunciante o querellante, siendo requisito indispensable

que el que formula una denuncia o querella las haya firmado. Dicha formalidad se

encuentra prevista en el artículo 20 del CFPP, que a la letra dice:

Las promociones que se hagan por escrito deberán ser firmadas por su autor, pudiéndose

ordenar su ratificación cuando se estime necesario; pero deberán ser siempre ratificadas si el

que las hace no las firma por cualquier motivo.

Atendiendo a lo preceptuado en dicha disposición, se desprende que, independientemente

que la denuncia o querella hayan sido firmadas por su promovente, el AMPF podrá ordenar

su ratificación cuando lo estime necesario para efectos del desarrollo de su investigación.

La ratificación de la denuncia o querella, al igual que las diligencias necesarias para

integrar una averiguación previa, requieren del AMPF la observancia de las mismas

formalidades. Es importante señalar que tratándose de delitos perseguibles de oficio, no

resulta imprescindible la ratificación de la denuncia.

VI. Declaraciones de testigos

De acuerdo con lo que manifiesta Jorge Alberto Silva Silva, el testimonio “…es la

declaración de tercero ajeno a la contienda y al proceso, referente a hechos percibidos a

través de los sentidos y relacionados principalmente con los hechos objeto del proceso

causa petendi.”29

                                                                                                               29 Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 586.

PAPER

  35  

El testigo es la persona que declara procesalmente sobre hechos que le conciernen, porque

los conoce o los ha percibido a través de sus sentidos, bien por ciencia propia, por haberlos

visto u oído –testigos directos–, o bien por causa ajena, por haberlos oído a quien de ellos

tenía la ciencia propia –testigos indirectos–. En la averiguación previa el testigo será “toda

persona física que manifiesta ante el órgano de la investigación, lo que le consta en

relación a la conducta o hechos que se investigan.”30

El requerimiento de la declaración testimonial puede practicarse antes del proceso, esto es,

durante la averiguación previa, ya sea con fines precautorios o preparatorios. En este

sentido, de conformidad con lo que establece el artículo 124 del CFPP, el órgano

encargado de la averiguación previa tan pronto tenga conocimiento de hechos posiblemente

constitutivos de delito, procederá a recabar la declaración de los testigos que sean

relevantes para la investigación.

A) La declaración ante el Ministerio Público de la Federación como obligación

jurídica del testigo.

Aquella persona que haya percibido hechos posiblemente constitutivos de delito, tiene el

deber jurídico de rendir testimonio sobre éstos, ello quiere decir que, todo testigo está

obligado a declarar ante el AMPF lo que a través de sus sentidos o senso-percepciones de

diversa índole –auditiva, visual, olfativa, gustativa y táctil–, percibió sobre el hecho que se

investiga. Lo anterior, de conformidad con lo que establece el artículo 242 del CFPP.

Toda información que proporcionen los testigos es útil para la averiguación previa. Por

tanto, el AMPF al recabar su declaración tiene la obligación de instruir a los testigos de las

penas que el Código Penal Federal establece para los que se producen con falsedad o se

niegan a declarar sobre los hechos que presenciaron o tuvieron conocimiento –Artículo 247

del CFPP–.

                                                                                                               30 Osorio y Nieto, César Augusto, op. cit., p. 16.  

PAPER

  36  

Aunado a lo anterior, la “obligación de dar testimonio, se desdobla, por consiguiente, en

las de comparecer ante la autoridad, la de otorgar protesta de decir verdad, y la de

declarar.”31

B) Excepciones a la obligación jurídica de comparecer, de otorgar protesta y de

declarar como testigo.

La obligación jurídica para comparecer, de otorgar protesta de decir verdad y rendir

declaración testimonial admite excepciones, situación que debe ser tomada en

consideración por el AMPF antes de solicitar la declaración testimonial de una persona. En

este contexto:

Los agentes diplomáticos extranjeros y sus familias, así como los miembros del personal

administrativo, técnico y de servicio de la misión acreditados en el territorio nacional –con

las limitaciones establecidas en las convenciones, los usos internacionales y el principio de

respeto a la soberanía de otros Estados–, están exceptuados de la obligación jurídica de

comparecer, protestar y declarar. Lo anterior, en virtud de la inmunidad de jurisdicción

ratione materiae32 de la cual están investidos, y que comprende todas las acciones civiles y

penales.

La inmunidad de jurisdicción en materia penal de que gozan los agentes diplomáticos, tiene

como efecto que éstos “…no puedan ser perseguidos ante los tribunales del Estado

receptor ni molestados por alguna autoridad judicial o policial.”33 Por consiguiente, los

agentes diplomáticos pueden rehusarse a comparecer como testigos –Artículo 21 de la

Convención relativa a los Funcionarios Diplomáticos–, y para ellos no constituye una

obligación jurídica el rendir declaración testimonial –Artículo 31.2 de la Convención de

Viena sobre Relaciones Diplomáticas–.

                                                                                                               31 Arilla Bas, Fernando, op. cit., pp. 154-155. 32 Moreno Pino, Israel, La diplomacia. Aspectos teóricos y prácticos de su ejercicio profesional, México, Fondo de Cultura Económica-Secretaría de Relaciones Exteriores, 2006, p. 231. 33 Ibídem, p. 252.

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  37  

Si bien la inmunidad de jurisdicción penal exime a los agentes diplomáticos de toda función

soberana34 del Estado mexicano, éstos pueden hacer renuncia de ella siempre que sean

debidamente autorizados por el gobierno de su Estado, por tanto “…la misma no afecta

propiamente la aplicabilidad del derecho local, sino solamente su aplicación: la ley local

puede ser aplicada al cesar la función de agente o al producirse una renuncia a la

inmunidad de jurisdicción.”35

Las personas que se encuentren en estado de ebriedad o bajo los efectos de algún

estupefaciente, psicotrópico, fármaco o narcótico, no podrán otorgar protesta de decir

verdad ni se les podrá tomar declaración testimonial. Es necesario que previamente, la

persona sea examinada clínicamente por un facultativo o un perito médico forense de la

institución federal, con la finalidad de conocer y demostrar, en su caso, el estado físico,

psíquico o mental, si éste se encuentra o no bajo los influjos de alguna de las sustancias

consideradas en la Ley General de Salud; derivado de la valoración clínica, el perito

médico forense determinará e informará al AMPF hasta que momento podrá ser obtenida la

declaración testimonial.

Los altos servidores públicos de la Federación estarán exceptuados de la obligación de

comparecer, más no de protestar y declarar. Lo anterior, de conformidad con lo que

establece el artículo 245 del CFPP, el cual dispone que la declaración testimonial de dichos

servidores públicos se practicará en su domicilio u oficina o, si lo estiman conveniente, el

AMPF solicitará de aquellos que la rindan por medio de oficio, sin perjuicio de que el

interesado, si se le requiere y lo desea, comparezca personalmente.

No se obligará a declarar al tutor, curador, pupilo o cónyuge del inculpado ni a sus

parientes por consanguinidad o afinidad en línea recta ascendente o descendente sin

limitación de grados, y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, ni a los que estén

ligados con el inculpado por amor, respeto, cariño o estrecha amistad –Artículo 243 del                                                                                                                34 Sostiene Cipriano Gómez Lara que la jurisdicción debe entenderse como (…) una función soberana del estado, realizada a través de una serie de actos que están proyectados o encaminados a la solución de un litigio o controversia, mediante la aplicación de una ley general a ese caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo. V. Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso, 2ª Ed., Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, p. 111. 35 Moreno Pino, Israel, op. cit., 231

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  38  

CFPP–; en caso de que estas personas tuvieren la voluntad de declarar, el AMPF hará

constar esta circunstancia y recibirá su declaración testimonial.

Como se precisó en unidades anteriores, los menores de dieciocho años estarán exentos de

otorgar protesta de decir verdad, y, en su caso, sólo se les exhortará para que se conduzcan

con verdad; cabe aclarar que esta excepción no afecta a la obligación jurídica de

comparecer ni de declarar –Artículo 247 párrafo tercero del CFPP–.

El artículo 243 Bis del CFPP, también establece diversas excepciones a la obligación a

declarar. Así tenemos que, no estarán obligadas las personas que reciban información,

conozcan o tengan en su poder, cuando se trate de: los abogados, consultores técnicos y los

notarios, respecto de los asuntos en los cuales hubieran intervenido y tengan información

que deban reservarse para el ejercicio de su profesión; los ministros de cualquier culto, con

motivo de las confesiones que hubieran recibido en ejercicio del ministerio que presten; los

periodistas, respecto de los nombres o las grabaciones, registros telefónicos, apuntes,

archivos documentales y digitales y todo aquello que de manera directa o indirecta pudiera

llevar a la identificación de las personas que, con motivo del ejercicio de su actividad, les

proporcionen como información de carácter reservada, en la cual sustenten cualquier

publicación o comunicado; las personas o servidores públicos que desempeñen cualquier

otro empleo, cargo oficio o profesión, en virtud del cual la ley les reconozca el deber de

guardar reserva o secreto profesional, y; los médicos cirujanos o especialistas y psicólogos

clínicos, respecto de la información concerniente a la salud de sus pacientes, que conozcan

con motivo de su ejercicio profesional.

En caso de que alguna o algunas de las personas mencionadas anteriormente manifiesten su

deseo de declarar y cuenten con el consentimiento expreso de quien les confió el secreto,

información o confesión, se hará constar dicha circunstancia y se recibirá su declaración

testimonial.

Por disposición de la Ley, algunos servidores públicos deben guardar la reserva de

determinada información. En estas situaciones, las personas que sean requeridas para rendir

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  39  

su declaración testimonial, tienen que hacerlo del conocimiento del AMPF y, en todo caso,

se estará a los dispuesto en la ley que regula las facultades del servidor público

correspondiente –Artículo 243 BIS párrafo tercero–.

VII. Declaración del inculpado –Indagatoria-

Siempre que el inculpado fuese detenido o se presentare voluntariamente ante la autoridad

persecutora, se le remitirá al servicio médico, para que se valore clínicamente su integridad

física así como su estado psicofísico.

Después de haberse realizado los exámenes correspondientes por parte del servicio médico,

el AMPF procederá a recabar la indagatoria, es decir, la primera declaración que se recibe

del inculpado sobre los hechos posiblemente constitutivos de delito que se le imputan,

exhortándolo a que se conduzca con verdad, con el objeto de determinar su identidad y

averiguar los hechos y su posible participación en los mismos. En este sentido, y con

fundamento en el artículo 128 del CFPP se procederá de la siguiente forma:

a. Se hará constar por quien haya realizado la detención o ante quien aquél haya

comparecido, el día, hora y lugar de la detención o de la comparecencia, así como,

en su caso, el nombre y cargo de quien la haya ordenado. Cuando la detención se

hubiese practicado por una autoridad no dependiente del Ministerio Público, se

asentará o se agregará, en su caso, la información circunstanciada suscrita por quien

la haya realizado o haya recibido al detenido;

b. Se le hará saber la imputación que existe en su contra y el nombre del denunciante

o querellante;

c. Se le harán saber los derechos que le otorga la CPEUM en su carácter de inculpado

y, particularmente en la averiguación previa, de los siguientes: no declarar si así lo

desea, o en caso contrario, a declarar asistido por su defensor; tener una defensa

adecuada por sí, por abogado o por persona de su confianza, o si no quisiere o no

pudiere designar defensor, se le designará por la autoridad correspondiente un

defensor de oficio; que su defensor comparezca en todos los actos de desahogo de

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  40  

pruebas dentro de la averiguación; que se le faciliten todos los datos que solicite

para su defensa y que consten en la averiguación, para lo cual se permitirá a él y su

defensor consultar en la oficina del Ministerio Público y en presencia del personal,

el expediente de la averiguación previa; que se le reciban los testigos y demás

pruebas que ofrezca las que se tomarán en cuenta para dictar la resolución que

corresponda, concediéndosele el tiempo necesario para ello, siempre que no se

traduzca en entorpecimiento de la averiguación y las personas cuyos testimonios

ofrezca se encuentren en el lugar donde aquélla se lleva a cabo. Cuando no sea

posible el desahogo de pruebas, ofrecidas por el inculpado o su defensor, el

juzgador resolverá sobre la admisión y práctica de las mismas; y que se le conceda,

inmediatamente que lo solicite, su libertad provisional bajo caución, conforme a lo

dispuesto por la fracción I del apartado A del artículo 20 de la Constitución y en los

términos del “párrafo segundo del artículo 135 del CFPP36.

Para efectos de los incisos b) y c) se le permitirá al indiciado comunicarse con las personas

que él solicite, utilizando el teléfono o cualquier otro medio de comunicación del que se

pueda disponer, o personalmente, si ellas se hallaren presentes.

Es importante asentar en el expediente, toda constancia respecto a la información

otorgada al inculpado sobre sus derechos en la averiguación previa.

d. Cuando el detenido perteneciere a un pueblo o comunidad indígena o fuere

extranjero, que no hable o no entienda suficientemente el español, se le designará

un traductor que le hará saber los derechos a que se refiere la fracción anterior.

Tratándose de indígenas, el traductor y el defensor que deberán asistirle, deberán

tener además conocimiento de su lengua y cultura. Si se tratare de un extranjero, la

                                                                                                               36 Al respecto, dicha norma refiere que: “El Ministerio Público dispondrá la libertad del inculpado, en los supuestos y cumpliendo con los requisitos establecidos por el artículo 399 para los jueces. El Ministerio Público fijará la caución suficiente para garantizar que el detenido no se sustraerá a la acción de la justicia ni al pago de la reparación del daño. Tratándose de delitos cometidos con motivo del tránsito de vehículos, no se concederá este beneficio al inculpado que hubiese incurrido en el delito de abandono de personas o se encuentre en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrópicos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos similares. Cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad, se dispondrá la libertad sin necesidad de caución.”

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  41  

detención se comunicará de inmediato a la representación diplomática o consular

que corresponda, y

e. En todo caso se mantendrán separados a los hombres y a las mujeres en los lugares

de detención o reclusión.

VIII. Recepción de documentos

La recepción de documentos en la averiguación previa opera con el carácter de elemento

de prueba, es decir, de manera preconstituida, pues son recibidas con anterioridad al

proceso.

La doctrina suele diferenciar entre documento e instrumento; así el documento debe ser

entendido como toda representación objetiva de un pensamiento y el instrumento como la

escritura destinada a constatar una relación jurídica.37 No obstante, la legislación no hace

una distinción procesal acerca de ambos conceptos sino que los considera equivalentes.

Las documentales pueden ser de carácter público o privado, y éstas serán presentadas por

las partes o, en su caso, podrán ser requeridas por el AMPF durante la etapa de

averiguación previa para efectos de la investigación.

En este sentido, el Código Federal de Procedimientos Civiles –CFPC– alude en su Título

Cuarto Capítulo III –Artículos 129 a 142– que los documentos pueden ser públicos y

privados.

A) Documentos privados

Los documentos privados son aquellos que por celebrarse entre particulares no cumplen los

requisitos del documento público; son privados ya que se elaboran por los particulares en

ejercicio de sus actividades y deberán ser reconocidos por la parte a la cual se le atribuyan.

                                                                                                               37 Cfr. Arilla Bas, Fernando, op. cit., p. 187.

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  42  

En caso de no ser reconocidos y de no demostrarse por otro medio que pertenece a la parte

oferente no tienen valor alguno, y si son reconocidos se les otorgará el valor de mero

indicio.

Por lo anterior, el artículo 272 del CFPP dispone que cuando se trate de la recepción e

integración de documentos privados y la correspondencia procedente de uno de los

interesados, y que éstos sean presentados por otra persona, deberán ser reconocidos por la

persona que los ofreció. Por tal motivo, se le mostrarán originales y se le dejará ver todo el

documento.

B) Documentos público.

Son documentos públicos, aquellos que son expedidos por instituciones gubernamentales,

dentro de los límites de su competencia, documentos que se expiden por el servidor público

que tenga fe pública y por el debido ejercicio de sus funciones, como se establece en el

artículo 129 CFPC. Cabe señalar que la calidad de públicos se demuestra por la existencia

regular en los documentos, de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso,

prevengan las leyes.

Aunado a lo anterior, el artículo 281 del CFPP refiere que son documentos públicos los que

señale como tales el CFPC o cualquiera otra ley federal. Este tipo de documentos deberá

requerirlos el AMPF a las dependencias y entidades de la administración pública de los tres

órdenes de gobierno, y a otras autoridades, organismos públicos autónomos, y personas que

puedan suministrar elementos para el debido ejercicio de sus atribuciones, lo anterior, de

conformidad con lo que establece el artículo 4 fracción IV de la LOPGR.

El AMPF debe ser estricto con los requerimientos que formule, y en todo caso, el

incumplimiento por parte de las autoridades a quienes se les solicitaron las documentales,

será causa de responsabilidad en términos de la legislación aplicable.

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  43  

C) Documentos en idioma extranjero y procedentes del extranjero

Tratándose de documentos que hayan sido redactados en idioma extranjero, se presentarán

en original, acompañándolos de su traducción al castellano, de conformidad con lo que

establece el artículo 278 CFPP.

Cuando los documentos públicos provengan del extranjero, éstos se reputarán como

auténticos de conformidad con lo que establece el artículo 282 del CFPP, cuando:

a. Sean legalizados por el representante autorizado para atender los asuntos de la

República, en el país donde sean expedidos. La legalización de firmas del

representante se hará por el servidor público autorizado por la Secretaría de

Relaciones Exteriores;

b. Haya sido certificada su autenticidad, por cualquier medio previsto en Tratados

Internacionales de los que México y el Estado del que procedan, sean parte, o

c. Cuando sean presentados por vía diplomática.

IX. Diligencia de inspección de personas, objetos y lugares

La inspección es el examen o apreciación directa que realiza el AMPF con el apoyo de sus

auxiliares, que tiene por objeto verificar hechos o circunstancias, cuya descripción se

refiere en la averiguación previa, para dar fe de su existencia, así como de las personas,

cosas o lugares, que estén relacionados con la investigación y deban ser examinados para el

éxito de la misma. Ésta situación tiene fundamento legal en los artículos 208 a 219 del

CFPP.

Todo aquello que pueda ser directamente examinado por el AMPF a través de los sentidos

es materia de inspección –Artículo 208 del CFPP–. Por ejemplo: personas, lugares, cosas u

objetos, cadáveres, fetos, restos humanos, sustancias psicotrópicas entre otras.

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  44  

Durante la averiguación previa, la diligencia de inspección debe practicarse necesariamente

en presencia del AMPF, quien conjuntamente con su secretario dará fe sobre la realización

de la misma y hará las observaciones que estime pertinentes a quienes hayan intervenido en

la misma.

A) Inspección de personas

Cuando el AMPF realice diligencias de inspección sobre personas, podrán practicarse

sobre todas las personas relacionadas con el delito, ya sea sujetos activos o pasivos. Sin

embargo, debe poner especial atención en las diligencias necesarias para la investigación y

comprobación de lesiones externas y de lesiones internas

Cuando se trate de la inspección de lesiones externas, al AMPF deberá de asistirse de

peritos médicos, los que describirán las lesiones pormenorizadamente. Se recabará

dictamen de aquellos peritos, que las describan y las clasifiquen en orden a su naturaleza,

gravedad, consecuencias y cualquier otra circunstancia atendible para ese fin. Lo anterior

con base a lo que establece el artículo 169 del CFPP.

En el caso de lesiones internas, envenenamiento u otra enfermedad proveniente del delito,

además de cualesquiera otras diligencias que resulten procedentes en la averiguación

previa, se practicará inspección ocular haciéndose constar las manifestaciones exteriores

que presentare la víctima y se recabará el dictamen pericial en el que se expresarán los

síntomas que presente, si existen esas lesiones y si han sido producidas por una causa

externa. En caso de no existir manifestaciones exteriores, se hará constar esta circunstancia,

agregándose el dictamen pericial correspondiente –Artículo 170 del CFPP–.

Asimismo, en los casos de aborto, los peritos médicos describirán las lesiones que presente

la madre y dictaminarán sobre la causa del aborto –Artículo 173 del CFPP–.

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  45  

La inspección de personas también podrá realizarse para examinar y comprobar las

consecuencias apreciables que hubieren dejado las lesiones, una vez que la persona haya

sanado –Artículo 212 del CFPP–.

B) Inspección de cadáveres

De conformidad con lo que establece el artículo 171 del CFPP, la inspección podrá

practicarse sobre un cadáver, cuando se trate de la investigación de un homicidio. En ella,

deberá describirse minuciosamente, y se recabará el dictamen de los peritos médicos,

quienes practicarán la necropsia y expresarán con minuciosidad el estado que guarde el

cadáver y las causas que originaron la muerte. Si hubiere sido sepultado, se procederá a

exhumarlo.

C) Inspección de objetos

Cuando en la averiguación previa se encuentren cosas u objetos relacionados con el delito,

se procederá a describir su estado y circunstancias en que se encuentran, precisando todos

los detalles y características que permitan establecer una relación fehaciente entre el objeto

y los hechos que se investigan.

D) Inspección de lugares

Este tipo de inspección se llevará a cabo en el lugar de los hechos u otro diferente sea

importante para el seguimiento de la investigación y comprobación del delito.

La inspección de lugares, va aparejada de los objetos descubiertos en ellos. Los lugares

pueden ser públicos o privados, para lo cual, el AMPF debe observar lo dispuesto en el

artículo 16 Constitucional, párrafo décimo, para poder llevar a cabo la diligencia que a su

letra dice:

PAPER

  46  

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o

posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y

motive la causa legal del procedimiento.

(…)

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio

Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de

aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia,

levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos

por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique

la diligencia.

Todo aquello que sea objeto de inspección deberá describirse en forma puntual y podrá

complementarse con fotografías, planos topográficos, maquetas, entre otros medios

visuales.

X. Diligencia de reconstrucción de hechos

En la averiguación previa, el AMPF puede llevar a cabo diligencias de reproducción o de

reconstrucción de determinados hechos que le han sido informados o de los cuales puede

tener noticia con motivo de su investigación.

La reconstrucción de hechos, en la legislación penal secundaria se encuentra contemplada

en el ámbito federal en el artículo 214 del CFPP, al establecer que dicha diligencia es una

modalidad de la inspección, y su objeto será apreciar las declaraciones que se hayan

rendido y los dictámenes periciales que se hayan formulado. Sin embargo, algunos autores

se pronuncian en el sentido de que esta diligencia no es una caracterización o modalidad de

la inspección sino solo un medio de apreciación.38

A criterio del AMPF, la reconstrucción de los hechos podrá llevarse a cabo durante la

averiguación previa, siempre que la naturaleza del delito que se investiga y los medios de

prueba rendidos así lo exijan.

                                                                                                               38 Ibídem, p. 184.

PAPER

  47  

Antes de realizar una inspección con el carácter de reconstrucción de hechos, es muy

importante que la autoridad ministerial determine el objeto de esta diligencia y aprecie las

declaraciones que ha recabado durante la averiguación previa, así como los dictámenes

periciales que se hayan formulado, mismos que servirán de sustento para la práctica de la

inspección.

A) Práctica de la reconstrucción de hechos

La práctica de esta diligencia se encuentra regulada por los artículos 215, 216, 217, 218 y

219 del CFPP. Bajo esta tesitura, la reconstrucción de hechos debe llevarse a cabo

precisamente a la hora y en el lugar donde se cometió el delito, cuando estas circunstancias

de tiempo y espacio tengan influencia en la determinación de los hechos que se

reconstruyan, pudiendo efectuarse, en caso contrario, en cualquier hora y lugar.

Para que pueda efectuarse la reconstrucción de hechos deberá examinarse previamente a las

personas que hubieren intervenido en los hechos o que los hayan presenciado directamente

los cuales deberán tomar parte en la diligencia.

Durante la diligencia estarán presentes el AMPF que la haya ordenado, el oficial ministerial

que lo auxilie; la persona que promueva la diligencia, en caso de que lo haya solicitado y

precisado cuáles son los hechos y circunstancias que desea que se esclarezcan; el inculpado

y su defensor; los testigos presenciales; personal de los servicios periciales, siempre que lo

estime conveniente el órgano investigador; y las demás personas que hayan declarado haber

participado en los hechos o haberlos presenciado.

Cabe señalar que este tipo de diligencias en la averiguación previa podrá repetirse cuantas

veces sea necesario, a juicio del inculpado, de su defensor o del AMPF.

Pueden existir versiones distintas acerca de la forma en que realmente ocurrieron los

hechos, en estos casos, el AMPF deberá practicar, si fueren conducentes para el

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  48  

esclarecimiento de los mismos, la reconstrucción de hechos relativas a cada versión, y en

caso de que se haga necesaria la intervención de peritos, éstos dictaminarán con autonomía

técnica e independencia de criterio sobre cuál de las versiones puede acercarse más a la

verdad.

B) Acuerdo de reconstrucción de hechos

El acuerdo de reconstrucción de hechos deberá contener lo siguiente:

a. El delito por el que se inició la averiguación previa;

b. El día, la hora y el lugar en que se practicará la diligencia;

c. Nombre de las personas que estarán presentes y que intervendrán en la diligencia;

d. Resultado sobre la diligencia, y

e. Firma de cada uno de los intervinientes.

XI. Diligencia de confrontación

La confrontación es una diligencia realizada por el AMPF que tiene como finalidad que el

denunciante, el querellante o un testigo, identifique plenamente a través de los sentidos a un

inculpado dentro de la averiguación previa, en razón de que el declarante se encuentra

imposibilitado para dar noticia exacta del indiciado, y ha manifestado que podrá

reconocerlo si se le presentare. Lo anterior con fundamento en el artículo 259 del CFPP.

De igual forma, se realizará la confrontación siempre que el declarante asegure conocer a

una persona y existan motivos para sospechar que no la conoce.

Es importante que el AMPF se asegure que la persona que se ha referido al inculpado, lo

haga de modo claro y preciso mencionando, si le fuere posible, el nombre, apellido,

habitación y demás circunstancias que sirvan para identificarla –Artículo 258 del CFPP–,

en caso de no hacerlo así, será necesario ordenar la confrontación.

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  49  

A) Precauciones para llevar a cabo la confrontación

Al momento de la confrontación el AMPF debe cuidar que:

a. La persona que sea objeto de ella no se disfrace, no se desfigure, no borre las huellas

o señales que puedan servir al que tiene que designarla;

b. Que aquélla se presente acompañada de otros individuos vestidos con ropas

semejantes y aún con las mismas señas que las del confrontado, si fuere posible; y

c. Que los individuos que acompañen a la persona que va a confrontarse sean de clase

análoga, atendiendo a su educación, modales y circunstancias especiales.

En caso de que alguna de las partes solicite durante la confrontación que se observen

mayores precauciones que las anteriores, el AMPF debe tomarlas en consideración y

acordar su realización.

La persona que deba ser confrontada tiene la posibilidad de elegir el sitio en que quiera

colocarse con relación a los que lo acompañen y pedir que se excluya del grupo a

cualquiera persona que le parezca sospechosa. Cuando el uso de este derecho sea ejercido

de manera maliciosa, se limitará prudentemente.

B) Práctica de la diligencia de confrontación

La diligencia de confrontación se practicará conforme a las disposiciones establecidas en el

artículo 263 del CFPP, en el siguiente orden:

a. Se procederá colocando en una fila a la persona que deba ser confrontada y a las que

hayan de acompañarla.

b. Se interrogará al declarante sobre: Si persiste en su declaración anterior; si conocía

con anterioridad a la persona a quien atribuye el hecho o si la conoció en el

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  50  

momento de ejecutarlo; si después de la ejecución del hecho la ha visto, en qué

lugar, por qué motivo y con qué objeto.

c. Se le llevará frente a las personas que formen el grupo.

d. Se le permitirá mirarlas detenidamente y se le prevendrá que toque con la mano a la

que considere que fue su agresora, manifestando las diferencias o semejanzas que

tuviere entre el estado actual y el que tenía en la época a la que se refirió en su

declaración.

Por otra parte, cuando la pluralidad de las personas amerite varias confrontaciones, éstas se

verificarán en actos separados –artículo 264 del CFPP–.

Si bien la legislación procesal penal federal establece un capítulo expreso para regular la

diligencia de confrontación, ésta puede considerarse en realidad un reconocimiento de

personas.

XII. Destrucción de narcóticos

Cuando el AMPF realiza diligencias de investigación de delitos contra la salud previstos en

el CPF o de conductas que se relacionan con “narcóticos”39, es decir, estupefacientes,

psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los

convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México, así como los

que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia, la autoridad

ministerial deberá proceder a la destrucción de los instrumentos, objetos o productos de

dichos delitos.

En este sentido, el artículo 181, párrafo tercero, del CFPP, establece que tratándose de

plantíos de marihuana, papaver, somniferum o adormidera, u otros estupefacientes, el

AMPF, sus auxiliares directos –las policías– u otras autoridades que actúen en su auxilio,

                                                                                                               39 V. Artículo 473, fracción V, Ley General de Salud, Diario Oficial de la Federación, 7 de febrero de 1984, versión con

la última reforma publicada DOF 27-04-2010, México, [En línea] Cámara de Diputados, consúltese: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/142.pdf

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  51  

procederán a la destrucción de aquéllos, levantando un acta en la que se haga constar lo

siguiente:

a) El área del cultivo;

b) Cantidad o volumen del estupefaciente, y

c) Se deberá recabar muestras del mismo para que obren en la averiguación previa que

al efecto se inicie.

Asimismo, el párrafo cuarto del artículo antes citado, señala que corresponde al AMPF

acordar y vigilar en primer lugar el aseguramiento de los narcóticos, y posteriormente su

destrucción, siempre que esta medida sea procedente, previa la inspección de las sustancias

por parte de los servicios periciales, en la que se determinará la naturaleza, el peso y las

demás características de éstas sustancias.

Para efectos de elaborar los dictámenes periciales que hayan de producirse en la

averiguación previa, el AMPF ordenará, con el auxilio y orientación de los servicios

periciales, la conservación de una muestra representativa de los narcóticos que han sido

localizados.

A) Conservación de narcóticos para fines de docencia e investigación

De conformidad con lo que establece el artículo 40, párrafo segundo del CPF, si los

instrumentos, objetos o productos del delito son sustancias nocivas o peligrosas que

constituyen un problema grave para la salud pública, el AMPF podrá determinar su

destrucción como ya se dijo o su conservación para fines de docencia o investigación, e

incluso de capacitación de los auxiliares de la autoridad ministerial, según su utilidad, para

beneficio de la procuración e impartición de justicia.

XIII. Medios de apremio en la averiguación previa.

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  52  

El artículo 44 del CFPP, establece que el AMPF en la averiguación previa, podrá emplear,

para hacer cumplir sus determinaciones, los siguientes medios de apremio

1. Apercibimiento;

2. Multa por el equivalente a treinta y cien días de salario mínimo vigente en el

momento y lugar en que se realizó o se omitió la conducta que motivó el medio de

apremio. Tratándose de jornaleros, obreros y trabajadores la multa no deberá

exceder de un día de salario y tratándose de trabajadores no asalariados el de un día

de su ingreso;

3. Auxilio de la fuerza pública, y

4. Arresto hasta por treinta y seis horas.

XIV. Acuerdo de retención

El artículo 16 constitucional reformado, establece en su párrafo noveno –anteriormente

párrafo séptimo–; que ningún indiciado podrá ser “retenido” por el Ministerio Público por

más de cuarenta y ocho horas, plazo en el que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a

disposición de la autoridad jurisdiccional. Asimismo, se dispone que dicho plazo podrá

duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada.

De esta forma, corresponde al AMPF en la averiguación previa acordar la detención o

retención de los indiciados cuando así proceda. Una vez realizada la detención debe

procederse a su registro inmediato y en el caso del acuerdo de retención se procederá a

actualizar su registro de conformidad con el artículo 2º, fracción IV del CFPP.

A su vez, el artículo 194 Bis del CFPP dispone que en los “casos de delito flagrante y en

casos urgentes”40, ningún indiciado podrá ser “retenido” por el AMPF por más de cuarenta

y ocho horas, quien transcurrido dicho plazo, deberá ordenar su libertad o determinar el

ejercicio de la acción penal, es decir, ponerlo a disposición de la autoridad judicial. De

igual forma refiere que el plazo de retención podrá duplicarse respecto de los delitos a que

                                                                                                               40 V. Tema, Requisitos de Procedibilidad, del presente capítulo.

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  53  

se refiere la ley federal en materia de delincuencia organizada, tal y como lo establece el

párrafo octavo del artículo 16 constitucional, antes mencionado.

A) Los conceptos de detención y retención

Es importante reflexionar respecto a la interpretación y significado concreto que

corresponde a los conceptos o vocablos “detención” y “retención”. Estos verbos se refieren

a un mismo acto jurídico, es decir, el que se haya privado de su libertad a una persona con

motivo de una averiguación previa.

Es posible afirmar, siguiendo el criterio del doctor Jorge Reyes Tayabas, que la retención

no es otra cosa más que la prolongación de la detención, o dicho de otra forma, guardar o

mantener a un inculpado detenido41. De ahí que el artículo 19 Constitucional, en su párrafo

primero establece que “ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo

de setenta y dos horas” y en consecuencia el párrafo segundo indica que “la prolongación

de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal”.

Cuando la autoridad jurisdiccional reciba la consignación de la persona detenida, tendrá la

obligación de ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley, de

conformidad con lo que dispone el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional.

Por tal motivo, cuando el juzgador penal lleve a cabo la ratificación de la detención del

inculpado, reconocerá la legalidad de dicho acto desde su inicio hasta la consignación, y

por ende, de su prolongación durante la averiguación previa, esto es, su retención.

En conclusión, el deber que tiene la autoridad jurisdiccional de ratificar la detención del

consignado, le impone la obligación de examinar si ésta reúne los requisitos del artículo 16

constitucional, así como la de analizar cuáles fueron las condiciones y estado de la

privación de la libertad del inculpado, no sólo en el momento en que se inició la detención,

que es resultado de un acto jurisdiccional “que por necesidad de orden social, puede ser                                                                                                                41 Cfr. Reyes Tayabas, Jorge, Cambios Legislativos sobre Derechos de los Inculpados y Protección de los Ofendidos en los Procedimientos Penales Federales, México, Procuraduría General de República, 1999, p.19.  

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  54  

ordenada por autoridades distintas de la judicial”42, sino también durante todo su transcurso

y prolongación hasta el momento en que se llevó a cabo la consignación.

B) Requisitos para dictar el acuerdo de retención

El artículo 135 del CFPP establece que el AMPF, al recibir diligencias de averiguación

previa, si hubiere detenidos y la detención fuere justificada, hará inmediatamente la

consignación a la autoridad jurisdiccional, si se cumple lo previsto en el párrafo primero del

artículo 134 –acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad–. En caso de

que tales requisitos no se hayan satisfecho, podrá retenerlos ajustándose a lo previsto en los

artículos 193, 194 y 194 bis del CFPP. Si la detención fuere injustificada, ordenará que los

detenidos queden en libertad.

Los requisitos que deben cumplirse para que el AMPF pueda acordar la retención del

inculpado son los siguientes:

a. Que la detención haya sido justificada, pues de lo contrario, el AMPF tiene la

obligación de ordenar la libertad del inculpado;

b. Que no estén acreditados el cuerpo del delito y la probable responsabilidad –

párrafo primero del artículo 134 del CFPP–;

c. Que estén satisfechos los requisitos de procedibilidad de la averiguación previa43, y

d. Que el delito que se hace del conocimiento de la autoridad persecutora, tenga

establecida una sanción privativa de la libertad.

C) Plazo de la retención

Como se mencionó anteriormente, el plazo de retención se encuentra establecido en el

párrafo noveno del artículo 16 de la CPEUM, así como en el artículo 194 Bis del CFPP. En

ambos preceptos se menciona que el plazo para retener a una persona será de cuarenta y

                                                                                                               42  Arilla Bas, Fernando, op. cit., p. 94.  43  V. Tema Requisitos de Procedibilidad, del presente capítulo.  

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  55  

ocho horas, y que éste podrá duplicarse sólo en aquellos casos que la ley prevea como

delincuencia organizada, lo que hace un total de noventa y seis horas.

Para los casos de delincuencia organizada, resulta de vital importancia que el AMPF

responsable de decretar la duplicidad del plazo de la retención, fundamente y motive

correctamente su acuerdo, estableciendo adecuadamente que existen indicios suficientes e

idóneos para considerar que se actualiza alguno de los delitos previstos en el artículo 2° de

la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

D) Responsabilidad penal: retención por más tiempo del señalado constitucionalmente

El AMPF deberá acordar la retención del o los inculpados, con base en el principio de

legalidad, observando en todo momento el plazo constitucionalmente establecido para la

prolongación de la detención.

Al ser establecido el plazo de retención en la CPEUM, se reconoce “una garantía de

seguridad jurídica y libertad personal; como tal ha de considerarse como un mínimo de

derecho erigido a favor del gobernado, sin que el actuar de las autoridades, pueda reducir

ese grado de protección mínima.”44 Por tal razón, en caso de que se decrete una indebida

detención durante la averiguación previa o, en su caso, la retención se realice por más

tiempo del señalado en el artículo 16 constitucional, el AMPF en su calidad de servidor

público será penalmente responsable por la comisión de delitos contra la administración de

justicia contemplados en el CPF.

Con base a lo anterior el artículo 225, fracción X, del CPF establece que:

Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes:

(…)

                                                                                                               44 López Muñoz, Hanz Eduardo, “Artículo 16 Constitucional: Cuando una persona es puesta a disposición de un agente del Ministerio Público con motivo de la comisión de delitos del orden común y del federal, ¿el plazo de 48 horas de retención corre simultáneamente o no para ambos órdenes?”, en Revista Mexicana de Justicia, Número 18, México, Procuraduría General de la República, diciembre 2008, p. 16.

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  56  

X. Detener a un individuo durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o

retenerlo por más tiempo del señalado en la Constitución.

En la práctica cotidiana se observa que cuando al Ministerio Público del fuero común le

ponen a disposición a una persona como probable responsable de un delito, si se percata

que hay un delito del orden federal, inmediatamente realiza un desglose de las actuaciones

para que intervenga el AMPF.

Lo anterior, con el objeto de que el AMPF no violente el plazo constitucional de retención.

Inclusive, antes de tomar la declaración al inculpado, el Ministerio Público del fuero común

se comunica con su homólogo de la Federación para informarle que hay un sujeto que es

investigado por delitos del fuero común, pero que de la investigación que realiza se

constata que ha cometido delitos del orden federal.

No obstante, existen puntos de vista de miembros del poder judicial federal en el sentido de

que cuando el AMPF recibe a un detenido que con antelación fue retenido por cuarenta y

ocho horas ante el Ministerio Público del fuero común, y decreta la retención por un lapso

similar para investigar los delitos propios de su orden, en ejercicio de sus facultades, no

incurre en el tipo penal previsto en la fracción X del artículo 225 del CPF.45

Unidad 4. Auxiliares del agente del ministerio público de la federación en la

averiguación previa

Introducción

Como se precisó anteriormente, es el AMPF de quien depende la integración de la

averiguación previa con base en una exhaustiva investigación, lo que le permitirá hacer

efectivo el ejercicio de la acción penal ante el órgano jurisdiccional. En efecto, la

investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público, sin embargo, no se debe de

olvidar que desde un punto de vista material se encuentra imposibilitado para desarrollar

                                                                                                               45 Ibídem, p. 23  

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  57  

todas las diligencias de investigación por sí mismo. Lo anterior, en razón de las múltiples

actividades a las que se enfrenta para desarrollar su función en la etapa de la averiguación

previa, por ejemplo, el recabar denuncias o querellas, establecer por escrito las órdenes para

que los órganos auxiliares directos y suplementarios practiquen diligencias tendentes a la

acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad de los inculpados, inclusive

establecer un cierto control de legalidad respecto de la forma en que alguna persona o las

policías llevan a cabo la práctica de detenciones en condiciones fácticas de flagrancia o

caso urgente.

En ocasiones la investigación de los hechos relacionados con la integración de la

averiguación previa, requiere de conocimientos especializados de carácter operativo y

pericial, que sólo pueden ser atendidos por elementos de las unidades policiales o por

peritos adscritos a la Dirección General de Coordinación de Servicios Periciales de la

Procuraduría General de la República, los cuales ejercerán funciones específicas como

unidades de apoyo del AMPF, para atender la investigación policial en los casos que se

hacen de su conocimiento, o la correcta apreciación de determinadas situaciones por razón

de objetos o instrumentos relacionados con los hechos que se investigan, de interrogatorios

a sujetos que no hablan el idioma español, investigación de determinadas lesiones, entre

muchas otras actividades que requieren un dictamen fundado en conocimientos técnicos,

respectivamente.

En atención a lo anterior, la CPEUM, la Legislación Procesal Penal Vigente, la LOPGR y

su respectivo reglamento, establecen la existencia y regulación de unidades de apoyo del

AMPF, o mejor dicho, auxiliares, que lo apoyan en la práctica de diligencias de

averiguación previa, ya sea de forma subordinada, tal es el caso de los oficiales

ministeriales federales; o por autoridades que no desempeñan funciones propias del ámbito

de la Procuración de Justicia como los Cónsules; o bien que, desempeñando tales

funciones, su competencia corresponde al orden común, por ejemplo los Agentes del

Ministerio Público adscritos a las Procuradurías Generales de Justicia de las Entidades

Federativas o del Distrito Federal.

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  58  

I. Clasificación

De conformidad con lo que establece el artículo 22 de la LOPGR –publicada en el Diario

Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2009–46, los auxiliares del AMPF están

clasificados en dos rubros: auxiliares directos y auxiliares suplementarios.

II. Auxiliares directos

Los auxiliares directos estarán conformados por las siguientes unidades:

a. Los Oficiales Ministeriales;

b. La Policía Federal Ministerial;

c. La Policía Federal, en términos de lo dispuesto por el artículo 21 constitucional, y

d. Los Servicios Periciales.

La función de los auxiliares directos está relacionada intrínsecamente con el ámbito

operativo del AMPF en la averiguación previa; sus funciones las desarrollarán bajo la

conducción y el mando del AMPF, las cuales estarán encaminadas a proporcionarle los

elementos necesarios para que pueda decidir, con bases sólidas, el ejercicio o no ejercicio

de la acción penal.

A menudo se ha confundido a los auxiliares directos como órganos integrantes del

Ministerio Público, principalmente a la Policía Federal Ministerial, sin embargo, su

organización y atribuciones se encuentran perfectamente definidas por la LOPGR y en su

reglamento, de los que se desprende que “sus miembros no son parte integrante del

Ministerio Público, sino dependientes de éste.”47

                                                                                                               46 Decreto por el que se expide la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; y se reforma el párrafo cuarto del artículo 197 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación 29 mayo de 2009, México, [En línea], consúltese: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5092047&fecha=29/05/2009  47 Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 175.

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  59  

Cabe aclarar que, la Policía Federal, es un órgano desconcentrado dependiente de la

Secretaría de Seguridad Pública que funge como auxiliar directo del AMPF, sin embargo,

su organización y operatividad no está subordinada a la Procuraduría General de la

República. No obstante, deberán de actuar bajo el mando y conducción del AMPF, de

conformidad con lo que establece el artículo 21 Constitucional y el artículo 3º del CFPP.

A) Los oficiales ministeriales.

Con motivo de la aprobación de la nueva ley orgánica, se crea la figura del oficial

ministerial, que no son otros sino los secretarios del AMPF48, y que fungen como auxiliares

de confianza en la consecución de la averiguación previa.

El artículo 23 de la LOPGR, establece que los oficiales ministeriales auxiliarán al AMPF en

el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo que establezcan el reglamento de esta

ley y los acuerdos que emita el Procurador General de la República, así como los requisitos

para desempeñar dicho cargo.

En ese sentido, el artículo 16 del CFPP en su primer párrafo establece como una formalidad

del procedimiento penal federal, que el AMPF esté acompañado, en las diligencias que

practique, de sus secretarios, si los tuviere, o de dos testigos, que darán fe de todo lo que en

ellas se suscite.

Cabe señalar que, los oficiales ministeriales, no sólo auxiliarán al AMPF como simples

testigos de asistencia, en la formalización de las diligencias de procuración de justicia

federal en que éste tenga intervención, así como en la integración de las averiguaciones

previas y actas circunstanciadas, sino en la totalidad del desarrollo y procesamiento de la

información que arroje la investigación.                                                                                                                48 V. Iniciativa que expide la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, 22 de octubre de 2008, México, [En línea] Suprema Corte de Justicia de la Nación,consúltese: http://www2.scjn.gob.mx/leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=68589&nIdRef=1&nIdPL=1&cTitulo=LEY%20ORGANICA%2 0DE%20LA%20PROCURADURIA%20GENERAL%20DE%20LA%20REPUBLICA&cFechaPub=29/05/2009&cCateg=LEY&cDescPL=EXPOSICION%20DE%20MOTIVOS

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  60  

Dicho en otras palabras, desempeñan una labor primordial como asistentes del AMPF,

quien les asignará las tareas necesarias para lograr el correcto desempeño de sus

atribuciones en la averiguación previa y en la intervención del AMPF en los procesos

penales federales.

B) La Policía Federal Ministerial.

Otro elemento fundamental que previó la LOPGR, es la sustitución de la Agencia Federal

de Investigación –AFI– por la Policía Federal Ministerial, unidad administrativa adscrita a

la Procuraduría General de la República, y que está conformada por elementos policiales

que se encuentran bajo la autoridad y mando inmediato del AMPF.

La Policía Federal Ministerial realiza sus funciones dentro del ámbito de procuración de

justicia federal, con fundamento en el artículo 21 Constitucional, el cual establece que al

Ministerio Público y a las policías corresponde la investigación de los delitos, pero

aclarándose más adelante, que si bien sus funciones también estarán encaminadas a

investigar y esclarecer los hechos posiblemente constitutivos de delito, las llevará a cabo

bajo la conducción y mando del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones de

procuración de justicia.

El artículo 3º del CFPP refuerza esta disposición al establecer, de igual forma, que las

“Policías”49 actuarán bajo la conducción y mando del AMPF en la averiguación de los

delitos, en términos, claro está, de lo dispuesto por el artículo 21 Constitucional.

De acuerdo a esta disposición del CFPP, la Policía Federal Ministerial queda obligada a

realizar, entre otras funciones de auxilio del AMPF dentro de la averiguación previa, las

siguientes:

                                                                                                               49 Sin duda alguna este concepto es un tanto ambiguo, pero debemos de englobar dentro del mismo a los cuerpos de seguridad pública de los tres órdenes de gobierno –federal, estatal y municipal–, incluyendo a las unidades policiales que se encuentran adscritas a las instituciones encargadas de la procuración de justicia, ya sea a nivel Federal o estatal.

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  61  

a. Recibir las denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos de delito cuando no

puedan ser formuladas ante el órgano persecutor;

b. Practicar diligencias necesarias que permitan el esclarecimiento de los delitos y la

identidad de los probables responsables;

c. Preservar el lugar de los hechos y la integridad de los indicios;

d. Proporcionar atención a víctimas, ofendidos o testigos del delito;

e. Entrevistar a las personas que pudieran aportar algún dato o elemento para la

investigación;

f. Dar cumplimiento a los mandatos ministeriales.

El AMPF durante la averiguación previa puede dirigir a la Policía Federal Ministerial los

mandatos ministeriales que estime pertinentes para acreditar el cuerpo del delito y la

probable responsabilidad, con fundamento en el artículo 2º, fracción II del CFPP.

La LOPGR, también establece en su artículo 4 fracción I, inciso A, subinciso a), que el

AMPF ordenará a la policía que investigue la veracidad de los datos aportados mediante

informaciones anónimas. De igual forma el inciso c), refiere que ejercerá la conducción y

mando de las policías en la función de la investigación de los delitos, y les instruirá

respecto de las acciones que deban llevarse a cabo en la averiguación del delito y de sus

autores y partícipes.

Todo esto implica que la Policía Federal Ministerial y los elementos que la componen, no

podrán realizar sus funciones a su propia voluntad, sino sólo por orden o instrucciones del

AMPF.

1. Órdenes de investigación dictadas por el Ministerio Público de la Federación a la

Policía Federal Ministerial.

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  62  

El AMPF puede solicitar directamente a los elementos de la Policía Federal Ministerial que

estén comisionados en la oficina a su cargo, su intervención o, en su caso, dirigir de manera

escrita la orden al titular de la unidad, señalándole con precisión cuál es el objeto del

mandato ministerial, ya sea para averiguar el lugar en que se halla alguien o algo –órdenes

de localización–; presentar a alguien para que se manifieste sobre un hecho –órdenes de

presentación–; o, si se trata de investigación en términos generales –órdenes de

investigación–.

Todo mandato ministerial realizado por el AMPF a la Policía Federal Ministerial, está

dirigido a un caso concreto, por lo que en la práctica, la experiencia y conocimientos del

AMPF, pueden robustecer la forma de solicitar las diligencias. En ese sentido, el sustento

legal de las órdenes deberá fundamentarse pero no limitarse en las siguientes disposiciones

legales: Artículo 21 de la CPEUM; 1º, 2º fracción II, 3º, 16, 44, 113 y 180 del CFPP; 1, 4

fracción I, inciso A, subincisos a) y c), 22 y 24 de la LOPGR.

C) Policía Federal, en términos de lo dispuesto por el artículo 21 Constitucional.

La Policía Federal es un órgano desconcentrado dependiente de la Secretaría de Seguridad

Pública, con autonomía técnica y operativa, cuya función primordial es prevenir la

comisión de delitos federales y comunes en el ámbito federal.

Como se señaló anteriormente, la Policía Federal también funge como un auxiliar directo

del AMPF en la investigación de los delitos. Si bien, queda claro que su organización y

operatividad no está subordinada a la PGR, su actuación en la averiguación previa, al igual

que la de la Policía Federal Ministerial, será bajo el mando y conducción del órgano

persecutor, de conformidad con lo que establecen los artículos 21 Constitucional párrafo

primero y 3º del CFPP.

1. Independencia orgánica, no indiscriminada

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  63  

Un aspecto relevante que trajo consigo la reforma al artículo 21 Constitucional, fue la de

otorgar facultades reales de investigación a las policías, lo que debe regularse para que

actúen con pleno apego al principio de legalidad procesal.

Sin duda alguna, destaca la legitimación hecha en este precepto, pero se ha generado la

confusión, por cierto, muy recurrente, en el sentido de que los elementos de la Policía

Federal podrán desarrollar la investigación de los delitos en forma independiente o paralela

a la actuación del AMPF, apoyándose en el argumento de independencia orgánica.

Al respecto, el CFPP es muy claro al establecer en su artículo 3º, fracción I, que las policías

podrán recibir las denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos de delito, sólo

cuando debido a las circunstancias del caso, aquéllas no puedan ser formuladas

directamente al órgano investigador federal, lo cual debe ser informado inmediatamente a

este último, incluyendo las diligencias que practiquen en el ejercicio de sus funciones y

cuando lo determine el AMPF, éstas dejarán de actuar.

Esto quiere decir que la Policía Federal no debe, por ningún motivo, realizar diligencias de

investigación que sean materia de una averiguación previa, sin que el AMPF esté al

pendiente de la ejecución de las mismas. Cabe señalar que, cualquier elemento de la Policía

Federal en su función como auxiliar, deberán, bajo su propia responsabilidad, hacer del

conocimiento del AMPF, todos los datos o elementos de los que tengan conocimiento con

motivo de su intervención en materia de procuración de justicia federal, de conformidad

con el artículo 29 de la LOPGR.

En la práctica algunas disposiciones del CFPP han llegado a ser interpretadas a contrario

sensu, confiriendo a la Policía Federal la misma injerencia o, incluso mayor a la del AMPF,

en el desarrollo de la averiguación previa. Ejemplo de ello, es la fracción VII del artículo 3º

del CFPP, que sostiene la obligación de las policías de: “Solicitar al Ministerio Público,

que requiera a las autoridades competentes, informes y documentos para fines de la

investigación”.

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  64  

Puede llegar a interpretarse que el AMPF está recibiendo una orden de las policías, lo cual,

no es así. Las solicitudes que la Policía Federal realice al órgano persecutor tendrán como

finalidad que se formalice su actuación de acuerdo a lo que establece el párrafo primero del

artículo 21 Constitucional.

Además, atendiendo a lo que establece el artículo 27 de la LOPGR, el Procurador General

de la República o los servidores públicos en quienes delegue esta función, podrán autorizar

al personal de la PGR para que colabore con la Policía Federal en el ejercicio de sus

funciones de investigación, para la prevención de los delitos conforme con los contenidos

del artículo 21 de la CPEUM.

Esta colaboración y auxilio –los cuales estarán autorizados por acuerdos de colaboración–,

no implica que el personal ministerial autorizado para desempeñar las funciones

compatibles con las que corresponden a las de procuración de justicia federal, quedará

subordinado a las autoridades con quienes colabore.

2. La Policía Federal actúa bajo el mando y conducción del agente del Ministerio

Público de la Federación en la averiguación previa

Sería inadmisible que el AMPF se subordine a las solicitudes de la Policía Federal, cuando

esta última se encuentra bajo las órdenes y mandato del Ministerio Público en las tareas de

procuración de justicia federal, y en todo caso, es el órgano persecutor quien fijará las

pautas de actuación de la unidad policial, de conformidad con lo que establece el

multicitado artículo 21 Constitucional.

Por ello “los órganos estatales, de creación y vida derivadas de la Constitución, nunca

deben jurídicamente hablando, violar o contravenir sus disposiciones, pues sería un

tremendo absurdo que a una autoridad constituida por un ordenamiento le fuera dable

infringirlo.”50

                                                                                                               50 Burgoa O., Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, México, 20.ª Ed., México, Editorial Porrúa, 2009, p. 364.

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  65  

En pocas palabras, no se trata de demostrar qué institución o dependencia tiene mayor

injerencia en la averiguación previa, sino de delimitar las funciones que a cada órgano le

corresponden, para así lograr conjuntamente un mejor desarrollo de la investigación, que

permita el esclarecimiento del injusto penal, y se concrete un correcto funcionamiento del

Sistema de Justicia Penal Federal, el cual redundará favorablemente en una mayor

confianza de la ciudadanía.

Se ha comprobado que en algunos casos, los AMPF firman las diligencias de averiguación

previa sin haber participado en ellas, convirtiéndose en un legitimador formal de dichas

actuaciones de investigación. Por tal motivo, la dirección funcional de la averiguación

previa supone las siguientes facultades por parte del AMPF:51

a. Determinación de las necesidades y prioridades de la investigación;

b. Dirección operativa de la averiguación previa, potestad que abarca no sólo la

dirección funcional de casos particulares, sino que le permite al AMPF emitir

instrucciones generales que se conviertan en guías de actuación policial en la

investigación;

c. Definición de los elementos de prueba que requiere la acusación, conforme a criterios

constitucionales y estratégicos, según el caso;

d. Evaluación de las labores de investigación, con el propósito de sugerir las

transformaciones que permitan a la policía mejorar su eficiencia, y

e. Deber de informar: Los agentes policiales que tengan noticia de un delito de acción

pública, deberán informar, dentro del plazo más breve, sobre el hecho que están

investigando. Esta misma regla se aplica cuando el órgano persecutor les

encomienda una investigación. En todos los casos en que intervengan los agentes

policiales deberán actuar bajo la dirección y control del AMPF encargado de la

investigación. Este deber de información es una obligación ineludible, pues es el

presupuesto fundamental que exige la dirección funcional.

                                                                                                               51 V. Cruz Castro, Fernando, “La investigación preliminar y el Ministerio Público: aspiraciones y paradojas”, en Las reformas al Sistema de Justicia Penal en Japón y en América Latina. Logros, problemas, y perspectivas, San José, Costa Rica, Coedición: ILANUD- JICA, 2011, p. 102

PAPER

  66  

3. Sustento legal para solicitar su intervención.

Toda intervención que se dé a la Policía Federal, debe tomar en consideración las múltiples

circunstancias que se presenten en cada caso concreto, con la finalidad de que se sustente

de manera razonable y legal su participación en la averiguación previa.

Realmente no existe un criterio sólido en razón de delitos, agravantes, cuantía u otro tipo de

parámetros, que precisen la necesidad de intervención de la Policía Federal, por tal motivo,

“el criterio maduro y sereno del Agente del Ministerio Público decidirá la procedencia de

tal intervención”52.

El auxilio y colaboración de los elementos de la Policía Federal en la averiguación previa

también estará regulada por los artículos 21 de la CPEUM; 1º, 2º fracción II, 3.º, 16, 113 y

180 del CFPP; 1, 4 fracción I, inciso A, subincisos a) y c), 22, 24, así como 27 de la

LOPGR.

D) Servicios periciales

En la averiguación previa concurren muchas situaciones de índole científico o técnico que

requieren ser apreciadas por expertos, mediante conocimientos especiales.

Las personas que llevan a cabo la apreciación sobre estas situaciones cuyas características

sólo permiten ser examinadas por determinadas ciencias, técnicas o artes, se les denominan

peritos, los cuales conforman los Servicios Periciales.

De esta forma, en su carácter de auxiliares directos del AMPF, desempeñan una función

indispensable para la correcta apreciación o examen de determinados hechos, mecanismos,

cosas, cadáveres o instrumentos, que requieran ser dictaminados durante el desarrollo de la

averiguación previa.

                                                                                                               52 Osorio y Nieto, César Augusto, op. cit., p. 58.

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  67  

Las opiniones que emitan los servicios periciales con base en su intervención en el hecho o

el problema planteado, se les denomina dictámenes, estos últimos sustentados en

razonamientos técnicos o científicos y que deben ser expresados de manera escrita –artículo

235 del CFPP–, para coadyuvar al AMPF en la solución de problemas de carácter pericial.

Es importante señalar que el AMPF al incorporar un dictamen pericial en la averiguación

previa, tiene la obligación de hacer constar ese hecho en el expediente respectivo, en forma

detallada y concreta, asentando la fecha, hora y nombre del perito, y debiendo agregar el

documento que contenga el dictamen, esto es, el resultado del peritaje.

Si bien los dictámenes que elaboren los peritos, forman parte integral de la averiguación

previa, el AMPF debe tener muy presente que “el trabajo del perito es de naturaleza

exclusivamente científica y técnica, y debe estar exento de toda consideración de índole

jurídica”53.

1. Autonomía de los servicios periciales en relación a la función del agente del

Ministerio Público de la Federación

Los peritos actuarán bajo la autoridad y mando inmediato del AMPF, sin perjuicio de la

autonomía técnica e independencia de criterio que les corresponde en el estudio de los

asuntos que se sometan a su dictamen. Esto de conformidad con lo que establece el artículo

25 de la LOPGR.

Bajo esta tesitura, y con fundamento en el artículo 234 del CFPP, los peritos practicarán

todas las operaciones y experimentos que su ciencia o arte les sugiera, y expresarán al

AMPF los hechos y circunstancias que sirvan de fundamento a su opinión.

                                                                                                               53 Aguilar Ruiz, Miguel Óscar, Joel Navas Pérez y Reynaldo Olivares Alcalá, Investigación criminalística en hechos de tránsito terrestre, 2ª Ed., México, Instituto Nacional de Ciencias Penales/UBIJUS Editorial, 2009, p. 33.

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  68  

Por ende, la función del AMPF en relación con los servicios periciales deberá ceñirse a

solicitar su apoyo directo, para lo cual debe proporcionarles toda la información necesaria

para llevar a cabo el peritaje, y así, evitar intervenir en su función.

2. Coordinación de los servicios periciales.

Los servicios periciales son coordinados por la Dirección General de Coordinación de

Servicios Periciales, la cual, derivado del Acuerdo número A/227/09 –publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 19 de junio de 2009–, por el que se modifican las

fracciones I, VIII y XI del artículo primero del Acuerdo número A/068/03, por el que se

adscriben las unidades administrativas y órganos desconcentrados de la PGR –publicado en

el Diario Oficial de la Federación el 24 de julio de 2003–, y a efecto de fortalecer los

servicios periciales en la institución, así como mantener una cercana supervisión de la

implementación de sus funciones en materia de cadena de custodia, se consideró necesario

que dicha dirección quedara adscrita a la oficina del Procurador General de la República,

por lo que a partir del 20 de junio del 2009 se materializó dicha adscripción.

3. Objeto del dictamen pericial.

En la averiguación previa los servicios periciales intervienen a solicitud del AMPF, para

que realicen el examen de personas, hechos u objetos, que requieran conocimientos

especiales –artículo 220 del CFPP–.

El objeto del dictamen pericial requerido por el AMPF será de diversa índole. Tratándose

de la investigación de delitos de lesiones, violación o trata de personas, el examen estará

dirigido a certificar el estado psicofísico de las personas que comparecen o que son

presentadas ante el AMPF, así como examinar la existencia de fluidos corporales y tejido

hemático – sangre –. En el examen de hechos, la peritación tiene por objeto apreciar las

circunstancias del hecho investigado, por ejemplo, delitos producidos por hechos de

tránsito. En el caso de objetos, el AMPF solicitará la apreciación de cosas relacionadas con

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  69  

los hechos que se investigan, por ejemplo, en un delito de fraude el objeto que se examinará

puede ser un documento.

En ese sentido, el objeto del dictamen pericial puede variar con respecto al hecho que se

investiga, requiriéndose para su realización múltiples especialidades, como la medicina

forense, balística forense, psicología forense, dactiloscopia, contabilidad, sistemas

automatizados de identificación de huellas dactilares, traductores o intérpretes de idiomas o

dialectos, obras de arte, computación e informática, electricidad, por mencionar sólo

algunas de la amplia gama de especialidades existentes que puede solicitar el AMPF a los

servicios periciales para el éxito de la investigación.

Un aspecto importante que debe tomar en consideración el AMPF cuando el inculpado

pertenece a un grupo étnico indígena, es la de procurar allegarse de dictámenes periciales, a

fin de que se ahonde en el conocimiento de su personalidad y capte su diferencia cultural

respecto a la cultura media nacional –artículo 220 Bis del CFPP–.

Al respecto, Jorge Alberto Silva Silva refiere que este tipo de dictámenes periciales

constituyen en realidad una consulta técnica, pues un “ejemplo de consulta técnica y que

malamente nuestra ley designa como peritaje, es el caso de los informes en torno al

contexto cultural a que pertenece el inculpado”54. Lo anterior, en razón de que los

dictámenes periciales exigen como elemento fundamental la experimentación, mientras que

la consulta técnica no requiere un procedimiento científico, como sucede en el presente

caso.

4. Solicitud de dictamen pericial

El AMPF tiene la obligación de analizar la materia del dictamen pericial e invocar la

fundamentación legal contenida en el CFPP y demás normas legales aplicables al caso

concreto. Cuando se realice una solicitud de un dictamen pericial, ésta deberá ser

                                                                                                               54 Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 616.

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  70  

respetuosa, fundada, motivada y las preguntas deberán ser conducentes al hecho que se

investiga.

Las solicitudes de dictámenes periciales que lleve a cabo el AMPF estarán dirigidas al

Director General de Coordinación de Servicios Periciales de la PGR. En este caso, los

dictámenes que se pretendan obtener de la solicitud, podrán ser realizados por peritos que

tengan título oficial en la ciencia o arte sobre la que deba dictaminarse, y en caso contrario,

por parte de peritos prácticos en términos de los artículos 223 y 224 del CFPP.

El artículo 225 del CFPP, menciona que la designación de peritos hecha por el AMPF,

deberá recaer en las personas que desempeñen ese empleo por nombramiento oficial, o bien

en personas que presten sus servicios en dependencias del Gobierno Federal, en

Universidades del país, o que pertenezcan a asociaciones de profesionistas reconocidas en

la República. En caso de que no hubiere este tipo de peritos, el AMPF tendrá la facultad de

nombrar otros –artículo 226 del CFPP–.

En ese mismo sentido, el AMPF tiene la obligación de fijar el tiempo en que deberá ser

entregado el dictamen pericial, y para su cumplimiento tendrá la facultad de aplicar los

medios de apremio contemplados en el CFPP. En caso de que los peritos no cumplan con

las obligaciones ordenadas por el AMPF, aún después de haber sido apremiados, se hará su

consignación, por el delito de desobediencia contemplado en el artículo 178 del CPF. Lo

anterior, con fundamento en el artículo 228 del CFPP.

De igual manera, el servidor público que practique las diligencias así como las partes,

podrán hacer a los peritos las preguntas que resulten pertinentes sobre la materia objeto de

la pericia; les dará por escrito o de palabra, pero sin sugestión alguna, los datos que tuviere

y hará constar estos hechos en el acta respectiva –artículo 233 del CFPP–.

La normatividad que invocará el AMPF para realizar una solicitud de dictamen pericial,

deberá sustentarse por lo menos en las siguientes disposiciones legales: artículos 16, 21 y

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  71  

102 apartado A de la CPEUM; 1 fracción I, 2 fracción II, 180 párrafo primero, 220 y 228

del CFPP; 1 párrafo segundo, 4, fracción I, inciso A, subinciso b), 22 y 25 de la LOPGR.

III. Auxiliares suplementarios

A fin de que el AMPF cuente con una mayor capacidad operativa para perseguir los delitos

del orden federal55, la LOPGR también establece la existencia de auxiliares suplementarios,

los cuales no desempeñan funciones de procuración de justicia, o que desempeñándolas,

son competentes para conocer de tipos penales contemplados en las legislaciones penales

sustantivas de las entidades federativas o del Distrito Federal.

Los auxiliares suplementarios estarán conformados por las siguientes unidades:

a. Agentes del Ministerio Público del Fuero Común, las Policías del Distrito Federal,

de los Estados y de los Municipios, así como los peritos de las Instituciones de

Procuración de Justicia de las entidades federativas;

b. Personal de la Procuraduría General de la República a que se refieren las fracciones

II y III del artículo 13 de la LOPGR;

c. Personal del Servicio Exterior Mexicano acreditado en el extranjero;

d. Los capitanes, patrones o encargados de naves o aeronaves nacionales, y

e. Los servidores públicos de las entidades y dependencias de la Administración

Pública Federal.

El AMPF ordenará la actividad de los auxiliares suplementarios en lo que corresponda

exclusivamente a las actuaciones que practiquen en su auxilio.

A) Agentes del ministerio público del fuero común, las policías del Distrito Federal, de

los Estados y de los Municipios, así como los peritos de las instituciones de

procuración de justicia

                                                                                                               55 Artículos 2º al 6º, Código Penal Federal.

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  72  

Los agentes del Ministerio Público del fuero común y sus funcionarios directos, esto es, las

policías y los peritos adscritos a la institución de procuración de justicia de las entidades

federativas y del Distrito Federal, serán competentes para conocer e investigar los delitos

previstos en su legislación penal material correspondiente –Códigos Penales– y en leyes

que prevean delitos especiales.

Sin embargo, las autoridades del fuero común adscritas a las instituciones de seguridad

pública y de procuración de justicia, tendrán la obligación de auxiliar al AMPF, recibiendo

las denuncias y querellas de delitos del fuero federal que les presenten, y practicando las

diligencias de averiguación previa que sean urgentes en el momento de su recepción.

Además, acordarán sobre la detención o libertad provisional del inculpado, y enviarán sin

dilación alguna el expediente de averiguación previa o de investigación, así como al

detenido, en su caso, al AMPF, haciendo de su conocimiento todos los elementos que

conozcan con motivo de su intervención, de conformidad con lo que establece el artículo 26

de la LOPGR.

De igual forma, con fundamento en los artículos 21 y 119 de la CPEUM, y 25 de la

LOPGR, los Estados y el Distrito Federal a través de sus respectivas procuradurías

generales de justicia, podrán celebrar convenios de colaboración con la PGR, para practicar

diligencias en materia de procuración de justicia y convenir la forma en que deban

desarrollarse las funciones de auxilio local al AMPF.

Por otra parte, el artículo 117 del CFPP, establece que:

Toda persona que en ejercicio de funciones públicas tenga conocimiento de la probable

existencia de un delito que deba perseguirse de oficio, está obligada a participarlo

inmediatamente al Ministerio Público, trasmitiéndole todos los datos que tuviere, poniendo

a su disposición, desde luego, a los inculpados, si hubieren sido detenidos.

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  73  

B) Personal de la Procuraduría General de la República a que se refieren las

fracciones II y III del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la

República

El personal de base y aquel distinto del ministerial, policial y pericial que trabajen en la

PGR, comprendidos en las fracciones II y III del artículo 13 de la LOPGR, se computarán

como auxiliares del AMPF, independientemente del régimen laboral por el que estén

contratados, y de las funciones administrativas que desempeñen dentro de la institución de

procuración de justicia.

C) Personal del Servicio Exterior Mexicano acreditado en el extranjero

De conformidad con el contenido del artículo 3.° de la Ley del Servicio Exterior Mexicano,

el Servicio Exterior se integra por personal de carrera, personal temporal y personal

asimilado y comprende las ramas diplomático-consular y técnico-administrativa.

Por su parte, el artículo 2.°, fracción XII de la Ley del Servicio Exterior Mexicano,

establece que al Servicio Exterior corresponde realizar las funciones que señale dicha Ley y

otras leyes y reglamentos, así como los tratados de los que México sea parte, esto de

conformidad con lo que establece el artículo 133 Constitucional.

En ese sentido, el personal del Servicio Exterior Mexicano con adscripción en el

extranjero, tiene la obligación de auxiliar al AMPF en la integración de las averiguaciones

previas que este inicie, siempre que así lo requiera, tomando en consideración lo que

establecen los artículos 2º al 5.º del CPF, referentes a los delitos federales que afectan los

intereses, organización, funcionamiento y patrimonio de la Federación, así como lo

establecido por el artículo 22 de la LOPGR.

Cabe señalar que en el extranjero los miembros del Servicio Exterior Mexicano

desempeñarán indistintamente sus funciones en una misión diplomática, representación

consular, misiones especiales y delegaciones a conferencias o reuniones internacionales;

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  74  

siendo la Secretaría de Relaciones Exteriores la dependencia que fije las modalidades de

acreditación del personal adscrito en el exterior, de acuerdo con el derecho y las prácticas

internacionales56.

D) Los capitanes, patrones o encargados de naves o aeronaves nacionales

Atendiendo a lo establecido por el artículo 5º del CPF, se considerarán como delitos

ejecutados en territorio nacional los siguientes:

I.- Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques

nacionales;

II.- Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas

territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el

delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto;

III.- Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas

territoriales de la República, si se turbare la tranquilidad pública o si el delincuente o el

ofendido no fueren de la tripulación. En caso contrario, se obrará conforme al derecho de

reciprocidad;

IV.- Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en

territorio o en atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a

los que señalan para buques las fracciones anteriores, y (…)

De lo anterior, se puede deducir que algunas conductas tipificadas como delitos por el CPF

pueden ser ejecutadas a bordo de naves –buques de guerra o mercantiles–, así como a

bordo de aeronaves –por ejemplo, aviones comerciales de pasajeros–.

Las naves y aeronaves se encuentran bajo el mando de capitanes, patrones o encargados,

los cuales desempeñan funciones de carácter técnico, comercial y público. Estas últimas

funciones, pueden llegar a incidir en el ámbito de actuación del AMPF cuando se cometa

un hecho a bordo, de ellas que pueda ser constitutivo de un delito federal.

                                                                                                               56 Artículo 10, Ley del Servicio Exterior Mexicano, Diario Oficial de la Federación, 4 de enero de 1994, versión con la

última reforma publicada DOF 25-01-2002, México, [En línea] consúltese: http://www.leyes-yconstituciones.org/download/leg_fed/ley_del_servicio_exterior_mexicano.pdf

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  75  

En este tipo de situaciones los capitanes, patrones o encargados, desempeñan funciones

procesales como auxiliares suplementarios del AMPF, en razón de que pueden ordenar al

personal que se encuentre bajo su mando, la detención de la persona que cometió la

conducta posiblemente constitutiva de delito, e inmediatamente que arriben al puerto o

aterricen en el aeropuerto de destino, deberán participarlo al órgano persecutor,

informando todos los datos que tuvieren, y poniendo a su disposición, a los inculpados que

fueren detenidos, de conformidad con lo que establece el artículo 117 del CFPP.

E) Funcionarios de las entidades y dependencias de la Administración Pública

Federal.

El personal de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, también

fungirá como auxiliar del AMPF cuando éste así lo solicite.

La Administración Pública Federal está conformada por dependencias y entidades,

integradas de forma centralizada y paraestatal, de conformidad con lo que establece el

artículo 1º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central.

Así, tenemos que la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los

Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, integran la

Administración Pública Centralizada.

Por su parte, los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las

instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las

instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos, componen la

administración pública paraestatal.

IV. Participación de las fuerzas armadas en tareas de procuración de justicia.

PAPER

  76  

Actualmente el auxilio del personal activo del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, se ha

requerido en forma constante con miras a desempeñar una función de seguridad pública

más eficiente. El auxilio de dicho personal es temporal, y se solicita con base en las

necesidades requeridas por el AMPF en el caso concreto.

De conformidad con lo establecido por el artículo 2° de la Ley General del Sistema

Nacional de Seguridad Pública, la seguridad pública debe entenderse como:

La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados

y los Municipios, que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas,

así como preservar las libertades, el orden y la paz públicos y comprende la prevención

especial y general de los delitos, la investigación para hacerla efectiva, la sanción de las

infracciones administrativas, así como la investigación y la persecución de los delitos y la

reinserción social del individuo, en términos de esta Ley, en las respectivas competencias

establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En esta tesitura, la investigación y la persecución de los delitos, constituye una función

integral de seguridad pública que se encuentra a cargo del AMPF, y para la cual requiere

del auxilio y apoyo del personal de distintas dependencias y entidades de la

Administración Pública Federal.

El personal de las fuerzas armadas adscrito a las Secretarías de la Defensa Nacional y de

Marina, desempeñan numerosas funciones relacionadas con la seguridad pública,

incluyendo el auxilio al AMPF en materia de procuración de justicia.

Al respecto, es importante mencionar que derivado de la acción de inconstitucionalidad

1/96, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su decisión, se argumentó que de la

interpretación del artículo 29 de la CPEUM se desprende que “las fuerzas armadas pueden

actuar en auxilio de las autoridades civiles, cuando éstas soliciten el apoyo de la fuerza de

la que disponen, en forma expresa, fundada y motivada, y que sus labores de apoyo se

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  77  

encuentren siempre subordinadas a éstas, y de modo fundamental, al orden jurídico

previsto por la Constitución”.57

Por tanto, las fuerzas armadas de ningún modo pueden actuar “por sí y ante sí”58 en tareas

de procuración de justicia, sino que es fundamental que las realicen a solicitud de la

autoridad persecutora del delito y que en sus labores de auxilio se encuentren subordinadas

a ella.

                                                                                                               57 Conferencia La seguridad pública y la Suprema Corte, dictada por la ministra Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas, en la XXI Semana Académica: La seguridad pública, reto del siglo XXI, el 22 de octubre 2001, organizada por la Universidad Anáhuac, Campus Estado de México. 58 V. Tesis P. XXVII/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, Marzo de 1996, p. 436.  

PAPER

  78  

Unidad 5. Medidas cautelares

Introducción

En la doctrina procesal penal las medidas cautelares han recibido diversos nombres,

Carnelutti las llamó proveimientos cautelares; Chiovenda, medidas de conservación o

cautelares, y Calamandrei, providencias cautelares o precautorias.

Las medidas cautelares se conciben como un instrumento idóneo para contrarrestar el

riesgo de que durante el transcurso del proceso, el sujeto pasivo pueda realizar actos o

adoptar conductas que impidan o dificulten gravemente la ejecución de la sentencia

Al aplicarse al caso concreto las medidas cautelares, debe de considerarse el doble objeto

que en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas tiene el proceso penal. Por una

parte, como lo manifiesta Julián López Masle “la satisfacción de una pretensión penal,

consistente en la imposición de una pena y, por la otra la satisfacción de una pretensión

civil, consistente en la restitución de una cosa o la reparación por el imputado de las

consecuencias civiles que el hecho punible ha causado a la víctima”.59

Las medidas cautelares de carácter penal, son resoluciones debidamente fundadas y

motivadas tanto del órgano jurisdiccional, como del Ministerio Público, que pueden

adoptarse en contra de un inculpado por haber cometido un hecho posiblemente

constitutivo de delito.

Connotados procesalistas establecen que el derecho a juicio previo y la presunción de

inocencia, parecieran proscribir la posibilidad de que las medidas cautelares, entre ellas las

más graves el arraigo y la prisión preventiva, pudieran producirse con anterioridad.

                                                                                                               59 Horvitz Lennon, María Inés y Julián López Masle, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, 1ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 341.

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  79  

No obstante lo anterior, en todas las legislaciones tanto de países centrales como

periféricos, se acepta la existencia de mecanismos de coerción procesal restrictivos de la

libertad durante el curso del proceso, que pueden aplicarse siempre y cuando se observen a

cabalidad en el caso concreto, las características que son propias de las medidas cautelares,

entre las que encontramos:

a. La proporcionalidad, misma que en el Estado mexicano se establece en el artículo

22 Constitucional con motivo de la Reforma al Sistema de Justicia Penal de 2008, la

cual si bien tiene que ver en gran medida con la racionalización de las penas y

medidas de seguridad, por parte de los órganos del Estado encargados de la

ejecución de las sanciones, también es cierto que rige las funciones tanto del órgano

jurisdiccional como de aquellas que lleva a cabo el Ministerio Público,

principalmente al solicitar este último las medidas cautelares y el juez al

concederlas.

Por lo anterior, cuando se adopten las medidas cautelares en la averiguación previa deberán

estar en relación proporcional con la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y

con la gravedad del hecho que se investiga.

b. La instrumentalidad es una de las características más importantes de las medidas

cautelares, ya que no constituyen un fin en sí mismas, no se aplican porque tengan

un valor propio, sino que se encuentran vinculadas necesariamente a los fines que

debe alcanzar el proceso. Constituyen instrumentos para asegurar el éxito de los

fines del proceso60.

c. Las medidas cautelares deben ser provisionales, ya que sus efectos deberán estar

limitados en el tiempo, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva.

                                                                                                               60 Burgos Mariños, Víctor, Tesis el proceso penal peruano, una investigación sobre su constitucionalidad, Facultad de Derecho y Ciencia Política. Escuela de Post-Grado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. 2002, [En línea] consúltese: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/burgos_m_v/t_completo.pdf

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  80  

d. Como señala Fairén Guillen, deberán ser urgentes ya que si no se imponen el

peligro se transformaría en realidad.61

e. Las medidas cautelares como lo manifiesta Silva Silva, nunca alcanzan la autoridad

de la cosa juzgada, es decir pueden ser revocadas o alteradas, de acuerdo con el

aumento o disminución del peligro de retardo.62

Sin embargo, consideramos que los dos requisitos que debe de considerar con mayor

detenimiento el Ministerio Público para solicitar al Juez las medidas cautelares, son

aquellas que tienen que ver con el llamado fumus boni iuris o apariencia del buen derecho,

y el llamado periculum in mora o peligro de retardo que, junto con la observación estricta

de los principios de legalidad y jurisdiccionalidad así como con las características de

excepcionalidad, instrumentalidad –orientadas a la consecución de fines de carácter

procesal– y la provisoriedad y la proporcionalidad; garantizan de mejor manera en el caso

concreto, los fines del proceso penal, esto es, el correcto establecimiento de la verdad y la

actuación de la ley penal.

En cuanto a la primera característica, o sea el fumus boni iuris o apariencia del buen

derecho, podemos decir que esta se cumple y como consecuencia permite que se soliciten

por parte del Ministerio Público y se apliquen por parte del Juez las medidas cautelares,

cuando existan indicios suficientes para poder afirmar que un sujeto ha cometido un hecho

posiblemente constitutivo de delito; en caso contrario, si no existen indicios de culpabilidad

por ningún motivo, pueden decretarse las medidas cautelares, pues aceptar lo contrario

implicaría establecer una restricción arbitraria al derecho fundamental de la libertad

personal y de locomoción, en consecuencia la libertad puede ser restringida únicamente

como reacción cuando como ya se dijo, se realiza por parte del inculpado un hecho

posiblemente constitutivo de delito.

                                                                                                               61 Silva Silva, Jorge Alberto, op cit., p.485 62 Ibídem, p. 486  

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  81  

En cuanto al periculum in mora, este es considerado como el peligro real que existe sobre

la pretensión punitiva, en tal virtud el órgano investigador no debe esperar que termine el

proceso, de lo contrario corre el riesgo de que sea imposible su ejecución. Esta

característica se considera como la justificación última de la imposición de las medidas

cautelares63.

Con ello se evitaría que el Ministerio Público le solicite al órgano jurisdiccional, el

otorgamiento por ejemplo de un arraigo con la finalidad de detener a una persona para

investigar.

Con base en lo anterior, el órgano jurisdiccional en el caso concreto debe valorar la

solicitud, así como todos los antecedentes que le presente el AMPF, para que pueda

determinar si concurren algunos criterios básicos de razonabilidad que permitan valorar y

compulsar los elementos de prueba presentados, de manera que la jurisdicción

constitucional no pueda ingresar a ese ámbito.

Para establecer una clasificación de las medidas cautelares podemos recurrir a diversos

parámetros, por ejemplo, sobre quién recaen, quién puede solicitarlas, en qué casos

proceden. En el ámbito penal las medidas cautelares pueden ser de naturaleza personal o

real. En el primer caso, constituyen mecanismos de coerción personal, mientras que en el

segundo, afectan el ámbito patrimonial.

Jiménez Asenjo manifiesta que las medidas personales se diferencian de las reales “en el

fin, puesto que las cautelares personales propenden a asegurar los efectos de las personales

de esta clase, y las reales las responsabilidades de tipo económico”64.

En cuanto al medio, las medidas cautelares se distinguen, porque las primeras se ejecutan

restringiendo o privando de su libertad personal al probable responsable, y las segundas, es

decir, las reales restringen o privan de la libertad de disposición dominical de ciertas cosas

a su dueño.                                                                                                                63 Burgos Mariños, Víctor, op. cit. 64 Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 486.

PAPER

  82  

Para Julián López Masle, en cuanto a su objeto “las medidas cautelares se distinguen en

personales, entendiendo por tales las que imponen limitaciones del derecho a la libertad

personal y reales aquellas en las que se imponen limitaciones a la libre administración o

disposición de los bienes del imputado65.”

En términos más gráficos dice este autor, que las medidas cautelares personales tienden a

asegurar la persona del imputado, en tanto que las medidas cautelares reales tienden a

asegurar sus bienes.

Por otra parte, las medidas cautelares pueden ser primarias o principales y secundarias. Las

primarias o principales aseguran la eventual ejecución de una sentencia condenatoria, en

cambio las secundarias son medidas que aseguran que no se aplique la medida cautelar

principal.

Entre las medidas cautelares principales encontramos a la prisión preventiva, y entre las

segundas a la libertad provisional bajo caución, de las que se hablará más adelante.

I. Medidas cautelares personales

Las medidas cautelares de carácter personal tienen como principal finalidad:

a. Asegurar la presencia del imputado en juicio y en los demás actos procesales en los

que se requiera su presencia;

b. Garantizar la seguridad de la víctima, ofendido, testigos de los hechos y de la

comunidad en general, y

c. Evitar la obstaculización del procedimiento o el desarrollo de la investigación.

En este sentido, las medidas cautelares personales son las siguientes:

                                                                                                               65 Horvitz Lennon, María Inés y Julián López Masle, op. cit., p. 392.  

PAPER

  83  

a. Arraigo

b. Prisión preventiva

c. Incomunicación

d. Internamiento de enfermos

e. Custodia policial de testigos

f. Libertad provisional bajo caución

A) Arraigo

Como medida cautelar podemos establecer que el arraigo ha sido desnaturalizado. Surge en

nuestro país en la década de los ochenta, como una medida que ampliaba los derechos

fundamentales de determinadas personas que, por razones de salud y de su edad, se les

concedía el beneficio de continuar en su domicilio, mientras se les investigaba por ser

probables responsables de un hecho delictivo. Su fin era sustituir de forma más benigna la

prisión preventiva.

Las condiciones cuando se implantó, eran diferentes a las condiciones actuales. Hay que

recordar que no existía el plazo de cuarenta y ocho horas para retener a una persona –

situación que se estableció hasta el año de 1993–.

En el año de 1996, con motivo de la creación de la Ley Federal contra la Delincuencia

Organizada, se incorpora un nuevo concepto de arraigo –totalmente distinto al inicial

arraigo domiciliario–, a ejecutarse en el lugar que designara la autoridad jurisdiccional a

propuesta del Ministerio Público. Se decía que con su aplicación se ampliaba el espectro de

medidas eficaces para contrarrestar a la delincuencia organizada.

En 1999, se reforma el artículo 133 bis del CFPP66 y se establecen dos figuras procesales

factibles de decretarse en la averiguación previa:

                                                                                                               66 Decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero

Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal; del Código Federal de Procedimientos Penales, y de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 08 de febrero de 1999, México, [En línea] consúltese: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=698193&fecha=03/03/2003&print=true  

PAPER

  84  

a. Arraigo domiciliario, y

b. La prohibición de abandonar la demarcación geográfica (arraigo territorial o

geográfico con una duración de hasta 60 días naturales).

En el mismo año, al resolverse la contradicción de tesis 3/9967, quedó establecido que el

arraigo domiciliario contemplado en el artículo 133 bis del CFPP, sí afectaba la libertad

personal del inculpado. Es así que, con motivo de la reunión de procuradores en la X

Conferencia Nacional de Procuración de Justicia celebrada en el año de 2001, por medio

“se acordó retomar las observaciones al estudio sobre la figura del arraigo, a fin de

elaborar una propuesta de iniciativa para incluir la mencionada medida cautelar en la

Constitución General de la República”68, donde se planteó ampliar el arraigo, con el fin de

garantizar una mejor procuración de justicia. Incluso los procuradores pedían que el

Ministerio Público lo decretara de manera directa sin intervención del órgano

jurisdiccional, situación que también se propuso en el año de 2007 por parte del Ejecutivo

Federal para los casos de delincuencia organizada, con posterior revisión del juez; situación

que afortunadamente no se logró porque con ello se desnaturalizarían totalmente los fines

que se persiguen a través de las medidas cautelares.

Debido al abuso que se hizo de dicha medida, se le consideró como una verdadera

detención anticipada, perdiendo su característica de encubierta gracias a la reforma

constitucional del 18 de junio del 2008, y que debido a su prolongación hasta por un plazo

de 80 días, constituye una auténtica semidetención, tal y como lo manifiesta el doctor

Sergio García Ramírez69.

                                                                                                               67 Resolutivo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, registro No. 192829, Rubro: ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN QUE AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL, Localización: 9a. Época, 1a. Sala, S.J.F. y su Gaceta, X, Noviembre de 1999, p. 55. 68 V. Primer Informe de Gobierno, Vicente Fox Quezada, Titular del Ejecutivo Federal, 1 de septiembre de 2001, México,

[En línea] Presidencia, consúltese: http://primer.informe.fox.presidencia.gob.mx/imprimir.php?idseccion=96&ruta=1

69 García Ramírez, Sergio, La Reforma Penal Constitucional (2007-2008) ¿Democracia o autoritarismo?, 2.ª Ed., México, Editorial Porrúa, 2009, p. 71.

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  85  

Con base en lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció mediante la

acción de inconstitucionalidad 20/200370, en el sentido de que el arraigo es inconstitucional,

sin embargo, en dicha resolución manifestó que las medidas que restringen la libertad

personal tienen que estar en el texto constitucional, lo que sirvió de base para que se

estableciera en el párrafo séptimo del artículo 16 constitucional y en el artículo undécimo

transitorio de la multicitada reforma del 18 de junio de 2008.

Ahora bien, el argumento para que se establecieran las medidas cautelares, entre ellas, el

arraigo en la CPEUM, fue en el sentido de que la sociedad mexicana requería respuestas

oportunas, y que a través de ellas se protejan o restituyan los derechos de las víctimas, que

se salvaguarde el interés social, y que se garantice la continuación de los procedimientos

sin necesidad de concluir todo el proceso penal.

Es por eso que en la iniciativa de decreto del 13 marzo de 2007 presentada por el Ejecutivo

Federal ante la Cámara de Senadores se establece, entre otras cosas, que “no obstante lo

evidente de la benevolencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal actual,

existen muy pocas, lo que ha hecho que la sociedad no se sienta satisfecha del sistema de

justicia penal o, en casos más graves, que la investigación y persecución de los delitos se

trunque o se dilate por la ausencia de esta figura procesal. Hoy en día, existen algunas de

estas medidas, como lo vemos en el arraigo, en la prohibición de salir de una demarcación

territorial o en el aseguramiento de bienes; sin embargo, es claro que es indispensable

ampliarlas y, dado su carácter de restricción de derechos fundamentales, deben ser

incorporadas a nivel constitucional”71; y que para lograr su correcta aplicación se debería

de crear la figura del juez de control el cual será el encargado de revisar los diversos actos

que presente durante la investigación, entre ellos el arraigo para determinar su legalidad.

Se dice que al establecer un control judicial del arraigo, se logrará un equilibrio entre las

nuevas medidas cautelares en la investigación restrictiva de los derechos fundamentales,

                                                                                                               70 Publicada en el Diario Oficial de la Federación 10 de diciembre de 2003, México. 71 V. Exposición de motivos del proyecto de decreto por el que se reforman diversos artículos de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, presentado al Senado de la República martes 13 de marzo de 2007, Segundo Periodo Ordinario, México, No. de Gaceta 77.  

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  86  

con la necesidad de proteger a la sociedad, a las víctimas u ofendidos, y posibilitar una

investigación expedita, pero siempre dentro de un marco de estricta legalidad.

Por tales motivos, para evitar abusos a través del arraigo es necesario que todo AMPF tome

en consideración los siguientes elementos:

a. Solo puede ser decretado por la autoridad jurisdiccional, y

b. Se debe establecer con precisión el tiempo máximo de duración.

Asimismo, en la averiguación previa los fines del arraigo deben ir encaminados a:

a. Proteger a las personas o bienes jurídicos.

b. Lograr la continuación de la investigación.

c. En los casos en los que existan datos de riesgo fundado de sustracción del inculpado

a la acción de la justicia.

A su vez, se estableció que se justificaba el arraigo pues su función resulta de suma utilidad

respecto de sujetos que: viven en la clandestinidad; no residen en el lugar de la

investigación porque pertenecen a complejas estructuras delictivas; o bien, cuando se van a

recabar pruebas por cooperación internacional, ya que el crimen organizado ha adquirido el

carácter de internacional, de ahí que se opte por denominar a los grupos de delincuencia

organizada como Organizaciones Criminales Transnacionales.

Como se señaló anteriormente, la reforma de seguridad y justicia de 2008, elevó a rango

constitucional dicha figura en el artículo 16 párrafo octavo, y su procedencia para el caso de

delincuencia organizada. De igual forma, se estableció en el artículo undécimo transitorio

de la mencionada reforma, un arraigo domiciliario provisional que solamente tendrá

vigencia hasta en tanto se implemente en toda la República mexicana el Sistema Procesal

Penal Acusatorio, previendo que los AMPF que determine la ley, podrán solicitar el arraigo

en caso de delitos graves, y que ello será así hasta el momento en que se inicie, como ya se

dijo, la vigencia del proceso penal acusatorio. Con esto, se considera que el artículo 133 Bis

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  87  

debería quedar derogado. Sin embargo, tomando como base la reforma procesal penal al

CFPP del 23 de enero de 2009, el legislador estableció que dicha disposición “estará

vigente hasta en tanto entre en vigor el sistema procesal acusatorio a que se refiere el

Decreto por el que se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22, las fracciones XXI

y XXIII del artículo 73, la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B,

del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en

el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008”.72

Los artículos 2º fracción III del CFPP y 4 fracción I, inciso A, subinciso n) de la LOPGR,

facultan al AMPF para solicitar a la autoridad jurisdiccional la medida cautelar de arraigo

que resulte indispensable para asegurar el éxito de la averiguación previa, y en

consecuencia, cualquier solicitud de arraigo que se haga tanto a nivel federal como local

deberá supeditarse a lo que establece el artículo undécimo transitorio, el 133 Bis del CFPP

y lógicamente el contemplado en el párrafo séptimo del artículo 16 Constitucional

reservado para los casos de delincuencia organizada.

Es importante señalar que al entrar en vigor la reforma constitucional de seguridad y

justicia de 2008, y al contemplar el artículo 16 Constitucional en su párrafo décimo tercero

que corresponderá a los jueces de control el conceder las medidas cautelares, existe la

posibilidad de que pueda seguirse aplicando en toda la República, el cual tendría base

constitucional y permitiría que se estableciera en las legislaciones procesales de los Estados

que conforman el pacto federal.

Por lo anterior, mediante su aplicación se impide a una persona física su libertad de

tránsito, obligándola a permanecer en un determinado lugar, sin posibilidad de poder

abandonarlo hasta que no se cumpla la condición establecida. Como se comentó

anteriormente, su fundamento en el CFPP se encuentra en los siguientes dispositivos:

                                                                                                               72 Artículo segundo transitorio, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, del Código Penal Federal, de la Ley de la Policía Federal Preventiva, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, y de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, Diario Oficial de la Federación, 23 de enero de 2009, México, [En línea] consúltese:http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5078304&fecha=23/01/2009.

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  88  

Artículo 133 Bis:

La autoridad judicial podrá, a petición del Ministerio Público, decretar el arraigo domiciliario del

indiciado tratándose de delitos graves, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación,

la protección de personas o bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se

sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar

que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.

El arraigo domiciliario se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo

exceder de cuarenta días.

El afectado podrá solicitar que el arraigo quede sin efecto, cuando considere que las causas que le

dieron origen han desaparecido. En este supuesto la autoridad judicial escuchará al Ministerio

Público y al afectado, y resolverá si debe o no mantenerse

Artículo 205:

Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable el imputado no deba ser internado en

prisión preventiva y existan elementos para suponer que podrá sustraerse a la acción de la justicia,

el Ministerio Público podrá solicitar al juez, fundada y motivadamente, o éste disponer de oficio,

con audiencia del imputado, el arraigo de éste con las características y por el tiempo que el

juzgador señale, sin que en ningún caso pueda exceder del máximo señalado en el artículo 133-bis o

bien tratándose de la averiguación previa o bien en el proceso por el término constitucional en que

este deba resolverse.

Artículo 256:

Cuanto tuviere que ausentarse del lugar en que se practiquen las diligencias alguna persona que

pueda declarar acerca del delito, de sus circunstancias o de la persona del inculpado, el tribunal, a

solicitud de cualquiera de las partes, procederá a examinarla desde luego si fuere posible; en caso

contrario, podrá arraigar al testigo por el tiempo que sea estrictamente indispensable para que

rinda su declaración. Si resultare que la solicitud fue infundada y por lo mismo indebido el arraigo,

el testigo podrá exigir al que lo solicitó que lo indemnice de los daños y perjuicios que le haya

causado.

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  89  

1. Requisitos que debe contener la solicitud de arraigo

La solicitud de medida cautelar de arraigo debe dirigirse al Juez penal Federal Penal

Especializado en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones73 en turno, y se

presentará a través del sistema informático que permita hacer llegar, por medios

electrónicos, este pedimento a dicha autoridad jurisdiccional, conteniendo los siguientes

requisitos:

a. Plazo (40 días);

b. Señalar el domicilio donde se efectuará el arraigo;

c. Establecer quiénes vigilarán al inculpado, así como

d. Quiénes llevarán a cabo la supervisión de la medida cautelar.

Cabe señalar que los Jueces Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e

Intervención de Comunicaciones, son parte integrante del Poder Judicial de la Federación,

con una competencia específica y jurisdicción en toda la República Mexicana, y de manera

alguna no pueden considerarse órganos auxiliares del AMPF. Esto atendiendo a los

principios de separación de poderes y de reserva, los cuales, tienen por objeto evitar el

abuso del poder y preservar los derechos funadamentales. De esta forma, se separan las

funciones de los órganos públicos en tres categorías generales: Poder legislativo, Poder

Ejecutivo, Poder Judicial, los cuales tienen delimitada su función por la propia ley. Por lo

que hace al principio de reserva, establece que a “…cada órgano del Estado le está

reservado una determinada facultad, que no debe ser ejercida por otro órgano”74.

Un aspecto importante a resaltar es el hecho de que estos Jueces anticipan las funciones de

los jueces de control que establece la reforma constitucional en materia penal aprobada el

18 de junio de 2008.

                                                                                                               73 V. Acuerdo General 75/2008 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, por el que se crean Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones, Diario Oficial de la Federación, 4 de diciembre de 2008, México, [En línea] consúltese: http://www.reformapenal.inacipe.gob.mx/pdf/acuerdoConsejoJudicatura.pdf 74  Moreno Hernández, Moisés, Política Criminal y Reforma Penal. Algunas bases para su democratización en México, Editorial Ius Poenale, 1999, p. 41.  

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  90  

El AMPF debe fundamentar la solicitud de arraigo en los artículos 16 constitucional,

párrafo octavo, 133 Bis del CFPP, 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,

y undécimo transitorio de la reforma constitucional de seguridad y justicia de 2008,

debiendo constar las siguientes diligencias de investigación:

a. Acuerdo de inicio de la averiguación en base al parte policial y puesta a

disposición de los sujetos por parte de los agentes aprehensores;

b. Ratificación del parte policial y puesta a disposición del inculpado;

c. Inspección ministerial de objetos y documentos asegurados al inculpado;

d. Acuerdo de aseguramiento de objetos por parte del AMPF;

e. Acuerdo de retención;

f. Constancia de notificación de retención firmada por el inculpado;

g. Relación de medios de prueba, y

h. Oficios girados con motivo de la investigación.

2. Necesidad de la medida cautelar de arraigo.

El AMPF tiene la obligación de motivar en todo momento la necesidad de solicitar la

medida cautelar de arraigo de la siguiente forma:

a. Señalar motivos para término de la investigación;

b. Señalar tiempo, lugar, complejidad del asunto

c. Análisis exhaustivo de los elementos de prueba existentes hasta el momento;

d. Narración de los hechos. Es importante concatenar o relacionar coincidencias en las

declaraciones, citas de otras personas por parte de los imputados;

e. Justificar que requiere de tiempo para integrar a cabalidad la averiguación previa

recabar toda la información que sea necesaria de otras autoridades, y

Señalar que faltan diligencias por desahogar.

PAPER

  91  

B) Cateo

El cateo es el reconocimiento de un lugar cerrado, generalmente el domicilio particular de

una persona física o moral, o un inmueble al que no tenga acceso el público, con el

propósito de localizar o de aprehender a alguna persona o personas, o llevar a cabo la

búsqueda de cosas u objetos que están relacionados con la investigación de un delito, previa

orden expedida por la autoridad jurisdiccional, es decir, por el Juez Federal Penal

Especializado en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones. En este sentido,

constituye una salvaguarda contra una búsqueda y aprehensión no justificada o sin razón.

La práctica de los cateos por parte del AMPF en la averiguación previa se halla justificada

en el artículo 16 constitucional, párrafo décimo que garantiza que:

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del

Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas

que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse

la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos

testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la

autoridad que practique la diligencia.

Es preciso señalar que la realización de cateos son de gran utilidad en la investigación y

persecución de los delitos, pues permiten al AMPF establecer contacto directo con

determinados hechos, lugares, personas u objetos, cuya localización y, en su caso,

aprehensión, es indispensable para la integración de la averiguación previa, por ende “este

acercamiento le permitirá apreciar con mayor claridad los diversos elementos probatorios

existentes en la averiguación.”75

El CFPP establece en su artículo 61 que cuando el AMPF estime necesaria la práctica de un

cateo, deberá acudir a la autoridad judicial competente, o si no la hubiere a la del orden

común, a solicitar por cualquier medio dicha diligencia, dejando constancia de dicha

solicitud, expresando su objeto y necesidad, así como la ubicación del lugar a inspeccionar

                                                                                                               75Osorio y Nieto, César Augusto, op. cit., p. 20.

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  92  

y persona o personas que han de localizarse o de aprehenderse, y los objetos que se buscan

o han de asegurarse, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia. Esto crea seguridad

jurídica para las personas, en razón de que sólo la autoridad jurisdiccional puede autorizar o

expedir la orden de cateo, y como consecuencia se garantiza la inviolabilidad del domicilio,

así como la evitación de actos de molestia injustificados.

En esta tesitura, la LOPGR en su artículo 4 fracción I, inciso A, sub-incisos n) y ñ),

establece la obligatoriedad al AMPF de solicitar al órgano jurisdiccional las órdenes de

cateo y que éstas sean practicadas en términos de las disposiciones legales aplicables y de

acuerdo con el mandamiento judicial correspondiente, para lo que podrá auxiliarse de la

policía.

1. Regulación de las órdenes de cateo

La práctica de las órdenes de cateo en el ordenamiento federal se encuentran reguladas en

el CFPP por los artículos 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, y 70.

La solicitud de orden de cateo podrá hacerse por cualquier medio y deberá expresar lo

siguiente:

a. Objeto y necesidad;

b. Ubicación del lugar a inspeccionar y persona o personas que han de localizarse o de

aprehenderse, y

c. Señalar los objetos que se buscan o han de asegurarse a lo que únicamente debe

limitarse la diligencia.

Antes de iniciar la diligencia de cateo, el AMPF tiene la obligación de designar a los

servidores públicos que le auxiliarán en la práctica de la misma.

Al concluir el cateo debe levantarse un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos

propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, la autoridad que

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  93  

practique la diligencia. Es importante señalar que los servidores públicos designados por el

AMPF para auxiliarle en la práctica de la diligencia, no podrán fungir como testigos de la

misma.

Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin

que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar.

La petición de orden de cateo deberá ser resuelta por la autoridad judicial de manera

inmediata, en un plazo que no exceda de las veinticuatro horas siguientes a que la haya

recibido. Si dentro del plazo señalado el juez no resuelve sobre el pedimento de cateo, el

Ministerio Público podrá recurrir al superior jerárquico para que éste resuelva en un plazo

igual.

2. Auxiliares en la diligencia de cateo

Como se precisó anteriormente, las diligencias de cateo se practicarán por el AMPF, previa

autorización judicial, el cual podrá auxiliarse de la policía, según se precise en el

mandamiento. Si alguna autoridad hubiere solicitado del Ministerio Público la promoción

del cateo, ésta podrá asistir a la diligencia –Artículo 62 del CFPP–.

En suma, es la autoridad persecutora la que con base en las necesidades de la investigación,

podrá solicitar el auxilio de las policías, siempre ejerciendo la dirección operativa sobre el

cateo. Por lo anterior, el contenido de la dirección funcional u operacional en la práctica de

las diligencias ministeriales “supone siempre un plan de investigación en el que el fiscal y

los investigadores se integren en un equipo de trabajo, admitiendo, por supuesto, que la

última definición la posee el fiscal, sin embargo, éste deberá siempre tomar en cuenta el

conocimiento y experiencia de los investigadores policiales.”76

                                                                                                               76 Cruz Castro, Fernando, Las reformas al Sistema de Justicia Penal en Japón…, op. cit., p. 102

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  94  

3. Existencia de indicios o datos para decretar el cateo

Para que la orden de cateo sea decretada por la autoridad jurisdiccional, basta con que

existan indicios o datos que hagan presumir, fundadamente, que el inculpado a quien se

trate de aprehender se encuentra en el lugar en que deba efectuarse la diligencia; o que se

encuentran en él los objetos materia del delito, el instrumento del mismo, libros, papeles u

otros objetos, que puedan servir para la comprobación del delito o de la responsabilidad del

inculpado –Artículo 63 del CFPP–.

4. Horarios para practicar el cateo

Atendiendo a lo establecido por el artículo 64 del CFPP, los cateos deberán practicarse

entre las seis y las dieciocho horas–, pero si llegadas las dieciocho horas no se han

terminado, podrán continuarse hasta su conclusión.

Los cateos podrán llevarse a cabo a cualquier hora, siempre que la urgencia del caso así lo

requiera, para lo cual el mandamiento judicial correspondiente deberá expresar la

circunstancia para practicarlos –Artículo 65 del CFPP–.

5. Eventualidades en la práctica del cateo

Es posible que durante la práctica del cateo se descubra un delito distinto del que lo haya

motivado. En estos casos, el AMPF debe hacer constar en el acta correspondiente dicha

situación, siempre que el delito descubierto sea de los que se persiguen de oficio –Artículo

66 del CFPP–.

Cuando los cateos se realicen en la residencia o despacho de cualquiera de los poderes

federales o de las entidades federativas, es la autoridad jurisdiccional la que recabará la

autorización correspondiente para poder llevar a cabo la diligencia –Artículo 67 del CFPP–.

PAPER

  95  

Puede darse el caso de que los cateos tengan que realizarse en buques mercantes

extranjeros, para lo cual se observarán las disposiciones de las leyes y reglamentos

marítimos aplicables al caso concreto –Artículo 68 del CFPP–.

6. Aseguramiento de los instrumentos y objetos del delito

Durante la práctica del cateo es necesario que el AMPF esté pendiente en todo momento

que se recojan y aseguren los instrumentos y objetos del delito, así como los libros, papeles

o cualesquiera otras cosas que se encuentren, si fueren conducentes al éxito de la

investigación, o estuvieren relacionados con el descubrimiento de un nuevo delito –Artículo

69 del CFPP–.

En este sentido, deberá formarse un inventario de los objetos que se recojan relacionados

con el delito que motive el cateo y, en su caso, otro por separado con los que se relacionen

con el nuevo delito. Es importante que se observen las reglas del procedimiento de cadena

de custodia regulado por los artículos 123 Bis a 123 Quintus del CFPP y en el Acuerdo

A/002/10 emitido por el Procurador General de la República, publicado en el Diario

Oficial de la Federación, el 3 de febrero de 2010.

De conformidad con el artículo 70 del CFPP, los objetos que hayan sido recogidos durante

el cateo deberán ser mostrados al inculpado con la finalidad de que los reconozca y ponga

en ellos su firma o rúbrica, si fueren susceptibles de ellos; y si no supiere firma, sus huellas

digitales. En caso contrario, se unirá a ellos una tira de papel que se sellará en la juntura de

los dos extremos y se invitará al inculpado a que firme o ponga sus huellas digitales. En

ambos casos se hará constar esta circunstancia, así como si no pudiere firmar o poner sus

huellas digitales, o se negare a ello.

C) Prisión preventiva

Es una medida cautelar de carácter personal, consiste en “la privación temporal de la

libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante

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  96  

la sustanciación de un proceso penal y con el objeto de asegurar los fines del

procedimiento”77

Se ha dicho por un importante sector de la doctrina procesal penal, que las medidas

cautelares personales entran en conflicto con la presunción de inocencia y con el derecho al

juicio previo, en virtud de que se priva de la libertad a una persona estando pendiente su

procesamiento; sin embargo, para otros importantes sectores de la doctrina, la prisión

preventiva puede coexistir con la presunción de inocencia tomando como base los fines que

se reconozcan a la misma.

En este sentido, desde el siglo XIX, autores como Beccaria manifestaban que “siendo una

especie de pena la privación de libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto

la necesidad obliga”78. Por lo tanto la custodia preventiva no puede ser más que la

necesaria para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos.

Como lo especifica el artículo 133 Constitucional, los tratados, documentos, y

convenciones internacionales que hayan sido signados por el Presidente de la República y

ratificados por el Senado, constituyen en el Estado mexicano Ley Suprema, en

consecuencia, a ellos se debe de ajustar la legislación penal secundaria. Por ello se

considera importante señalar que en diversos instrumentos internacionales de derechos

humanos, se encuentra legitimada la prisión preventiva. Así, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9° menciona que:

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser

sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por

las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la

misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

                                                                                                               77 Citado en Horvitz Lennon, María Inés y Julián López Masle, op. cit., p. 389. 78 Ibídem, p. 392.

PAPER

  97  

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora

ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y

tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La

prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,

pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del

acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su

caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a

recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de

su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a

obtener reparación.

En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos señala lo siguiente:

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de

antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a

ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada,

sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario

autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un

plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad

podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a

fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad

si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda

persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o

tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no

puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

PAPER

  98  

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial

competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”.

Asimismo, importantes trabajos recomendativos elaborados por connotados penalistas y

procesalistas como el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el

Procedimiento Penal, también denominadas Reglas de Mallorca, establecen en su regla

vigésima que “la prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser

acordada únicamente como ‘última ratio’. Sólo podrá ser decretada en los casos que se

compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o

alteración de las pruebas”.79

Actualmente, en el derecho procesal penal comparado, autores como María Inés Horvitz,

“consideran que el derecho a la presunción de inocencia sería respetado en la misma

medida en que la prisión preventiva estuviere fundada en el cumplimiento de finalidades

distintas de aquellas perseguidas por la pena, esto es, finalidades de carácter estrictamente

procesal”80

En el Estado mexicano, el fundamento de la prisión preventiva lo constituye el artículo 18

Constitucional, al establecer que “solo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a

prisión preventiva”, así como en el artículo 16 Constitucional párrafo segundo, al señalar

que “no podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que

preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando

menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y

que hagan probable la responsabilidad del indiciado”.

En la doctrina procesal mexicana, se equipara a la prisión preventiva con el auto de formal

prisión, llegándose a establecer que a través de ella se confirma, homologa u ordena una

medida cautelar restrictiva de la libertad física. La confirmación, si el tribunal previamente

había ordenado la detención; la homologación, si alguna persona o autoridad diversa a la

                                                                                                               79 Al respecto, véase el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, [En línea] consúltese: http://www.cidh.oas.org/PRIVADAS/reglasdemallorca.htm 80 Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián, op. cit., p. 391.

PAPER

  99  

del tribunal ya la había impuesto; o la ordena, si hasta ese momento no se había dispuesto la

detención.81

En el artículo 161 del CFPP, se establece que dentro de las 72 horas siguientes al momento

en que el inculpado quede a disposición del juez, se dictará el auto de formal prisión

cuando de lo actuado aparezcan acreditados los siguientes requisitos:

II. Que este comprobado el cuerpo del delito que tenga señalado sanción privativa de libertad.

Cabe señalar que, la prisión preventiva sigue teniendo en los artículos 16 y 18

Constitucionales, el mismo tratamiento que tenía antes de la Reforma al Sistema de Justicia

Penal del 18 de junio de 2008. Sin embargo, en el artículo 19 Constitucional párrafo

segundo reformado se contempla la llamada “prisión preventiva oficiosa”, al establecer

que: El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas

cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el

desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así

como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la

comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos

de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con

medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en

contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

D) Incomunicación

Es el impedimento a una persona física para establecer contacto con otra. En nuestra

legislación, un claro ejemplo de la misma se encuentra vigente en el CFPP en el artículo

257, el cual establece que: El funcionario que practique las diligencias podrá dictar las providencias necesarias para que

los testigos no se comuniquen entre sí, ni por medio de otra persona, antes de que rindan su

declaración.

                                                                                                               81 Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., p. 507.

PAPER

  100  

E) Examen anticipado de testigos

Si alguna persona tiene que ausentarse del lugar del juicio, podrá ser examinada

anticipadamente, este criterio se establece en el CFPP en el artículo 256 que a la letra dice:

Cuanto tuviere que ausentarse del lugar en que se practiquen las diligencias alguna persona

que pueda declarar acerca del delito, de sus circunstancias o de la persona del inculpado, el

tribunal, a solicitud de cualquiera de las partes, procederá a examinarla desde luego si fuere

posible; en caso contrario, podrá arraigar al testigo por el tiempo que sea estrictamente

indispensable para que rinda su declaración. Si resultare que la solicitud fue infundada y por lo

mismo indebido el arraigo, el testigo podrá exigir al que lo solicitó que lo indemnice de los

daños y perjuicios que le haya causado.

Es preciso señalar que esta figura procesal, en las legislaciones que han implementado el

Proceso Penal Acusatorio, se conoce como la “prueba anticipada” la cual puede

desahogarse tanto en la etapa de investigación como en la etapa intermedia, no así en la

etapa de juicio oral.

F) Internamiento de enfermos

La legislación procesal penal federal establece en el artículo 188, que quienes hayan sufrido

lesiones provenientes de un delito, si requieren de atención médica se les deberá

proporcionar en hospitales públicos o en cualquier otro lugar, siempre y cuando estén bajo

observación y atención médica, indicando en todo momento en que lo solicite la autoridad,

su ubicación. También se menciona en el artículo 495 del mismo ordenamiento que los

sujetos pasivos del proceso de los cuales se sospeche alguna anomalía mental, serán

enviados a un hospital o departamento especializado para este tipo de casos.

G) Custodia policial de testigos

Aún cuando no haya un apartado especial en nuestra legislación con respecto a la custodia

o protección de testigos que hayan presenciado directamente un hecho posiblemente

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  101  

constitutivo de delito y cuyo testimonio esa importante; el artículo 2.º, fracción V del

CFPP, establece que el AMPF podrá realizar lo siguiente:

V. Solicitar el apoyo de la policía para brindar protección a víctimas, ofendidos, testigos, jueces,

magistrados, agentes del Ministerio Público y de la policía, y en general, de todos los sujetos que

intervengan en el procedimiento, en los casos en que exista un riesgo objetivo para su vida o

integridad corporal;

H) Libertad provisional bajo caución

La libertad provisional bajo caución es considerada como una medida cautelar secundaria,

ya que en su esencia es una contragarantía o contracautela, porque garantiza o asegura la no

ejecución de otra medida cautelar –la prisión preventiva–.

La libertad provisional bajo caución, al ser una contragarantía como dice Calamandrei

“funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha dicho autorizadamente de

contracautela”82.

Para González Bustamante “la caución tienda a garantizar que l inculpado no se sustraiga

a la acción de la justicia”83. La caución en su aspecto penal, funciona como un sustituto de

la prisión preventiva y garantiza, precisamente, la prisión sustituida.

Uno de los objetos a garantizar a través de la caución, es el resarcimiento del daño causado

con motivo del delito, por ello, cuando se obtiene por parte del inculpado la libertad

provisional bajo caución, deberá estarse a lo que establecen los artículos 35 del CPF, así

como 135 y 399 fracción I, ambos del CFPP.

El fundamento constitucional de la libertad provisional bajo caución, lo encontramos en el

artículo 20 Constitucional apartado A, fracción I:

                                                                                                               82 Ibídem, p. 516. 83 Ibídem, p.518.  

PAPER

  102  

Artículo 20: En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las

siguientes garantías:

A. Del inculpado:

I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución,

siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba

conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez

podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad,

por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte

elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta

precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el

ofendido o para la sociedad.

El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En

circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la

caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta

la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la

posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios

causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al

inculpado.

Cabe señalar que la ley determinará los casos graves en los cuales el juez podrá revocar la

libertad provisional.

Con base en lo anterior, el sistema acogido en el Estado mexicano para conceder la libertad

provisional mediante caución, es aquel que toma en cuenta la gravedad del delito, sin

embargo, al establecerse en el mismo numeral que el Ministerio Público puede solicitar al

juez que al inculpado se le niegue dicho beneficio cuando se actualice alguno de los

siguientes supuestos:

a. Cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito

calificado como grave por la ley, o

PAPER

  103  

b. Cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la

libertad del inculpado representa, por su conducta precedente, o por las

circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o

para la sociedad.

Se considera que no únicamente se atiende al sistema de penalidad o sistema cuantitativo de

la sanción, sino que también se sigue el sistema personal discriminado o sistema cualitativo

de la personalidad, que establece que la libertad provisional bajo caución, se conceda sólo a

quienes no representen un grave peligro social, y se niegue a quienes lo representen, caso

en el cual se atiende a su personalidad.

La libertad bajo caución en el procedimiento penal puede clasificarse de diversas formas:

a. Por su origen es legal porque la misma proviene de la ley.

b. Por su extensión la caución es limitada, ya que el fiador únicamente responde por la

cantidad por la que se fija la misma.

c. Por los sujetos ante los cuales se otorga, puede ser previa o administrativa y

judicial; en el sistema procesal mexicano puede ser de las dos formas ya que existe

la posibilidad de presentarla ante el Ministerio Público o bien ante el Órgano

Jurisdiccional.

En cuanto al tipo de caución, podrá ser:

a. Personal o fianza;

b. Prendaria;

c. Hipotecaria

d. Fideicomiso.

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  104  

La caución personal o fianza es aquella en la que no es necesario el depósito, siendo

suficiente afirmar que se ha de cubrir el importe en dinero por el que va a responder el

fiador.

La fianza en su sentido estricto es solo personal, lo anterior lo afirma Prieto-Castro, “aún

cuando en ocasiones la palabra fianza se emplee en un sentido tan amplio que llega a

confundirse con la caución84”.

La caución no se debe confundir con la fianza ya que ésta, en un sentido correcto, es la

llamada fianza personal y la misma se encuentra establecida en el artículo 406 del CFPP:

Cuando se ofrezca como garantía fianza personal por cantidad que no exceda del equivalente a

cien veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, quedará bajo la

responsabilidad del tribunal la apreciación que haga de la solvencia e idoneidad del fiador.

La caución hipotecaria es aquella en que la garantía o prestación consiste en algún bien

inmueble, el cual queda afecto a la garantía. Este tipo de caución se encuentra debidamente

establecida en el artículo 405 del CFPP:

Cuando la garantía consista en hipoteca, el inmueble no deberá tener gravamen alguno y su

valor fiscal no deberá ser menor que la suma fijada como caución más la cantidad que el juez

estime necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía en los términos

del artículo 414 de este Código.

Cuando la garantía consista en prenda su valor de mercado será, cuando menos, de dos veces el

monto de la suma fijada como caución. En este caso el tribunal expedirá el certificado de

depósito correspondiente.

En México la caución constituida en dinero tiene dos modalidades:85

                                                                                                               84  Citado en Ibídem, p. 521.  85 Ibídem, p. 523.

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  105  

a. La relativa al deposito total de la garantía, que significa depositar la totalidad de la

garantía fijada, y

b. La relativa al depósito en parcialidades, que significa que el depósito total se podrá

ir cubriendo en parcialidades –artículo 404 del CFPP:

1. Requisitos para la obtención de la libertad provisional bajo caución

La CPEUM, sin aludir a quantum de pena, sólo establece que para que proceda la obtención

de la libertad bajo caución se requiere:

a) Solicitud de parte;

b) Garantizar el monto estimado de la reparación del daño;

c) Garantizar el monto estimado de las sanciones pecuniarias, y

d) Que no se trate de delito grave, según sea estimado por la ley secundaria.

I) Medidas cautelares de protección a favor de la víctima u ofendido

Mediante el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código

Penal Federal; del Código Federal de Procedimientos Penales; de la Ley para la

Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; de la Ley General de

Educación; de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público; de la Ley Federal de

Protección al Consumidor y de la Ley Reglamentaria del Artículo 5 Constitucional relativo

al ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal, publicado en el Diario Oficial de la

Federación el 19 de agosto de 2010, fue adicionado un artículo 141 Bis del CFPP, en el que

se establecieron medidas cautelares de protección a favor de las víctimas y los ofendidos,

quedando de la siguiente manera:

A solicitud fundada y motivada del Ministerio Público, el juez podrá decretar una o más de las

siguientes medidas de protección a favor de la victima u ofendido:

I. Medidas de protección personales:

a) La guarda y custodia de una persona menor a favor de persona o institución

PAPER

  106  

determinada;

b) La presentación periódica del sujeto activo ante la autoridad que se designe;

c) Vigilancia permanente o itinerante de la autoridad en el domicilio de la víctima u

ofendido;

d) Prohibición de ir a lugar determinado;

e) Prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del

ámbito territorial que fije el tribunal;

f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre y cuando no se

afecte el derecho de defensa; y (…)

Es importante señalar que la inclusión de medidas concretas de protección en la legislación

procesal penal federal se orienta a la reforma del sistema procesal penal, en razón de que el

artículo 20 apartado C, fracción VI de la CPEUM reformado, establece que las víctimas o

el ofendido podrán “solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la

protección y restitución de sus derechos”.

Además, cumplen con la finalidad de garantizar la seguridad de la víctima u ofendido que

tienen las medidas cautelares de carácter personal.

II. Medidas Cautelares Reales

Las medidas cautelares reales son aquellas medidas que restringen o privan de la libertad de

administración y/o disposición del patrimonio a una persona.

Estas medidas las puede otorgar el órgano jurisdiccional, con el objeto de asegurar la

realización de los fines civiles del proceso y eventualmente los fines de carácter penal,

cuando la sanción que resulte del hecho ilícito tenga un contenido patrimonial.

Entre las medidas cautelares de naturaleza real podemos mencionar las siguientes:

a. La presentación de una garantía económica suficiente;

b. El embargo o secuestro preventivo de bienes;

c. El aseguramiento de bienes para reparar el daño causado por el delito, y

PAPER

  107  

d. La inmovilización de cuentas bancarias y de certificados de acciones y títulos

valores.

Es importante señalar que la finalidad perseguida con el otorgamiento de una medida

cautelar real es la de garantizar la reparación de los posibles daños y perjuicios provocados

por el hecho punible, así como la de asegurar una tutela adecuada de los intereses de la

víctima del delito. En esa tesitura, se derivan beneficios establecidos en la legislación

procesal vigente a nivel federal:

Artículo 141 Bis:

A solicitud fundada y motivada del Ministerio Público, el juez podrá decretar una o más de las

siguientes medidas de protección a favor de la víctima u ofendido:

(...)

II. Medidas cautelares reales:

a) El aseguramiento de bienes para reparar el daño causado por el delito;

b) La inmovilización de cuentas bancarias y de certificados de acciones y títulos valores, y

c) El embargo o secuestro preventivo…”

Además, las providencias asegurativas que se adoptan con respecto a los bienes,

constituyen una respuesta a la aparición de fenómenos delictivos, como el narcotráfico o la

delincuencia organizada, que emplean y generan numerosos recursos económicos.

Las garantías o medidas cautelares reales afectan de alguna manera, el eventual resultado

que se dé en la medida definitiva –afectación de bienes–. Dentro del desorden imperante en

nuestra legislación procesal penal, podemos advertir tales medidas cautelares desde cuatro

ángulos diversos:

a. Medidas de carácter civil;

b. Medidas que aseguran o conservan alguna cosa;

c. Medidas que aseguran la ejecución de una pretensión de condena a la pérdida de

algunas cosa, y

d. Medidas que aseguran fuentes de la prueba.

PAPER

  108  

A) Medidas de carácter civil

Este tipo de medidas tienen como finalidad asegurar la ejecución de una petición de

condena, al pago del resarcimiento del daño causado con motivo del delito, un ejemplo lo

constituye el aseguramiento precautorio, el cual es solicitado por el AMPF de conformidad

con lo dispuesto por el artículo 136 fracción III del CFPP:

III.- Pedir el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparación del daño (…)

Asimismo, el artículo 141 Bis, fracción II, inciso a), establece de forma expresa la medida

cautelar del aseguramiento de bienes para reparar el daño causado por el delito.

B) Medidas que aseguran o conservan alguna cosa

Se solicitan con el objeto de asegurar o conservar alguna cosa o cosas, hasta tanto se decide

en definitiva quién tiene o posee mayores derechos sobre las mismas.

C) Medidas que aseguran la ejecución de una pretensión de condena a la pérdida de

algunas cosas

Al respecto, el artículo 181 del CFPP menciona que:

Los instrumentos, objetos o productos del delito, así como los bienes en que existan huellas o

pudieran tener relación con éste, serán asegurados a fin de que no se alteren, destruyan o

desaparezcan. El Ministerio Público, las policías y los peritos, durante la investigación y en

cualquier etapa del proceso penal, deberán seguir las reglas referidas en los artículos 123 Bis a

123 Quintus. La administración de los bienes asegurados se realizará de conformidad con la ley

de la materia.

Las autoridades que actúen en auxilio del Ministerio Público pondrán inmediatamente a

disposición de éste los bienes a que se refiere el párrafo anterior. El Ministerio Público, al

momento de recibir los bienes, resolverá sobre su aseguramiento y sobre la continuidad o no del

PAPER

  109  

procedimiento al que se refieren los artículos 123 Bis a 123 Quintus de este Código, bajo su más

estricta responsabilidad y conforme a las disposiciones aplicables.

D) Medidas que aseguran fuentes de la prueba

Sin duda alguna, son las medidas que más se mencionan en nuestra legislación procesal

penal, ya que con éstas se trata de impedir que se pierda, destruya o se alteren las huellas o

vestigios del hecho delictuoso, o la información que sirva para identificar fuentes de

prueba, cadáveres, bienes, etcétera.

Dichas medidas cautelares encuentran su fundamento en el artículo 182 del CFPP, que a la

letra dice:

Al realizar el aseguramiento, los Agentes del Ministerio Público con el auxilio de la Agencia

Federal de Investigaciones, o bien, los actuarios y demás funcionarios que designe la autoridad

judicial para practicar la diligencia, según corresponda, deberán:

I.- Levantar acta que incluya inventario con la descripción y el estado en que se encuentren los

bienes que se aseguren;

II.- Identificar los bienes asegurados con sellos, marcas, cuños, fierros, señales u otros medios

adecuados;

III.- Proveer las medidas conducentes e inmediatas para evitar que los bienes asegurados se

destruyan, alteren o desaparezcan;

IV.- Solicitar que se haga constar el aseguramiento en los registros públicos que correspondan

de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 182-D de este Código, y

V.- Una vez que hayan sido satisfechos los requisitos anteriores, poner los bienes a disposición

de la autoridad competente para su administración, dentro de las setenta y dos horas siguientes,

en la fecha y los lugares que previamente se acuerden con dicha autoridad, de conformidad con

las disposiciones aplicables.

La autoridad que inicie el acto de aseguramiento está obligada a concluirlo en los términos

previstos por este Capítulo.

PAPER

  110  

Unidad 6. Sistemas de selectividad en la averiguación previa .

Introducción

Los sistemas de selectividad son mecanismos o facultades que tiene el Ministerio Público

de la Federación, para dotar de mayor racionalidad la persecución de los delitos del orden

federal, y generar una operatividad más eficiente en la averiguación previa.

El sistema de justicia penal a través del órgano persecutor asume que “no pueden ser objeto

de investigación ‘todos’ los hechos que se denuncien, y que por ende deben desarrollarse

criterios en base a los cuales se decidirá cuáles de tales presuntos ilícitos serán objeto de

persecución criminal”.86

En este sentido, el AMPF puede ejercer sus facultades de selectividad previstas en la

legislación procesal penal, de la siguiente forma:

a. Promover la conciliación de las partes en conflicto;

b. Determinar la reserva de la averiguación previa –archivo provisional–;

c. Determinar la incompetencia;

d. Determinar el no ejercicio de la acción penal y, en su caso, resolver sobre la

inconformidad que formulen la víctima o el ofendido, o

e. Determinar el ejercicio de la acción penal.

I. Promoción de la conciliación de las partes en conflicto

El artículo 17, párrafo tercero, de la CPEUM reformado, establece que:

                                                                                                               86 Suárez Blanco, Rafael, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman y Hugo Rojas Corral, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis-Universidad Alberto Hurtado, 2007, pp. 39-40.

PAPER

  111  

Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal

regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que

se requerirá supervisión judicial.

Si bien el artículo segundo transitorio de la Reforma Constitucional de Seguridad y Justicia

de 2008, establece que el sistema procesal penal acusatorio previsto en la disposición

constitucional antes mencionada, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación

secundaria correspondiente, el AMPF dentro de la averiguación previa tiene la posibilidad

de invitar a las partes en conflicto a alcanzar un acuerdo mutuamente aceptable para ambas,

es decir, a promover la conciliación.

La conciliación constituye un mecanismo alternativo de solución de controversias, que

tiene su naturaleza en la Justicia Restaurativa. El artículo 2º, fracción X, del CFPP

establece que en la averiguación previa, corresponderá al Ministerio Público de la

Federación “en caso procedente promover la conciliación de las partes.”

Por su parte, la LOPGR en su artículo 4, fracción I, apartado A, inciso p, refiere que en

aquellos casos en que la ley lo permita, el AMPF podrá propiciar la conciliación de los

intereses en conflicto, proponiendo vías de solución que logren la avenencia.

Cuando el AMPF asuma la función de conciliador únicamente deberá situar a las partes en

la negociación y procurar un acercamiento entre ellas, pero son éstas las que deben

conseguir el acuerdo. Por ende, el órgano persecutor invita a las partes a alcanzar un arreglo

favorable.

Cabe señalar que la autoridad sólo podrá promover la conciliación cuando se trate de

delitos que no sean calificados como graves y que no afecten de manera importante valores

fundamentales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 194 del CFPP.

PAPER

  112  

II. Determinación de incompetencia

La incompetencia en el ámbito de procuración de justicia federal, consiste en la falta de

atribuciones o facultades que tiene el AMPF, para conocer e investigar determinadas

conductas posiblemente constitutivas de delito que no son del orden federal. A su vez,

puede ser considerada una excepción para conocer de un asunto, sobre el cual la autoridad

persecutora debe producir un acuerdo que permita orientar en forma correcta la

investigación del delito que se ha hecho de su conocimiento.

De conformidad con el artículo 102, apartado A, párrafo segundo, incumbe al Ministerio

Público de la Federación, la persecución de todos los delitos del orden federal, los cuales se

encuentran previstos en el CPF.

Asimismo, haciendo una interpretación del artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del

Poder Judicial de la Federación, para el ámbito de procuración de justicia federal, podemos

concluir que los AMPF podrán conocer e investigar los delitos del orden federal, a saber:

a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales. En el caso del Código

Penal Federal, tendrán ese carácter los delitos a que se refieren los incisos b) a l) de esta fracción;

b) Los señalados en los artículos 2 a 5 del Código Penal;

c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomáticos, personal oficial de las legaciones de

la República y cónsules mexicanos;

d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras;

e) Aquellos en que la Federación sea sujeto pasivo;

f) Los cometidos por un servidor público o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con

motivo de ellas;

g) Los cometidos en contra de un servidor público o empleado federal, en ejercicio de sus funciones

o con motivo de ellas;

h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio público federal, aunque dicho

servicio esté descentralizado o concesionado;

i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio público federal o en menoscabo de

los bienes afectados a la satisfacción de dicho servicio, aunque éste se encuentre descentralizado o

concesionado;

j) Todos aquéllos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribución o facultad

PAPER

  113  

reservada a la Federación;

k) Los señalados en el artículo 389 del Código Penal cuando se prometa o se proporcione un

trabajo en dependencia, organismo descentralizado o empresa de participación estatal del

Gobierno Federal;

l) Los cometidos por o en contra de funcionarios electorales federales o de funcionarios partidistas

en los términos de la fracción II del artículo 401 del Código Penal, y

m) Los previstos en los artículos 366, fracción III; 366 ter y 366 quáter del Código Penal Federal,

cuando el delito sea con el propósito de trasladar o entregar al menor fuera del territorio nacional.

Por lo anterior, el AMPF deberá analizar que concurran estos supuestos, y en caso de que

esto no sea así, deberá determinar el acuerdo de incompetencia y remitir el asunto a la

autoridad que deba conocerlo o que sea competente, con fundamento en lo dispuesto por

los artículos 6 y 10 del CFPP –interpretados y aplicados en el ámbito de la procuración de

justicia federal–, y 4 fracción I, inciso A), subinciso q), de la LOPGR.

A) Facultades concurrentes

El artículo 10, párrafo segundo, del CFPP, establece que en el caso de “concurso de

delitos”, el AMPF será competente para conocer de los delitos del fuero común que tengan

conexidad con delitos del fuero federal.

Al respecto, es importante que el AMPF analice las reglas aplicables al concurso de delitos,

previstas en los artículos previstas en los artículo 18 y 19 del CPF, que a la letra dicen:

Artículo 18.- Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos. Existe

concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.

Artículo 19.- No hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado.

III. Acuerdo de reserva

El acuerdo de reserva de la averiguación previa, también conocido como archivo

provisional, es una causa de suspensión de la averiguación previa, que se determina por

PAPER

  114  

razón de una imposibilidad transitoria o provisional que tiene el AMPF para esclarecer los

hechos que se hacen de su conocimiento.

A mayor abundamiento, dicho acuerdo sólo tiene por efectos suspender temporalmente la

investigación, y no extingue los derechos del actor penal para promover el seguimiento de

la averiguación previa. Por lo tanto, en la práctica no puede ser considerado por la

autoridad como un supuesto de sobreseimiento o terminación de dicha etapa procesal.

La facultad de determinar la reserva se encuentra prevista en el artículo 2.º, fracción VII,

del CFPP, así como en el artículo 4, fracción I, inciso A, subinciso r), de la LOPGR.

Si bien la legislación procesal penal federal no ha establecido concretamente los supuestos

para que el AMPF pueda determinar la reserva de la averiguación previa, éstos pueden

enumerarse de la siguiente manera:

a. Si de las diligencias practicadas no resultan elementos bastantes para hacer la

consignación a los tribunales y no aparece que se puedan practicar otras, pero con

posterioridad pudieran allegarse datos para proseguir la averiguación, se reservará el

expediente hasta que aparezcan esos datos, y entretanto se ordenará a la policía que

haga investigaciones tendientes a lograr el esclarecimiento de los hechos –artículo

131 del CFPP–.

b. En caso de que se compruebe que la conducta es delictiva, pero no se pueda

determinar quién o quiénes son los autores o partícipes, podrá determinarse la

reserva hasta en tanto no se conozca la identidad de los responsables.

c. También se acordará la reserva siempre que se descubra que se ha omitido algún

requisito de procedibilidad.

Al desaparecer los supuestos que dieron origen al acuerdo de reserva de la averiguación

previa, el AMPF tiene la obligación procesal de resolver sobre el ejercicio o no de la acción

penal con base en el Principio de Legalidad Procesal, por virtud del cual “como autoridad

PAPER

  115  

pública de persecución encargada de ello específicamente, tiene obligación de perseguir y

de acusar.”87

IV. Facultades resolutivas del agente del Ministerio Público de la Federación.

De conformidad con la legislación procesal penal, el AMPF está provisto de facultades

resolutivas tendentes a promover la acción penal o a desistirse de ella –no ejercitar la

acción penal–. Estas determinaciones son en realidad finalidades de la averiguación previa.

Para que el AMPF pueda llegar a esas conclusiones como órgano público facultado para

ejercitar o no la acción penal, previamente debe agotar todas las diligencias de

investigación, que tengan por objeto acreditar del cuerpo del delito y la probable

responsabilidad del inculpado. La acreditación o disquisición de estos dos últimos

conceptos procesales, es fundamental para que la autoridad persecutora pueda concluir la

averiguación previa.

La resolución de la averiguación previa bien puede ser el ejercicio de la acción, es decir, la

consignación al órgano jurisdiccional –con detenido o sin detenido–, o el no ejercicio de la

acción penal.

V. Requisitos previos. La comprobación del cuerpo del delito y la probable

responsabilidad

La redacción actual de los artículos 16 y 19 Constitucionales, sustituye los contenidos de

los mismos numerales reformados el 3 de septiembre de 1993, los cuales establecían qué

requisitos deberían cumplirse para obtener una orden de aprehensión o bien, un auto de

formal prisión, sustituyendo para tal efecto la figura procesal cuerpo del delito por la

acreditación de los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad.

                                                                                                               87 Gómez Colomer, Juan-Luis, El Sistema de Enjuiciamiento Criminal propio de un Estado de Derecho, México, Instituo Nacional de Ciencias Penales, 2008, p. 135.

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  116  

Es así que con la reforma del 3 de septiembre de 1993, los artículos 16, segundo párrafo, y

19, primer párrafo, estaban redactados de la siguiente forma:

Artículo 16.-

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda

denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito,

sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los

elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado.

Articulo 19.-

Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a

partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal

prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del

tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste. La

prolongación de la detención en perjuicio del inculpado será sancionada por la ley penal. Los

custodios que no reciban copia autorizada del auto de formal prisión dentro del plazo antes

señalado, deberán llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto mismo de

concluir el término, y si no reciben la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes

pondrán al inculpado en libertad.

Como consecuencia de dicha Reforma Constitucional, el 10 de enero de 1994 se reformó el

CFPP en su artículo 168, en el que se establecía en forma sistemática y ordenada, cuáles

eran los elementos que tenía que acreditar el AMPF para solicitar al órgano jurisdiccional

una orden de aprehensión o un auto de formal prisión para quedar en los siguientes

términos:

Artículo 168.-El Ministerio Público acreditará los elementos del tipo penal del delito de que se

trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción; y la

autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. Dichos

elementos son los siguientes:

I.- La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión o, en su caso, el peligro a

que ha sido expuesto el bien jurídico protegido;

II.- La forma de intervención de los sujetos activos; y

III.- La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.

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  117  

Asimismo, se acreditarán, si el tipo lo requiere: a) las calidades del sujeto activo y del

pasivo; b) el resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión; c) el objeto material; d) los

medios utilizados; e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los elementos

normativos; g) los elementos subjetivos específicos y h) las demás circunstancias que la ley

prevea.

Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad deberá constatar

si no existe acreditada en favor de aquél alguna causa de licitud y que obren datos

suficientes para acreditar su probable culpabilidad.

Los elementos del tipo penal de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán

por cualquier medio probatorio que señale la ley.”88

El 8 de marzo de 1999, una vez más se publicó en el Diario Oficial de la Federación, una

reforma a los artículos 16, párrafo segundo, y 19, párrafo primero, ambos de la CPEUM,

con el fin de retornar desde un punto de vista eminentemente procesal, al concepto cuerpo

del delito y probable responsabilidad, para efecto de que el Órgano Jurisdiccional una vez

que se hayan acreditado dichos supuestos, pueda conceder una orden de aprehensión o un

auto de formal prisión.

Lo anterior lo lleva a cabo el Constituyente, al establecer en su dictamen que, tratándose del

artículo 16 Constitucional, como se tratan en las fases iniciales del proceso penal, se

considera pertinente que el grado de convicción del juez en esta etapa no tiene que ser

pleno, por lo que bastará para que se libre una orden de aprehensión datos que hagan

probable la responsabilidad. Tampoco se considera necesaria la acreditación “plena” para

los efectos del artículo 19 Constitucional, por considerar que se desnaturalizaría el juicio

penal, ya que la convicción plena es propia de la parte final del proceso una vez

                                                                                                               88 V. Decreto que reforma, adiciona y deroga diversos artículos del Código Federal de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la Federación, 10 de enero de 1994, México, [En línea] Cámara de Diputados, consúltese: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpf/CPF_ref63_10ene94.pdf

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  118  

desahogadas las pruebas. Además, se dice, con ello “se evitará en lo futuro las constantes

fricciones entre el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales, causadas por la gran

diferencia entre lo que se tiene que probar para obsequiar una orden de aprehensión y lo

que se requiere para dictar la resolución del término constitucional(sic) que es, como se

sabe, breve y perentorio.”89

Bajo la situación antes descrita el contenido de los artículos 16, párrafo segundo y 19,

primer párrafo de la CPEUM quedaron redactados en los siguientes términos90:

Artículo 16.-

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda

denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con

pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan

probable la responsabilidad del indiciado.

Artículo 19.- Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos

horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto

de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y

circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que

deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad

del indiciado.

Ahora bien, el 18 de mayo de 1999 con motivo de la Reforma Constitucional antes

mencionada, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto mediante el cual se

reforman diversos artículos del CFPP91, entre ellos los artículos 168 y 134 que tienen que

ver con la acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado

como base del ejercicio de la acción penal –artículo 168–, así como la consignación ante los

Tribunales en cuanto aparezca de la averiguación previa que se han acreditado el cuerpo del

                                                                                                               89 Moreno Hernández, Moisés, op. cit. p. 263. 90 V. Decreto por el que se reforman los artículos 16, 19, 20 y 119 y se deroga la fracción XVIII del artículo 107 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 3 de septiembre de 1999, México, [En línea] Cámara de Diputados, consúltese: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_129_03sep93.pdf  

91 V. El decreto por el que se reforman diversas disposiciones en materia penal, Diario Oficial de la Federación, 18 de mayo de 1999, México, [En línea] Cámara de Diputados, consúltese: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lopjf/LOPJF_ref05_18may99.pdf  

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  119  

delito y la probable responsabilidad del indiciado –artículo 134–, los cuales actualmente

disponen:

Artículo 168.- El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable

responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad

judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos.

Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que

constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en

el caso de que la descripción típica lo requiera.

La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios

probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del

mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente

de culpabilidad.

El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán por cualquier

medio probatorio que señale la ley.

Artículo 134.- En cuanto aparezca de la averiguación previa que se han acreditado el cuerpo

del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en los términos del artículo 168, el

Ministerio Público ejercitará la acción penal ante los tribunales y expresará, sin necesidad de

acreditarlo plenamente, la forma de realización de la conducta, los elementos subjetivos

específicos cuando la descripción típica lo requiera, así como las demás circunstancias que la

ley prevea.

No obstante lo dispuesto por la fracción II del artículo 15 del Código Penal Federal, el

Ministerio Público podrá ejercitar la acción penal en los términos del párrafo precedente y, en

su caso, las excluyentes del delito que se actualicen por la falta de los elementos subjetivos del

tipo, serán analizados por el juzgador después de que se haya dictado el auto de formal prisión

o de sujeción a proceso según corresponda, sin perjuicio del derecho del inculpado de acreditar

ante el propio Ministerio Público la inexistencia de los mencionados elementos subjetivos del

tipo.

Para el libramiento de la orden de aprehensión, los tribunales se ajustarán a lo previsto en el

segundo párrafo del artículo 16 constitucional y en el 195 del presente Código…

PAPER

  120  

Al llevar a cabo el análisis de los nuevos contenidos del artículo 168 del CFPP, se observa

que nuevamente se adopta la figura procesal “cuerpo del delito”, a la que se le asignan

solamente elementos objetivos descriptivos o externos –que se constatan por medio de los

sentidos– de hechos descritos en la ley como delito. Es decir, se le da como contenido sólo

una parte de lo que conforma el tipo penal, así como también los elementos “normativos o

valorativos”, si la descripción típica lo requiere.

Por otra parte, “queda también claro que el contenido del cuerpo del delito no agota toda la

parte objetiva del tipo penal, sino que sólo abarca una parte, ya que otros elementos

objetivos también se encuentran en la probable responsabilidad, en donde habrá que

determinar en la forma en que intervino el sujeto en la realización del hecho, sobre todo

cuando intervienen dos o más, que es cuando habrá que determinar si la intervención de

cada uno fue en alguna de las formas que establece el artículo 13 del CPF, para saber quién

intervino como autor, como coautor, como instigador o como cómplice.”92

En cuanto a la probable responsabilidad el mismo artículo 168 del CFPP, se refiere a ella,

cuando establece que la probable responsabilidad del inculpado se tendrá por acreditada

cuando de los medios probatorios existentes se deduzca la forma de intervención que el

inculpado tuvo en el hecho delictivo ya sea como autor o como participe, si actuó de

manera dolosa o culposa, si no se acreditó en su favor alguna de las causas de justificación

a que se refieren las fracciones III, IV, V y VI del artículo 15 del CPF, o bien a alguna de

las causas de inculpabilidad contempladas en las fracciones VII, VIII, y IX, a que se refiere

el artículo antes mencionado.

Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad correspondiente

deberá constatar:

                                                                                                               92  Moreno Hernández, Moisés, “Objetividad y subjetividad en los elementos del delito”, en Curso de Actualización en Materia Penal para Agentes del Ministerio Público de la Federación, con Motivo de las Reformas Constitucionales y Leyes Secundarias, México, Procuraduría General de la República-Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2000, p. 205.

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  121  

a. La forma de intervención del sujeto activo en la comisión del delito, es decir si

actuó bajo las formas de autoría que establece el artículo 13 del CPF a saber: autoría

directa –Fracción II–, coautoría –Fracción III–, autoría mediata –Fracción IV–, o

autoría indeterminada –Fracción VIII–, o de participación, instigación –Fracción V–

, complicidad –Fracción VI–, y el auxiliador –Fracción VII–.

b. La realización dolosa o culposa, en los términos de los artículos 8° y 9° párrafos

primero y segundo del CPF.

c. La ausencia de causas de justificación a las que se refiere el artículo 15 fracciones

III, consentimiento del titular del bien jurídico afectado; IV, legítima defensa; V,

estado de necesidad, ya sea justificante, cuando se lesiona un bien de menor valor

para salvaguardar un bien de mayor valor, o exculpante, cuando existe “la necesidad

de lesionar bienes equivalentes”93; VI, cumplimiento de un deber o ejercicio de un

derecho.

d. La ausencia de causas de inculpabilidad a las que se refieren las fracciones VII,

inimputabilidad; VIII apartado B, error de prohibición; y IX, no exigibilidad de otra

conducta –que puede presentarse porque en el caso concreto se actualice un estado

de necesidad exculpante–.

Además, es importante que el AMPF tome en consideración lo que establece el artículo 134

del CFPP, el cual nos habla de los elementos subjetivos específicos que son distintos al

dolo, y que determinados tipos penales señalan de manera expresa, como son un ánimo –

Artículo 400 del CPF–, un propósito –Artículo 149 Bis del CPF–, una finalidad –Artículo

123, fracción I del CPF–, a sabiendas –Artículo 424 del CPF–, entre otros, aún cuando con

relación a dichos elementos subjetivos, el artículo precisa que el Ministerio Público sólo los

considerará y los expresará pero sin que exista la necesidad de acreditarlos plenamente;

esto quiere decir que, el AMPF acreditará los elementos del cuerpo del delito y de la

probable responsabilidad para el ejercicio de la acción penal, pero tratándose de los

                                                                                                               93 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del Derecho penal, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2009, p. 202.

PAPER

  122  

elementos subjetivos específicos no hay necesidad de que los acredite plenamente. De lo

anterior se desprende que, tratándose de los elementos de carácter objetivo o externo, estos

deben de acreditar plenamente.

El comprender así la exigencia de que los elementos del cuerpo del delito deben estar

plenamente acreditados por el AMPF, se ha derivado de la interpretación que han hecho la

jurisprudencia y la doctrina, sin que ello esté así previsto en alguna parte de la legislación

penal. En este sentido, dicho criterio parece imponerse actualmente, pues de la

interpretación del artículo 134 se puede llegar a la conclusión de que los elementos

objetivos descriptivos deben ser acreditados plenamente, que es el criterio que venía

haciendo valer desde la iniciativa de reforma a los artículos 16 y 19 Constitucionales.

VI. Determinación del no ejercicio de la acción penal

Una facultad resolutiva que tiene el AMPF al concluir las diligencias de averiguación

previa es la de determinar el no ejercicio de la acción penal. Si bien a los AMPF les

compete llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los

tribunales, el artículo 2º, fracción VIII, del CFPP, dispone que éste también tendrá la

facultad de acordar y notificar personalmente al ofendido o víctima el no ejercicio de la

acción penal y, en su caso, resolver sobre la inconformidad que aquéllos formulen.

Cuando el AMPF acuerde el no ejercicio de la acción penal, deberá considerar los casos

que el CFPP señala en su artículo 137, los cuales se enumeran a continuación:

a. Cuando la conducta o los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito,

conforme a la descripción típica contenida en la Ley Penal;

b. Cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participación en la

conducta o en los hechos punibles, y sólo por lo que respecta a aquél;

c. Cuando, aún pudiendo ser delictivos la conducta o los hechos de que trate,

resulte imposible la prueba de su existencia por obstáculo material insuperable;

d. Cuando la responsabilidad penal se haya extinguida legalmente, en los términos

PAPER

  123  

del Código Penal;

e. Cuando de las diligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado

actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal, o

f. En los demás casos que señalen las leyes.

En el mismo sentido, el artículo 4 fracción I, inciso A), subincisos s) y t) de la LOPGR

establecen los mismos casos en que el AMPF podrá fundar y motivar su determinación de

no ejercitar la acción penal.

La resolución o acuerdo de no ejercicio de la acción penal producirá el efecto de impedir

definitivamente el ejercicio de la acción penal respecto de los hechos probablemente

constitutivos de delito que las motiven –Artículo 139 del CFPP–.

A) Casos en que se determina el no ejercicio de la acción penal

El AMPF deberá analizar de manera muy minuciosa la legislación penal material y las

leyes especiales que contemplan tipos penales, para determinar si efectivamente, la

conducta que se investiga no se encuentra tipificada como delito.

Los requisitos previos que debe acreditar la autoridad persecutora para poder ejercitar la

acción penal, son el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, cuando

éstos no sean acreditados una vez que hayan sido agotadas todas las diligencias y los

medios de prueba, podrá determinar el no ejercicio de la acción penal.

Asimismo, el no ejercicio de la acción podrá determinarse cuando la acción penal se

hubiese extinguido en los términos del Título Quinto del Libro Primero del CPF –Extinción

de la Responsabilidad Penal–. Cabe señalar que en este caso, no todas las causas de

extinción son aplicables a la etapa de averiguación previa, solo las siguientes:

a. Muerte del delincuente –Artículo 91–;

b. Amnistía –Artículo 92–

PAPER

  124  

c. Perdón del ofendido o legitimado para otorgarlo –Artículo 93–;

d. Prescripción –Artículo 100–;

e. Vigencia y aplicación de una nueva ley más favorable –Artículo 117–, y

f. Existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos

hechos –Artículo 118–.

En el caso específico que en las diligencias de averiguación previa se desprenda

plenamente la existencia de una causa de exclusión del delito, el AMPF deberá analizar que

se actualicen los supuestos señalados en el artículo 15 del CPF.

A su vez, cuando resulte imposible la prueba de la existencia de los hechos constitutivos de

delito por obstáculo material insuperable, el AMPF podrá determinar el no ejercicio de la

acción penal.

B) Inconformidad de la víctima u ofendido sobre la determinación del no ejercicio de

la acción penal

La determinación del no ejercicio de la acción penal implica que dicho acuerdo sea

notificado personalmente a la víctima o el ofendido.

Como se comentó en párrafos anteriores, el AMPF al tomar su determinación, tiene la

obligación de ordenar la notificación a los interesados y en su caso, resolver sobre la

inconformidad que aquéllos formulen sobre el no ejercicio de la acción penal –Artículos 2º,

fracción VIII, del CFPP y 4, fracción I, inciso A), subinciso t)–.

La inconformidad sobre la resolución del no ejercicio de la acción penal por parte de la

víctima o el ofendido, es una garantía procesal que se encuentra fundamentada en los

artículo 20, apartado B, de la CPEUM, y específicamente en el artículo 141, apartado A),

fracción XIX del CFPP, que dispone:

PAPER

  125  

Impugnar ante Procurador General de la República o el servidor público en quien éste delegue la

facultad, las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las

resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del

procedimiento.

Bajo este orden de ideas, el artículo 133 del CFPP establece el procedimiento para

inconformarse sobre la resolución del no ejercicio de la acción penal. Dicho precepto señala

que cuando el AMPF llevare a cabo esta determinación por los hechos que se hubieren

denunciado como delitos, o por los que se hubiere presentado querella, el denunciante, el

querellante o el ofendido, podrán presentar su inconformidad a través de un escrito en el

cual expongan los argumentos o elementos de la averiguación previa que considere que el

Ministerio Público dejó de atender para ejercitar la acción penal, ante el Procurador General

de la República, dentro del término de quince días contados a partir de que se les haya

hecho saber la determinación mediante notificación personal.

El titular de la Procuraduría General de la República, oyendo el parecer de sus agentes

auxiliares y analizando los argumentos del escrito de inconformidad y de las causas del no

ejercicio de la acción penal propuesto por el AMPF responsable de la averiguación previa,

“decidirá en definitiva”94 si debe o no ejercitarse la acción penal.

La resolución del Procurador General de la República, puede ser motivo de responsabilidad

en el caso de que se resuelva sin atender lo prescrito en dicho artículo.

La determinación del Procurador General de la República sobre la inconformidad planteada

por la víctima o el ofendido, deberá contener lo siguiente:

a. Un resumen de las actuaciones contenidas en la averiguación previa;

b. Las razones que el AMPF, tomó en consideración para la determinación de no

ejercicio de la acción penal;

                                                                                                               94 Contra la resolución del Procurador General de la República no cabe recurso alguno. No obstante, ante esta determinación puede ser procedente el juicio de amparo indirecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114, fracción VII de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.  

PAPER

  126  

c. Las nuevas consideraciones que se realicen del estudio de la averiguación, así como

la respuesta a los planteamientos hechos en el escrito de inconformidad,

debidamente fundadas y motivadas, y

d. Los resolutivos de la nueva determinación.

VII. Determinación del ejercicio de la acción penal –Consignación–

El ejercicio de la acción penal es el acto resolutivo realizado por el AMPF mediante el cual

pone a disposición de la autoridad jurisdiccional todo lo actuado durante la averiguación

previa, así como las personas –siempre y cuando estén detenidas– y objetos relacionados

con la investigación ministerial, siendo requisito indispensable que previamente se haya

acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, con base en las

diligencias de investigación practicadas y ordenadas con tal finalidad.

El ejercicio de la acción penal también es conocido como “consignación”, en virtud de que

el artículo 1º, fracción I, del CFPP refiere que la primera etapa del procedimiento penal

federal, esto es, la averiguación previa, concluye en la consignación a los tribunales, lo cual

se hace a través del pliego de consignación con detenido o sin detenido, dependiendo el

supuesto.

La facultad que tiene el AMPF para determinar el ejercicio de la acción penal se encuentra

contemplada en el artículo 2.º, fracción VIII, el cual dispone que éste llevará a cabo la

averiguación previa y podrá determinar el ejercicio de la acción penal.

A su vez, la LOPGR establece en su artículo 4, fracción I, incisos A y B, subincisos r) y a),

respectivamente, que el AMPF ejercerá la acción penal cuando exista denuncia o querella,

esté acreditado el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad de quien o

quienes en él hubieren intervenido, solicitando las órdenes de aprehensión o de

comparecencia correspondiente.

PAPER

  127  

A) Requisitos para que proceda el ejercicio de la acción penal

Es fundamental que el AMPF haya practicado todas y cada una de la diligencias de

averiguación previa para comprobar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del

inculpado, con la finalidad de ejercitar la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en

los artículos 134, 136 y 168 del CFPP.

Si el cuerpo del delito y la probable responsabilidad no son acreditados por la autoridad

persecutora, no podrá ejercitarse acción penal en contra del inculpado, ya sea que se

encuentre detenida o no.

B) Consignación con detenido

Si el ejercicio de la acción penal es con detenido, el juez penal que reciba la consignación

radicará de inmediato el asunto, y se entenderá que el inculpado queda a disposición del

juzgador, para los efectos constitucionales y legales correspondientes, desde el momento en

que el AMPF lo interne en el centro de reinserción social correspondiente. Es importante

que la autoridad persecutora deje constancia de que el detenido quedó a disposición de la

autoridad judicial y entregará copia de aquélla al encargado del centro de reinserción social,

quien asentará el día y la hora de la recepción –Artículo 134, párrafo cuarto del CFPP–.

Aunado a lo anterior, la autoridad jurisdiccional que reciba la consignación con detenido

procederá de inmediato a determinar si la detención –así como su prolongación– fue

apegada a la CPEUM o no; en el primer caso, ratificará la detención de legal, y en el

segundo, decretará la libertad con las reservas de ley –Artículo 134, párrafo quinto del

CFPP–.

A su vez, dispone el artículo 135, párrafo primero, del CFPP, que el AMPF al recibir las

diligencias de averiguación previa, si hubiere detenidos y la detención fuere justificada,

hará inmediatamente la consignación al órgano jurisdiccional, si se cumple con lo previsto

en el párrafo primero del artículo 134.

PAPER

  128  

B) Consignación sin detenido

Cuando se tratare de consignaciones sin detenido, el juez penal ante el cual se haya

ejercitado la acción penal, radicará el asunto dentro del término de dos días, abriendo

expediente en el que resolverá lo que legalmente corresponde y practicará sin demora

alguna todas las diligencias que promuevan las partes –Artículo 142 del CFPP–.

El juez ordenará o negará la aprehensión, reaprehensión, comparecencia o cateos

solicitados por el AMPF dentro de los diez días contados a partir del día en que se haya

acordado la radicación.

Cuando se trate de delitos que el artículo 194 del CFPP señala como graves, la

consignación se hará de inmediato y el juez ordenará o negará la aprehensión o cateos

solicitados por el AMPF dentro de los diez días contados a partir del momento en que se

haya acordado la radicación

Por lo anterior, para el libramiento de la orden de aprehensión, el juez se ajustará a lo

previsto en el segundo párrafo del artículo 16 constitucional y en el 195 del CFPP –Artículo

134, párrafo tercero del CFPP–.

Al respecto señala César Augusto Osorio y Nieto que la orden se aprehensión se solicitará

cuando el delito que se atribuyen sean sancionados con pena privativa de la libertad, y se

solicitará orden de comparecencia cuando la sanción aplicable al delito por el que se

consigna tengan establecida pena no privativa de la libertad o alternativa.95

D) Pliego de consignación

El pliego de consignación contendrá los requisitos legales que se deben satisfacer para el

ejercicio de la acción penal y se estructurará, en términos generales, de la siguiente manera:

                                                                                                               95 Cfr. Osorio y Nieto, César Augusto, op. cit., p. 31

PAPER

  129  

a. Número de averiguación previa.

b. Nombre del inculpado.

c. Conducta tipificada como delito.

d. Lugar y fecha.

e. Resultandos, en los que se debe precisar cuáles fueron los hechos que motivaron el

inicio de la averiguación previa.

f. Considerandos, en los que se debe contemplar la competencia y atribuciones que

tiene el AMPF para conocer del asunto, así como los preceptos legales en los que se

encuentran tipificados como delitos y sancionados los hechos investigados; el

cuerpo del delito; la probable responsabilidad del inculpado; la valoración de los

medios de prueba obtenidos en la averiguación previa.

g. Puntos resolutivos, en los que se debe especificar en contra de qué persona o

personas se ejercita la acción penal; la conducta que se les atribuye y los preceptos

legales que la tipifican como delito y sancionan; precisar ante qué juez penal se hace

la consignación, solicitando la incoación del proceso penal respectivo y la

intervención del AMPF de la adscripción; precisar el lugar o centro de reinserción

social en el que queda a disposición el inculpado o inculpados; precisar el nombre

de los inculpados; solicitar el aseguramiento judicial de los bienes que se dejan a

disposición de la autoridad jurisdiccional; en caso de que no se encuentre detenido

el inculpado, se solicitará orden de aprehensión o de comparecencia para

preparatoria, según el caso; solicitar la reparación del daño.

Es preciso señalar que en el pliego de consignación, el AMPF hará expreso señalamiento de

los datos reunidos durante la averiguación previa que, a su juicio, puedan ser considerados

para los efectos previstos en el artículo 20 fracción I, de la CPEUM, y en los preceptos del

CFPP relativos a la libertad provisional bajo caución, tanto en lo referente a la

determinación del tipo penal, como por lo que respecta a los elementos que deban tomarse

en cuenta para fijar el monto de la garantía.

PAPER

  130  

ABREVIATURAS

AMPF: Agente del Ministerio Público de la Federación

CPEUM: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

CPF: Código Penal Federal

CFPP: Código Federal de Procedimientos Penales

DOF: Diario Oficial de la Federación

LOPGR: Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

PGR: Procuraduría General de la República

SHCP: Secretaría de Hacienda y Crédito Público

PAPER

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Bibliografía

Legislación:

- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

- Código Federal de Procedimientos Penales

- Código Penal Federal

- Código Fiscal de la Federación

- Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

- Ley General de Salud

- Ley Federal contra la Delincuencia Organizada

- Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas

- Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia

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