Kandidatuppsats

Positiv särbehandling på grund av etnicitet En studie om den svenska oviljan att kategorisera människor och strukturell diskriminering

Författare: Evelina Ilestedt Handledare: Eva Schömer Examinator: Frantzeska Papadopoulou Termin: VT16 Ämne: Rättsvetenskap Nivå: Kandidat Kurskod: 2RV05E

i

Abstract The purpose of this thesis is to investigate Sweden’s ability to adopt positive actions

based on gender and ethnicity into national legislation, in regard to EU regulations. The

possibility to use positive actions is established at an EU level by both treaties and

directives. EU-case law narrows the practical use of the measure. Sweden has chosen to

implement positive action based on gender but not ethnicity in their national legislation,

despite the fact that the allowed extent to use it would have been the same. The purpose

is further to gain a deeper understanding of the problems, as well as the beneficiary

effects, that positive actions based on ethnicity could lead to. The thesis applies a

combination of both legal method and sociology of law perspectives. Intersectional

perspectives have been applied in the thesis to obtain further knowledge about the

structural discrimination of ethnic minorities in Sweden. The thesis includes an

investigation of the legal grounds of positive actions based on gender to enable

comparisons but the main focus will be on positive actions based on ethnicity.

The Swedish discussion on positive action based on ethnicity is mainly focusing on the

problem of compiling statistics on people’s ethnicity, which may be a necessary

consequence of the measure to achieve explicitness. The most obvious benefit with

positive action based on ethnicity is that it aims to improve the situation on the labor

market of disadvantaged groups. People with foreign ethnical backgrounds are

systematically discriminated in the Swedish society and since Sweden currently is

facing a great migratory movement, the need for measures against systematic

discrimination grows. Dividing the population into different categories can lead to

segregation rather than integration on the labor market. The problem arises when the

will to create opportunities for foreigners contradicts the Swedish fear of categorizing

people. Possible solutions with perhaps more long-term outcomes could be to increase

employers awareness of the positive economic effects of diversity in the workforce and

also to increase awareness among the Swedish population about the systematic

discrimination of foreigners to change social norms.

Keywords: Positive action, EU, Systematic discrimination, Ethnicity, Categorization,

Foreigners

ii

Förkortningar DiskL – Diskrimineringslagen

DS – Departementsserie

EU – Europeiska Unionen

FEUF – Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt

PUL – Personuppgiftslagen

SOU – Statens offentliga utredningar

SCB – Statistiska centralbyrån

iii

1 Innehåll 1 Inledning ____________________________________________________________ 1

1.1 Syfte och problemformulering _______________________________________ 21.1.1 Syfte ________________________________________________________ 21.1.2 Problemformulering ___________________________________________ 31.1.3 Frågeställningar ______________________________________________ 4

1.2 Metod __________________________________________________________ 41.2.1 Komparativa inslag ____________________________________________ 61.2.2 Intersektionalitet ______________________________________________ 6

2 Bakgrund ___________________________________________________________ 82.1 Strukturell diskriminering ___________________________________________ 82.2 Positiv särbehandling ______________________________________________ 82.3 Strukturell diskriminering av utrikes födda på arbetsmarknaden _____________ 9

2.3.1 Framförda orsaker till utrikes föddas svaga arbetsmarknadsanknytning __ 10

3 Rättsliga möjligheter för positiv särbehandling ___________________________ 143.1 Positiv särbehandling på grund av kön ________________________________ 14

3.1.1 Objektiva bedömningar utan automatiskt företräde __________________ 153.1.2 Likvärdiga meriter ____________________________________________ 163.1.3 Proportionalitetskrav __________________________________________ 173.1.4 Ingå i jämställdhetsplan _______________________________________ 183.1.5 Utrymmet fastställs på EU-nivå _________________________________ 18

3.2 Positiv särbehandling på grund av etnicitet ____________________________ 19

4 Internationella utblickar – USA ________________________________________ 204.1 Bakgrund ______________________________________________________ 20

4.1.1 Teoretisk rättighet eller jämlikhet i praktiken? ______________________ 204.2 Två centrala former av positiv etnisk särbehandling _____________________ 214.3 Kategorisering centralt ____________________________________________ 21

5 Konsekvensanalys ___________________________________________________ 245.1 Kompensation för strukturell diskriminering ___________________________ 245.2 Formell och reell jämlikhet _________________________________________ 255.3 Risk för segregering och praktisk ineffektivitet _________________________ 255.4 Målgruppsavgränsningar __________________________________________ 265.5 Kartläggning och registrering _______________________________________ 265.6 Regeringens bedömning ___________________________________________ 275.7 Framtida perspektiv ______________________________________________ 29

6 Slutsats ____________________________________________________________ 31

Referenser ___________________________________________________________ 34

1

1 Inledning

I det svenska samhället återfinnes en påtaglig etnisk hierarki. Genom att dela in

befolkningen i svenskar och invandrare speglas denna etniska hierarki även på

arbetsmarknaden i form av bland annat löneskillnader och sysselsättning. Strukturell

diskriminering på grund av etnisk tillhörighet leder till förmåner för

majoritetsbefolkningen och skapar på så vis ett ojämnt maktförhållande mellan dessa

och personer med utländsk bakgrund, dvs. en etnisk maktordning.1

I svensk lagstiftning återfinnes ett skydd mot diskriminering på grund av etnisk

tillhörighet eller religion.2 Trots detta besitter svenskfödda generellt mer makt och

inflytande i samhället än utlandsfödda.3 En normalisering av indirekta missgynnanden

på grund av etnicitet4 sker i en tid där vi står inför en allvarlig flyktingkris i Europa.5

Principen om likabehandling och icke-diskriminering är grundpelare även inom EU-

rätten.6 Det finns emellertid undantag från denna likabehandlingsprincip i form av

positiv särbehandling.7 Positiv särbehandling på grund av diskrimineringsgrunden kön

är lagstadgat i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och syftet med denna

typ av tillåtna särbehandling är att främja jämställdhet. Den blir därmed ett berättigat

undantag från likabehandlingsprincipen.8 Gällande positiv särbehandling på grund av

etnicitet regleras detta i EU-direktiv. Det framgår inget hinder för EU-medlemsstater att

genomföra positiv särbehandling på grund av någon av de diskrimineringsgrunder som

fastställs i direktiven i sin nationella lagstiftning.9 Enligt direktivet om genomförandet

1 Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet, Det blågula glashuset: strukturell diskriminering i Sverige: betänkande, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2005 s. 28-31. 2 Diskrimineringslag (2008:567) Kap. 1 § 1. 3 SOU 2005:56 s. 31. 4 Sverige. Utredningen om makt, integration och strukturell diskriminering, Bortom vi och dom: teoretiska reflektioner om makt, integration och strukturell diskriminering: rapport, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2005 s. 32. 5 http://www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Om-eu-I-fokus/EU-och-flyktingkrisen/ - hämtat 2016-01-19 6 Maier, Lena, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten: en rättslig studie av gemenskapsrättens inverkan på medlemsstaternas arbetsrättsliga normgivningsutrymmen, Jure, Diss. Stockholm : Univ.,Stockholm, 2000 s. 382. 7 Sverige. Diskrimineringskommittén, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning: slutbetänkande. D. 1, Fritze, Stockholm, 2006 s. 624. 8 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt artikel 157 punkt 4. 9 Fransson, Susanne & Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen: en kommentar, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010 s. 212.

2

av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung

kan medlemsstaterna själva besluta om de vill lagstifta om positiv särbehandling på

grund av diskrimineringsgrunden etnicitet.10

I svensk lagstiftning finns det en reglering om positiv särbehandling på grund av kön

men inte på grund av etnicitet.11 Vid ett införande av positiv etnisk särbehandling i

lagstiftningen skulle registrering av etnisk tillhörighet kunna tänkas vara en nödvändig

åtgärd för att nå tydlighet inför användandet. Åtgärder som innebär kategorisering av

människor i olika etniska grupper är känsligt och kan medföra integritetskränkningar.12

Personuppgiftslagen skyddar människor mot denna typ av kränkning, vilket hade

inneburit en kollision mellan lagen och registrering i led med positiv särbehandling pga.

etnicitet.13

Positiv särbehandling innebär, i korta ordalag, åtgärder som avser att utjämna en sned

fördelning och nå förbättringar för missgynnade grupper på arbetsmarknaden.14 Skulle

ett genomförande av positiv särbehandling på grund av etnicitet innebära en reducering

av den etniska maktordning som föreligger i det svenska samhället?

1.1 Syfte och problemformulering

1.1.1 Syfte

Syftet med denna uppsats är att redogöra för vilka möjligheter Sverige ges för att införa

positiv etnisk särbehandling i nationell lagstiftning sett till EU-regleringar. Syftet är

vidare att få en djupare förståelse för problematiken med ett genomförande av sådan

lagstiftning i Sverige respektive vilka positiva effekter en sådan reglering hade kunnat

tänkas medföra i relation till den strukturella diskriminering som sker av personer med

annan etnisk tillhörighet än svenskar.15 Analysen i uppsatsen kommer därför

genomföras ur ett mångfaldsperspektiv, vilket innebär att jag beaktar mångfald i

relation till arbetslivet och även hur eventuell lagstiftning kan motverka diskriminering

10 Direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung artikel 5. 11 DiskL Kap 2 § 2 p.2. 12 SOU 2006:22 s. 657-658. 13 Personuppgiftslag (1998:204) § 1. 14 Invandrarskap och medborgarskap: dokumentation från ett seminarium, Fakta info direkt, Stockholm, 1999 s. 90-92. 15 SOU 2005:56 s. 28-31.

3

av personer med utländsk bakgrund i arbetsrelaterade situationer.16 Uppsatsen kommer

även belysas ur intersektionella perspektiv för att få ökad förståelse för hur olika

kategorier och maktstrukturer interagerar med varandra sett till strukturell

diskriminering.17

1.1.2 Problemformulering

Världen står idag inför en flyktingkris där alltfler människor kommer att bosätta sig i

andra länder.18 Trots ett lagstadgat skydd mot diskriminering på grund av etnicitet sker

strukturell diskriminering av människor med annan etnisk härkomst varje dag i vårt

samhälle. Detta kan leda till en över-och underordning i samhället där

majoritetsbefolkningen får större inflytande och makt.19 Då detta sker, oavsett om det är

avsiktligt eller oavsiktligt, kan detta tolkas som att man ännu inte hittat någon effektiv

lösning på problemet. Positiv särbehandling på grund av etnicitet är en åtgärd som

reglerats på EU-nivå och möjliggör för medlemsstater att genomföra åtgärden i sin

lagstiftning i syfte att uppnå jämlikhet.20 Positiv särbehandling på grund av kön är

genomfört i svensk lagstiftning, men inte på grund av etnicitet.21 De utredningar som

gjorts i Sverige kring en sådan lagstiftning tar upp ett antal motargument där stort fokus

läggs på problematiken med målgruppsavgränsningar och registrering.22 Jag tolkar detta

som att ett rättsligt dilemma uppstår, där rädslan för att kategorisera människor ställs

emot viljan att skapa möjligheter för utrikes födda. Det går att diskutera om denna typ

av reglering är ett rimligt verktyg för att kompensera för den strukturella

diskrimineringen i Sverige eller om de negativa konsekvenserna som det skulle innebära

är alltför omfattande för att det ska vara en lämplig åtgärd att använda sig av. Frågan

kommer att belysas från två olika håll, dels från EU-reglering och dels från nationell

reglering då jag kommer se över möjligheten att tillämpa positiv särbehandling för

Sverige sett till EU-reglering.

16 Widell, Gill & Mlekov, Katarina, Hur möter vi mångfalden på arbetsplatsen?, 2., [uppdaterade] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013 s. 19-20. 17 Mattsson, Tina, Intersektionalitet i socialt arbete: teori, reflektion och praxis, 1. uppl., Gleerup, Malmö, 2011 s. 17. 18 http://www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Om-eu-I-fokus/EU-och-flyktingkrisen/ - hämtat 2016-01-19. 19 SOU 2005:56 s. 29-31. 20 Direktiv 2000/43/EG artikel 5. 21 DiskL Kap 2 § 2 p.2. 22 SOU 2006:22 s. 684.

4

1.1.3 Frågeställningar

För att uppnå mitt syfte har följande frågeställningar utformats:

1. I vilken utsträckning möjliggör EU-reglering positiv särbehandling gällande kön

och etnicitet för Sverige?

2. Hur kan man förstå att Sverige har valt att inte genomföra positiv särbehandling

på grund av etnicitet?

1.2 Metod

Denna uppsats har utformats med en rättsvetenskaplig metod. Centrala delar av den

rättsvetenskapliga metoden är att hitta ett rättsligt problem och formulera ett sådant. Det

rättsliga dilemmat som uppsatsen har sin utgångspunkt i framgår i min

problemformulering. Kunskaper om rätten från andra vetenskaper kan också omfattas

av den rättsvetenskapliga metoden, vilket gör det till ett brett begrepp. Juridisk metod

och rättssociologiska perspektiv inkluderas av den rättsvetenskapliga metoden.23

Uppsatsen utgår ifrån en kombination av dessa.

Frågeställningen I vilken utsträckning möjliggör EU-reglering positiv särbehandling

gällande kön och etnicitet för Sverige? är utformad för att få förståelse för hur gällande

rätt ser ut angående positiv särbehandling på grund av kön och etnicitet på EU-nivå och

i svensk lagstiftning. I och med Sveriges medlemskap i EU påverkas även svensk

lagstiftning av EU-rätt i stor utsträckning.24 Det svenska handlingsutrymmet för att

tillämpa positiv särbehandling bestäms på EU-nivå som har företräde framför nationell

rätt.25 Frågeställningen har utformats för att kunna belysa det rättsliga dilemmat på

nationell nivå sett till de möjligheter som skapats på EU-nivå. Uppsatsen genererar

således juridisk metod. Med den juridiska metoden har tolkning och kritisk granskning

av rättskällorna gjorts, de lege lata, med kunskap och förståelse för rättskälleläran och

normhierarkin. Dessa två begrepp är centrala inom den juridiska metoden.26

Uppsatsen utgår ifrån EU-lagstiftning och ett antal vägledande rättsfall från EU-

domstolen som fastställer utrymmet för tillämpningen av positiv särbehandling för

23 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, Norstedts juridik, Stockholm, 2006 s. 39. 24 Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 4., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011 s. 17-21. 25 Proposition 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering s. 166. 26 Sandgren, s. 38.

5

medlemsstaterna. För att få en djupare förståelse för varför Sverige har valt att inte

införa positiv särbehandling på grund av etnicitet trots möjligheterna på EU-nivå

presenteras även andra rättskällor i form av nationell lagstiftning och förarbeten i

uppsatsen.27

Frågeställningen Hur kan man förstå att Sverige har valt att inte genomföra positiv

särbehandling på grund av etnicitet? är till sin natur analytisk och ställer krav på att

relatera till samhällsfenomen. Den genererar därför rättssociologiska perspektiv.

Frågeställningen rör rättsliga dilemman och jag ämnar undersöka bakgrunden och

argument till varför Sverige har valt att inte genomföra regleringen om positiv

särbehandling på grund av etnicitet.28 Positiv särbehandling på grund av etnicitet är en

åtgärd som syftar till att främja jämlikhet mellan människor med annan etnisk härkomst

och majoritetsbefolkningen samt att skydda dem från missgynnanden.29 Ett införande av

regleringen hade kunnat tänkas motverka strukturell diskriminering och på så vis haft

inverkan på andra samhällsförhållanden. Att beskriva och analysera rätten i samhället är

rättssociologins kärna och det är till bakgrund till det som jag valt att tillämpa

rättssociologiska perspektiv.30

Uppsatsen utgår alltså ifrån en kombination av den juridiska metoden och de

rättssociologiska perspektiven då uppsatsen utgår från ett inifrånperspektiv i led med

den juridiska metoden, genom att presentera och tolka innehållet av rättsreglerna på EU-

nivå och nationell nivå angående positiv särbehandling på grund av kön och etnicitet.

Den juridiska metoden kompletteras med rättsociologiska perspektiv som betraktar

rättssystemet ur ett utifrånperspektiv och ifrågasätter rättsreglernas orsaker och belyser

problematiken med ett införande av positiv särbehandling på grund av etnicitet.

Uppsatsen når således ett bredare perspektiv då både juridiken och samhällsvetenskapen

representerar olika perspektiv på rätten.31

27 Bernitz, Ulf, Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13., aktualiserade och kompletterade uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2014 s. 111-112. 28 Hydén, Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2002 s. 15-16. 29 Direktiv 2000/43/EG artikel 5. 30 Mathiesen, Thomas, Rätten i samhället: [en introduktion till rättssociologin], Studentlitteratur, Lund, 2005 s. 16, 29-30. 31 Hydén, Håkan & Hydén, Therese, Rättsregler: en introduktion till juridiken, 6., [omarb. och utök.] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2011 s. 15.

6

1.2.1 Komparativa inslag

I uppsatsen kommer den svenska rätten ställas i relation till det amerikanska

rättssystemet som, till skillnad från Sverige, har genomfört sådana regleringar.32 Detta

för att analysera om ett genomförande i Sverige hade kunnat vara ett tänkbart medel för

att motverka strukturell diskriminering. Uppsatsen är emellertid ingen fullständig

komparativ studie trots att uppsatsen kommer innehålla komparativa inslag.33

I en tidigare studie Affirmative action – the application of affirmative action based on

gender in the European Union diskuterade jag positiv särbehandling på grund av kön

inom EU-rätten och med bakgrund av det vill jag nu göra en studie om möjligheterna

kring ett införande av regleringen med etnicitet som grund. Jag kommer beskriva

regleringen baserat på kön i uppsatsen för att kunna göra jämförelser men positiv

särbehandling på grund av etnicitet kommer främst stå i fokus.

1.2.2 Intersektionalitet

Jag avser att tillämpa intersektionella perspektiv i min uppsats. När olika maktrelationer

korsas är det av väsentlighet att analysera skärningspunkten mellan dessa. Det kan

exempelvis uppstå när etniska gränser korsas av ett klassförtryck eller en

könsmaktsordning.34 Olika kategorier och maktrelationer påverkar varandra ömsesidigt

och det intersektionella perspektivet används för att kunna förstå de komplexa

sambanden mellan diskrimineringsgrunderna. För att förstå hur relationer på

arbetsmarknaden påverkas av både klass och etnicitet tillämpas därför intersektionella

perspektiv.35

Man skiljer på begreppen multipel diskriminering och intersektionalitet. Multipel

diskriminering sker när en person diskrimineras på mer än en diskrimineringsgrund.

Intersektionalitet kan användas som analysinstrument vid multipel diskriminering för att

förstå hur de olika diskrimineringsgrunderna interagerar med varandra. Det kan även

32 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard, Erik & Runblom, Harald (red.), Positiv särbehandling i Sverige och USA, Carlsson, Stockholm, 2000 s. 67. 33 Bogdan, Michael, Komparativ rättskunskap, 2. uppl., Stockholm : Norstedts juridik, 2003 s. 19-20. 34 Ahrne, Göran, Intersektionalitet i Edling, Christofer & Liljeros, Fredrik (red.), Ett delat samhälle: makt, intersektionalitet och social skiktning, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010 s. 149. 35 Selberg, Rebecca & Mulinari, Paula, What a way to make a living! i Selberg, Rebecca & Mulinari, Paula (red.), Arbete: intersektionella perspektiv, 1. uppl., Gleerup, Malmö, 2011 s. 8-9.

7

beskrivas som ett resultat av multipel diskriminering.36 Genom att tillämpa

intersektionella perspektiv kan man närmare förstå maktstrukturer samt komplexiteten

mellan dessa. Strukturella orättvisor och strukturell diskriminering i samhället kan

förklaras av att människor och grupper som innehar högre maktpositioner i samhället

har tolkningsföreträde gällande att definiera vad som är normalt och vad som avviker

från normen. Detta kan tänkas påverka allt från individuella tankesätt till lagstiftning

och leder på så vis till samhällsnormer.37 När människan kategoriserar sin omvärld

skapas så kallade dikotomier som innebär motsatser. Hierarkiska förhållanden uppstår

genom att exempelvis se en man och en kvinna som motsatser till varandra. Kulturella

stereotyper påverkar och upprätthåller också dessa hierarkiska förhållanden genom att

se till olikheterna mellan grupperna.38

Jag kommer att tillämpa intersektionella perspektiv i min uppsats för att belysa

komplexiteten mellan etnicitet och andra maktstrukturer i förhoppning om att få ökad

kunskap om den strukturella diskriminering som sker av utrikes födda i det svenska

samhället i relation till positiv särbehandling på grund av etnicitet.

36 Schömer, Eva, Intersektionella aspekter på normer och normalitet i svenskt arbetsliv i Nyström, Birgitta, Edström, Örjan & Malmberg, Jonas (red.), Nedslag i den nya arbetsrätten, 1. uppl., Liber, Malmö, 2012 s. 167. 37 Mattson, s. 43-46. 38 IBID s. 43.

8

2 Bakgrund Syftet med uppsatsen är bland annat att få en djupare förståelse för vilka positiva

effekter ett införande av positiv särbehandling hade kunnat tänkas medföra i relation

till den strukturella diskriminering som sker av personer med utländsk bakgrund. I

följande kapitel ser jag till mitt syfte genom att överskådligt beskriva hur den

strukturella diskrimineringen kan förefalla på den svenska arbetsmarknaden och

tänkbara orsaker till detta analyseras ur ett intersektionellt perspektiv.

2.1 Strukturell diskriminering Begreppet strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet

beskrivs som regler, normer, rutiner, vedertagna förhållningssätt och beteenden i

institutioner och andra samhällsstrukturer. När dessa utgör hinder för etniska eller

religiösa minoriteteter att uppnå samma rättigheter och möjligheter som

majoritetsbefolkningen är det tal om strukturell diskriminering. Det kan handla om

synlig, dold, avsiktlig eller oavsiktlig diskriminering.39

2.2 Positiv särbehandling Det finns ingen fastställd definition av begreppet positiv särbehandling och det står

heller inte definierat i lagstiftning.40 I nationalencyklopedin beskriver man begreppet

som omvänd diskriminering, alltså särbehandling i syfte att uppnå en mer jämn

fördelning mellan olika grupper där minoritetsgruppen ges företräde.41 Definitionen

kommer att utvecklas i samband med avsnitt 2.3 då den först framkommer efter ett antal

rättsfall från EU-domstolen som är vägledande för tillämpningen av åtgärden.42

Det går att ifrågasätta om nationalencyklopedins beskrivning av begreppet som omvänd

diskriminering är helt okontroversiell. Positiv särbehandling ett undantag från

likabehandlingsprincipen och kan i vissa fall leda till att vissa individers intressen

förbises.43 Åtgärderna blir emellertid berättigade på EU-nivå i och med syftet att främja

jämlikhet och nå förbättringar för minoriteter på arbetsmarknaden.44 Genom att beskriva

39 Kommittédirektiv 2003:118 . 40 SOU 2006:22 s. 600. 41 http://www.ne.se.proxy.lnu.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/positiv-särbehandling - hämtat 2016-01-21. 42Nyström, s. 188.43 SOU 2006:22 s. 651-652. 44 IBID 624.

9

begreppet som omvänd diskriminering skulle, enligt mig, kunna ge intrycket om att alla

människor är ekvivalenta.

2.3 Strukturell diskriminering av utrikes födda på arbetsmarknaden

På grund av krigsdrabbade länder har alltfler människor flytt sina hem och sökt sig till

Sverige. Detta har lett till att invandringen till Sverige ökade med 10 % år 2014 och

blev rekordstor. Sverige är inte ett utvandringsland som vi historiskt sett har varit, utan

ett invandringsland. Det bidrar till att den svenska befolkningen ökar och invandringen

är den största anledningen till detta. Totalt 1.6 miljoner utrikes födda personer var

bosatta Sverige i slutet av 2014. Var sjätte person i Sverige var därmed av utrikes

född.45

Utrikes födda är arbetslösa i större utsträckning än majoritetsbefolkningen. Skillnaderna

i arbetssituationen för de två grupperna framgår bland annat av att utrikes födda ofta har

sämre löner, karriärmöjligheter och svårare att få jobb.46 De största skillnaderna visar

sig hos personer som är födda utanför Europa med lägst vistelsetid i Sverige som har

lägst sysselsättningsgrad.47 Detta skulle kunna tolkas som ett exempel på människors

olikheter ges stort fokus och påverkar våra samhällsnormer i Sverige.48 Svenskar

innehar mer makt och inflytande i vårt samhälle och eftersom grupper med högre

maktpositioner sätter normerna blir det norm att vara svensk och att vara utrikes född

avviker på så vis från normen.49 En tolkning av detta skulle kunna vara att de människor

som skiljer sig i störst grad från normen även blir missgynnade i störst utsträckning. När

olikheterna sätts i fokus upprätthålls makthierarkier som kan vara en tänkbar förklaring

till de strukturella orättvisor som föreligger i vårt samhälle.50

Det är även känt att högutbildade utrikes födda inte får samma möjligheter som

högutbildade svenskar.51 År 2009 gjordes en mätning av Statistiska centralbyrån där det

framgick att arbetslösheten var 1 % hos högutbildade inrikes födda till skillnad från hela

9 % hos de utrikes födda som var högutbildade. Undersökningen visar även att var

45 http://www.sverigeisiffror.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/manniskorna-i-sverige/in-och-utvandring/ - hämtat 2016-01-25. 46 Prop. 2007:08/95 s. 169. 47 SCB, Integration – utrikes födda på arbetsmarknaden, SCB, prognosinstitutet, Stockholm, 2009 s 58. 48 Mattsson, s. 45. 49 SOU 2005:56 s. 31, Mattsson, s. 46. 50 Mattsson, s. 43-44. 51 SOU 2005:56 s. 273.

10

femte utrikes födda person innehade, trots en högskoleutbildning, ett arbete som inte

krävde en sådan utbildning.52

73 % av de utrikes födda med högskoleutbildning upplevde att det främsta problemet

med att få arbete i Sverige var bristen på kontakter. Andra orsaker ansågs vara

språksvårigheter, det utländska påbråt eller ett utländskt namn.53 En starkare integrering

av utrikes födda i arbetslivet skulle kunna leda till att nya bekantskaper i arbetslivet

skapas och på så vis bli en tänkbar lösning på problemet beträffande den upplevda

avsaknaden av kontakter för dessa personer. Ett slags moment 22 kan tänkas uppstå då

den strukturella diskrimineringen i samhället leder till att det är svårare för utrikes födda

att få jobb och försvårar i sin tur för dessa att etablera kontakter på den svenska

arbetsmarknaden.54

Det totala outnyttjade arbetskraftsutbudet i Sverige räknades utgöra 20.8 miljoner

timmar per år 2009. Utrikes födda personer utgjorde 28 % av dessa, alltså 5.8 miljoner

timmar. Detta trots att de enbart utgjorde 17 % av den totala befolkningen i åldrarna 16-

64 år. Framtiden räknas medföra en åldrande befolkning som i större omfattning

kommer bestå av människor över 65 år. Fler människor ska alltså försörjas av den

aktuella arbetskraften som på så vis kommer belastas i högre grad. Det är därför viktigt

att sträva mot att integrera personer med annan etnisk bakgrund på arbetsmarknaden och

dra nytta av den outnyttjade arbetskraften. Den måste på så vis även bli bättre för dessa

personer.55

2.3.1 Framförda orsaker till utrikes föddas svaga arbetsmarknadsanknytning

Det framgår olika förklaringar till utrikes födda svaga arbetsmarknadsanknytning. Från

näringslivet har ett antal olika tänkbara argument framförts. Lågkonjunkturen under den

första delen av 1990-talet brukar nämnas som ett hinder för dessa att anknyta sig till den

svenska arbetsmarknaden. En annan tänkbar anledning är att utrikes födda leds in i ett

bidragsberoende. Det vanligaste sättet att försörja sig vid anländandet till Sverige är

socialbidraget. Enbart ett fåtal av nyanlända är kapabla till självförsörjning.

Motiveringen att välja arbete framför bidrag kan tänkas avta på grund av det svenska

52 SCB, Tema utbildning: Arbetsmarknaden för högutbildade utrikesfödda – en jämförelse mellan personer födda i annat land än Sverige och personer födda i Sverige, 2009 s. 9-13. 53 IBID s. 9-13. 54 SOU 2005:56 s. 273. 55 SCB, Integration – utrikes födda på arbetsmarknaden s. 88.

11

bidragssystemets utformning och försvårar därmed ett självständigt ekonomiskt

beteende. Systemet utgör emellertid inga större skillnader mellan inrikes- och utrikes

födda i bidragssystemet och det är därför svårt att tänka sig att det skulle vara en utav de

främsta orsakerna till utrikes födda personers svaga arbetsmarknadsanknytning trots att

det antas vara en faktor som sannolikt har en viss betydelse för situationen.56

Diskrimineringen av utrikes födda på arbetsmarknaden är ytterligare en orsak som

framförs beträffande deras bristande arbetsmarknadsanknytning. Vid både tillsättning av

tjänster och befordringar väljer arbetsgivare i många fall svenskar till skillnad från de

med annan etnisk bakgrund trots att de ekonomiska påföljderna för företaget hade varit

densamma för båda. Detta beror då alltså främst på personliga föreställningarna från

arbetsgivarens håll snarare än de ekonomiska motiven. I andra fall kan det handla om att

det är kundkretsarnas förutfattade meningar om de med annan etnisk bakgrund som är

grunden till diskrimineringen och att det skulle bli mindre ekonomiskt fördelaktigt om

denne anställde eller befordrade en person med annan etnisk bakgrund än svensk.57 Det

är dessvärre svårt undersöka etnisk diskriminering på grund av att Sverige har ett

lagstadgat skydd mot det och få arbetsgivare som bekänner att missgynnanden härleds

till diskrimineringsgrunden etnicitet.58

Arbetsgivares och kundkretsars förutfattade meningar skulle kunna tänkas ha ett

samband med den forskning som visar att utrikes födda personer, trots likvärdig

kompetens, behandlas sämre på arbetsmarknaden.59 Dessa individuella föreställningar

och förutfattade meningar skulle då kunna tolkas som faktorer som utgör stora barriärer

för utrikes födda på arbetsmarknaden. Likvärdig formell kompetens blir otillräckligt för

utrikes födda att kunna konkurrera med majoritetsbefolkningen på arbetsmarknaden.60

Det kan då tänkas räcka med ett utländskt namn, utseende eller något annat som

indikerar på att personen är utrikes född för att denne ska riskera att bli diskriminerad i

arbetslivet. Föreställningar är, tillsammans med kunskap och makt, en del av en

begreppet norm.61 Strukturella orättvisor är som tidigare beskrivits ett resultat av

56 Broomé, Per (red.), Varför sitter "brassen" på bänken? eller Varför har invandrarna så svårt att få jobb?, 1. uppl., SNS (Studieförb. Näringsliv och samhälle), Stockholm, 1996 s. 11-16. 57 Broomé s. 16-18. 58 IBID s. 18. 59 SOU 2005:56 s. 273. 60 IBID s. 273. 61 Sverige. Delegationen för jämställdhet i arbetslivet, Inte bara jämställdhet: intersektionella perspektiv på hinder och möjligheter i arbetslivet, Fritze, Stockholm, 2014 s. 249.

12

individuella tankesätt och samhällsnormer.62 Genom att uppmärksamma strukturella

orättvisor i samhället skulle det kunna tänkas leda till ökad kunskap, ändrade

föreställningar och på så vis även förändra sociala normer och de maktförhållanden som

missgynnar utrikes födda.

Strukturell diskriminering kan även grunda sig i uppdelningar såsom svenskar och

invandrare och leder till en etnisk segregering på arbetsmarknaden.63 Parallellt med

uppdelningen av svenskar och invandrare kan även över- och underordningsstrukturer

skapas i samhället.64 Dessa etniska hierarkier upprätthålls när vi människor

kategoriserar vår omvärld och uppmärksammar etniska olikheter.65 Trots en motvilja att

kategorisera människor i svensk rätt skulle den strukturella diskriminering som sker

kunna tolkas som att etniska kategoriseringar ändock sker i samhället. 66

I en artikel av Laura Carlson presenteras ca 20 rättsfall för att illustrera att strukturell

diskriminering fortfarande sker i vårt samhälle och att arbetsgivare fattar beslut baserat

på människors etnicitet.67 Hon hävdar att strukturell diskriminering i Sverige inte bara

grundar sig i människors individuella attityder och beteenden, utan även i institutionella

regler då arbetsgivare många gånger kommer undan med handlingar som är

diskriminerande.68 Baserat på de rättsfall som presenteras anser hon att domstolarna i

många fall, när det är ord mot ord, tenderar att komma till slutsatsen att kärande inte har

fullgjort det som är nödvändigt för att bevisbördan ska övergå till arbetsgivaren.69 Detta

skulle kunna tolkas som att arbetsgivare ges relativt breda möjligheter enligt svensk

lagstiftning att faktiskt diskriminera på grund av etnicitet utan större konsekvenser. Det

skulle även kunna vara en tänkbar förklaring till svårigheterna med att undersöka etnisk

diskriminering.70

Uttrycket invandrare beskriver inte enbart den etniska bakgrunden, utan det säger även

något om klass. I vårt samhälle har ett normaliserande av attityder mot svaghet skett till

62 Mattsson, s. 43-46. 63 SOU 2005:56 s. 253. 64 IBID s. 312. 65 Mattsson, s. 43. 66 SOU 2006:22 s. 684. 67 Exempelvis AD 2006:60, AD 2005:126, AD 2005:70 m.m. 68 Carlson, Laura, Critical Race Theory in a Swedish Context, Juridisk Tidskrift nr 1 2011/12 s. 23. 69 IBID, s. 48. 70 Broomé s. 16.

13

följd av ekonomisk, social och politisk utveckling.71 Som tidigare konstaterats flyr i

dagsläget människor sina hemländer till följd av krig för att hitta trygghet i andra,

främmande länder och invandringen till Sverige var rekordstor år 2014.72 För dessa

människor sker det en växling av nationell arbetsmarknad vilket medför en förlust av

humankapital då det behövs tid för att både lära sig ett nytt språk likväl som att förstå

sig på en ny arbetsmarknad.73 Att se arbetslöshet och utanförskap för utrikes födda som

en svaghet skulle kunna tänkas leda till att etnicitet sammankopplas till de sociala

klyftorna i samhället och på så vis leda till att utrikes födda blir offer för både en etnisk

underordning och ett klassförtryck. Utrikes födda är många gånger även tvungna att

godta sämre arbetsvillkor, både vad det gäller hälsofarliga yrken såväl som lägre löner, i

större utsträckning än de inrikes födda eftersom att de har svårare att etablera sig på

arbetsmarknaden. Detta kan också tänkas förklara att utrikes födda även blir utsatta för

ett klassförtryck.74

71 Sernhede, Ove, Etnicitet i Edling, Christofer & Liljeros, Fredrik (red.), Ett delat samhälle: makt, intersektionalitet och social skiktning, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010 s. 76-77. 72 http://www.sverigeisiffror.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/manniskorna-i-sverige/in-och-utvandring/ - hämtat 2016-03-02. 73 Alla lika olika: mångfald i arbetslivet. Expertbilagor, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2000 s. 222. 74 Sernhede, Ove, Etnicitet i Edling & Liljeros s. 77.

14

3 Rättsliga möjligheter för positiv särbehandling Syftet med uppsatsen är att redogöra för Sveriges möjligheter att genomföra positiv

särbehandling på grund av kön och etnicitet i nationell lagstiftning sett till EU-

regleringar. Möjligheterna att använda positiv särbehandling i praktiken framkommer

ur ett antal rättsfall på EU-nivå gällande regleringen baserat på kön.75 Även utrymmet

för Sverige att genomföra positiv etnisk särbehandling hade varit samma som vid kön.76

Följande kapitel kommer därför inledningsvis beskriva rättsläget på EU-nivå och

nationell nivå kring positiv särbehandling på grund av kön för att sedan se till de

svenska möjligheterna att genomföra åtgärden baserat på etnicitet med hänsyn till EU-

regleringar.

3.1 Positiv särbehandling på grund av kön Principen om likabehandling framgår grundläggande i fördraget om Europeiska

unionens funktionssätt. Där fastställs att unionen ska arbeta för att eliminera bristande

jämställdhet och främja jämställdhet mellan könen i all sin verksamhet.77 Fördraget

fastställer även att medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa principen om lika lön för

lika- eller likvärdigt arbete mellan könen.78 Positiv särbehandling på grund av kön är

något som också fastställs i fördraget. Enligt detta får likabehandlingsprincipen inte

utgöra något hinder för medlemsstaterna att besluta om åtgärder som syftar till att dels

främja jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet och dels syftar till att

underlätta för det underrepresenterade könet att ägna sig åt yrkesverksamhet eller

kompensera för yrkesrelaterade nackdelar.79 Därmed blir positiv särbehandling en

åtgärd som undantas från likabehandlingsprincipen på grund av dess syfte.80 Även EUs

stadga om de grundläggande rättigheterna fastställer kravet på likabehandling av män

och kvinnor i alla områden, inklusive i anställning-, arbete- och lönefrågor och att

åtgärder som syftar till att bidra till särskilda förmåner för det underrepresenterade könet

ska vara möjligt att beslutas om trots att likabehandlingsprincipen föreligger.81

75 Nyström, s. 188. 76 Prop. 2007:08/95 s. 166. 77 FEUF artikel 8. 78 FEUF artikel 157 punkt 1. 79 FEUF artikel 157 punkt 4. 80 SOU 2006:22 s. 624. 81 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 2010/C 83/02 artikel 23.

15

Direktivet om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av

kvinnor och män i arbetslivet är centralt gällande positiv särbehandling på grund av

kön. Det ersatte fyra tidigare direktiv och kallas för recastdirektivet.82 Syftet med detta

är att garantera att ett genomförande i praktiken sker av principerna om lika möjligheter

och likabehandling av könen. I direktivet framgår att positiv särbehandling på grund av

kön är en åtgärd som får vidtas inom ramen för vad som sägs i fördraget och för att

främja jämställdhet mellan könen i arbetslivet.83 Det framgår inte någon tydligare

definition av åtgärden i lagstiftning.84 Ett antal kriterier som ska uppfyllas för att

åtgärden positiv särbehandling ska vara tillåten har framkommit ur EU-domstolens

rättsfall. Detta för att förtydliga utrymmet för den praktiska tillämpningen av åtgärden.85

3.1.1 Objektiva bedömningar utan automatiskt företräde

Ett vägledande rättsfall gällande positiv särbehandling på grund av kön är Kalanke-

målet från EU-domstolen. Eckhard Kalanke arbetade på en parkförvaltning i Bremens

stad som skulle tillsätta en avdelningschef där. Det stod mellan två sökande, Eckhard

Kalanke och Heike Glißmann. Det beslutades att den kvinnliga sökandes skulle få

jobbet då de två sökandes ansågs ha likvärdiga meriter och i enighet med vad som stod

reglerat i nationell lag skulle hon då få företräde till tjänsten. Kalanke gjorde gällande

inför den nationella arbetsdomstolen att hans meriter var bättre än den kvinnliga

sökande. Tyskland begärde om ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att

förtydliga om den nationella lagstiftningen då stod i strid med EU-lagstiftningen.86 EU-

domstolen ansåg att den nationella lagstiftningen gick emot likabehandlingsdirektivet då

den gav automatiskt företräde till kvinnor vid lika meriter. Det första kriteriet var

därmed fastställt, nämligen att positiv särbehandling är enbart är tillåtet om det inte är

fråga om automatiskt eller ovillkorligt företräde.87 Positiv särbehandling är en möjlighet

snarare än en skyldighet för arbetsgivare att tillämpa.88 Efter Kalanke-målet uppkom

intensiva diskussioner om var gränsen går för användandet av regleringen. Det fastslogs

att tillämpningen skulle vara restriktiv. Denna restriktiva tolkning skulle förändras något

82 Direktiv 75/11/EEG, 76/207/EEG, 86/378/EEG och 97/80/EG, Nyström 2011 s. 172. 83 Direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) artikel 3. 84 SOU 2006:22 s. 600. 85 Nyström, 2011 s. 188. 86 C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen punkt 3. 87 IBID punkt 22. 88 Prop. 2007:08/95 s. 167.

16

genom Marschall-målet som kom ett antal år senare.89 Hellmut Marschall ansökte om

en befordrande tjänst på den skola där han arbetade. Tjänsten gick till en kvinnlig

konkurrent, varpå Marschall överklagade beslutet då deras meriter var likvärdiga.90 Den

nationella rätten bad i sin tur om ett förhandsavgörande från EU-domstolen. EU-

domstolen ansåg att den nationella lagstiftningen gick i led med EU-rätten då varje

ansökande givits en objektiv bedömning av samtliga meriter. De förtydligade därmed

den restriktiva tolkningen genom att fastslå att en mer flexibel form av positiv

särbehandling kunde tillämpas om varje sökande ges en objektiv bedömning av samtliga

meriter. Detta förutsatt att det inte är en fråga om att automatisk eller undantagslös

förtur ges till kvinnliga sökanden.91

3.1.2 Likvärdiga meriter

Tillämpningen av positiv särbehandling förtydligades ytterligare i Badek-målet. Här

konstaterade EU-domstolen återigen att åtgärden var tillåten om det var fråga om

likvärdiga meriter samt objektiva bedömningar av samtliga ansökandes meriter.92 Här

såg man även till de ansökandes erfarenheter och kunskaper som de innehade till följd

av hushållsrelaterat arbete, såvida det var av relevans för deras kvalifikationer. Dessa

kriterier ansågs vara könsneutrala och kan gynna både män och kvinnor trots att de är

främst inriktade på att ge fördelar åt det kvinnliga könet. Kriterierna syftade till att nå

reell jämlikhet och för att utjämna olikheter samhället.93 Domstolen ansåg att kvinnor

och män inte alltid har lika möjligheter trots lika meriter, då arbetsgivare ofta tenderar

att ge den manlige sökande fördelar på grund av föreställningar och fördomar kring det

kvinnliga könet i arbetslivet.94

Positiv särbehandling prövades återigen i Abrahamsson/Fogelkvist-målet. Den

nationella rätten garanterade i detta fall företräde till det underrepresenterade könet med

tillräckliga, till skillnad från likvärdiga, kvalifikationer framför den sökande av annat

kön som annars skulle ha utsetts.95 Fallet handlade om en tjänst som skulle tillsättas vid

ett universitet där en kvinna med sämre, men tillräckliga, kvalifikationer i relation till en

89 Nyström, 2011 s. 188-189. 90 C-409/95 Hellmuth Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen punkt 10. 91 IBID punkt 35. 92 C-158/97 Georg Badek et al mot Hessischer Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen punkt 23. 93 IBID punkt 31-32. 94 IBID punkt 21. 95 C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Andersson mot Elisabet Fogelqvist punkt 27.

17

manlig sökande fick tjänsten. EU-rätten ansåg att detta översteg vad som var tillåtet vid

tillämpningen av positiv särbehandling och att det krävs mer än tillräckliga

kvalifikationer för att det ska vara acceptabelt.96 Här fastslås alltså kriteriet om

likvärdiga meriter. Utrymmet för att använda positiv särbehandling vid skillnader i

meriter är litet. Är det större skillnader i kvalifikationer är det inte tillåtet.97 Enligt den

nationella rätten gavs även automatiskt företräde vid tillräckliga kvalifikationer, vilket

inte heller var tillåtet enligt EU-rätt.98

3.1.3 Proportionalitetskrav

Julia Schnorbus ansökte om notarietjänstgöring efter hennes juridikexamen. Hennes

ansökan avslogs på grund av det stora antalet ansökningar och att de gjort urval i

enighet med nationell lagstiftning.99 De som fullgjort allmän värnplikt gavs företräde

för att kompensera för de nackdelar som en senareläggning kunde medföra, vilket

innebar att de fick företräde framför Julia.100 Julia överklagade beslutet då det enbart var

män som kunde fullgöra värnplikt och menade att det var diskriminerande mot kvinnor.

Efter en begäran om ett förhandsavgörande från EU fastslogs att den nationella rätten

inte stod i strid med EU-rätt då nationella bestämmelser som motiveras av sakliga skäl

och som är proportionerliga till ändamålen är tillåtna. Kriteriet om proportionalitet

konstaterades i och med detta.101 Åtgärderna som vidtas ska inte vara mer omfattande än

vad som är nödvändigt för ändamålet för att det ska vara proportionerligt.

Lommers-fallet är ett annat uppmärksammat fall som härleds till ett förhandsavgörande

från EU på grund av att en mans ansökan om en barnomsorgsplats på

jordbruksministeriet nekades. De platserna erbjöds enbart arbetare av det kvinnliga

könet då det förelåg en underrepresentation av kvinnor på ministeriet. Manliga arbetare

erbjöds först om det var fråga om en nödsituation.102 Bestämmelsen syftade till att

främja kvinnors konkurrensmöjligheter på arbetsmarknaden.103 EU-domstolen ansåg att

bestämmelsen inte stred mot EU-rätt och att bestämmelsen motiverades av sakliga skäl

96 C-407/98. 97 Prop. 2007:08/95 s. 167. 98 C-407/98 punkt 52-53. 99 C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen punkt 14-15. 100 IBID punkt 31. 101 IBID punkt 47. 102 C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij punkt 13. 103 C-476/99 punkt 32.

18

och blev på så vis proportionerligt till ändamålet. Här förtydligas ytterligare kravet på

proportionalitet vid tillämpningen av positiv särbehandling.104

3.1.4 Ingå i jämställdhetsplan

Diskrimineringslagen fastställer att arbetsgivaren ska aktivt arbeta för att främja lika

möjligheter i arbetslivet oavsett vilket kön, etnisk tillhörighet eller annan

trosuppfattning det är fråga om. Arbetsgivare ska därför bedriva ett målinriktat

jämställdhetsarbete i sin verksamhet. 105 I samma kapitel ställs ytterligare ett kriterium

upp vid tillämpningen av positiv särbehandling i Sverige. Här framgår att arbetsgivare

vid rekrytering särskilt ska anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade

könet, om det föreligger en ojämn könsfördelning på arbetsplatsen.106 Arbetet bör ske

planmässigt och inte ske till följd av tillfälligheter eller improvisation från

arbetsgivarens sida.107

3.1.5 Utrymmet fastställs på EU-nivå

Tillämpningen är alltså en möjlighet snarare än en skyldighet för medlemsstaterna. Följs

de av EU uppställda kriterier kan en arbetsgivare i Sverige tillämpa positiv

särbehandling på grund av kön.108 Det är en fråga om tillfälliga åtgärder som enbart

tillämpas när de behövs och ger vissa förmåner för underrepresenterade grupper.

Utrymmet för att tillämpa positiv särbehandling är inte något som varken Sverige eller

någon annan EU-medlemsstat kan råda över genom att gå över vad som bestämts på

EU-nivå. EU-rätt har företräde framför nationell rätt och därför styr EU Sveriges

handlingsutrymme genom de kriterier som ställs upp på EU-rättslig nivå. 109 Utrymmet

för användningen av positiv särbehandling i Sverige blir, genom rättsfallen på EU-nivå

och de kriterier som fastställts, betydligt mer begränsat.110

104 C-476/99 punkt 48. 105 DiskL Kap 3 § 3. 106 IBID Kap 3 § 9. 107 Prop. 2007:08/95 s. 326. 108 DiskL Kap 2 § 2 p. 2. 109 Prop. 2007:08/95 s. 166. 110 Prop. 2007:08/95 s. 170-171.

19

3.2 Positiv särbehandling på grund av etnicitet

Möjligheten att införa positiv särbehandling på grund av etnicitet regleras i direktiv.111

När det kommer till diskrimineringsgrunden etnicitet blir direktivet om genomförandet

av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung

centralt. Ett utav syftena med direktivet är att motverka diskriminering av exempelvis

etniska minoriteter.112 Positiv särbehandling blir även här ett tillåtet undantag från

likabehandlingsprincipen då direktivet fastslår att denna inte får hindra medlemsstaterna

från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att motverka att missgynnande

sker av personer med en viss etnisk bakgrund eller i syfte att kompensera för sådana

missgynnanden.113

Utrymmet för medlemsstaterna att använda positiv särbehandling på grund av etnicitet

skulle vara densamma som vid kön. Det gäller även här att det inte får vara en fråga om

automatiska företräden, det ska ske objektiva bedömningar av alla meriter och

personliga förhållanden, meriterna mellan kandidaterna ska vara lika eller nästan lika

och särbehandlingen ska stå i proportion till ändamålet.114 I Sverige finns även kravet på

att det ska ingå i ett aktivt jämställdhetsarbete.115

Trots denna möjlighet på EU-nivå har Sverige valt att inte införa positiv särbehandling

på grund av etnicitet. Området behandlades i statens offentliga utredningar där ett

förslag om genomförande som baserats på en sammanställning av för-och nackdelar

framfördes. Förslaget avslogs emellertid av regeringen. 116

111 Fransson & Stüber s. 212. 112 Direktiv 2000/43/EG skäl 1 och 8 i direktivets ingress. 113 Direktiv 2000/43/EG artikel 5. 114 Prop. 2007:08/95 s. 166. 115 IBID s. 326. 116 IBID s. 599.

20

4 Internationella utblickar – USA Uppsatsen syftar till att få en djupare förståelse för varför Sverige har valt att inte

införa positiv särbehandling på grund av etnicitet sett till såväl problematiken som de

positiva effekter regleringen hade kunnat tänkas medföra. I följande kapitel kommer

den svenska rätten att ställas emot den amerikanska som emellertid har infört positiv

etnisk särbehandling för att sedan kunna bilda en uppfattning om huruvida regleringen

hade kunnat vara ett potentiellt redskap för att bekämpa strukturell diskriminering i

Sverige.

4.1 Bakgrund Gällande frågor som rör positiv särbehandling på grund av etnicitet har USA har varit

mer effektiva i förhållande till Sverige. Skillnaderna antas ha sin grund i de två

ländernas olika historia.117 Det amerikanska slavsystemet skapade stora klyftor i

befolkningen och följderna av det har satt spår i det amerikanska samhället.118 I Sverige

används positiv särbehandling för att jämna ut olikheter mellan könen medan USA

främst inriktar sig på att stödja etniska minoriteter. Detta kan delvis tänkas bero på att

Sverige historiskt sätt har haft få minoriteter till skillnad från USA som sedan länge

varit ett mångkulturellt land.119

4.1.1 Teoretisk rättighet eller jämlikhet i praktiken? Medborgarrättslagen, även kallas Civil Rights Act, antogs 1964 och i Title VII fastställs

förbud mot att diskriminera arbetssökande eller arbetstagare på grund av ras, hudfärg,

religion, kön eller nationellt ursprung.120 I ett av den tidigare amerikanska presidenten

Lyndon Johnssons tal från 1965 påpekar han att de nya lagarna som medförde ökad

frihet för den svarta befolkningen inte var tillräcklig. Han tydliggjorde även

skillnaderna mellan juridisk jämlikhet och mänskliga möjligheter. En teoretisk rättighet

är inte densamma som jämlikhet i praktiken enligt Johnsson. Han utfärdade därefter

exekutivorder 11246 som fastställde tillämpningen av positiv särbehandling och ställde

krav på företag med statliga affärskontrakt att tillämpa affirmative action.121

117 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard & Runblom, Harald s. 67. 118 IBID s. 20. 119 IBID s. 67. 120 http://www.4uth.gov.ua/usa/english/laws/majorlaw/civilr19.htm - hämtat 2016-02-15, Civil Rights Act 1964 Title VII Sec. 703. 121 Åsard, Erik, Positiv särbehandling i Sverige och USA i Åsard & Runblom s. 22-23.

21

I led med att arbetet kring anti-diskrimineringen utvecklades under 1960-talet följde ett

behov av att fastställa människors etniska bakgrund för att kunna urskilja vilka som var

aktuella för positiv särbehandling. 1970 började federala myndigheter samla in sådana

data om den amerikanska befolkningen. På grund av det nya ansvar som följde

medborgarrättslagen blev kategorisering av stor politisk betydelse och flera program

togs fram för att ge olika befolkningsgrupper, som historiskt sätt blivit missgynnade,

lika tillgång till olika nyttigheter i samhället. Bland dessa program återfinnes även

positiv särbehandling.122 USA har gått från principen om färgblindhet till en politik som

är s.k. rasmedveten.123

4.2 Två centrala former av positiv etnisk särbehandling I USA återfinnes både en starkare och en svagare form av positiv etnisk särbehandling.

Exempel på insatser av den starkare formen är bland annat annonsering som främst

riktas till minoritetsgrupper eller stipendier till historiskt diskriminerade

minoritetsgrupper. Insatserna syftar då till att eliminera diskriminering i samhället och

på arbetsmarknaden. Den andra, svagare, utformningen av positiv särbehandling lägger

vikt vid lika möjligheter för alla vid anställning och antagning till universitet. Den

starkare formen syftar till att uppnå lika resultat till skillnad från lika möjligheter och

åtgärderna är betydligt mer ingripande. Beslutet grundas efter att kön eller etnisk

bakgrund fastställts och bedömningen utgår ifrån om den berörde är förtjänt av

exempelvis tjänsten sett till både den etniska bakgrunden och övriga meriter. Man

lägger större vikt vid rättvisa resultat än vid rättvisa förfaringssätt. Verksamheter med

olika målsättningar och kvoteringsregler är utmärkande för den starkare varianten av

positiv särbehandling.124

4.3 Kategorisering centralt Kategorisering av olika etniska tillhörigheter är något som är ges stort fokus i USA. De

lagliga rasåtskillnaderna som återfanns i landet från slutet av 1800-talet ända fram till

slutet av 1950-talet ledde till kategorisering av svarta och vita medborgare. Dessa

kategoriseringar skulle senare användas som redskap för att bekämpa orättvisor och

även för att kämpa för medborgerliga rättigheter i form av affirmative action, som är

den amerikanska motsvarigheten till positiv särbehandling. Det kan därmed fastställas 122 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard & Runblom s. 57. 123 Åsard, Erik, Positiv särbehandling i Sverige och USA i Åsard & Runblom s. 22-23. 124 IBID s. 15-16.

22

att den amerikanska särbehandlingspolitiken har sin utgångspunkt i kategorisering av

olika etniska tillhörigheter.125 Kategorisering av olika etniska grupper i syfte att tillämpa

positiv särbehandling kan på så vis antas ha varit mindre problematiskt till skillnad från

Sverige som visar en stark ovilja att kategorisera människor.126

Professor emeritus Lois Wise som är amerikanska men har bott och forskat i Sverige

hävdar i en artikel om mångfald i arbetslivet att man i USA är mer medveten om vilken

grupp man tillhör. Hon menar att man, till skillnad från Sverige, placerar alla människor

i olika fack och att Sveriges rädsla för att kategorisera människor i sig är positivt men

att det kan försvåra för forskning om sociala grupper.127

Laura Carlson menar att av positiv särbehandling inte är förenligt i samhällen som

vägrar erkänna skillnader mellan kategorier och att Sveriges ovilja att kategorisera

människor leder till en politik som vägrar inse att vissa grupper blir mer utsatta än

andra. Förutsättningen om att diskriminering på grund av etnicitet stoppas genom att

sluta diskriminera på grund av etnicitet är enligt Laura en orealistisk verklighetsbild och

leder till en tro om att fördelar och handikapp för etniska minoriteter inte är

nödvändigt.128

Den mest centrala kategorin för positiv särbehandling i USA är de så kallade Black

Americans, eller African-Americans.129 Trots att USA har varit mer aktiva i frågor som

rör positiv särbehandling på grund av etnicitet än Sverige visar undersökningar att

gruppen fortfarande drabbas av allvarliga diskrimineringsproblem idag till följd av

nedlåtande attityder hos vita amerikaner.130 En tolkning skulle här kunna göras om

kategorisering och att ytterligare fokus läggs på människors och olika gruppers

skillnader inte är hållbara lösningar på den strukturella diskrimineringen.

125 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard & Runblom s. 67. 126 SOU 2006:22 s. 684. 127 http://implementdiversity.com/nysida/wp-content/uploads/2012/09/Diversity-in-working-life.pdf - hämtat 2016-02-22, s. 13. 128 Carlson, s. 37-38. 129 Roth, Hans Ingvar, Särbehandlingens dimensioner: en analys av debatten om positiv särbehandling i USA, Carlsson, Stockholm, 2004 s. 57. 130 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard & Runblom s. 63, Roth, s. 57.

23

Samhällssystem som utgår ifrån kategoriseringar och uppdelningar som syftar till att

bekämpa diskriminering och ger minoriteter fördelar kan ge upphov till

gruppseparationer och kan försämra möjligheterna att skapa kontakter och

sammanslutning mellan de olika kategorierna. Positiva särbehandlingsprogram kan då

tänkas leda till konflikter i ett samhälle som är mångkulturellt.131 Kategorisering skulle

kunna leda till att etniska hierarkier upprätthålls i samhället vilket i sin tur kan leda till

ytterligare segregering snarare än integrering på arbetsmarknaden. Frågan kan då ställas

om positiv särbehandling på grund av etnicitet, där registrering och

målgruppsavgränsningar kan bli nödvändigt, är rätt verktyg för att bekämpa strukturell

diskriminering. Det råder emellertid inte något tvivel om att en förändring är nödvändig

i vårt samhälle där vi behöver utforska åtgärder mot strukturell diskriminering sett till

utrikes födda utsatta situation i arbetslivet.132 Som tidigare nämnts står vi idag inför ett

stort flyktingmottagande och invandringen var rekordstor år 2014.133 Med den åldrande

befolkningen och den ökade belastning som det kommer innebära för den aktuella

arbetskraften är det enligt mig av stor vikt att beakta olika lösningar på problemet som

växer allt större.134

131 Roth, Hans Ingvar, Mångkulturalismens utmaningar, Studentlitteratur, Lund, 2005 s. 41-42. 132 Se avsnitt 2.2. 133 http://www.sverigeisiffror.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/manniskorna-i-sverige/in-och-utvandring/ - hämtat 2016-03-02. 134 SCB, Integration – utrikes födda på arbetsmarknaden s. 88.

24

5 Konsekvensanalys Positiv särbehandling på grund av etnicitet utreds i Statens offentliga utredningar

2006:22 där utredarna ska se över såväl behovet som för-och nackdelar med ett

införande av positiv etnisk särbehandling i Sverige.135 Regeringen avslog emellertid

kommitténs förslag om ett införande av åtgärden vilket har resulterat i att Sverige inte

har genomfört positiv etnisk särbehandling.136 För att förstå problematiken och de

positiva effekter positiv etnisk särbehandling hade kunnat medföra samt varför Sverige

har valt att inte genomföra regleringen kommer en redogörelse av de svenska

resonemangen kring åtgärden göras i följande kapitel.

5.1 Kompensation för strukturell diskriminering Utredarna konstaterar att utrikes födda personer har avsevärt större arbetslöshet än

inrikes födda samt att utrikes födda även känner sig orättvist behandlade på

arbetsmarknaden i förhållande till dessa.137 Att kompensera för missgynnande gruppers

underläge i samhället samt ge dessa lika möjligheter i arbetslivet genom positiv

särbehandling är den mest uppenbara fördelen med ett genomförande av åtgärden. För

att uppnå likabehandling i arbetslivet och ge utrikes födda möjligheter att komma ikapp

inrikes födda kan positiv särbehandling användas som så kallade ikappåtgärder.138 Sett

ur detta perspektiv ifrågasätter utredarna om diskrimineringslagen ger tillräckligt skydd

för att nå syftet med lagen då lika rättigheter kräver lika möjligheter. Som tidigare

nämnts är det obestridligt att det finns ett omfattande utanförskap på arbetsmarknaden

för utrikes födda och detta talar för att ett genomförande av positiv etnisk särbehandling

är önskvärt.139

Etnisk mångfald på arbetsplatser leder till att nya infallsvinklar och erfarenheter delas

mellan arbetstagare och utvecklar på så vis arbetsplatsen och utgör därmed ett

ytterligare argument för positiv etnisk särbehandling enligt utredarna. Vårt samhälle blir

allt mer mångkulturellt och det kan därför tänkas av värde att ha arbetsplatser med

större etnisk mångfald för att de med utländsk bakgrund ska känna större tillhörighet till

135 SOU 2006:22 s. 599. 136 Prop. 2007:08/95 s. 170-171. 137 SOU 2006:22 s. 636. 138 Beskrivs i SOU 2006:22 som en effekt av positiv särbehandling som bidrar till lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet och kompenserar missgynnande grupper s. 650. 139 IBID s. 650.

25

samhället. Inom offentliga sektorer såsom polisväsendet kan detta tänkas medföra öka

respekt och förståelse för dessa från en större del av befolkningen.140

5.2 Formell och reell jämlikhet Ett vanligt argument mot positiv särbehandling är att det går emot

likabehandlingsprincipen oavsett vilken diskrimineringsgrund som ges förmåner och att

det därför borde vara en otillåten åtgärd. En problematik som kan uppstå är att vissa

individer kan uppleva sig kränkta av att bli uppmärksammade som gruppmedlemmar

snarare än enskilda individer vid positiv särbehandling. Konflikten uppstår mellan

lagens syfte att varje enskild ska behandlas utefter sina personliga förutsättningar och

positiv särbehandling. Här framförs argumentet att man bör skilja på formell jämlikhet,

som beskriver vad som kan uppnås med diskrimineringsförbud, och reell jämlikhet som

kan komma att begära mer än diskrimineringsförbuden för att uppnå avsett syfte. Om

åtgärderna i lagen inte är tillräckliga kan mer ingripande åtgärder krävas och på så vis

kan de samhälleliga intressena anses gå före vissa individers. 141

5.3 Risk för segregering och praktisk ineffektivitet En annan nackdel med positiv etnisk särbehandling är att varje åtgärd som skiljer på

olika kategorier i samhället riskerar att förstärka vi-och-dom-tänkanden. Skillnaderna

mellan människor kan tänkas bli tydligare i och med åtgärden och kan leda till större

fientligheter mellan olika grupper. Missgynnas någon med de bästa förutsättningarna för

jobbet i jämförelse med någon med likvärdiga meriter kan misstro skapas för åtgärder

som syftar till att nå lika möjligheter på arbetsmarknaden.142 Man talar även om det

snäva utrymmet för användningen som utformats från EU-rättsfall och om det är ett

effektivt medel att använda i praktiken. Utredarna menar på att det är antagbart att få

arbetsgivare kommer att använda sig av åtgärden och de få som hade varit angelägna att

använda sig av det är redan medvetna om att det är nödvändigt att arbeta mot

diskriminering i arbetslivet. Vidare konstateras att positiv särbehandling på grund av

etnicitet är en möjlighet och inte ett krav och utredarna anser att det därmed är relevant

att tillåta intresserade parter att tillämpa åtgärden för att verka för en mer välkomnande

miljö på arbetsmarknaden för utrikes födda.143

140 SOU 2006:22 s. 651. 141 IBID s. 651-652. 142 IBID s. 652-653. 143 SOU 2006:22 s. 653.

26

5.4 Målgruppsavgränsningar En omständighet som väger tungt mot positiv etnisk särbehandling är att det sannolikt

skulle uppstå problematik vid avgörandet av vem som bör gynnas och ges en mer

fördelaktig behandling vid tillämpningen. Vid en jämförelse med positiv särbehandling

på grund av kön är det inte lika svårt att avgöra vilken kategori som är

underrepresenterat då det i stort sett enbart finns två kategorier som är uteslutande för

varandra. När det kommer till diskrimineringsgrunden etnicitet förekommer betydligt

fler än två kategorier och det går heller inte att fastställa antalet variabler inom

begreppet då det är något som ändras kontinuerligt. Personer som är födda och uppväxta

i Sverige men har föräldrar som är födda i något annat land ser sannolikt olika på om de

ska anses vara svenskar eller inte. Det är en komplex fråga att ge ett exakt svar på. Det

är en fråga som handlar om identitet och blir därmed ett känsligt område att skapa legala

definitioner kring. Om man skulle begränsa kategorierna till en grupp som består av

personer som inte är födda i Sverige och en grupp vars etnicitet är svensk uppstår

svårigheter. Utredarna menar att det inte kan anses vara befogat att behandla exempelvis

en dansk och en person som är född i ett land utanför Europa lika i arbetslivet genom

positiv särbehandling då en person från ett angränsande land har sannolikt lättare att ta

sig fram i arbetslivet än någon från en annan kontinent.144

5.5 Kartläggning och registrering För att tillämpa positiv särbehandling i Sverige krävs planmässiga åtgärder från

arbetsgivarens håll. Kartläggning blir en naturlig del av dessa planmässiga åtgärder då

det underlättar mätning av de utfall som de aktiva åtgärderna leder till. Kartläggningen

är även av stor betydelse för att klargöra att de insatser som gjorts är berättigade och att

det finns ett faktiskt behov av åtgärden.145 Mätbara mål kan underlätta för att fastställa

när behovet av åtgärden är tillgodosett och det blir därför av stor vikt att belysa

problematiken kring kartläggning och registrering av människors etniska tillhörighet vid

ett införande av positiv särbehandling på grund av etnicitet i Sverige.146

Ett genomförande av åtgärden utan krav på statistik blir problematiskt då behovet av

tydlighet lyfts i den svenska debatten och registrering av olika etniska tillhörigheter kan

då bli ett nödvändigt ont. Balansgången mellan registrering och den personliga

144 IBID s. 656. 145 Prop. 2007:08/95 s. 325-326. 146 SOU 2006:22 s. 658.

27

integriteten skapar dilemman.147 I Sverige återfinnes ett lagstadgat skydd i

personuppgiftslagen som syftar till att förhindra integritetskränkningar av personliga

individer genom hantering av personuppgifter.148 Det framgår ett förbud mot att hantera

känsliga personuppgifter som exempelvis etnisk tillhörighet.149 Att kategorisera

människor efter etniskt ursprung i syfte att kunna genomföra positiv särbehandling på

grund av etnicitet hade därmed stått i strid med vad som sägs i lagen. Det hade trots

detta varit möjligt att föreskriva om undantag för arbetsgivare genom lagstiftning och

förordningar då lagen är subsidiär i relation till annan lagstiftning.150

Baserat på denna sammansättning av argument för och emot positiv särbehandling på

grund av etnicitet kommer utredarna fram till ett förslag om ett genomförande av

åtgärden. De belyser särskilt utrikes föddas utsatta situation på arbetsmarknaden och att

denna inte är jämförbar med inrikes födda varken i frågor om lön, arbetsuppgifter eller

sysselsättning. De lyfter även argumentet att utrikes födda, trots ett lagstadgat skydd,

kommer att missgynnas på grund av att de har andra förutsättningar i arbetslivet. De

anser att det krävs mer än det lagstadgade kravet på formell jämlikhet. Deras inställning

är att ett genomförande av positiv särbehandling på grund av etnicitet är nödvändig för

att nå reell jämlikhet.151

5.6 Regeringens bedömning I propositionen till Diskrimineringslagen framgår det att regeringen inte instämmer med

utredningskommittén gällande ett genomförande av positiv etnisk särbehandling.

Regeringen konstaterar att utredarna inte var eniga i förslaget om genomförandet och

det pointeras även att förslaget har mötts av negativa reaktioner hos remissinstanserna.

Bland de instanser som tillstryker förslaget framgår det åsikter om att tillämpningen av

en sådan åtgärd bör ske med stor försiktighet för att undvika att åtgärden får motsatt

effekt. Regeringen medger att utrikes födda personer i relation till inrikes födda har

högre arbetslöshet samt att de många gånger besitter en högre utbildning än vad deras

arbeten kräver. Den framhåller vidare behövligheten av åtgärder som syftar till att

motverka utanförskap på arbetsmarknaden.152 Trots detta kommer den fram till att

147 SOU 2006:22 s. 657-658. 148 PUL § 1. 149 IBID § 13. 150 SOU 2006:22 s. 658-659. 151 IBID 661-662. 152 Prop. 2007:08/95 s. 169.

28

positiv etnisk särbehandling inte bör vara tillåten. Då åtgärden leder till kollektiv

rättvisa och på så vis genererar individuella orättvisor är det, enligt regeringen, en

åtgärd som enbart ska användas efter noggranna överväganden.153

Regeringen tar även upp svårigheterna med målgruppsavgränsningar av olika etniska

grupper och problematiken kring registrering och känsligheten att hantera människors

olika etniska tillhörigheter i sina argument mot genomförandet av positiv etnisk

särbehandling. Den framhäver svårigheterna med målgruppsavgränsningar av olika

etniska grupper och även problematiken kring registrering och känsligheten med att

hantera människors olika etniska tillhörigheter. Slutligen ifrågasätts även effekten av

åtgärden då tillämpningen av den är frivillig för arbetsgivare samt att den enbart får

tillämpas vid lika- eller likvärdiga meriter. Utrymmet för användningen är alltså liten.

Dessa praktiska problem i kombination med att det bemötts av stort motstånd från både

fackföreningar och näringslivet leder till regeringens slutgiltiga uppfattning om att det

troligen inte skulle vara meningsfullt och att det inte heller är lämpligt att tillåta ett

genomförande av positiv särbehandling på grund av etnicitet i svensk lagstiftning.154

Åtgärden är frivillig och argumentet om att man borde tillåta intresserade parter att

använda sig av åtgärden för att nå en mer välkommande arbetsmarknad för utrikes

födda kan problematiseras då de praktiska problemen som medföljer i form av

målgruppsavgränsningar och registrering skulle kunna anses bli alltför allvarliga. Ett

antagande kan göras om att argumentet inte är tillräckligt slagkraftigt sett till de

praktiska problemen som kan uppstå vid ett genomförande i kombination till den

begränsade praktiska tillämpningen. 155 Trots detta skulle bedömningen kunna göras att

det är relevant att uppmärksamma behovet av eliminering av strukturell diskriminering,

vilket ett införande av positiv särbehandling visserligen skulle kunna tänkas medföra.

Den strukturella diskrimineringen blir, enligt mig, ett argument i sig för åtgärder som

syftar till att kompensera etniska minoriteter för missgynnanden. Som tidigare nämnts

kan reflektioner göras om att uppmärksammande av utrikes föddas missgynnade

situation i arbetslivet skulle kunna leda till att man får mer kunskap och på så vis

ändrade föreställningar och slutligen ändrade samhällsnormer.156 Etniskt svenskars

153 IBID s. 170. 154 Prop. 2007:08/95 s. 170-171. 155 SOU 2006:22 s. 654. 156 SOU 2014:34 s. 249.

29

okunskap och rädsla för det som avviker från normen är enligt mig två centrala delar i

utrikes föddas underlägsna situation på arbetsmarknaden och kan därför anses bli

viktiga att råda bot för att nå en mer hållbart bättre situation på arbetsmarknaden, även

om tid då blir en nödvändig faktor.

5.7 Framtida perspektiv Ett argument för positiv särbehandling är att etnisk mångfald på arbetsplatser ökas

företags konkurrenskraft då samhället och i sin tur kundkretsar blir allt mer

mångkulturella.157 Att uppmärksamma dessa ekonomiska fördelar för arbetsgivare kan

tänkas leda till en reducering av etnisk diskriminering i samhället då fler företagare ser

utbytet i att anställa utrikes födda personer.

Stödet för positiv särbehandling samt för mångfaldsstrategier växer från företagarsidan i

USA.158 Statsvetaren Jennifer Hochschild menar att positiv särbehandling som går i led

med ett företags ekonomiska mål kan leda till ökad vinst för verksamheten på grund av

den ökade mångfalden, varav många företagare väljer att stödja metoden.159 Företag

med etnisk mångfald i arbetsstyrkan sägs bli mer kreativa och på så vis kan antas att

etnisk mångfald på arbetsplatsen leder till ett främjande av företags konkurrenskraft.

Nytänkande och språkkompetens kan leda till att företaget attraherar nya kundkretsar

och utländska marknader samt även vissa grupper av etniska minoriteter.160 Mångfald

kan användas som en slags managementstrategi för att utveckla företagets produktivitet

och effektivitet och bli mer vinstdrivande.161

När det kommer till åtgärder för att öka etnisk mångfald i arbetslivet är USA ledande.

De goda framstegen på arbetsmarknaden som etnisk mångfald i arbetsstyrkan leder till

har lett till att man i USA har etablerat formella program för mångfald i arbetslivet. I

USA kan även företagare riskera att bli stämda och få betala mycket höga skadestånd

vid diskriminering på grund av etnicitet, vilket kan vara en förklaring till varför USA

157 SOU 2006:22 s. 651. 158 Roth, Hans Ingvar, Den amerikanska debatten om positiv särbehandling i Åsard & Runblom s. 182. 159 http://scholar.harvard.edu/jlhochschild/publications/affirmative-action-culture-war - hämtat 2016-02-19. 160 Wingborg, Mats, Argument för etnisk mångfald i arbetslivet i Bjärvall, Katarina, Fürth, Thomas & Abrahamsson, Kenneth (red.), Olika som bär: om etnisk diskriminering och mångfald i arbetslivet, Rådet för arbetslivsforskning, Stockholm, 1999 s. 91. 161 IBID s. 93.

30

varit mer tillgripande i dessa frågor än Sverige. Det är inte lika riskfyllt att diskriminera

någon på grund av dess etniska bakgrund i Sverige.162

Även om inte positiv etnisk särbehandling inte tillåts i Sverige främst på grund av

oviljan att kategorisera människor är det enligt min mening relevant att uppmärksamma

företagare om de ekonomiska fördelarna med en mångkulturell arbetsstyrka och kan då

tänkas vara ett verktyg för att bekämpa strukturell diskriminering.163 Att exempelvis

använda positiv särbehandling på grund av etnicitet i kollektivavtal som

mångfaldsstrategier skulle kunna vara en väg att gå. Detta i kombination med att se till

okunskap och individuella föreställningar kring det som inte tillhör normen om att vara

svensk och göra ansträngningar för att nå förändringar i sociala normer och bli kvitt

med förutfattade meningar från arbetsgivare kan som tidigare nämnts, tänkas leda till

mer hållbara lösningar.164

162 Wingborg, Mats, Argument för etnisk mångfald i arbetslivet i Abrahamsson, Bjärvall & Fürth, s. 96-97. 163 SOU 2006:22 s. 684. 164 SOU 2005:56 s. 273.

31

6 Slutsats I vilken utsträckning möjliggör EU-reglering positiv särbehandling gällande kön och

etnicitet för Sverige? EU möjliggör positiv särbehandling på grund av kön och etnicitet i

fördrag respektive direktiv som tillåtna undantag från likabehandlingsprincipen. Den

praktiska tillämpningen blir snävare genom ett antal rättsfall från EU-domstolen som

fastställer nödvändiga kriterier. För att åtgärden ska vara tillåten får det inte vara fråga

om automatiskt företräde. Ovillkorlig förtur är inte i led med vad som är accepterat i

EU-lagstiftning. Objektiva bedömningar av samtliga meriter samt personliga

förhållanden som är av betydelse ska genomföras. Ytterligare kriterier är att meriterna

mellan kandidaterna ska vara lika eller nästan lika och särbehandlingen ska stå i

proportion till ändamålet. I Sverige finns också ett krav på att det ska ingå i ett aktivt

jämställdhetsarbete. Utrymmet för användandet av åtgärden blir därmed betydligt mer

begränsat och hade varit densamma för både diskrimineringsgrunden kön och etnicitet.

Sverige har infört positiv särbehandling på grund av kön i lagstiftningen men har valt,

trots möjligheterna som skapats på EU-nivå, att inte införa åtgärden med etnicitet som

grund.

Hur kan man då förstå att Sverige har valt att inte genomföra positiv särbehandling på

grund av etnicitet? Den strukturella diskriminering som sker av minoriteter i samhället

blir tydlig när man ser till skillnaderna mellan utrikes födda och inrikes födda i Sverige

sett till arbetslöshet, löner, karriärmöjligheter och svårare att få jobb. Utrikes födda har

ofta en högre utbildning än vad deras arbeten kräver och forskning visar att utrikes

födda personer blir missgynnade i relation till svenskar, trots likvärdig kompetens. Trots

att framtiden beräknas medföra en åldrande befolkning med mer tryck på den aktuella

arbetskraften finns det fortfarande ett stort outnyttjat arbetskraftsutbud. Att kompensera

utrikes födda för deras underläge på arbetsmarknaden är den mest uppenbara fördelen

med ett genomförande av åtgärden. Folk flyr krigsdrabbade länder och år 2014 var

invandringen till Sverige rekordstor. Behovet av åtgärder för att råda bot på problemet

med strukturell diskriminering av personer med utländsk bakgrund blir således större.

Målgruppsavgränsningar och registrering kan bli nödvändiga påföljder vid ett

genomförande av positiv etnisk särbehandling, detta för att nå tydlighet inför

användandet. Att bekämpa strukturell diskriminering med positiv etnisk särbehandling

som redskap blir komplicerat då det återfinnes en stark ovilja att kategorisera människor

32

i Sverige. I USA har åtgärden införts för att kompensera historiskt diskriminerade

grupper i samhället och kategorisering av personers etniska tillhörigheter är således

centralt. En framförd åsikt är att positiv särbehandling är oförenligt i samhällen som

vägrar erkänna skillnader mellan olika kategorier och att den svenska oviljan att

kategorisera istället leder till ett fortsatt normaliserande av missgynnanden av vissa

grupper i samhället. Lyndon Johnson, före detta president i USA, nämner i ett tal att

man bör skilja på juridisk jämlikhet och mänskliga möjligheter. Skillnaderna mellan

formell och reell jämlikhet är något som även understryks i utredningen kring ett

införande av åtgärden i Sverige. Det råder enligt mig inget tvivel om att det finns ett

starkt behov av åtgärder för att motverka strukturell diskriminering av etniska

minoriteter. Frågan kan emellertid ställas om positiv särbehandling med innebärande

registrering av människors etniska tillhörigheter är rätt väg att gå för att nå lösningar på

det rättsliga dilemmat som uppstår. Strukturell diskriminering kan grunda sig i

uppdelningar, så som svenskar och invandrare. Etniska hierarkier upprätthålls när

människor uppmärksammar etniska olikheter och kategoriserar sin omgivning.

Samhällssystem som utgår ifrån kategoriseringar som visserligen syftar till att motverka

diskriminering kan få motsatt effekt och leda till gruppseparationer. Black Americans,

eller African-Americans, är den mest centrala kategorin för positiv särbehandling i USA

och trots att landet har varit mer tillgripande inom området än Sverige blir gruppen

fortfarande diskriminerade i stor utsträckning. I ett mångkulturellt samhälle kan positiv

etnisk särbehandling tänkas leda till konflikter och en tolkning kan då göras om att

åtgärden, som kan innebära registrering och målgruppsavgränsningar, inte är en hållbar

lösning på problemet med strukturell etnisk diskriminering.

En framförd orsak till utrikes föddas svaga arbetsmarknadsanknytning är diskriminering

till följd av arbetsgivares, eller kundkretsars, förutfattade meningar och föreställningar.

Strukturella orättvisor går att härleda till individuella tänkesätt och samhällsnormer.

Föreställningar, kunskap och makt är delar av begreppet norm. Genom att

uppmärksamma strukturella orättvisor i samhället och behovet av eliminering av

strukturell etnisk diskriminering skulle detta kunna tänkas leda till ändrade

föreställningar och även komma till rätta med okunskaper som skulle kunna tänkas vara

en central del av den diskriminering som förekommer på arbetsmarknaden. En ändring

av sociala normer är av stor vikt för att råda bot på problemet enligt mig.

33

Att uppmärksamma arbetsgivare om de ekonomiska fördelar som finns med en etnisk

mångfald i arbetsstyrkan skulle kunna vara ett redskap för att bekämpa strukturell

diskriminering då det är tänkbart att fler arbetsgivare skulle vara villiga att anställa

utrikes födda. Att använda positiv särbehandling i kollektivavtal som

mångfaldsstrategier skulle kunna vara ett tänkbart angreppsätt mot strukturell

diskriminering. Detta i kombination med att öka befolkningens medvetenheten för att

förändra både individuella föreställningar och samhällsnormer kan tänkas vara ett

verktyg mot strukturell diskriminering som enligt mig hade kunnat leda till mer hållbara

lösningar på den strukturella diskriminering som sker av utrikes födda i det svenska

samhället.

34

Referenser

EU-rätt

Konsoliderad version av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 2007 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 2010/C 83/02 Direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung Direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning)

Rättsfall, EU-domstolen C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen C-158/97 Georg Badek et al mot Hessischer Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen C-409/95 Hellmuth Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Andersson mot Elisabet Fogelqvist Nationell rätt Diskrimineringslag (2008:567) Personuppgiftslag (1998:204)

Förarbeten

Proposition 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering Kommittédirektiv 2003:118

Offentliga utredningar SOU 1999:8 Invandrarskap och medborgarskap: dokumentation från ett seminarium, Fakta info direkt, Stockholm, 1999 DS 2000:69 Alla lika olika: mångfald i arbetslivet. Expertbilagor, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2000

35

SOU 2005:41 Sverige. Utredningen om makt, integration och strukturell diskriminering, Bortom vi och dom: teoretiska reflektioner om makt, integration och strukturell diskriminering: rapport, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2005 SOU 2005:56 Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet, Det blågula glashuset: strukturell diskriminering i Sverige: betänkande, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2005 SOU 2006:22 Sverige. Diskrimineringskommittén, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning: slutbetänkande. D. 1, Fritze, Stockholm, 2006 SOU 2014:34 Sverige. Delegationen för jämställdhet i arbetslivet, Inte bara jämställdhet: intersektionella perspektiv på hinder och möjligheter i arbetslivet, Fritze, Stockholm, 2014 Litteratur Ahrne, Göran, Intersektionalitet i Edling, Christofer & Liljeros, Fredrik (red.), Ett delat samhälle: makt, intersektionalitet och social skiktning, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010 Bernitz, Ulf, Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13., aktualiserade och kompletterade uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2014 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard, Erik & Runblom, Harald (red.), Positiv särbehandling i Sverige och USA, Carlsson, Stockholm, 2000 Bogdan, Michael, Komparativ rättskunskap, 2. uppl., Stockholm : Norstedts juridik, 2003 Broomé, Per (red.), Varför sitter "brassen" på bänken? eller Varför har invandrarna så svårt att få jobb?, 1. uppl., SNS (Studieförb. Näringsliv och samhälle), Stockholm, 1996 Fransson, Susanne & Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen: en kommentar, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010 Hydén, Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2002 Hydén, Håkan & Hydén, Therese, Rättsregler: en introduktion till juridiken, 6., [omarb. och utök.] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2011 Maier, Lena, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten: en rättslig studie av gemenskapsrättens inverkan på medlemsstaternas arbetsrättsliga normgivningsutrymmen, Jure, Diss. Stockholm : Univ.,Stockholm, 2000 Mathiesen, Thomas, Rätten i samhället: [en introduktion till rättssociologin], Studentlitteratur, Lund, 2005 Mattsson, Tina, Intersektionalitet i socialt arbete: teori, reflektion och praxis, 1. uppl., Gleerup, Malmö, 2011

36

Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 4., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011 Roth, Hans Ingvar, Särbehandlingens dimensioner: en analys av debatten om positiv särbehandling i USA, Carlsson, Stockholm, 2004 Roth, Hans Ingvar, Mångkulturalismens utmaningar, Studentlitteratur, Lund, 2005 Roth, Hans Ingvar, Den amerikanska debatten om positiv särbehandling i Åsard, Erik & Runblom, Harald (red.), Positiv särbehandling i Sverige och USA, Carlsson, Stockholm, 2000 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, Norstedts juridik, Stockholm, 2006 SCB, Integration – utrikes födda på arbetsmarknaden, SCB, prognosinstitutet, Stockholm, 2009 SCB, Tema utbildning: Arbetsmarknaden för högutbildade utrikesfödda – en jämförelse mellan personer födda i annat land än Sverige och personer födda i Sverige, 2009 Schömer, Eva, Intersektionella aspekter på normer och normalitet i svenskt arbetsliv i Nyström, Birgitta, Edström, Örjan & Malmberg, Jonas (red.), Nedslag i den nya arbetsrätten, 1. uppl., Liber, Malmö, 2012 Selberg, Rebecca & Mulinari, Paula, What a way to make a living! i Selberg, Rebecca & Mulinari, Paula (red.), Arbete: intersektionella perspektiv, 1. uppl., Gleerup, Malmö, 2011 Sernhede, Ove, Etnicitet i Edling, Christofer & Liljeros, Fredrik (red.), Ett delat samhälle: makt, intersektionalitet och social skiktning, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010 Widell, Gill & Mlekov, Katarina, Hur möter vi mångfalden på arbetsplatsen?, 2., [uppdaterade] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013 Wingborg, Mats, Argument för etnisk mångfald i arbetslivet i Bjärvall, Katarina, Fürth, Thomas & Abrahamsson, Kenneth (red.), Olika som bär: om etnisk diskriminering och mångfald i arbetslivet, Rådet för arbetslivsforskning, Stockholm, 1999 Åsard, Erik, Positiv särbehandling i Sverige och USA i Åsard, Erik & Runblom, Harald (red.), Positiv särbehandling i Sverige och USA, Carlsson, Stockholm, 2000

Artiklar Carlson, Laura, Critical Race Theory in a Swedish Context, Juridisk Tidskrift nr 1

2011/12

37

Elektroniska artiklar http://www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Om-eu-I-fokus/EU-och-flyktingkrisen/ - hämtat 2016-01-19 http://www.ne.se.proxy.lnu.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/positiv-särbehandling - hämtat 2016-01-21 http://www.sverigeisiffror.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/manniskorna-i-sverige/in-och-utvandring/ - hämtat 2016-01-25 http://www.4uth.gov.ua/usa/english/laws/majorlaw/civilr19.htm - hämtat 2016-02-15 http://implementdiversity.com/nysida/wp-content/uploads/2012/09/Diversity-in-working-life.pdf - hämtat 2016-02-22 http://scholar.harvard.edu/jlhochschild/publications/affirmative-action-culture-war - hämtad 2016-02-19