Orden Público Económico Derecho y Economía Escuela de DerechoUNAB Viña del MarProfesor A. Díaz D.

DERECHO Y ECONOMIA 1.- Economía: el fin último de la ciencia económica es satisfacer las necesidades ilimitadas del hombre con los bienes, cuya existencia es limitada. 2.- Para ello, la economía emplea diversos métodos, para establecer el equilibrio, para la adecuada y eficaz asignación de recursos. 3.- Frente a lo anterior, surge el problema de las expectativas y el conflicto de interés que el Derecho, en cuanto instrumento de orden social, trata de regular (para el restablecimiento del equilibrio) a través del establecimiento de las bases necesarias para ello.4.- La satisfacción de las necesidades de ser humano, no pasa únicamente por un tema individual, sino que también colectivo, social.

DERECHO Y ECONOMIA Por tanto las necesidades individuales, cuando pasan a ser sociales o colectivas, traspasan el ámbito de lo privado, para transformarse en cuestión de interés y competencia de las políticas públicas, correspondiendo al Estado, asumir un rol determinado, de acuerdo al modelo económico de turno, o imperante, en el establecimiento del marco jurídico necesario para la satisfacción de dichas necesidades y el bien común.

¿QUÉ RELACION EXISTE ENTRE ECONOMIA Y DERECHO?La economía en cierta medida modela el derecho, por que en sí, es un fenómeno social, y el derecho precisamente tiene por objeto, regular realidades sociales de todo orden (precisamente para establecer el equilibrio) pero a la vez, el derecho limita a la economía.

¿CÓMO SE DA ESA RELACIÓN LIMITANTE?1.- En el orden privado: a través de la norma jurídica, Código de Comercio, Código Civil, leyes especiales, estableciendo un orden publico, que no pueda ser vulnerado, sin alguna sanción aparejada, de modo de resguardar el sano intercambio de bienes y servicio para la satisfacción de las necesidades de las personas, dentro del contexto de la buena fe y el respeto de los derechos individuales de las personas.2.- En el orden público: a través, también de la norma jurídica, pero con un carácter más macro, estableciendo un orden público económico, que permita dentro del contexto del respeto de los derecho de las personas, implementar las políticas económicas del Estado con miras a la satisfacción de las necesidades sociales y el cumplimiento de los fines propios del Estado.

¿CÓMO SE DA ESA RELACIÓN LIMITANTE? (2)Por ejemplo: 1.- A través de las normas que conforman la denominada Constitución Económica u Orden Público Económico Chileno en la carta de 1980, y sus instrumento de tutela.

2.- A través de la legislación especial:2.1. Ley de Presupuesto;2.2. Ley Orgánica Constitucional del Banco Central Ley N°18.840;2.3. Ley de Seguros D.F.L. 251 de 19312.4. Ley General de Bancos 2.5. Ley del Mercado de Capitales Ley 18.045

¿CÓMO SE DA ESA RELACIÓN LIMITANTE? (3)Continuación leyes especiales:2.6. Estatuto de la Inversión Extranjera D.L. 600 2.7. Ley de Impuesto a la Renta D.L. 824 de 1974 y otras

tributarias. 2.8. D.L. 211 Sobre Libre Competencia; 2.9. Tratados de Libre Comercio, etc 2.10. Ley de Sociedades Anónimas, Ley 18.046;2.11. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

(prevención del lavados de activos).2.12. Legislación minera. Ley Orgánica de Concesiones Mineras

y Código de Minería.

RELACIÓN DERECHO Y ECONOMÍA 1.- Los ordenamientos jurídicos regulan numerosas relaciones económicas (baste ver las instituciones del Código Civil, Código de Comercio, Código de Aguas, Código de Minería, Código Aeronáutico, Código del Trabajo y leyes especiales ya mencionadas).2.- Ello es reflejo de que en la actualidad, las cuestiones más sentidas en la Sociedad, son de orden económico. Por ejemplo, estabilidad en el empleo, remuneraciones, acceso al crédito y diversas formas de financiamiento, costo de la vida, vivienda propia, y todo sobre la base de un pilar fundamental que recoge la Constitución Económica el Derecho de Propiedad y la Igualdad de oportunidades para su acceso y la no discriminación arbitraria en materia económica.

RELACIÓN DERECHO Y ECONOMÍA (2)3.- Por tanto, en opinión de Daniel Moore, el jurista no puede prescindir de los hechos económicos, por ser como dijimos, hechos sociales.4.- La economía es dirigida por el Derecho hacia: la justicia y el bien común. 5.- Podríamos entonces concluir que dichos fines de esta relación o consorcio existente entre la economía y el derecho son:- Bien común: esta noción la encontramos ya en el artículo 1° de la CPE. - Justicia: entendida como dar a cada uno lo suyo, de acuerdo a su naturaleza, capacidades y logros. Nos lleva a la Justicia social. Equilibrio en la distribución de los bienes. 6.- Por tanto, siempre debe existir coordinación entre Economía y Derecho.

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍAEl Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asumido diversos roles en la economía. Estos roles dependen del aspecto ideológico y político imperante en cada sociedad. Por lo anterior, el Estado ha ido, en forma cambiante, asumiendo diversas funciones con respecto a materias económicas. La gran crisis económica de la década de los treinta del siglo XX, hace surgir nuevas voces que explicitan un rol más activo del Estado en materia económica, como respuesta al modelo liberal y capitalista que llevo la individualidad al extremo, ocasionando grupos reaccionarios y de presión.Los economistas clásicos se centraban en la producción, pero la nueva visión, por ejemplo de Keynes, se centra en la crisis (por exceso de producción y poca demanda) por ende, se debe centrar la economía en mantener siempre activa la demanda.

A partir de dicho modelo, se propone como rol del Estado, ya no permanecer pasivo frente a las leyes del mercado, sino que implementar políticas que fomenten la demanda de bienes y servicios, como una forma de impulsar el crecimiento y mantener el equilibrio.¿Cómo?a.- A través de las inversiones:

b.- Control sobre la moneda y la tasa de interés;c.- Uso del sistema tributario para la mejor distribución de la renta.d.- Se ha llegado a: adecuada distribución de la renta y pleno empleo (como instrumentos para logar el equilibrio). Si nos quedamos solo en la igual distribución de la renta, podríamos caer en un Estado 100% subsidiador.

DERECHO ECONOMICO2.1. ORIGENES DEL DERECHO ECONÓMICO

A partir de la estrecha relación antes mencionada, entre Economía y Derecho, surge la idea de un Derecho Económico.A mediados del Siglo XIX se empleó en Francia la voz de “Droit Economique” para designar a un derecho supraestatal, igualitario y regulador de la vida interna de la totalidad económica, y con una visión en la que podríamos decir, la economía era la concepción, principio y fin de toda la organización social y política, aun cuando, como rama o derecho institucionalizado no existía aún, o al menos, una conciencia de derecho económico.

Ya en 1908, algunos juristas alemanes, inician esfuerzos doctrinales en torno a la presencia de un nuevo Derecho Industrial y Agrícola. Dentro de ellos, el Profesor Lehmann propicio la creación de un Derecho Industrial autónomo del derecho mercantil, puesto que en su opinión el crecimiento económico alemán se debía al desarrollo industrial, el que en consecuencia merecía un desarrollo jurídico autónomo. El Derecho Económico surge como una rama especializada a partir de los desafíos que trajo aparejados la Primera Guerra Mundial para las economías de los países beligerantes. Recordemos que en el pensamiento clásico el Estado tenía una participación nominal en la economía, de suerte que solo era un árbitro o gendarme de la actividad económica, basado en las ideas liberales de que el desarrollo económico dependía únicamente de los individuos.

•  

En el periodo 1914 – 1918, durante la Primera Gran Guerra, el Derecho Económico surge como un Derecho de Guerra, como un derecho de excepción, de emergencia producto de necesidades transitorias nacidas de la presión de los hechos, en opinión de algunos, de carácter transitorio y destinado a morir. Pero dentro de los estudiosos de este fenómeno encontramos a Hedemann, para quien el Derecho Económico no se agota en la guerra y la revolución.

¿Cuál era el contenido del Derecho Económico o legislación Económica concebida como Derecho de Guerra? Debemos distinguir entre las materias reguladas y los institutos jurídicos especiales.

a) Materias Reguladas: Se trata de materias que fueron objeto de control por parte del Estado.a.1. Medidas tendientes a proteger el signo monetario, principalmente frente al proceso inflacionario originado en la guerra como consecuencia de aumento en el gasto público.a.2. Medidas tendientes a impedir el alza de los precios de determinados bienes y servicios.a.3. Disposiciones sobre moratorias, incautaciones y requisas.a.4. Disposiciones sobre intervención, inmovilización y nacionalización de fábricas e industrias vitales a la defensa nacional.a.5. Disposiciones que imponían la distribución contingentada de materias primas entre los demandantes de ellas.a.6. Disposiciones que establecían el racionamiento de bienes de primera necesidad o de uso o consumo habitual.

a.7. Disposiciones sobre ahorro forzoso. a.8. Disposiciones sobre empréstitos de guerra.Según lo anterior, se advierte que la economía, pasó de ser de corte liberal, a una nueva economía de marcado carácter colectivo.

b) Institutos Jurídicos Especiales: Se destacaron dos figuras dentro del Derecho Económico de Guerra. El contingente y la inmovilización.  b.1. El Contingente: Es una suerte de racionamiento o distribución centralizada. Ha afectado a los países que han vivido un régimen estatal autoritario. El Contingente básicamente es la parte que a cada ciudadano se le atribuye en la distribución de los bienes disponibles. También se le considera como la cuota que un ciudadano tiene sobre una expectativa. b.2. La inmovilización: consiste en un grado de intervención de los bines muebles por parte del Estado, pero no con carácter de expropiación. El dominio continúa radicado en su propietario, pero carece de libertad para disponer de ellos. La inmovilización es en cierta medida una medida preparatoria, fijación provisional, o incluso una antesala de una futura o eventual expropiación.

Otro aspecto histórico que debe ser tenido en consideración a la hora de entender la evolución histórica del Derecho Económico, es la revolución bolchevique de 1917, en la que hasta ese momento fue la Rusia Zarista. En ella el influjo del pensamiento económico centralizado de Carlos Marx, y el control de los medios de producción en manos del Estado da sus primeros pasos, hacia el modelo centralizado. Pensamiento económico de Carl Marx.

Posteriormente, el escenario de la Gran Depresión económica de 1929, sirvió de base para la intervención del Estado en la economía. Pero no es sino que luego del fin de la Segunda Guerra Mundial que el Derecho Económico pasa a convertirse en lo que es hoy, un derecho no puramente de intervención del Estado, sino que de regulación de la actividad económica. Surge de esta forma, un derecho que se elabora sobre la base principios, normas y características que le dan su propia fisionomía como una rama que tiene por finalidad organizar y regular la actividad económica. Por tanto, el aspecto regulatorio del Derecho Económico, se traducirá en su aspecto más sustantivo en enfrentar el problema de la escasez de recursos y el cómo asignarlos, pero de manera interdisciplinaria regulando la actividad económica.

¿POR QUE EL ESTADO A TRAVÉS DEL DERECHO REGULA LA ECONOMÍA? Razones:1.- Para corregir las fallas del mercado y para lograr una mayor eficiencia, como por ejemplo, la competencia imperfecta, a través del monopolio, monopsonio, oligopolio, oligopsonio, etc. 2.- Para lograr políticas estabilizadoras, tratando de disminuir el problema de los ciclos económicos, es decir, minimizar los efectos de las oscilaciones recurrentes de la economía, en las que una fase de expansión va seguida de otra de contracción, seguida a su vez de expansión y así sucesivamente, es decir, crisis y crecimiento. 3.- Para lograr una mayor equidad, efectuando la redistribución del ingreso y lograr el bien común.

•  

¿CUAL ES EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA?a) Establecer el marco legal o la “Fijación de las Reglas del Juego”: Son las regulaciones o normas a la que deben someterse todos los agentes económicos privados y el EstadoPor ejemplo, forman parte de este marco en un modelo de libre mercado, las reglas referidas al Derecho de Propiedad y su protección, normas sobre libertad de contratación, forma jurídica de la empresa, régimen de la libertad económica, régimen laboral y de la actividad económica en general. b) Lograr la estabilización macroeconómica: El Estado cuenta con un cierto ámbito de acción, para hacer frente a las crisis económicas en donde es insuficiente la iniciativa privada. Se trata del diseño y aplicación de las políticas económicas.

¿Cuáles son estas políticas? La monetaria, crediticia, cambiaria y fiscal. A través de estas, se persigue por el Estado contar con ciclos en la economía de carácter estable, como forma de hacer frente al estancamiento, el desempleo, la inflación.En nuestro sistema, corresponde al Banco Central determinar la política económica y crediticia, a través de la fijación de las tasas de interés. De esa forma, estabiliza la moneda y vela por el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.

c) La asignación: a través de esta función el Estado contribuye a una asignación de recursos socialmente deseable. Existe una intervención más o menos voluntaria de parte del Estado, en la asignación de recursos con el fin de evitar o corregir eventuales imperfecciones.

d) La redistribución: la asignación de recursos puede ser en ocasiones eficiente, pero no por ello, necesariamente justa. Frente a ello, el Estado puede por un tema de equidad, intervenir en la redistribución de la renta, por ejemplo, a través de modelos tributarios que consideren tasas progresivas en los impuestos que gravan las rentas de las personas, y con tramos de exención de pago en determinados segmentos de renta. Es lo que ocurre en nuestro sistema con el Impuesto Global Complementario.e) Actividad Empresarial: ha existido una suerte de evolución en este ámbito, en donde el Estado ha restringido actualmente su actividad empresarial, prefiriendo a partir de la década de los ochenta un proceso de desprendimiento de sus empresas a través de la privatización.

 

f) La Planificación: Obedece a un periodo de la historia del pensamiento económico, según el cual, se creía que el Estado debía asumir un rol directo en la economía. Trascendía en su rol de la orientación de los agentes económicos, llegando hasta su dirección.

CONCEPTO DE DERECHO ECONÓMICOExisten varias acepciones de Derecho Económico, y puede ser entendido como:1.- Conjunto de normas jurídicas reguladoras de la actividad económica de los agentes privados de la economía, es decir, un derecho orientado a la empresa. Es un concepto de corte privatista de origen anglosajón.2.- Para algunos sería una rama especializada del Derecho Administrativo, en cuanto el Estado preserva el orden público económico a través de la administración que persigue objetivos económicos, por ejemplo, a través del Servicio de Impuestos Internos, la Superintendencia de Bancos, Servicio Nacional de Aduanas.

3.- Sería en opinión de otros es un Derecho coyuntural del Estado, que opera frente a requerimientos económicos.

  4.- Parte importante de la doctrina nacional lo concibe como un derecho del Orden Público Económico, ya que éste es precisamente su objeto de estudio y regulación.

  5.- Entonces, tenemos que el Derecho Económico es el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la actividad económica de los agentes privados y del Estado, y permiten éste alcanzar los objetivos que se han propuesto en el diseño de sus políticas económicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden público económico.

CARÁCTER DE DERECHO ECONÓMICO Se observe un carácter instrumental en el concepto (en cuanto norma aplicable a los agentes privados de la economía y al Estado) regulando sus actividades siguiendo la línea política de la economía. Por ejemplo, Ley General de Bancos, o en materia de acuerdos del Banco Central, en materia de política monetaria.También un aspecto sustantivo, en cuanto la regulación no puede afectar los principios del orden público económico, a saber:Libertad económica; No discriminación arbitraria en materia económica; Subsidiariedad del Estado; Derecho de Propiedad de los agentes sobre los medios de producción, y su protección.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO a) ES UN DERECHO ESENCIALEMNTE DINÁMICO: Las normas que conforman esta rama, evolucionan constantemente en relación a los cambios de política- económica propio de cada sistema.Por ejemplo, las modificaciones que sufrido la ley del mercado de capitales, en relación con la ley de impuesto a la renta, con el fin de perfeccionar el sistema e incentivar el ahorro y la inversión, o bien en el caso de las primera normas nombradas en el resguardo de la Fe Pública. Lo mismo, con la ley de protección de los derechos de los consumidores. b) ES UN DERECHO INSTRUMENTAL: A través de esta característica se hacen efectivas las políticas económicas del Estado.

c) ES UN DERECHO CONFIGURADO POR UNA VARIEDAD JERARQUICA NORMATIVA

  En el Derecho Económico existe una variedad de normas de distinta jerarquía. Existen diversas normas legales, pero también con normas de naturaleza reglamentaria, administrativa emanada del poder ejecutivo o de otros organismos autónomos.

 

ORDEN PUBLICO ECONÓMICOEl Orden Público Económico, se define como “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla de acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la Constitución” (Cea Egaña).El profesor Arturo Fermandois lo define como: “el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana” (Derecho Constitucional Económico, p. 72).

El Orden Público Económico se constituye por normas constitucionales dogmáticas, orgánicas y de garantía. El principio más importante en esta materia es el contenido en el artículo 1°, que establece el papel subsidiario del Estado respecto de las iniciativas de los cuerpos intermedios. Dentro de las garantías cabe señalar las contenidas en el artículo 19 de la misma carta fundamental. 19 N°s: 20 (sobre materias tributarias); 21 (libre iniciativa económica); 22 (sobre el deber de trato igualitario a toda persona en materia económica por parte del Estado y sus organismos; 24 el derecho de propiedad, sobre cosas corporales e incorporales y 25, sobre el derecho de propiedad intelectual.

En la parte orgánica, destacan las normas relativas al Banco Central, a la Ley de Presupuestos y las atribuciones del Presidente de la República.Por su parte, los mecanismos de tutela más importantes de los derechos individuales en materia económica son:a) El recurso de protección (artículo 20);b) El recurso de amparo económico (Ley N° 18.971 en relación con art. 19 N° 21 de la Constitución). c) También el recurso de inaplicabilidad (art. 93 N° 6 ),d) La nulidad de derecho público (arts. 6 y 7);

d) la revisión de los actos administrativos y legislativos por el Tribunal Constitucional(art. 93 ); y e) Toma de razón por la Contraloría General de la República (art. 99).

ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES REFERIDAS AL ORDEN PUBLICO ECONOMICO

1.- LA IGUAL REPARTICIÓN DE LOS TRIBUTOS Y DEMÁS CARGAS PÚBLICAS Art. 19 Nº 20 Nº 20 La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.

CONTENIDO: El Estado tiene que satisfacer, a través de los servicios públicos, necesidades, para lo cual, debe contar con ingresos.De estos últimos, los más importantes son los impuestos.En esta disposición se contienen las bases constitucionales del Derecho Tributario. Se refiere a los “tributos”, locución que suele utilizarse como sinónimo de impuestos, sin serlo.Dentro de los tributos se distinguen, los impuestos, las tasas, las contribuciones, los aranceles, las patentes, los derechos y los permisos. Este derecho garantiza que exista igualdad en la repartición de los tributos. No significa que todas las personas deben tributar lo mismo, sino que deben estar sujetas a los mismos parámetros que determinan la carga tributaria.

En la Constitución se establecen los siguientes principios tributarios:1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (Art. 19 N° 20) Los tributos, cualquiera sea su naturaleza, sólo pueden ser establecidos, modificados, suprimidos, condonados o reducidos, en virtud de una ley material y formal. Lo mismo ocurre con el establecimiento, o modificación, de exenciones y con la determinación de su forma, proporcionalidad y progresión. Lo anterior, por cuanto los tributos afectan el derecho de propiedad y la libertad económica al implicar una restricción al dominio. No cabe la retroactividad de las leyes impositivas porque ello vulneraría el derecho de propiedad. (Se exige que el tributo esté pre-establecido). Las materias tributarias son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (Arts. 63 N° 14 y 65 inciso 2° N° 1).

2.- PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY TRIBUTARIA (Art. 19 N° 20 inc. 1°)Este principio deriva del artículo 19 N° 2, la igualdad ante la ley. En materia tributaria se traduce en asegurar a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la forma que fije la ley.Frente a situaciones idénticas o semejantes se deben pagar tributos iguales. Sin embargo, esa igualdad no es absoluta. La igualdad no implica que todos paguen lo mismo, sino que la repartición de la carga tributaria guarde relación con la capacidad tributaria del contribuyente. G.C.

3.- PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA O PROPORCIONALIDAD (o no confiscatoriedad) (Art. 19 N° 20 inc. 2°)En la Constitución se establece la prohibición al legislador de establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.Los tributos deben ser adecuados a los objetivos de bien común que se persiguen; razonables en las causas de su establecimiento o alteración y justificados en atención a los hechos gravados (la conducta, el bien o la actividad que la ley considera para hacerla tributable). Un tributo desproporcionadamente injusto y confiscatorio se torna excesivamente gravoso.

La potestad tributaria tiene como límite el derecho de propiedad, no pudiendo la autoridad bajo ninguna circunstancia, incurrir en actos confiscatorios. 4.- PRINCIPIO DE NO AFECTACIÓN TRIBUTARIA. (Art. 19 N° 20, inciso tercero).Los tributos no pueden ni deben tener un destino determinado o una finalidad específica, sino que deben ingresar a las rentas generales del Estado para así satisfacer las necesidades comunes de índole pública. El inciso cuarto contempla dos excepciones a este principio:Puede haber destinación hecha por la ley para que determinados tributos sean aplicados afines propios de la Defensa Nacional. Ley N° 13.196, grava el producto de la venta del cobre por Codelco a favor del equipamiento de las tres ramas de las Fuerzas Armadas.

Cuando se trata tributos que gravan actividades que tengan clara identificación regional o local, los montos de ellos podrán ser aplicados por las autoridades regionales o locales para financiar obras de desarrollo, siempre que se haga por ley.Ej.: contribuciones de bienes raíces.

II.- EL DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDADES EMPRESARIALESArt. 19 N° 21

21°. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

Se consagra la libre iniciativa económica, priorizando al sector privado como agente empresarial.El inciso segundo, contempla el papel subsidiario del Estado en materias económicas, pues éste también desarrolla actividades empresariales, aunque con carácter supletorio y complementario.El principio de subsidiariedad, que se vincula con esta disposición se refiere directamente a la relación entre la persona, la sociedad y el Estado. Se trata de que el Estado respete ciertas esferas propias de las personas y de las instituciones no estatales, dentro de las competencias que le son propias. La Constitución asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad empresarial, con tres excepciones: las actividades contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional.

El inciso segundo del N° 21, permite aplicar al Estado el principio de igualdad en relación con los particulares cuando desarrolla actividades empresariales. Para ello, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos o exigencias constitucionales: a) AUTORIZACIÓN específica contenida en LQC, esto es, que previamente se dicte una ley de quórum calificado autorizando al Estado y a sus organismos para iniciar y desarrollar actividades empresariales o participar en ellas.b) Debe ser específica, es decir, para desarrollar actividades concretas y definidas. c) La ley requiere de la mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio.

Excepciones en las que el Estado es empresario:• Estaciones de televisión (art. 19 N° 12, inciso 5°)• La exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan

sustancias no susceptibles de concesión. (Art. 19 N° 24, inciso 10°)• La gran minería del Cobre (disposición tercera transitoria)• Actividades empresariales estatales autorizadas por leyes dictadas antes de la

entrada en vigencia de la Constitución (disposición quinta transitoria) Ej: ENAP.

Protección de la garantía constitucional del artículo 19 N° 21:1.-  Recurso de inaplicabilidad (Art. 93 N° 6), mediante el cual pueden declararse inaplicables para casos particulares preceptos legales contrarios a dichas disposiciones. 2.- También puede hacerse uso del recurso o acción de protección y de la acción de nulidad de derecho público.3.- Las acciones del D.L. N° 211, de 1973, que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscalía Nacional Económica.4.- “La acción o recurso de “amparo económico”, contemplada en la ley N° 18.971 (D. Of. del 10 de marzo de 1990), que tiene como finalidad denunciar las contravenciones a los dos incisos del artículo 19 N° 21.

III.- LA NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN MATERIA ECONÓMICA Art. 19 N° 22.22°. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos

Esta disposición se relaciona con el artículo 19 N° 2 (“ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”), pues insiste en el mismo principio al prohibir la discriminación en el trato económico. No se refiere a que todas las personas deban tener el mismo trato, sino que éste debe estar determinado por pautas racionales y no por el capricho ni la arbitrariedad.Discriminar significa establecer por ley una diferencia. La discriminación arbitraria es aquella injusta, irracional, sin fundamento ni finalidad legítima, la que niega beneficios a quienes legítimamente tienen derecho a ellos, o que impone gravámenes a quienes no merecen soportarlos.

La discriminación justa, en cambio, es aquella razonable, la que se justifica por razones de incentivo y desarrollo nacional.En el inciso segundo del N° 22 se establecen ciertas circunstancias no constituyen discriminación arbitraria, pero que sí significan ciertos beneficios específicos, los que se pueden establecer siempre que concurran los requisitos que allí se señalan y que son los siguientes:

• Que sean autorizados por ley• Que sean directos o indirectos y que se establezcan a favor de algún sector, actividad o

zona geográfica, o que se trate de gravámenes especiales que afectan a unas u otras: • Beneficios directos; subsidios; Beneficios indirectos rebaja de tributos; y

Beneficios a determinadas zonas geográficas las zonas francas de Iquique y Punta Arenas.

IV.- LA LIBERTAD PARA ADQUIRIR EL DOMINIO DE TODA CLASE DE BIENES (19 Nº 23)23°. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes; Esta disposición reconoce constitucionalmente a las personas la libertad para adquirir derechos y obligaciones, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. (“derecho a la propiedad”)

Esta disposición se relaciona con la siguiente, que consagra el derecho de propiedad, que ampara ésta después que ha operado un modo de adquirir el dominio, cuando ya se ha incorporado al patrimonio de su titular (derecho de propiedad).El derecho a la propiedad es el presupuesto jurídico del derecho de propiedad, su antecedente normativo necesario, pero no una etapa previa realizable por todos. (Todos tenemos la posibilidad de llegar a ser propietarios, pero no necesariamente los recursos que lo permitan). Lo garantizado es la libertad para adquirir el dominio. La Constitución asegura este derecho a todas las personas, tanto naturales como jurídicas. Por lo mismo, la libre apropiabilidad de bienes se encuentra abierta a cualquier sujeto, sin excepción, en la medida que se le aplique el ordenamiento jurídico chileno.

Esta libertad se refiere al dominio de toda clase de bienes, de manera que, en principio, no hay ningún bien excluido. La Carta Fundamental admite tres excepciones a esa regla general, esto es, ciertos bienes que por sus características no pueden adquirirse:a) Las cosas comunes: Aunque la Constitución se refiere a los bienes, lo correcto es aludir a “las cosas” que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (como el aire, la alta mar);(Art. 585 del C.C.)b) Los bienes que pertenecen a toda la Nación (las plazas, las calles, los puentes). Se requiere que una ley lo declare así. Se trata de los bienes que, por sus características, únicas e intrínsecas, deben pertenecer a todos los habitantes de Chile, es decir, entregarse al uso y goce común de su población.

De acuerdo con el artículo 585 del Código Civil, existen los bienes públicos, los cuales pertenecen a la Nación toda. Los bienes fiscales también son públicos, pero su uso y goce no aprovecha a todos, sino a sólo algunos, a los organismos que forman parte del Estado en cuanto Fisco y los funcionarios que sirven en ellos. Los bienes públicos permiten aplicar técnicas jurídicas en virtud de las cuales la autoridad estatal otorga un uso y goce preferente, pero no exclusivo, a determinados sujetos, a través, por ejemplo, de las concesiones y permisos sobre bienes nacionales (para instalar kioscos, para aprovechar playas, etc.).

c) Las excepciones contempladas por la propia Constitución: Arts. 19 N° 12, inciso 5° (canales de televisión); 19 N° 24 inciso 6° (minas) 19 N° 24 inciso final (las aguas).

Además, (inciso 2°) se pueden establecer limitaciones y restricciones para la adquisición del dominio de algunos bienes. Ello debe hacerse mediante una ley de quórum calificado. (Ej.: inmuebles situados en zonas fronterizas).

V.- EL DERECHO DE PROPIEDAD Art. 19 N° 24 Los cinco primeros incisos de esta extensa disposición configuran el estat estatuto

constitucional general de la propiedad, esto es, a disposiciones y principios comunes, aplicables al dominio de cualquier clase de bienes. Por tanto, el régimen jurídico de la propiedad contemplado en el Código Civil, en el Código de Minería, en el Código de Aguas y en muchas otras leyes especiales, debe ser entendido, interpretado y aplicado con sujeción a lo preceptuado en aquellos incisos.La propiedad es concebida como el derecho que otorga a su titular amplios poderes sobre una cosa. La Constitución no define en qué consiste el derecho de propiedad, que está contemplado en los artículos 582 y 583 del Código Civil.

Esta disposición ampara y otorga protección al dominio, cuando ya ha operado un modo de adquirir el dominio, cuando ya se ha incorporado al patrimonio de su titular (derecho de propiedad).La Constitución asegura el dominio en sus diversas especies, ya sea propiedad privada, estatal, individual, comunitaria, etc.; con todos los atributos del dominio o sólo con algunos de ellos.El inciso segundo alude a tres importantes materias: a) la reserva legal; b) el ámbito de la regulación legal y c) la función social de la propiedad.

a) La Reserva LegalImplica que sólo por ley (“Sólo la ley…”) se puede regular todo cuanto dice relación con la propiedad, excluyendo a otra norma de inferior jerarquía de tal posibilidad. Lo mismo, ocurre con el resto de los derechos. También a la ley le corresponde regular el ejercicio de las facultades esenciales del dominio, esto es el modo de usar, disfrutar y disponer de la propiedad.b) Limitaciones: Sólo el legislador en su calidad de ponderador de las necesidades públicas puede imponer limitaciones al dominio así como obligaciones justificadas en su función social.

c) La función social de la propiedad Está consagrada en el inciso 2° y permite que ésta pueda ser ejercida por su dueño con el fin que le es propio y en armonía con los intereses colectivos, permite, entonces, conciliar los intereses del titular del derecho con los de la sociedad.En virtud de la función social se pueden establecer limitaciones al dominio, fundadas en los siguientes motivos, que están establecidas en la misma Constitución: 1) “los intereses generales de la nación” (lo que convenga al país en su conjunto, aunque también puede referirse a sectores de su población, a determinadas áreas de actividad o zonas geográficas determinadas); 2) la “seguridad nacional”,

3) la “utilidad pública” (el provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad pública); 4) la salubridad pública (conveniente para la salud); 5) “la conservación del patrimonio ambiental” ( en relación con artículo 19 N° 8).

El legislador puede imponer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y no al derecho mismo, porque éste, de acuerdo al artículo 19 N° 26 no puede ser afectado en su esencia. Si se afectare en su esencia, estamos en presencia de una privación y no de una limitación.

EXPROPIACIÓNLa privación de uno o más atributos y de las facultades esenciales del dominio sólo puede ser efectuada, válida o legítimamente, mediante apropiación ajustada a la Constitución o a la ley.Se puede despojar o privar del dominio únicamente en virtud de la ley, sea general o especial, que autorice la expropiación por una o las dos causales siguientes: a) por causa de utilidad pública; o b) por motivo de interés nacional.

La Constitución reconoce el derecho a ser compensado por el perjuicio provocado por la expropiación, además de la exigencia de que se verifique en un procedimiento a través del cual opera la transferencia del bien al dominio del Estado. El procedimiento está contemplado en el DL N° 2186, de 9 de junio de 1978, que aprueba la Ley Orgánica del Procedimiento de Expropiaciones.

PROPIEDAD MINERAEstas disposiciones se relacionan con la Ley N° 18.907, Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras y con la Ley N° 18.284, Código de Minería.La regulación específica de la minería en la Constitución se fundamentaen la importancia económica que ha tenido y tiene la minería en Chile.El inciso 6° caracteriza la naturaleza del dominio sobre las minas.Se trata de un dominio cuyo titular es el Estado y que se extiende a todas las minas. Este dominio es regalista, radical, eminente y patrimonialista. Es regalista, porque la propiedad de las minas tiene como titular al Estado-Fisco, sucesor del reyen la época de la monarquía española, cuando se originó el vocablo.

Es radical, porque el Estado es el dueño, pero no ejerce los atributos y facultades de su propiedad, porque entrega las minas a los particulares para que las exploren, exploten y beneficien mediante concesiones. El Estado mantiene la facultad de exigir un pago por las concesiones, fiscalizar el cumplimiento de lo estipulado y demandar la condición resolutoria si el concesionario no cumple las obligaciones estipuladas en el respectivo contrato administrativo de concesión.

Es un dominio eminente, porque se sobrepone al del concesionario y subsiste siempre radicado en el Estado-Fisco.Corresponde a una concepción patrimonialista del Estado, en cuanto éste es el dueño de las minas, las que integran su patrimonio o haber.

El inciso 6° alude a la amplitud del dominio minero. (Art. 591 del C. Civil) Art. 591. El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas. Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Código de Minería.

El inciso 7°, se refiere a las concesiones, que recaen sobre los materiales susceptibles de ser concedidos.El artículo 2° del Código de Minería define la concesión minera como un derecho real e inmueble, oponible al Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible. La concesión puede ser de exploración o de explotación o pertenencia. Las concesiones mineras se constituyen siempre por resolución judicial, sin intervención alguna de otra autoridad o persona.El inciso 8° alude a la caducidad y extinción de la concesión. La caducidad es el término de la concesión minera por el no pago de la patente. La extinción es el término de la concesión por no haber inscrito oportunamente la sentencia constitutiva del derecho, por haber convertido la exploración en explotación o por renuncia del titular.

PROPIEDAD SOBRE LAS AGUASEl inciso final del artículo 19 N° 24 se refiere especialmente al dominio sobre las aguas, y con mayor propiedad, al dominio que se tiene sobre ciertos o determinados derechos legalmente constituidos en relación a ellas.Esta materia está especialmente regulada por el Código de Aguas, cuerpo normativo que, en el artículo 5°, establece que las aguas son bienes nacionales de uso público, otorgándose a los particulares el derecho de aprovechamiento sobre ellas.

EL DERECHO DE AUTOR Art 19 Nº 25En el inciso primero se contempla la libertad de creación artística o “libertad de crear y difundir las artes”, agregada por la ley N° 19.742, de 2001.En los incisos 1° y 2° se refiere también a otras dos especies de propiedad, además de la inmueble, la propiedad artística y la propiedad intelectual. El inciso tercero alude, a la propiedad industrial.

La redacción de la norma es amplia, porque bien puede aplicarse, en el futuro, a nuevas creaciones intelectuales y a métodos u hallazgos industriales.

LA LIBERTAD DE CREAR Y DIFUNDIR LAS ARTES (art. 19 N° 25, inciso 1°, primera parte)Incorporada en la reforma constitucional del año 2001, corresponde a una especificación de la libertad de expresión, contenida en el artículo 19 N° 12 de la Constitución. Su incorporación se hizo en el entendido que no bastaba con asegurar el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas, sino que se requería, además, consagrar la libre creación, que es un paso previo. LA PROPIEDAD ARTÍSTICA:Ampara la expresión de las artes, pintura, escultura, música y su difusión por cualquier medio yen cualquier forma.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL:Dentro de ella caben los libros, las obras musicales y teatrales, los libretos, artículos, adaptaciones radiales, televisivas, monografías, pinturas, ilustraciones, interpretaciones o ejecuciones artísticas, etc. (Art. 3° de la Ley de Propiedad Intelectual, N° 17.336).

El derecho de autor comprende la propiedad de la obra, la paternidad, edición e integridad de la obra.La paternidad es el derecho a que una obra pueda ser asociada al nombre o seudónimo de su autor (Art. 14 N°1).La edición se refiere a facultad del autor de publicar, mantener inédita o no publicar su obra, o de publicarla en parte o fragmentariamente.

Por lo mismo, el autor puede oponerse a cualquier difusión, emisión, publicación o transmisión de la obra sin su consentimiento previo y expreso. La integridad de la obra consiste en la no deformación o mutilación, total o parcialmente, sin el consentimiento previo y expreso de su autor. Comprende la prohibición de copiar, alterar y modificar la obra, de cualquier manera, sin el consentimiento de su autor.

LA PROPIEDAD INDUSTRIALActualmente se encuentra regulada por la ley N° 19.039, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991 y el Reglamento, contenido en el D.S. N° 177, del Ministerio de Economía (D. Oficial de 30 de septiembre de 1991).

La Carta Fundamental garantiza la propiedad industrial sobre cinco privilegios industriales: laspatentes de invención, las marcas comerciales, los modelos, los procesos tecnológicos y otrascreaciones análogas por el tiempo que determine la ley.Se entiende por invención, toda solución a un problema de la técnica que origina un que hacer industrial (Art. 31 inciso 1°). Patente, por su parte, es el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención (art. 31, inciso 2°).

Las marcas comerciales, son todo signo visible, novedoso y característico que sirva para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales. (art. 19).Los modelos industriales aluden a los modelos de utilidad, como los instrumentos y herramientas que aportan un beneficio a la función a que son destinados. También comprende a: Diseños industriales: Toda forma tridimesional, asociada o no colores, y cualquier artículo, industrial o artesanal, que sirva de patrón para fabricar otras unidades y que se distinga de sus similares, como por ejemplo los envases.

Órganos competentes; en materia de propiedad intelectual e industrial existen dos órganos:

La ley N° 17.336, de propiedad intelectual, creó el Departamento de Derechos Intelectuales que está a cargo del Departamento de Derechos Intelectuales. Dicho Departamento depende de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM), entidad dependiente del Ministerio de Educación.En lo que respecta a la propiedad propiedad industrial, la Ley N°20.254 (Diario Oficial de 14 de abril de 2008) creo el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI). www.inapi.cl

RECURSO DE PROTECCIÓN “una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia

de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia” Francisco Zúñiga U. y Alfonso Perramont S.Fuentes: Art. 20 CPE y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

REQUISITOS DEL RECURSO DE PROTECCION Los requisitos constitucionales del recurso de protección son los siguientes:A) Que recurra una persona o entidad con legitimidad activa (no es una acción popular);B) Que se invoque un derecho o libertad de aquellos específicamente garantizados;C) Que exista una perturbación, privación o a lo menos amenaza al legítimo ejercicio de los derechos señalados en el ii);D) Que exista una acción u omisión, arbitraria o ilegal;E) Que dicha acción u omisión, arbitraria o ilegal, tenga la capacidad causal –o derechamente lo haga- de privar, perturbar o amenazar los derechos o libertades garantizadas.

G) Plazo: se debe recurrir dentro de determinado plazo de 30 días corridos, contados desde el acto u omisión ilegal o arbitraria.De manera adicional a dichos requisitos constitucionales, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación de la acción en estudio – de 24 de junio de 1992, modificado posteriormente, pero que conserva dicha fecha- establece como requisito que se recurra dentro de determinado plazo (30 días corridos, contados en la forma que más adelante indicaremos).Por su parte, en base a una jurisprudencia algo errática se han establecido requisitos adicionales, tales como el que no existan recursos administrativos pendientes o en curso, etc. Todo este desarrollo jurisprudencial se ha traducido en una menor cantidad de recursos acogidos y en cierta incertidumbre en cuanto a su procedencia.

Características de la acción de protecciónDentro de las características de la acción en estudio, destacan, entre otras, las siguientes:A.- Es una acción constitucional: Es decir, un derecho público subjetivo –esto es, en términos simples, aquellos derechos que se pueden hacer valer por los particulares frente al Estado- establecido en la propia Constitución Política de la República. En virtud de ello y atendido la amplitud del artículo 20 de la Constitución Política de la República, no son pocos lo que estiman de dudosa constitucionalidad la limitación de su procedencia que implican los Auto Acordados de la Corte Suprema sobre la materia y, especialmente, el estrechamiento de su procedencia que se ha venido fosilizando en la jurisprudencia.

Por su parte, atendido lo dispuesto en el número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, es posible afirmar que existe reserva de ley en cuanto a regular los procedimientos, lo que confiere un argumento adicional para poner en duda tanto la constitucionalidad del Auto Acordado del ramo como de los criterios jurisprudenciales aún más estrechos con los que se ha aplicado;B.- Es un recurso extraordinario y de emergencia: tendiente al pronto restablecimiento del orden jurídico. Esta característica, como se analizó en su momento en cuanto al fenómeno de vulgarización del derecho de propiedad, se traduce en la tendencia judicial a mantener situaciones jurídicas con la pretensión de evitar la autotutela.

C.- Se trata de un recurso que se puede interponer por acciones u omisiones, ilegales o arbitrarias:

En la mayoría de los casos basta una de estas características- que priven perturben o amenacen el legítimo ejercicio de ciertos derechos de aquellos establecidos en el número 19 de la Constitución Política de la República. (acciones u omisiones, ilegales o arbitrarias)Atendido lo anterior, se puede recurrir en relación a acciones u omisiones tanto de los particulares como del Estado o cualquiera de sus organismos. En cierta forma, el recurso de protección ha operado como una alternativa rápida para que los particulares puedan impugnar ciertas acciones administrativas, atendido el hecho que no se han creado tribunales contencioso administrativos.

Por esta vía se ha logrado la declaración de anulabilidad de actos administrativos dentro de un proceso breve como la acción de protección, atendido que no existe límite en cuanto al mandato constitucional de reestablecer el imperio del derecho y adoptar las medidas de resguardo necesarias. A este respecto debe optarse de hablar de anulabilidad más que de nulidad pues, en los hechos, nada impide que la autoridad entable una acción declarativa a objeto de obtener que se señale que el acto respectivo se ajusta a derecho.

No obstante esta amplitud, la jurisprudencia tiende a no acoger esta acción en cuanto se dirija en contra el legislador que se ha expresado a través de una ley.Pero, nada impide que se interponga este recurso frente a otras acciones u omisiones del Congreso- o en cuanto se dirija en contra de las resoluciones judiciales, cuando estas sean de una ilegalidad tal que se asemejan a simples vías de hechos (como cuando se ejecuta mediante una resolución judicial a una persona que no ha sido emplazada en un juicio ni parte en él, por ejemplo).

D.- Se trata de una acción que procede sin perjuicio de los demás derechos o acciones que se puedan hacer valer frente a las autoridades judiciales o de otro tipo. En razón de lo anterior, los fallos de protección producen una cosa juzgada atenuada o formal, en cuanto no procede otro recurso de protección sobre la misma materia y partes, sin perjuicio de que sí procede, por ejemplo, iniciar una acción ordinaria al respecto. Esta característica, en todo caso, ha generado múltiples interpretaciones. En efecto, la norma en cuestión se puede entender en dos sentidos, a lo menos. El primero de ellos –ampliamente acogido- implica que independiente de ganarse o perderse un recurso de protección, nada impide iniciar las acciones ordinarias procedentes, con posterioridad.

Un segundo sentido de esta norma –bastante más resistido- tiene relación con la posibilidad de recurrir de protección cuando existen recursos ordinarios en curso o posibles, principalmente ante la administración. Así, por ejemplo, muchas veces se rechazan las acciones de protección atendido que existen otros recursos administrativos posibles y no interpuestos (criterio que no compartimos). En un sentido similar, se suelen rechazar recursos de protección sobre la base que ya se han pronunciado los organismos técnicos con competencia en la materia.

Legitimidad activa (titular) del recurso de protecciónSe trata de una acción establecida en términos amplios en la Constitución Política de la República. Pueden recurrir no sólo las personas jurídicas o naturales sino que, incluso, agrupaciones de personas con intereses comunes que, en términos formales, no posean personalidad jurídica.Se debe invocar un interés legítimo –de aquellos garantizados con el recurso estudiado- del que se es titular o del que es titular la persona a cuyo nombre se recurre. No es una acción popular que pueda ser interpuesta por cualquier persona por un interés difuso, en la medida que debe accionar exclusivamente la (o por la) persona o entidad cuyos derechos y libertades propias se han visto, a lo menos, amenazadas.

Esta conclusión se desprende claramente del tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

•

Alcance de la garantía del recurso de protección (derechos y libertades garantizadas).El recurso o acción de protección se encuentra establecido a objeto de garantizar determinados derechos y libertades específicamente señalados. Como regla generalísima, los derechos y libertades garantizados son de carácter individual (por contraposición a los sociales), es decir, aquellos que emanan de la condición propia del individuo y cuya vigencia depende, más que del desarrollo de un plan de acción por parte del Estado o sus organismos, de la abstención de éstos y de los demás particulares de incurrir en conductas que puedan afectarlos. El único caso que escapa a lo anterior, es el Nº 8 del artículo 19, que seria un derecho de carácter social o común.

Un tema interesante a este respecto es determinar si procede discutir o declarar durante la tramitación de un recurso o acción de protección la existencia o titularidad del derecho invocado o, por el contrario, la misma debe aparecer claramente de los antecedentes que se acompañan. Existe cierta uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la acción de protección no es la instancia para establecer la existencia del derecho o libertad o una declaración de su titularidad. No se trata de una acción declarativa, por lo que es necesario acompañar antecedentes al recurrir que den cuenta más o menos indubitada de la existencia y titularidad del derecho pues, de caso contrario, existe muchas posibilidades de que el recurso no sea acogido.

Por su naturaleza breve y sumaria, no es la instancia para establecer la existencia de un derecho que se encuentra en duda. Por ello, normalmente, en estos casos suele fallarse resguardando la mantención del status quo jurídico (el que hace presumir la existencia de un derecho) y dejando a salvo el derecho de las partes de interponer las acciones necesarias para que de manera ulterior se declare la existencia de un derecho discutido.

ACCIÓN U OMISIÓN ARBITRARIA O ILEGAL• En la mayoría de los casos debe recurrirse contra una acción u omisión

arbitraria o ilegal, salvo en los relativos al número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República en los que sólo procede el recurso ante acciones u omisiones ilegales (no arbitrariedades).

• Se trata de un recurso amplio, que procede incluso contra acciones del Estado o de sus organismos, salvo contra los fallos de los tribunales de justicia.

• En cuanto a la ilegalidad, debe entenderse de manera amplia como sinónimo de antijuridicidad.

• En cuanto a la arbitrariedad, los criterios a este respecto son los tradicionales, es decir, aquellos que dan cuenta de acciones u omisiones irracionales o que no tienden al bien común.

A este respecto, existen fallos, especialmente en los casos en que se recurre contra determinados organismos del Estado, en los que se concluye de manera demasiado formal a nuestro entender que existiendo informes técnicos que respalden la decisión –independiente de su contenido o mérito- no existe arbitrariedad en la acción u omisión respectiva.

PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZALa noción de “privación” da cuenta de un despojo o impedimento absoluto en relación al ejercicio del derecho. Por su parte, “perturbar” tiene relación con complicar, limitar o incluso hacer más onerosa la natural extensión del ejercicio del derecho. En cuanto a la “amenaza” –es decir aquella acción u omisión que anuncia un mal- la misma debe ser cierta, es decir, acreditarse y parecer inminente. En efecto, la jurisprudencia ha sido estricta a este respecto, rechazando recursos de protección sobre la base que la amenaza –es decir, el peligro que se prive o perturbe el legítimo ejercicio del derecho- no es cierta, por lo que puede darse o no, dependiendo de una serie de factores que habrán de sucederse en el futuro

Lo anterior, no se condice con el sentido de la acción en estudio, en la medida que la misma tiende a evitar la producción de un daño. Debe analizarse caso a caso la materia.

Es requisito del recurso en cuestión que la ilegalidad o arbitrariedad recurrida –y no otras por relacionadas que puedan resultar- sean la causa de la privación, perturbación o amenaza. Debe existir y acreditarse una relación de causalidad a este respecto pues, de caso contrario, el recurso será rechazado.

¿CUÁLES GARANTÍAS EN MATERIA ECONÓMICA ESTÁN AMPARADAS POR EL ARTÍCULO 20, A TRAVÉS DEL RECURSO DE PROTECCIÓN?

1.- Nº 21, liberad de desarrollar cualquier actividad económica. 2.- Nº 22, no discriminación del Estado y sus organismos en materia Económica;3.- Nº 23, Derecho a la Propiedad;4.- Nº 24, Derecho de Propiedad;5.- Libertad de crear y difundir las artes, propiedad intelectual e industrial.

EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

En atención a la importancia del orden público económico y, particularmente, las normas que se refieren a la libertad empresarial y al Estado Empresario, artículo 19 Nº 21, es que se consideró conveniente reforzar este derecho con una garantía especial: el recurso de amparo económico.Al efecto, se dicta la ley Nº 18.971 (publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de marzo de 1990) que en su artículo único, consagra el recurso de amparo económico.

“Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República de Chile.El autor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.

Concepto: La acción que la ley concede a cualquier persona para denunciar las infracciones a la garantía constitucional que protege el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.

Naturaleza JurídicaEs una acción jurisdiccional de carácter conservador, especial y popular, en la que el actor no necesita tener interés actual y que busca proteger la garantía constitucional del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República.

Ámbito de Aplicación El artículo 19 de la Constitución Política de la República “asegura a todas las personas“ los derechos y garantías que él señala:En su Nº 21 se consagra: “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.El estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo de quórum calificado”.

La ley Nº 18.971, en el inciso primero de su artículo único, preceptúa que “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile”

PlazoLa acción puede intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción.

Tramitación El inciso tercero del artículo único de la ley Nº 18.971, señala que la acción de amparo económico no tiene “más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo”