OLMEDO MARCELO

:::DERECHO PENAL PARTE GENERAL:::: La parte general del derecho penal es una exposición teórica que debe responder 3 preguntas fundamentales: ¿Qué es el derecho penal? ¿Qué es el delito? Y ¿Cuáles son las consecuencias penales del delito?

:::CONCEPTO GENERAL DEL DERECHO PENAL::: Al momento de analizar el significado del término “Derecho Penal”, nos encontramos con que este es utilizado con una doble finalidad. En primer lugar, suele designarse como derecho penal, al conjunto de leyes penales, es decir, a la legislación penal en si misma. En segundo lugar, este término también suele utilizarse para referirse al sistema de interpretación de esa legislación. A grandes rasgos, podemos decir que el Derecho Penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que tienen como fin tutelar ciertos

bienes jurídicos, precisando el alcance de su tutela, y que cuya violación se llama “delito”, la cual tiene como consecuenc ia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor. En segundo lugar, también entendemos por Derecho Penal, al sistema de comprensión o interpretación de esa legislación.

La legislación penal se distingue del resto de la legislación, debido a que su infracción (delito) consiste casi exclusivamente en la pena, a diferencia de las restantes sanciones jurídicas que son resarcitorias o reparadoras.

:::DERECHO PENAL Y DERECHO CRIMINAL::: Generalmente suele utilizarse para denominar a esta ciencia, la elocución de Derecho Penal o Derecho Criminal. En la actualidad

casi por unanimidad es utilizada la expresión derecho penal. Algunos autores sugieren que se vuelva a denominar a esta ciencia como derecho criminal, ya que con la denominación de derecho penal se estarían pasando por alto las distintas medidas que son diferentes a la pena. Zaffaroni se adhiere a la denominación de Derecho Penal, ya que entiende que las medidas de seguridad, educación y mejoramiento tienen en su esencia una naturaleza penal.

:::¿QUÉ ES EL SISTEMA PENAL?::: El hombre como ser social nace en el seno de una sociedad, la cual se encuentra regida por un conjunto de normas, costumbres y reglas de comportamiento, que tienden a asegurar el orden y la convivencia social en un momento histórico concreto. El estado, es el encargado de llevar a cabo ese control y asegurar dicho orden a través de su sistema punitivo o penal, siendo este un mecanismo exterior coercitivo, que somete la voluntad individual a la fuerza del derecho. El sistema penal en si mismo es el “control social punitivo institucionalizado”, el cual se encuentra integrado por procesos de

creación legislativa, constituidos por leyes de fondo (penales) y de forma (procesales) y por procesos-prácticos y ejecutivos, que tienen como fin la aplicación y cumplimiento de esas normas. Por un lado tenemos aquellos que proyectan las normas, son las llamadas “Agencias Legislativas” , y por otro lado, aquellos quienes aplican esas normas, las denominadas “Agencias Ejecutivas” , como lo son la policial, judicial y la ejecución penitenciaria. El discurso judicial, por regla general es garantizador, basado en el retribucionismo y en la resocialización, en la argentina suelen combinarse ambos.

:::EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL::: Al momento de analizar la evolución histórica del derecho penal, debemos dividir su evolución en diversas etapas, las cuales se presentaron en gran parte de los pueblos antiguos:

- LA VENGANZA La primer forma en que la mayoría de los pueblos llevaron a cabo su respuesta punitiva, fue bajo la forma de la venganza colectiva. En este momento los individuos se encontraban fuertemente unidos a un grupo social, como lo era la familia, estirpe, tribu o clan, y su pertenencia a ella hacia a la existencia misma del individuo. Cualquier ofensa contra alguno de sus miembros, significaba una ofensa para su grupo, por lo que sus integrantes llevaban a cabo una venganza colectiva, es decir, que no solo se limitaban al autor de la ofensa, sino que también incluía a los miembros del grupo del ofensor. Posteriormente, en aquellos delitos en donde existía una posibilidad de compensar la ofensa, como lo era el robo, la venganza asumía la forma de una indemnización impuesta por la fuerza, en cambio, en aquellos hechos graves como lo era el homicidio, la venganza de sangre, era necesaria para aplacar el alma del asesinado.

LA EXPULSIÓN DE LA PAZ

La expulsión de la paz es otra institución penal primitiva, la cual consistía en la separación del sujeto del grupo social al que partencia, esto es lo que hoy conocemos como el destierro. Esta pena era sumamente grave e importante, ya que todos los derechos que poseía el individuo solo eran reconocidos si este era miembro de una gens o una tribu determinada. El destierro significaba dejar al individuo en un estado de desprotección absoluta, lo que equivalía a la esclavitud o a la muerte segura, ya que se dejaba al autor del delito librado a la venganza del ofendido y de los suyos.

EL SISTEMA TALIONAL

El sistema talional significo un avance en la respuesta punitiva, ya que mediante su utilización, la venganza solo se limito al equivalente del daño sufrido por el ofendido, era el ojo por ojo, diente por diente, así como lo establecía el código de Hamurabi. Como podemos ver, en este sistema punitivo, la responsabilidad ya no se extiende a los miembros del grupo familiar, sino que se circunscribe al culpable, aunque existían varias excepciones.

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Así por ejemplo en el código de hamurabi, “si una casa se derrumbaba y aplastaba a su dueño, el constructor debía morir, pero si aplastaba al dueño y su hijo, tanto el constructor como su hijo debían morir”. Esta forma de circunscribir la responsabilidad solo al culpable es propia de los derechos evolucionados de Grecia, roma y algunas leyes bárbaras.

SISTEMA COMPOSICIONAL

El sistema composicional consiste en compensar las ofensas cometidas por un delito, mediante un sistema de pagos. Al principio, la composición estaba regulada por la voluntad de los perjudicados, en donde estos decidían si se llevaba a cabo la venganza o en su lugar se debía pagar una suma de dinero, posteriormente, con el surgimiento de los estados, estas compensaciones dejaron de ser optativas y voluntarias, para pasar a ser obligatorias. El individuo que cometía un delito debía responder pecuniariamente ante la víctima o sus familiares, surgiendo así la Responsabilidad Civil, y por otro lado, el estado se guardaba la facultad de castigar, dando lugar a la pena o castigo. De esta forma se produce un desdoblamiento en la responsabilidad, en Responsabilidad Civil y Responsabilidad Penal, a diferencia de los

comienzos de esta, donde no se distinguía una de otra. - El surgimiento de la manufactura y el mercantilismo cambiaron la visión que se tenía hasta el momento sobre la forma de castigar, ya que encontraron a ella un sentido funcional. Las Works Houses, fueron las antecesoras de las cárceles tal cual hoy las conocemos, en ellas se le inculcaban a los reos los hábitos de trabajo, para que al concluir su castigo, estén disponibles posteriormente para la manufactura. Por último, podemos decir que al llevarse a cabo la medición del castigo en tiempo, este va a dar lugar a que las penas se traduzcan en años de cárcel.

:::EL CARÁCTER PÚBLICO DEL DERECHO PENAL Y EL LÍMITE DE INJERENCIA DEL ESTADO:::

El derecho penal indudablemente tiene un carácter público, esto es ampliamente aceptado por la doctrina contemporánea. Debido a este carácter, algunos autores sostienen que existe un doble sentido del derecho penal, por un lado, afirman la existencia de un Derecho Penal Objetivo, que no sería más que el conjunto de leyes penales, y por el otro lado, la existencia de un Derecho Penal Subjetivo, el cual consiste en un IUS PUNIENDI (derecho a criminalizar) cuyo UNICO titular es el estado.

Zaffaroni, entiende que es inconcebible la idea de que el estado posea tal derecho, diciendo que “si bien no cabe duda que el derecho penal es la forma de control social mas grave, institucionalizada por el estado”, esto no significa que el estado goce de un derecho subjetivo a incriminar las conductas sus habitantes y penarlas. El estado NO tiene derecho a incriminar ni penar, sino que tiene el DEBER de hacerlo, ya que hace a su existencia y esencia.

Por otro lado, la existencia de un derecho penal subjetivo, daría lugar a que se “publiciten” (de público) todos los bienes jurídicos. Si el estado gozare de un iuspuniendi, todos los delitos afectarían un bien jurídico, que no seria otro, que el propio iuspuniendi, cuyo titular es el estado. A modo de ejemplo, podemos decir, que no se penaría al homicida porque mato a otro, sino porque al matar a otro, se habría lesionado el supuesto derecho a regular la vida social que tiene el estado, si fuera poseedor de tal derecho.

:::¿DENTRO DE QUE LIMITES EL ESTADO DEBE CUMPLIR SU FINALIDAD DE ASEGURAR LA VIDA SOCIAL?:::

Toda vez que una ley pretenda llevar a cabo la coerción mas allá de los límites que establece la constitución, esta ley será inconstitucional y por lo tanto antijurídica. El límite más importante de la coerción estatal lo encontramos en el art. 18 y 19 de la C.N. El art.19 establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Del análisis de dicho artículo se desprende: - En primer lugar, que el estado no puede imponer una “moral”, como lo es por

ejemplo: obligar al casamiento, penar al que no tuviere hijos, etc., ya que la moral es propia de cada individuo. – En segundo lugar, al pretender imponer una “moral” el estado debe RECONOCER un ámbito de libertad para ella, ya que para saber lo que es moral, debe haber lugar para experimentar lo inmoral. – En tercer lugar, por el principio de reserva, las penas no pueden recaer sobre las conductas que nacen del ejercicio de la autonomía de la moral. - Por último, NO puede haber delito que no afecte bienes jurídicos ajenos, ya que si no hay afectación, no hay delito.

:::CARÁCTER DEL DERECHO PENAL::: El carácter del derecho penal es un tema intensamente discutido por la doctrina. Algunos autores, sostienen que el derecho penal tiene una función Constitutiva y Creadora de Ilicitudes. En cambio, la otra parte de la doctrina, sostiene que este posee un carácter Sancionatorio.. La postura que sostiene que la función del derecho penal es Constitutiva y Creadora de ilicitudes, ve al derecho penal como un

creador de figuras ilícitas o también denominadas “Típicas”, las cuales hacen a la propia existencia del derecho penal. Pero afirman, que la idea de que las leyes penales constituyan en forma autónoma una ilicitud especifica sin tener en cuenta los alcances de su regulación, daría lugar a que existan discrepancias entre las diversas regulaciones y que por lo tanto, se someta a los individuos a una situación de inseguridad jurídica, ya que la persona que llevo a cabo la acción, no sabría si esta es licita o no. Por otro lado, la postura que sostiene que la legislación penal tiene un carácter Sancionatorio , ve a la PENA en su sentido estricto,

como la manifestación de la coerción penal ejercida por el estado, la cual no puede perseguir otro objetivo que no sea el de proveer seguridad jurídica a la sociedad, ante la conducta indebida de un individuo. En cambio, cuando hablamos de coerción penal en sentido amplio, además de referirnos a las consecuencias jurídicas que establece el propio código penal, nos estamos refiriendo también, a las medidas que este incluye. “No todas las conductas antijurídicas son delitos, pero todos los delitos son conductas antijurídicas”

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:::DENOMINACIÓN DOCTRINARIA DE “PENA”::: Podemos decir que la pena “Es la privación de bienes jurídicos que lleva a cabo el estado contra el autor del delito, en la medida que esta es tolerada por el sentimiento social, cuyo fin es re socializar al individuo para así evitar nuevos ataques contra bienes jurídicos penalmente tutelados”

:::LAS TEORÍAS DE LAS PENAS::: La pena es lo que caracteriza al derecho penal, cada una de estas teorías tiene sus propias raíces filosóficas y políticas, las cuales no hacen otra cosa, que dar un fundamento a la pena. Las “teorías de la pena” suelen clasificarse en absolutas, relativas y mixtas.

- LAS TEORÍAS ABSOLUTAS Son aquellas que sostienen que la pena haya su justificación en si misma, sin que pueda considerarse que esta tiene fines posteriores. Kant y Hegel fueron los expositores de tales teorías, las cuales actualmente no tienen adeptos. Kant, sostenía que la pena debía ser impuesta por un imperativo categórico y proponía para ella la aplicación de la ley del Talión. Por otro lado, Hegel, sostenía que el mal de la pena representaba una negación al mal provocado por el delito. Para estas teorías, en lugar de aplicar el principio que nos dice “no hay pena sin culpabilidad”, sostenían que no había culpabilidad sin pena.

- LAS TEORÍAS RELATIVAS DE LA PENA Son aquellas que afirman que la pena no persigue un propósito pasado, sino que intenta evitar que se cometan nuevos delitos. Estas son teorías preventivas, que tienen como fin dar una prevención general sobre aquellos que aun no han delinquido y una prevención especial, cuando la pena se ejerce sobre le autor del delito. Dentro de la corriente de la prevención general, tenemos a la “teoría de la intimidación” que entendía que el fin de la pena era

ejemplificar cual sería el castigo ante una determinada conducta. También teníamos a la “teoría de la coacción psicológica” de FEUERBACH, que afirmaba que la pena es una amenaza, que pretende alejar del delito a todos los posibles autores del mismo. Una corrección a la teoría de Feuerbach, fue la “teoría de la advertencia” de BAUER, quien consideraba que la pena no llegaba a ser una verdadera coacción psicológica, sino una mera advertencia, puesto que el derecho no podía imponerse por temor.

- LAS TEORÍAS MIXTAS Son aquellas que predominan en la actualidad, las cuales toman como base a las teorías absolutas y las corrigen utilizando las teorías relativas. Los que sostienen las teorías mixtas, afirman que la reacción estatal ante un delito es compleja y que por lo tanto, es imposible pensar en una coerción absoluta por vía retributiva. Dentro de estas teorías hay quienes reconocen que la pena tiene un carácter secundario re socializador, sin embargo, en nuestra doctrina, también se le agrega un carácter retributivo.

:::¿QUÉ ES UNA PENA RETRIBUTIVA?::: Cuando decimos que una pena es retributiva, estamos diciendo que ella pena será justa con el delito cometido, esta retribución, implica un límite a la coerción estatal, que de otro modo seria absurdamente ilimitada y destructora de la seguridad jurídica.

-LAS MEDIDAS Las medidas suelen clasificarse en: -“Medidas Pre-Delictuales”, que son aquellas que se aplican antes de cometer un delito; en - “Medidas Post- Delictuales”, que son aquellas que se aplican después de cometido el delito y tiene como fin re-sociabilizar al autor; y por último, tenemos las -“Medidas para inimputables”, que son aquellas medidas destinadas a los incapaces. Las medidas pre-delictuales son aquellas que están relacionadas con lo que se suele llamar “estado peligroso sin delito”. Estas

medidas se aplican a ciertos “estados” o conductas que se consideran reveladoras de peligrosidad, aun cuando no se haya comet ido ningún delito: Vagancia, mendicidad, juego, etc. Dentro de nuestro sistema legal positivo, estas medidas son inadmisibles, puesto que una legislación penal sin delito seria contraria al principio de legalidad. Sin embargo, en la ciudad de buenos aires este sistema existe, bajo la forma de contravenciones, las cuales se oponen a la constitución y a los tratados internacionales. Las medidas post-delictuales, son aquellas que se aplican en razón de un delito, junto o en lugar de la pena, como las que se

destinan a reincidentes, “habituales” o “incorregibles” del tipo que establece el art.52 c.p. En cuanto a las medidas destinadas a inimputables o sujetos a los que se considera sin capacidad psíquica suficiente para ser

acreedores a una pena, puede afirmarse que no tienen carácter “materialmente” penal, sino solo “formalmente” penal, por estar previstas en la ley penal. Ej: internación manicomial Su fundamento no es la peligrosidad de que el sujeto cometa un delito, sino la peligrosidad entendida en sentido corriente de la palabra, que incluye la AUTO-LESION, que no puede ser delito. En nuestro C.P las únicas medidas son la internación manicomial y en establecimiento especial, previstas en el inc.1 del art. 34 cp.

:::¿QUÉ ES LA LEY PENAL EN BLANCO?::: La ley penal en blanco es aquella ley penal que se encuentra incompleta, es decir, que si bien se encuentra determinada la sanción para tal conducta, ella se presenta como una prohibición genérica la cual deberá ser definida posteriormente por una ley complementaria, presente o futura que la reglamente. Tal es el caso de la ley de estupefacientes, la cual no nos dice que sustancias químicas son comprendidas en ella, por lo tanto, el poder ejecutivo da un listado de aquellas que son consideradas como tal.

:::¿QUÉ ES EL GARANTISMO PENAL?::: El Garantismo penal es un modelo que explica la existencia de un sistema punitivo racional, el cual tiene la función principal de que la punición de un delito no sea arbitraria por parte del estado. Este es un sistema que cuenta aproximadamente con 250 años de antigüedad, en nuestra constitución el Garantismo fue plasmado a través de una serie de principios que pretenden ser un tope ante la arbitrariedad estatal.

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:::EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD::: Al momento de mencionar el Principio de Legalidad, debemos remontarnos a la idea de que el Estado de Derecho, como tal, no solo debe proteger al individuo Mediante el derecho penal, sino que también debe proteger a los individuos Del derecho penal.

A lo que nos estamos refiriendo, es a que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de los métodos y medios adecuados para prevenir futuros delitos, sino que también debe imponer límites al empleo de la potestad punitiva del estado, previniendo así su intervención arbitraria. Esos límites no provienen ni más ni menos que de la C.N y los Tratados Internacionales De Derechos Humanos.

-ORIGEN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SU VIGENCIA INTERNACIONAL: Son diversas las fuentes que dan lugar al principio de legalidad, como ocurre normalmente estas raíces las podemos encontrar en el derecho romano, pero su proveniencia especifica está dada en la Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215. Argentina recepta el principio de legalidad, a través de la Constitución de EE.UU. y de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Actualmente el principio de legalidad tiene una vigencia internacional casi absoluta, ya que dicho principio forma parte de las bases de cualquier Estado de Derecho. Podemos encontrar plasmado tal principio en el art.11, inc.2 de la Declaración Internacional de Derechos Humanos; en el Pacto de San José de Costa Rica, art.9; en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, art.15 inc.1, etc.

-RAÍCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA TEORÍA DEL ESTADO: El principio de legalidad tal cual hoy lo conocemos encuentra sus raíces en la época del pensamiento iluminista, al momento de llevar a cabo dicho análisis podemos partir de 4 situaciones distintas, las cuales intentaran fundamentar su existencia. - La primera de ellas es la que encuentra su fundamento en el Liberalismo Político. Este fundamento se basa en la exigencia que

recae sobre el poder ejecutivo y judicial de crear normas que sean abstractas. Uno de los logros mas importantes que tuvo la burguesía en su enfrentamiento con el absolutismo, fue el de conseguir que tanto los jueces como los gobernantes, no ejercieran la potestad punitiva a su libre arbitrio, y en el caso de que esto fuera así, le exigían la existencia de una norma precisa que así lo estableciera. - En segundo lugar, tenemos aquel fundamento que se basa en la Democracia y la División de Poderes. Este fundamento entiende

que la aplicación de la pena constituye una limitación tan dura para la libertad del individuo, que los únicos legitimados para determinar cuáles actos serán tomados como delitos, es el pueblo, el cual se encuentra directamente representado por el Poder Legislativo. Es decir, que el Principio de Legalidad encuentra su fundamentación en la división de poderes, liberando así al Juez de la tarea de crear derecho y remitiéndolo solo a su aplicación, y por otro lado, en cuanto al poder ejecutivo, excluyéndolo totalmente de la posibilidad de colaborar en la punición de un delito. - En tercer lugar, tenemos al fundamento que se basa en la Prevención General, el cual toma como base a la “Teoría de la coacción psicológica” de Feuerbach. Feuerbach fue el responsable de la denominación latina “nullumcrime sine lege, nullapoena sine lege”, que quiere decir “No hay delito sin ley, no hay pena sin ley “, lo que se dio a llamar PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

La teoría de Feuerbach consistía en que el fin de la pena era intimidar a los individuos para que estos no cometieran delitos futuros. Para poder lograr esta intimidación, era necesario que se lleve a cabo una ley que plasme de la forma más abstracta posible la acción prohibida. Si esta ley no fuera previa y clara, no podría producir intimidación alguna, ya que el individuo no sabría si su conducta es merecedora de pena o no. - Por último y en cuarto lugar, tenemos el fundamento que justifica el principio de legalidad desde el Principio de Culpabilidad. Este

fundamento, sostiene que toda pena presupone culpabilidad, por lo tanto, solo se podría hablar de culpabilidad del autor del hecho, si este hubiera sabido o pudiera haber tenido la oportunidad averiguar anteriormente que su conducta estaba prohibida.

-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN NUESTRA C.N: Al momento de ubicar el principio de legalidad en nuestra constitución nacional, debemos remitirnos al Art.18 primera parte, el cual establece “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Como podemos ver, el principio de legalidad así como lo establecía Feuerbach , se encuentra constituido por el enunciado “nullumcrime sine lege, nullapoena sine lege”. - El principio “no hay delito sin ley” es una de las piedras angulares de todo estado de derecho y forma parte del principio de

legalidad. El principio “no hay delito sin ley”, plantea que por mucho que una conducta sea socialmente reprochable y nociva, si esta no se encuentra prohibida y plasmada expresamente en una ley, el estado no podrá llevar a cabo sanciones penales sobre dicha conducta. Tal fue el caso, cuando aparecieron las maquinas automáticas que funcionaban con monedas, después de un tiempo, las personas introducían en su ranura, fichas metálicas utilizando gratuitamente la maquina, como tal conducta no estaba penada, esta quedaba impune. Para el autor Franz Liszt, el Código Penal seria como una especie de carta magna para el delincuente, ya que este no solo protege al ciudadano honrado de todo castigo que no haya sido claramente punible antes del hecho, sino que especialmente protege al delincuente. - Por otro lado, tenemos al principio “no hay pena sin ley”, el cual también forma parte del principio de legalidad. El principio no hay

pena sin ley, establece que además de que exista una ley que determine si la conducta es punible o no, se necesita que ella contenga la clase de pena que se aplicara a tal circunstancia y su cuantía, las cuales deberán ser fijadas legítimamente antes del hecho. Este principio encuentra su fundamento en la C.N, ya que la punibilidad no se encontraría determinada antes del hecho, si su cuantía se

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determinara posteriormente. Además la garantía constitucional del principio de legalidad, no tendría valor absoluto si está no podría impedir que una pena muy benigna se convierta en una muy dura, dando lugar a la arbitrariedad del estado, que es lo que se intenta excluir. Algunos autores niegan que el principio de legalidad se encuentre ubicado en el art.18 de la C.N , ya que sostienen que allí solo encontramos el principio de legalidad procesal. En respuesta a tal postura, podemos decir que si bien el art.18 establece el principio de legalidad procesal, se entiende que implícitamente se encuentra el principio de legalidad. Y de no ser así, podemos decir que tal principio, se deduce automáticamente, del art. 1 de la C.N, al establecer la forma republicana de gobierno, ya que sería imposible establecer un derecho racional si se daría lugar a la arbitrariedad. Por último, podemos decir, que el principio de legalidad se complementa con el llamado Principio de Reserva, ubicado en la parte

final del art.19 de la C.N, el cual establece que “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

SUB-PRINCIPIOS QUE DERIVAN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Después de haber analizado el principio de legalidad, podemos ver que de él se desprenden 4 sub-principios, los cuales se establecen en forma de prohibiciones, tales son:

1-LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA (NULLUMCRIME, NULLAPOENA SINE LEGESTRICTA). LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Cuando hablamos de analogía, nos estamos refiriendo a trasladar una regla jurídica de un caso regulado por la ley, a otro que no fue regulado por ella, argumentando que existe una semejanza entre ambos casos. A diferencia de las otras ramas del derecho donde la analogía está permitida, en el derecho penal, esta no se admite, ya que la ley penal debe determinar explícitamente la punibilidad. Como ya vimos, el derecho penal prohíbe la aplicación análoga de sus normas, forzando a los jueces a que se limiten a interpretar Fielmente el contenido literal de la ley penal. Este es el único tipo de analogía permitido en el derecho penal, es decir, aquel en donde se compara una situación ya regulada, con la norma que lo prohíbe. Al momento en que se creó el principio de legalidad, el juez tenía un carácter meramente mecanicista, es decir, solo se limitaba a hacer una deducción lógica entre la norma y el caso. Actualmente, la mayoría de la doctrina entiende que llevar a cabo esta tarea sería imposible, ya que nuestro ordenamiento jurídico, emplea conceptos o palabras que poseen dos o más significados, llevando al juez a que dentro del marco literal de la ley y el uso corriente de las palabras, lleve a cabo una interpretación que se aproxime lo más posible al significado literal de esa norma. Una aplicación del derecho fuera del margen de la norma, constituiría una analogía fundamentadora de la pena y por lo tanto, sería inadmisible. Por ejemplo, el art. 193 del código penal, establece que “será

reprimido con prisión de un mes a un año de prisión, si el delito no importare otro más grave penado, al que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha”. De acuerdo a lo analizado, sería imposible intentar encuadrar esta norma a un colectivo en marcha, fundamentando que este es una evolución del anterior. Por otro lado, a modo de ejemplo, cabría preguntarnos ¿Hay una lesión causada por “por medio de un arma” si el autor arrojase acido sobre la cara de la víctima? Debido a que el lenguaje corriente emplea el término “Arma Química” este encuadraría en tal situación. Por otro lado, ¿Hay lesión causada por un “arma” si el agresor golpeara la cabeza de la víctima contra la pared? Aunque parezca lógico que la ley intenta encerrar dentro de ese artículo las lesiones peligrosas, el texto normativo lo impide. Como podemos ver, el principio de vinculación del juez con la ley penal, se completa automáticamente con el solo hecho de que el juez lleve a cabo su interpretación y juicio de valor, basándose en el texto normativo. La doctrina se discute si se debe aplicar la teoría de la interpretación subjetiva o la teoría de la interpretación objetiva. La teoría de la interpretación subjetiva, sostiene que se debe

tener en cuenta la voluntad del legislador histórico (ej: se toma como arma, solo a las existentes en el momento que se llevó a cabo la norma) , en cambio, la teoría objetiva , establece que debe tenerse en cuenta el objetivo de la norma, independientemente de que este se pueda ir modificando con el pasar del tiempo. La solución correcta para tal discusión es un término medio entre la objetiva y la subjetiva. De la teoría objetiva, debemos tomar en cuenta que a veces las figuras que se le pudieron presentar al legislador no son desicivas, tal es el caso, de tomar al acido vertido en la cara como arma química, y de la teoría subjetiva, en donde el juez debe limitarse a valorar al legislador histórico. - Prohibición de analogía en la parte especial y general: La prohibición de analogía se extiende a todos aquellos “tipos penales”

comprendidos en la parte general, a las conminaciones de pena y a las leyes penales en blanco. Por otro lado, también se admite la prohibición de la analogía en las consecuencias jurídicas, como lo sería la analogía de las cargas. Por último, podemos decir, que en el derecho procesal, es posible que se lleve a cabo una analogía en contra del reo, en el sentido de la procedibilidad, salvo, que por ejemplo: se quiera castigar al reo por injurias sin que haya una querella, bajo el justificativo que es por razones de interés público, entre otros.

2-PROHIBICIÓN DE UTILIZAR EL DERECHO CONSUETUDINARIO PARA FUNDAMENTAR O AGRAVAR LA PENA:

A diferencia de los otros campos del derecho, el derecho penal prohíbe la utilización del derecho consuetudinario para agravar o fundamentar la pena. Esta prohibición tiene su fundamento en el Principio de Legalidad, el cual establece que “no hay delito ni pena sin una ley previa”.

3-LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL: El principio de irretroactividad de la ley penal (de fondo) es una consecuencia inmediata del principio de legalidad. Al momento de analizar esta situación debemos tener en cuenta que la ley penal siempre rige hacia futuro. La irretroactividad de la ley penal, garantiza al individuo que ha llevado a cabo una acción en el pasado, que no era punible en ese momento, y que posteriormente fue tipificada, que no se lo juzgara por ese hecho, ya que habría una clara violación al principio de legalidad. El tema de los crímenes de lesa humanidad son una discusión doctrinaria, debido a su imprescriptibilidad.

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Si bien el principio general es que la ley penal es irretroactiva, el art. 2 del C.P establece que esta será retroactiva cuando sea más favorable para el procesado o condenado. Tal es el caso, en que la ley vigente al momento de cometerse el delito fuera distinta a la de pronunciarse el fallo o durante ese tiempo intermedio, en donde se deberá aplicar la ley mas favorable. En segundo lugar, si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley. El artículo aclara que los efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho. Por último, podemos decir, que la ley penal procesal es siempre retroactiva, rigiendo el principio “In Dubio Pro Reo”.

4-LA PROHIBICIÓN DE LEYES PENALES INDETERMINADAS: (PRINCIPIO DE TIPICIDAD)

El último de los sub-principios del Principio de legalidad, es el de la Prohibición de leyes penales indeterminadas. En cuanto a este

tema, podemos decir que una ley indeterminada o imprecisa, no es más que una ley inconstitucional. Decimos que es inconstitucional, en primer lugar, por oponerse al principio de legalidad, que nos exige que la ley penal sea determinada y expresa. En segundo lugar, decimos que es inconstitucional, porque esta en vez de proteger al individuo lo deja indefenso frente a la arbitrariedad del estado, En tercer lugar, es inconstitucional, porque se opone al principio de división de poderes, ya que deja al libre arbitrio del juez la determinación de lo que está incluido en la norma y lo que no, tomando facultades del poder legislativo. Estas normas además de ser Inconstitucionales son Nulas. Un ejemplo de una norma indeterminada es aquella que establece que “ el que infringiere el orden

público o actuare en contra de los intereses de las fuerzas armadas, será penado entre 9 y 18 años de prisión”. Como podemos ver, esta norma toma conceptos ampliamente indeterminados, estos son el concepto de “Orden Público” y el de “Intereses de las fuerzas armadas”. Nadie discute que en el ordenamiento jurídico vigente existe un cierto grado de indeterminación en las normas, ya que los términos utilizados por el legislador suelen tener varias significaciones, pero esta falta de indeterminación debe cesar con la utilización de los conceptos de la forma más exacta posible. Junto a la indeterminación legal, tenemos a la indeterminación de las penas, aquellas normas que no establezcan cuales son las penas para determinada situación son inconstitucionales, el igual que aquellas que no establecen su cuantía o un tope.

EN RESUMEN, AL MOMENTO DE ANALIZAR UNA LEY PENAL, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD NOS EXIGE QUE LA LEY PENAL TENGA LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS:

LEY PENAL

Debe ser PREVIA Debe ser ESCRITA Debe ser CLARA, PRECISA, CIRCUNSTANCIADA Debe EMANAR DE AUTORIDAD COMPETENTE

Si nuestro “Hecho” soporta el principio de legalidad, debemos empezar con el análisis del caso, es decir, ver si hay “Acción”.

:::EL PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA::: El principio de intrascendencia de la pena, establece que jamás puede interpretarse una ley penal en donde la pena trascienda de la persona que es autora o participe del delito. La pena siempre tiene un carácter estrictamente personal.

:::PRINCIPIO DE MATERIALIDAD::: El principio de materialidad (nullumcrime, nullapoena sine actione), establece que no puede existir acto ilícito alguno, si este no constituye un hecho o acto humano que se proyecte hacia el mundo exterior. Por lo tanto, pera que se pueda castigar una

conducta, esta debe exteriorizarse. La principal función del principio de materialidad es la de evitar que se consideren como delitos, todos aquellos pensamientos, sentimientos (aun cuando sean verbalizados), las ideologías políticas, etc. Generalmente podemos encontrar una clara violación a este principio en los tipos contravencionales. Lo que se debe condenar es el derecho penal de acto y no el de autor, es decir, no el “ser” del individuo sino su acción exteriorizada . Su fundamento constitucional radica en el Art.19 de la C.N al establecer que “Las acciones privadas…” y en el Art.18 al decir que “ El juicio previo debe ser fundado en ley anterior al HECHO del proceso”.

:::PRINCIPIO DE LESIVIDAD O DE AUTONOMÍA

DE LAVOLUNTAD (EN DER. CONSTITUCIONAL)::: El principio de Lesividad plantea la necesidad de que para que se cometa un delito, es necesario que exista un bien jurídico lesionado. La principal función del principio de lesividad es la de servir como un límite ante el poder punitivo que lleva a cabo el estado. Tanto el principio de lesividad como el de autonomía de la voluntad se complementan y encuentran su fuente en el art.19 de la C.N, el cual establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y exentas de toda autoridad de los magistrados”. Como podemos ver, desde el principio de lesividad, solo las acciones que causen un daño pueden ser reprimidas, ya que sería absurdo reprimir aquellas acciones en donde no se ha causado ningún daño. En cuanto al Principio de Autonomía de la Voluntad,

Carlos Nino en su texto, afirma que es frecuente que uno confunda que el derecho a la intimidad se encuentra implícito en el art.19 de la C.N, cuando en realidad este ya se encuentra reconocido en el art.18, al establecerse “la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados”. Nino afirma que el art.19 con el término “ Las acciones privadas de los hombres..” no está haciendo más que hacer una clara diferencia entre los que es “La moral privada” de la “Moral Pública”, estableciendo que la conducta caerá dentro del ámbito de la moral privada, siempre y cuando ella ofenda la propia moral, y caerá en la esfera de la moral pública, cuando aquellas acciones perjudiquen derechos de terceros. Hay un cuestionamiento bastante amplio, con respecto a si las acciones privadas que ofenden a la moral pública, son aquellas que perjudican a un tercero. Esto se debe a que es muy difícil pensar en alguna conducta que lleve a cabo un individuo en donde no afecte

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más o menos seriamente los intereses de un tercero, tal es el caso de aquellas personas que consumen bebidas alcohólicas o tienen el ámbito de fumar, produciendo un daño en la salud a aquellos que no fuman. Por esta razón, uno no puede llegar a la conclusión de que las acciones privadas que perjudiquen derechos de terceros son aquellas que ofenden a la moral pública, ya que todas las acciones tienen consecuencias intersubjetivas. El derecho debe respetar y garantizar un ámbito moral para las personas, en donde ella pueda elegir como comportarse y a partir de ello, surja lo que es moral y lo que es inmoral. Ej: El mantener relaciones sexuales dentro del matrimonio, es conforme a la moral denominante, por lo tanto el estado no debe intervenir para nada en ello. En cambio, si esa pareja tiene relaciones sexuales con la ventana abierta que da a la casa de su vecino, en donde este se encuentra almorzando con sus hijos, esta actividad podría constituir un acto ilícito, ya que se está afectando el pudor de los vecinos. Nino, además le atribuye al art.19 de la C.N un carácter sumamente importante, que es el de Resguardar los Intereses de las Minorías, contra la posibilidad que estos sean avasallados cada vez que la mayoría se vea beneficiada con el fracaso de esos

intereses, invocando que estos “afectan a la moral pública.” Por esta razón, vamos a decir que “Una conducta está exenta de toda interferencia estatal, cuando ella es susceptible de ser valorada por el agente, como RELEVANTE para su plan de vida libremente elegido, y cuando ella no importe un riesgo relativamente serio ante los intereses de terceros, no pudiéndose incluir dentro de estos derechos, a las meras preferencias de los demás de cómo debería ser el modo de vida del agente”. Si una norma afecta ese plan de vida, es inconstitucional para el caso.

Fallos: Colavini; Basterrica; Capalbo; Montalvo; Arriola.

:::LA LEY PENAL EN EL ESPACIO::: La determinación de cuál será la ley penal que se aplique ante un determinado delito dependerá de su vinculación con el “espacio” donde este se cometa, por ello la doctrina ha desarrollado una serie de principios que tienen como fin resolver esta cuestión.

- PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: El principio de territorialidad establece que se aplicara la ley penal que rige en el territorio del estado donde el delito se cometió. Este principio tiene su fundamento en la idea de soberanía nacional. La doctrina trato de buscar una solución ante 3 situaciones diferentes y llego a la conclusión que: - En el caso de que la acción se haya realizado en el territorio de un estado, se aplicara la ley penal que rige en dicho estado. Tal es el caso, de que se cometa un homicidio en el territorio argentino, en donde se deberá aplicar la ley penal argentina. - En segundo lugar, en el caso en que el hecho se haya realizado en diversos estados, se deberá aplicar la ley donde se produjo el resultado. Por ejemplo, Disparo desde la frontera argentina y mato a alguien en paraguay, por ende, se deberá aplicar la ley penal paraguaya. - En tercer y último lugar, tenemos aquella situación que nos dice que en el caso en que el hecho se haya cometido en diversos estados, se podrá optar por las leyes del lugar donde tuvo ejecución la acción o las del lugar donde se produjo el resultado.

- PRINCIPIO DE NACIONALIDAD: El principio de nacionalidad, establece que deberá aplicarse la ley penal del país al que el individuo pertenece. Este principio distingue entre la nacionalidad del sujeto pasivo u activo. Por ej: Si un argentino roba en Brasil, deberá aplicarse la ley penal argentina, porque es de nacionalidad argentino.

- PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA: El principio real o de defensa se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, por lo tanto, castiga todos aquellos delitos que ataquen los intereses de un determinado estado. La ley penal que se aplicará, será aquella que pertenezca al estado en donde se afectaron esos intereses. Por ej: Si en Israel falsifican la moneda argentina y esta llega a nuestro país. Se juzgara a los falsificadores con la ley penal argentina.

- PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD: El principio de universalidad, sostiene que cuando un delito afecte por igual a todos los miembros una comunidad internacional (ej: La Onu) cada estado como integrante de ella, podrá juzgar a todo delincuente que detenga en su territorio, independientemente de su nacionalidad y lugar donde se ejecuto el delito. Tal es el caso, del genocidio, tráfico de estupefacientes o trata de blancas.

¿CUÁL ES EL PRINCIPIO ADOPTADO POR ARGENTINA?: El art.1 del código penal establece que: “Este código se aplicara: 1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el

territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. 2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de sus funciones.” Como podemos ver, el Código Penal Argentino, adopta para si el Principio de Territorialidad junto con el Principio Real o de Defensa. Decimos que adopta el principio de territorialidad porque establece que se aplicará “Por delitos cometidos” “.. en el

territorio de la Nación Argentina o lugares sometidos a su jurisdicción” .Y decimos que adopta el principio real o de defensa porque establece “o cuyos efectos deban producirse”. ¿Que abarca el territorio argentino?: El territorio argentino se encuentra comprendido por el espacio aéreo, terrestre, marítimo y el subsuelo en donde el estado argentino ejerce su soberanía o su jurisdicción.

:::LA TEORIA DEL DELITO::: Se llama “Teoría del Delito” a la parte de la ciencia del derecho penal, que se ocupa de explicar ¿Que es el delito? , es decir, la de determinar, cuales son las características con las cuales debe contar todo delito. La importancia del método dogmático radica en que este funciona como una herramienta fundamental para que todo abogado penalista pueda definir si se encuentra enfrente de un delito o no.

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:::¿QUÉ ES EL DELITO Y EL INJUSTO PENAL?::: Nuestro ordenamiento jurídico a lo largo de su articulado no posee ninguna definición sobre cuál es el significado del “Delito”, acompañando a este problema, tenemos a la falta de imprecisión que tiene nuestro código penal al momento de referirse a este, mencionándolo como un “hecho”, “acto”, “Conducta”, etc. Debido a este problema, la doctrina ha elaborado un concepto genérico del delito, basándose en las características que este debe cumplir. Tanto Zaffaroni, Soler, como FontanBalestra, entre otros doctrinarios llegaron a la conclusión de que el delito es “Una Conducta, Típica, Antijurídica y Culpable”(para Soler y Balestra es una Acción).

En primer lugar, el delito debe configurar una conducta, es decir que debe ser un hecho humano voluntario final (zaffaroni) que producirá un cambio en el mundo exterior. En segundo lugar, esta conducta debe ser “típica”, es decir, que debe encuadrarse dentro de un tipo penal, conforme con el principio de legalidad, ya que las figuras típicas son las únicas relevantes para el derecho penal. En tercer lugar, esta conducta típica debe ser “antijurídica”, lo cual nos indica que existe una clara contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico, la cual no debe estar amparada por ninguna de las causas de justificación. Por último, decimos que esta conducta típica, antijurídica, debe ser culpable, ya que en el derecho penal para que una conducta sea tomada como delito, mínimamente debe atribuírsela a su autor a título de culpa. El injusto penal, se configura cuando la conducta es típica y antijurídica.

Zaffaroni indica que al momento de analizar si una hecho es un delito, debemos en primer lugar preguntarnos ¿Si hay conducta? Si no la hay, no debemos continuar,. En segundo lugar, debemos investigar si esta conducta encaja dentro de un tipo penal, sino encaja, es una conducta atípica y por lo tanto queda impune. En tercer lugar, si la conducta es típica, debemos preguntarnos ¿Es antijurídica?, En cuarto lugar si es antijurídica, se configura el injusto penal, luego debemos ver si esta es reprochable a su autor preguntándonos ¿Su autor es culpable? Sino lo es el injusto penal no configura un delito, quedando tal conducta impune.

:::PRIMER PRESUPUESTO PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO: LA ACCIÓN:::

El primer nivel que debemos comprobar al momento de determinar si hay un delIto, es establecer si existe una ACCION. La exigencia de la acción como primer componente de la teoría del delito, se ve sustentada en el principio de legalidad, el cual nos indica que no hay delito sin conducta.

LA ACCIÓN DESDE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: - Desde el principio de legalidad, la acción encuentra su fundamento en el Art. 18 de la C.N, al establecer la necesidad de una “..ley

anterior al HECHO del proceso”. Cuando este artículo se refiere al “Hecho” debemos tomarlo como sinónimo de “Acción” u “Conducta”. El artículo 18 de la C.N no está haciendo más que marcar una clara diferencia entre lo que es el Derecho Penal de Autory lo que es el Derecho Penal de Acto.

El derecho penal de autor es una degeneración del derecho penal, ya que lo que se reprocha no es el acto en si mismo, sino una forma “de ser” de su autor. Es decir, que el acto tendría como fuente la personalidad del autor y su peligrosidad. Dentro de esta concepción no se condena tanto el hurto, sino el “Ser ladrón”, no se condena el homicidio, sino el “Ser homicida”, no se condena la violación sino el “Ser violador”. Si llevamos el derecho penal de autor a un límite extremo, podríamos penar, la forma de pensar, de ser, de vivir, y penar a una persona por su color de piel. Por otro lado, el derecho penal de acto, a diferencia del derecho penal de autor, lo que reprocha es la conducta del individuo, las cuales pretende regular a través de leyes que posteriormente darían lugar a los “tipos penales”, conteniendo en cada uno de ellos la conducta prohibida .Si bien el derecho penal de acto también tiene en cuenta la personalidad del autor, este solo lo hace a efectos de desvalorar o valorar de una manera diferente el hecho. Por último, debemos decir que el art.19 de la c.n al establecer que “ningún habitante está obligado a Hacer lo que la ley no manda”. Está reconociendo de la misma manera a la acción. Este principio también lo podemos encontrar en la declaración universal de los derechos humanos Art.11 inc 2, en el pacto internacional de derechos civiles y políticos, Art.15 inc.1 y en el pacto de san José de costa rica, Art.9. - Desde el Principio de Lesividad: la acción encuentra su fundamento cuando el art.19 establece “Las ACCIONES privadas de los

hombres”. A su vez, establece que las únicas acciones que se pueden reprochar son aquellas que afecten a terceros. Además, este principio nos deja muy en claro lo que NO es acción, es decir, las formas de ser, de pensar, de vivir, etc. También limita el campo de que tipos de acciones deben ser captadas por el derecho penal, siendo estas no solo las que afecten a terceros, sino que además, no pueden ser objeto del derecho penal las acciones privadas. - Desde el Principio de Culpabilidad: la acción encuentra su fundamento, en que para poder castigar a alguien es necesario que

este incurra en dolo o culpa. Partiendo de la base de que la persona comprende que su acción está prohibida y que la está llevando a cabo por autodeterminación, es decir, que su acción solamente depende de su voluntad. Por lo tanto, al individuo que se le está reprochando el incumplimiento por culpa, no se está haciendo más que reprochar su acción. La única forma de determinar cuándo una norma ha sido trasgredida, es solo por medio de una acción que se manifieste en el mundo exterior.

::CONCEPTO DE ACCIÓN::: La Acción Humana ha sido objeto de estudio a lo largo de la historia por diversas disciplinas, tal como lo es la filosofía, la sociología, la epistemología, etc. El derecho penal tomo cada uno de esos estudios e intento formular un concepto de acción que le sea útil, llegando a la conclusión de que la acción es: “Un Hecho Humano Voluntario”. Algunos autores sostienen que este hecho además de ser humano y voluntario debe ser Final. Lo cierto es que todo hecho humano voluntario siempre tiene una finalidad, por lo tanto, esta se encontraría implícita en la acción.

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Esta definición nos indica que todo aquello que no sea una conducta humana voluntaria, no será relevante para el derecho penal, por lo tanto, la conducta de un animal, los hechos de la naturaleza, de las personas jurídicas, los tics nerviosos y los movimientos reflejos no serán considerados como conductas. El intento de punir a las personas jurídicas, fue un claro intento de pulverizar los principios constitucionales y especialmente el principio que establece que “no hay delito sin acción”, ya que una persona jurídica no tiene capacidad psíquica de conducta. Para soler, la acción es una “conducta humana voluntaria” prescindiendo si el individuo lo quería llevar a cabo o no, lo cual se analizara al momento de ver la culpabilidad. (causalismo)

:::LA ACCIÓN SEGÚN LAS DISTINTAS ESCUELAS::: Podemos decir que el creador de la definición de acción en el derecho penal fue Hegel, quien decía que “el delito era la negación al derecho y la pena la negación al delito”. Esto se interpretó, que para que exista delito, debía existir un accionar libre, el cual pueda ser considerado como antijurídico. Con el correr del tiempo, se fue abandonando esta visión de la acción y a mediados del siglo 20 esta tomo un concepto causal. Beling decía que la acción era “un comportamiento corporal producido por el dominio sobre el cuerpo”, lo que se traduce a que el comportamiento corporal seria la fase externa y el dominio del cuerpo la fase interna. Franz listz sostenía que la acción era “la conducta voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior” en donde la manifestación de la voluntad consistía en realizar o en omitir un movimiento del cuerpo. Lo cierto es que el finalismo no logra solucionar todos los problemas que se le plantean y no puede abarcar a la acción y la omisión juntas. Por lo que con el pasar del tiempo surgieron distintas teorías que intentaron hacerlo.Roxin, en su teoría sobre la acción, Establece que ella es una “Exteriorización de la personalidad”, logrando abarcar las acciones por ser una exteriorización de la personalidad y a las omisiones por ser una expresión de la personalidad. Pero admite que estos conceptos encuentran una desarmonía al encontrarse con el TIPO.

ELEMENTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA ACCIÓN: ELEMENTOS POSITIVOS DE LA ACCIÓN: 1) Es un Hecho. 2) Es Humano. 3) Es voluntario. 4) Es final y a estos debemos agregarle que debe ser 5) Exterior. Decimos que es un Hecho Humano, porque las acciones son realizadas por seres humanos los cuales se encuentran dotados de capacidad de conducta. Por otro lado, Decimos que son Voluntarios, ya que el individuo que lleva a cabo la acción se encuentra guiado por su decisión de hacerlo, en ausencia de cualquier tipo de coacción. Decidimos que es Final, porque toda acción llevada por un individuo posee una finalidad. Y por último, decimos que este hecho humano voluntario final, debe ser “Exterior”, ya que no solo se encuentra en la mente del individuo, sino que a través de su exteriorización corporal, produce un cambio en el mundo exterior, creando una realidad distinta a la del momento de iniciar la acción. Para que la exteriorización sea voluntaria y final, se requiere un marco de libertad, en donde el individuo posea la libertad para realizar la conducta.

ELEMENTOS NEGATIVOS DE LA ACCIÓN: Los elementos negativos de la acción son aquellos supuestos que determinarán que ante ciertas circunstancias no existirá acción por parte del individuo y por lo tanto, no contaremos con la base mínima exigible para aplicar un castigo ante dicha conducta. Ante estas situaciones el individuo actúa como una maquina o una mera masa física. Si bien estos hechos producen un cambio en el mundo exterior son llevados a cabo sin que el sujeto que los causo quiera hacerlo, ya sea porque el movimiento corporal no derive de la subjetividad del individuo (como lo es el caso de F.F.I) o porque exista ausencia total de subjetividad, como lo es en el caso de los actos reflejos. Es decir, lo que se analiza en este momento, son las circunstancias que vician o alteran la actuación del sujeto, es decir su “voluntad de actuar en relación con su subjetividad”. No hay que confundir esto, con la relación que existe entre la psiquis y el mundo externo, ya que ese análisis corresponde a la culpabilidad.

1) ACTOS REFLEJOS: Los actos reflejos son aquellas situaciones en donde los movimientos, que a simple vista parecen acciones, no responden a órdenes cerebrales sino que son una mera respuesta de la medula espinal, y por lo tanto, no resultan dominables por la voluntad humana. El cerebro puede dominar o controlar la falta de movimiento, pero no su producción, tal es el caso, de la persona que voluntariamente contiene la respiración, al cabo de unos segundos, el cerebro produce órdenes para que la medula regule la respiración. Es decir, que en estos actos el sujeto no actúa con voluntad, ya que no participan los altos centros nerviosos, sino que se produce un movimiento puramente biológico que se realiza sin la expresión de la psiquis.

Caso: Juan se encuentra esperando un colectivo en la parada para volver a su casa, al cabo de unos minutos, Matías que no era conocido de juan, se acerca a esperar el mismo colectivo. Esta era una avenida muy transitada. En un momento Matías siente un fuerte dolor en el brazo producto de una picadura de una abeja, por lo que su cuerpo tiende a moverse bruscamente, golpeando con un brazo a juan y ubicándolo en la calle. En este momento pasa un auto a toda velocidad y mata a juan. Resolución: No hay delito ni responsabilidad de Matías ya que intervino un acto reflejo. Caso: Juan y pedro van por la ruta rumbo a mar del plata, juan es el conductor del auto en el que viajan. Al pasar por una ciudad poblada, juan reduce su velocidad a la reglamentaria, de forma repentina ve una figura que pasa corriendo a centímetros de su auto, aparentemente era una niña, por lo que atina a volantear hacia el lado de la vereda con el fin de evitar el choque, al hacer esto, arrolla a una madre y a su bebe que iban por la vereda, ambos mueren. Resolución: No se produce un delito por parte de juan, ya que intervino un acto reflejo, la responsabilidad se cuestiona.

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2) FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE: La fuerza física irresistible se presenta en aquellos casos en donde nuestro cuerpo actúa como una mera masa mecánica, debido a fuerzas provenientes de la naturaleza o una fuerza externa proveniente de un tercero. Tal es el caso, en donde una persona es arrojada por un fuerte viento sobre otra lesionándola. O el caso en que se produzca una avalancha de personas y con el cuerpo de una se mate a otra. También podemos encuadrar dentro de este caso, a un accidente vehicular, en donde le vehículo de un individuo debido al choque de otro sobre su auto, desvía su camino y mata a una persona. Jamás hay que confundir este supuesto con la coacción, la cual no elimina la acción. Ya que aquella persona que actúa amenazado de muerte, realiza acciones con voluntad perocon una voluntad no libre. (Luego habrá que analizar si es un casa de necesidad exculpante o justificante).

3) ESTADO De INCONCIENCIA ABSOLUTA (INVOLUNTABILIDAD): Los casos de Involuntabilidad son todos aquellos casos en donde el sujeto activo lleva acabo una conducta, bajo un Estado de Inconciencia Absoluta. En dicho estado, el individuo carece de capacidad psíquica durante un periodo determinado,entrando en un estado de inconciencia total y momentánea. No debemos confundir el E.I.A con la persona demente, ya que la persona demente que comete un delito como lo es el homicidio, si bien su inconciencia se encuentra absolutamente perturbada, esta existe y está presente al momento de la acción, pudiendo dar lugar posteriormente a una causal de inimputabilidad. Un claro ejemplo de estado de inconciencia absoluta, es aquel en el cual una persona ha sufrido un fuerte golpe en el cráneo, quedando sin sentido. Todos aquellos actos que ella realice durante dicho estado se consideraran involuntarios y por lo tanto no existirá acción. Otros casos de estado de inconciencia absoluta, son aquellos que nos aporta el art.34 inc. 1 del código penal, que son “La insuficiencia de las facultades mentales o la alteración morbosa de las mismas”. En donde se entiende que las personas que estén bajo dicho estado, carecen de capacidad psíquica para dirigir sus movimientos. El sueño profundo ; el estado de coma; las crisis epilépticas; el estado de ebriedad absoluto (que es involuntario o accidental) ; el consumo de estupefacientes ; y la parálisis histérica (ej: veo que están por matar a alguien y me quedo paralizado) son casos de estado de inconciencia absoluta. Aquel sujeto que se coloca en alguno de aquellos estados, con el fin de lograr que dicho acto no sea tomado como una conducta, no está haciendo otra cosa que cometer una acción. El caso de la automaticidad del acto: Hay algunos casos en donde no se puede distinguir si hay un acto reflejo o si hay un acto automático. Tal es el caso del karateca, que se le ha enseñado que cada vez que una persona levante la mano de cierta forma, este debe quebrar el brazo. En el caso de que esto ocurriere en la calle, muchos sostendrán que es un acto reflejo, otros dirán que hay acción. Esto se debe a que el karateca ha tenido que estudiar esta técnica, haciéndola pasar por los altos centros nerviosos para poder emplearla, por lo tanto ha tenido capacidad de conducta. Lo mismo sucede en el caso del manejo o el fumar.

:::SEGUNDO PRESUPUESTO PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO: TIPICIDAD:::

Una vez que la acción analizada haya cumplido con los requisitos necesarios para que sea considerada como tal, debemos pasar al análisis del segundo presupuesto de la teoría del delito, siendo este la TIPICIDAD. En este nivel se analizara si la conducta realizada por el sujeto activo se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico penal. La importancia de la tipicidad se debe a su relación con el principio de legalidad, que nos establece que no hay delito sin ley. Las figuras típicas las podremos encontrar en el código penal y en las leyes complementarias a este.

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EL TIPO PENAL: El tipo penal, es aquella descripción de una conducta que realiza el legislador nacional en una ley penal, en la cual establece su prohibición derealizarla. Nuestro Código Penal, en su Parte Especial (art.79 al 302), ha establecido una serie de conductas prohibidas que en el caso de su realización corresponderá una pena. Tal es el caso del art.79 del c.p, que establece que “se aplicara reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro”. Como podemos ver, la conducta prohibida se encuentra constituida por la acciónde “matar a otro”. Esta descripción nos permite diferenciar los distintos tipos de conductas prohibidas. Esta tipificación se encuentra relacionada al principio de legalidad, el cual garantiza que solo las conductas que fueron previamente establecidas por el legislador nacional en una ley penal, serán aquellas punibles.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES:

- TIPOS DOLOSOS Y CULPOSOS: Para que un tipo sea considerado DOLOSO, se requiere que el individuo que lleve a cabo la acción actué con conocimiento (que debe

ser actual) y voluntad. Tal es el caso de la persona que golpea fuertemente con un palo en la cabeza a la otra para matarla (art.79 C.P). El sujeto activo sabe (conocimiento) que está produciendo un daño a la otra persona y sabe que la va a matar con ese golpe. Por otro lado, este tiene la voluntad incondicionada de realizarlo, es decir, está decidido a hacerlo y lo realiza. En fin, el dolo es el conocimiento y la voluntad de realizar una conducta típica. Este conocimiento no debe confundirse con el conocimiento de que su conducta esta prohibida.

Toda vez que el código penal no establezca que el tipo penal es culposo, se entiende tácitamente que ese tipo penal es doloso. Los TIPOS CULPOSOS, son aquellos que se caracterizan por una violación al deber de cuidado, o debido a la creación de un riesgo

no tolerado por el ordenamiento jurídico. Tal es el caso del art.94 c.p que establece que “se impondrá prisión…al que por imprudencia, negligencia , impericia o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare un daño en el cuerpo o en la salud de otro”.

- TIPOS ACTIVOS Y OMISIVOS: Los Tipos Activos, son aquellos en donde se encuentra prohibida la realización de una acción, tal es el caso del art. 79 c.p que establece la prohibición de “Matar a otro”. En cambio, los Tipos Omisivos, son aquellos que penan la omisión de una determinada

conducta, tal es el caso del art.108 del código penal, que establece que “ aquella persona que encuentre perdido o desamparado a un niño menor de 10 años o a una persona herida, invalida o amenazada por un peligro cualquiera, y omitiere prestarle ayuda, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no de aviso inmediatamente a la autoridad, será penado”.

- TIPOS DE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO: Los Tipos de Actividad, son aquellos tipos penales que para su configuración solo requieren la realización de la conducta. Tal es el

caso de la tenencia de estupefacientes (art.14 de la ley de estup.) o la tenencia de armas (art.189 bis c.p). Por otro lado, Los Tipos de Resultado, son aquellos que requieren de la presencia de un resultado o un cambio en el mundo exterior

para su configuración. Tal es el caso del art.79 del cp.

- LOS TIPOS DE LESIÓN Y DE PELIGRO: Los Tipos de Lesión, son aquellos que se caracterizan por exigir la afectación concreta al bien jurídico protegido, tal es el caso de “la

vida” en el art.79. Por otro lado, Los Tipos de Peligro, son aquellos en los cuales se intenta preservar un bien jurídico tutelado antes de que se

produzca la lesión. Dentro de esta categoría se distinguen entre delitos de Peligro Abstracto y de Peligro Concreto. Los delitos de peligro concreto son aquellos que se caracterizan por requerir que la conducta haya generado un peligro real al bien jurídico protegido, por ej: abuso de armas. En cambio, los delitos de peligro abstracto, requieren solamente que la conducta sea peligrosa, esta tipificación es inconstitucional, tal es el caso de la Asociación Ilícita, en donde se produce un adelantamiento de la punibilidad violándose el principio de lesividad, de reserva, de legalidad, de proporcionalidad y el non bis ídem.

- LOS TIPOS DE ACTO Y DE AUTOR: Los Tipos de Acto son aquellos tipos penales en donde se pone especial atención en la conducta llevada a cabo por el individuo. En cambio, los Tipos de Autor, son aquellos en donde se pone especial atención en las características del sujeto activo, siendo

totalmente inconstitucional, por violación al principio de legalidad y lesividad.

TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA: Una vez determinada la acción, debemos analizar a que tipo penal corresponde la conducta. Para ello, debemos realizar un análisis Objetivo y un análisis Subjetivo. En el Aspecto Objetivo, estudiaremos los aspectos externos de la conducta, tal como si esta fuera observada por un tercero que

desconoce la intención del autor. En cambio, en el Aspecto Subjetivo, trataremos de analizar lo que se propuso hacer el autor, con el fin de establecer si hizo aquello

que quería hacer. De esto se deduce que para que exista tipicidad, deben concurrir tanto los elementos objetivos como subjetivos requeridos por el tipo penal.

ELEMENTOS QUE DEBEN EXISTIR EN EL TIPO OBJETIVO: 1) VERBO TÍPICO: En primer lugar debemos tener en cuenta que para que el tipo penal se encuentre constituido, este debe poseer un verbo común, que determine qué tipo de acción se encuentra prohibida. Por ejemplo: Matare.

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2) ELEMENTOS NORMATIVOS Y DESCRIPTIVOS: La conducta prohibida debe estar descripta a través de sustantivos y adjetivos. Como lo es el término “funcionario público” o el sustantivo “insultos”. Lo esencial es que los términos utilizados por el legislador sean lo más claros posibles para describir la conducta que se quiere tipificar.

3) ELEMENTOS NORMATIVOS DE RECORTE: Los elementos normativos de recorte, son aquellos que permiten descartar la tipicidad de la conducta por estar amparada por el ordenamiento jurídico . Si bien estos elementos pertenecen al ámbito de la antijudicidad, deben tomarse como elementos de la tipicidad objetiva y analizárselos en este nivel. Por ejemplo, el derecho de retención se encuentra amparado por el ordenamiento civil.

4) PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO: Para poder analizar el tipo objetivo, debe producirse un resultado, es decir, que se debe producir una lesión al bien jurídico protegido. En los casos de los tipos penales de resultado, debe probarse que el resultado se ha producido, por ejemplo. La muerte. En cambio, en los tipos de actividad, alcanza con la simple realización de la conducta para que esta sea tomada como un resultado.

5) NEXO DE CAUSALIDAD: Este es el elemento más importante en el análisis de la Tipicidad Objetiva, en donde se debe analizar si existe una relación de causalidad entre la acción realizada por el sujeto activo y el resultado (o daño). La finalidad de este análisis es determinar si la conducta que hemos seleccionado fue la determinante del resultado o no.

- TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES: La teoría de equivalencias de condiciones, propone suprimir hipotéticamente la conducta realizada por el sujeto activo y imaginar que sucedería en tal caso. En el caso de que suprimamos la conducta y el resultado no se llevara a cabo, para esta teoría, existe una relación de causalidad entre la acción y el resultado. Por ejemplo: José dispara su arma contra Roque, el resultado de esta acción es la muerte de roque. Si suprimimos hipotéticamente la conducta de José, es decir, su disparo contra roque este no hubiera muerto. Por lo tanto existe una relación de causalidad. El problema que plantea esta teoría es que al suprimir hipotéticamente determinadas acciones hacia atrás, entraríamos en un círculo vicioso interminable. Por ejemplo: si el fabricante de armas no la hubiese fabricado, roque no hubiera muerto. Si el proveedor de materias primas para el fabricante de armas no las hubiese entregado, no se hubiese fabricado el arma y roque no moriría, y así sucesivamente.

- TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LA CAUSALIDAD MÁS ADECUADA: La teoría de la causalidad más adecuada, propone distinguir cuál de todas las condiciones fue la más adecuada para producir el resultado, para ello debemos comparar ese acontecimiento con hechos similares del pasado y a través de un análisis empírico, determinar si esa acción fue la causante del resultado. Por ejemplo: Jose disparo un arma de fuego contra el pecho de Roque y el resultado es la muerte de roque. En este caso, si comparamos este hecho con hechos similares del pasado y ondamos en una análisis empírico, podemos decir, que todas las veces que se disparó a una persona al pecho, esta fue la causa más adecuada para su muerte. Por lo tanto para esta teoría, hay una relación de causalidad. El mayor aporte que trajo esta teoría, fue que permitió eliminar la relación de causalidad que existía en los casos de consecuencias extraordinarias de la acción. Por ejem: Tal es el caso de una muerte sobreviniente por el incendio de un hospital. En este caso, el autor de las lesiones que llevaron a esa persona al hospital no sería responsable de un comportamiento adecuado para producir la muerte.

-TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA: Propone un análisis basado en la creación de peligro como punto de partida para la determinación de la posibilidad de imputar el resultado a la acción, esta forma de atribución de responsabilidad, importara la negación de la imputación en el ámbito del tipo objetivo en los casos de ciertos peligros que resultan tolerados por el sistema jurídico-social. El propósito de esta teoría es tomar como punto de partidas las reglas que gobiernan la realización de actividades en el entramado social, a partir de allí ninguna conducta que resulte jurídicamente tolerada, puede ser imputada objetivamente como una acción típica. Por ejemplo: todos conocemos los riesgos que conlleva el trafico automotor, la estadística dice que todos los días fallecerán personas en accidentes, dichas muertes podrían ser evitadas con la prohibición de la circulación de automóviles, aun a sabiendas de esto se prefiere que continue existiendo el trafico automotor. Lo que si se ha establecido es un marco regulatorio de modo de mantenerlo dentro de cierto estándar de riesgo permitido, por lo tanto la conducta de un sujeto que conduce y produce un resultado lesivo para un bien jurídico, pero sin violar ninguna norma que regule dicha actividad, no puede ser objetivamente imputada.

SISTEMATICA DE LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA

una conducta será imputable objetivamente cuando haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se haya concretado en la producción de un resultado, el punto de partida para la imputación es la creación de un riesgo, luego este riesgo creado debe superar cierto grado de tolerancia establecido por las normas que regulan la actividad ej: un hombre atropella a un peaton a 100km/h cuando solo podía ir a 40km/h, propone la formulación de 2 preguntas, si se creo un riesgo jurídicamente desaprobado, y si la conducta se concreto en la producción del resultado. CREACION DE UN RIESGO JURIDICAMENTE DESAPROBADO CREACION DE UN RIESGO PERMITIDO

Cuando nos encontremos ante la creación de un riesgo, el mismo no será imputable objetivamente cuando: 1-se trate de un riego socialmente tolerado, 2-se lo haya administrado de tal modo que no excede los limites establecidos por el marco que lo regula o 3- disminuya un riesgo en curso.

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1-RIESGO SOCIALMENTE ADECUADO: Cuando este importa la creación de un peligro socialmente admitido por ej: la conducta de

quien convence a un tio para que realice muchos viajes en avión con la esperanza de que suceda un accidente y finalmente pasa, si bien viajar en avión implica la adopción de riesgos, se trata de una conducta plenamente incorporada a la vida en la sociedad actual, por lo tanto no estará en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. 2-CASO DE RIESGO PERMITIDO: no habrá imputación objetiva cuando la conducta analizada se haya realizado dentro del conjunto

de normas establecidas es decir baremos de tolerancia que regulan la actividad, en algunos casos podrían surgir de un marco legal o en otros de las reglas del arte o profesión que se analiza.(ej: conducción de automóviles, construcción de edificios) 3-DISMINUCION DE RIESGO: no hay creación de riesgo cuando la conducta disminuye un riesgo al que el bien jurídico ya se

encontraba expuesto al momento de la realización de la misma, de tal modo que la conducta realizada mejora la situación del bien jurídico, siendo una acción beneficiosa. Ej: custodio se interpone ante un ataque y en ves de q el cuchillo lo lesione en la cabeza a su protegido lo haga en el brazo. 4-PRINCIPIO DE CONFIANZA: no es objetivamente imputable la conducta de quien ha obrado sobre la base de confiar en que otros

cumplirán con su roll ej: cirujano realiza operación con instrumentos no esterilizados confiando en que la instrumentista lo hizo. 5-PROHIBICION DE REGRESO: no habrá imputación objetiva cuando entre la acción y el resultado se interpone una acción dolosa o

culposa de un tercero que no actúa conjuntamente con el autor. 6-COMPETENCIA DE LA VICTIMA: no existe imputación objetiva en el caso en el que el propio titular del bien jurídico es quien

realiza la acción que lo pone en peligro. 7-CONDUCTA ALTERNATIVA CONFORME A DERECHO: no existe imputación objetiva cuando mediante una conducta alternativa

conforme a derecho se hubiera conducido al mismo resultado, en caos en que se ha creado un riesgo no permitido, ya que se ha realizado una conducta incumpliendo alguna regla dispuesta por el ordenamiento, pero de haberse cumplido con la regla de todas formas se concretaría.

TIPICIDAD SUBJETIVA: Cuando analizamos la tipicidad subjetiva, debemos analizar el elemento interno de la acción, por lo tanto, trataremos de desentrañar si el autor del hecho actuó con DOLO, es decir, si actuó con CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD.

Al momento de analizar esta cuestión, debemos tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico solo pena aquellos actos en donde se actuó a título de dolo o culpa, de lo contrario, no se podrá imponer una pena. Por esta razón, Zaffaroni entiende que el dolo cumple con una función reductora del poder punitivo del estado, ya que le impide que se impute objetivamente al individuo solo el resultado típico.

DEFINICIÓN DE DOLO: El código penal no establece una definición que describa al dolo, sin embargo la doctrina teniendo en cuenta ciertos tipos penales en donde se usaban expresiones tales como “maliciosamente”, “a sabiendas”, “con la intención de”, llego a la conclusión de que en dicho accionar existía un conocimiento y una voluntad por parte del sujeto activo. Por otro lado, para la posición finalista la definición del dolo se encuentra en el art.42 del código penal relativo a la tentativa, que establece “El que con el fin de cometer un delito..” se entendió que la expresión “con el fin de” nos está indicando la esenc ia misma del dolo, que es el conocimiento y la voluntad. Por lo tanto se entiende que el DOLO, es aquel obrar con conocimiento y voluntad de obtener un resultado.

Por ejemplo: la persona que golpea fuertemente con un palo en la cabeza a la otra para matarla (art.79 C.P). El sujeto activo sabe (conocimiento) que está produciendo un daño a la otra persona y sabe que la va a matar con ese golpe. Por otro lado, este tiene la voluntad incondicionada de realizarlo, es decir, está decidido a hacerlo y lo realiza. Para que exista dolo, siempre el conocimiento y la voluntad deben estar presentes, de lo contrario tendremos un tipo culposo.

ELEMENTOS DEL DOLO: - ELEMENTO COGNITIVO (CONOCIMIENTO): El conocimiento siempre debe ser ACTUAL o ACTUALIZABLE. El conocimiento actual es aquella actividad interna que lleva a cabo el

sujeto activo al momento de su accionar. Por ejemplo, al cometer el hurto de una cartera, este se encuentra pensando, cuál será el lugar por donde escapará, pensará en la victima, en su descuido y que hallará dentro de ella. Élsabe que la cartera es ajena y e

imagina que en ella encontrara determinados objetos, una vez que la obtenga, su conocimiento se actualizara, ya que encontrara o no lo que buscaba.

- ELEMENTO VOLITIVO (VOLUNTAD): La voluntad es otro de los elementos que configuran al dolo, esta voluntad implica un “querer hacer” y la realización del mismo, es decir, que para que exista voluntad esta debe ser incondicionada, y no debe haber duda por parte del autor al llevarla a cabo. Por

ejemplo, en el caso de que el autor sacara una pistola, pero se encontrara indeciso sobre si quiere amenazar o disparar y se dispara un tiro, no hay tentativa de homicidio para Hans Welzen. Para cualquier persona que haya visto esa escena, no dudara que el sujeto activo actuó dolosamente, pero welzen demuestra que el dolo internamente no se ha configurado. La cuestión radica en lo difícil que es la prueba del dolo, ya que este nunca puede ser presumido.

GRADOS DEL DOLO: Para poder determinar los distintos grados de dolo, se debe tener en cuenta el aspecto volitivo (voluntad) que tuvo el sujeto activo al momento de llevar a cabo la acción, poniendo atención al fin, a los medios empleados o a los resultados concomitantes de dicha acción.

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- DOLO DIRECTO O DE 1° GRADO: Habrá dolo directo o de primer grado, cuando la voluntad del sujeto activo se dirija a la realización del resultado típico que es lesivo para el bien jurídicamente protegido. Es decir, que el autor tiene el deseo que suceda aquello en lo que consiste el delito, su finalidad será la de producir aquel resultado típico. Caso: Juan quiere matar a José. Juan sabe que todas las mañanas José utiliza su auto para ir a trabajar que se encuentra

estacionado en su vereda, por lo tanto juan aplica una bomba que se activa con el encendido, José sale a trabajar al día siguiente y muere. Resolución: 1) Hay acción, ya que es un hecho humano voluntario y no se configuran ninguno de los elementos negativos de la acción. 2) El sujeto activo es Juan y el Pasivo José . 3) El resultado es la muerte de José. 4)El bien jurídico protegido es: la vida. 5) Relación de causalidad: - Según la teoría de la equivalencia de condiciones, si suprimimos hipotéticamente la acción de juan, jose no

hubiera muerto, por lo tanto existe nexo de causalidad. – Según la teoría de la causalidad mas adecuada, si comparamos con situaciones anteriores que el poner una bomba en el encendido y luego encender el auto, produce que la bomba explote y por lo tanto cause la muerte, del análisis empírico, podemos decir, que la acción de juan fue la causa mas adecuada para la muerte de jose, por lo tanto existe un nexo de causalidad. 6) Aspecto subjetivo: Hay conocimiento de que si le pone una bomba al auto esta explotara y

ocasionará la muerte y hay voluntad de matarlo con esa acción, por lo tanto hay dolo. Este dolo es directo.

- DOLO INDIRECTO O DE SEGUNDO GRADO: El dolo indirecto o de 2° grado, se configura cuando el resultado típico es una consecuencia necesaria de los medios utilizados por el

sujeto activo, para llevar a cabo su acción. Es decir, que este resultado se encuentra necesariamente ligado a lo que el autor quiere hacer. Caso: Juan quiere matar a José. Juan sabe que todas las mañanas José utiliza su auto que se encuentra estacionado en la vereda

para ir a trabajar, pero también sabe que José lleva todas las mañanas a su mujer al trabajo, juan instala una bomba que se activa con el encendido del auto, al día siguiente José prende el auto y muere el y su esposa. Resolución: hay dolo directo con respecto a José y dolo indirecto con respecto a la mujer de José.

- DOLO EVENTUAL: Habrá Dolo eventual, cuando la producción del resultado típico se presente como una consecuencia posible ante la realización de

una acción. En este caso el sujeto activo puede que no quiera que se represente ese resultado típico o puede resultarle indiferente. Sin embargo, teniendo en cuenta su posible producción lo realiza, sin cambiar el curso causal programado (acción- resultado). Caso:María quiere matar a su marido. Un día le prepara una torta exclusivamente para que desayune en su trabajo, esta contiene

veneno. El marido es muy tacaño, come de ella y justo ese día como estaba lleno, le convida una porción a uno de sus compañeros. Ambos mueren. Resolución: Habrá dolo directo con respecto a su marido y habrá dolo eventual con respecto a su compañero.

Dolo eventual y culpa con representación: Aquel individuo que actúa con dolo eventual acepta la posibilidad de producción de un

resultado típico, en cambio, aquel individuo que actúa con Culpa Con Representación, se representa mentalmente la posible producción del resultado típico, pero confía en que podrá evitar que este se produzca.

:::ERROR DE TIPO::: El error de tipo se configura cuando falta alguno de los elementos que forman parte del dolo, es decir, falta el conocimiento o la voluntad. En el error de tipo existe una diferencia relevanteentre lo que el autor del delito se representó mentalmente y los datos

reales que configuran la situación y el resultado típico. Está claro que el autor del delito no puede proveer cada mínimo detalle de su acción, pero es preciso que su resultado se ajuste a lo planeado, de lo contrario no podrá ser tomado como un delito doloso. La consecuencia del error de tipo es que este siempre elimina el dolo, dando lugar a un tipo culposo.

El error de tipo, puede ser Vencible o Invencible. Es vencible, cuando poniendo la debida diligencia y cuidado, el sujeto activo pudo haber evitado caer en el error. En caso de ser vencible, la conducta será culposa. Por otro lado, el error de tipo será Invencible, cuando aun poniendo la debida diligencia y cuidado el sujeto activo no ha podido salir del error, por lo tanto la conducta se tomara como atípica y no habrá delito. Existen varios tipos de error de tipo, entre ellos tenemos:

- ERROR EN EL GOLPE (ABERRATIO ICTUS): El error en el golpe tiene lugar cuando el sujeto activo lanza un ataque contra un determinado objeto, pero en lugar de dar con esté, alcanza a otro típicamente equivalente. Caso:Juan quiere matar a pedro. Él sabe que pedro todas las mañanas sale a tomar sol en una plaza. Un día, juan se aparece con un

revolver en la plaza y decide matar a pedro, quien se encontraba en un banco sentado con su novia.Juan dispara a una distancia considerable, pero debido a un fuerte viento, la bala se desvía y mata a su novia. Resolución: Hay un error de tipo, el cual se basa en un error en el golpe.

El error en el golpe puede ser vencible o invencible, si es invencible, la conducta será atípica y el análisis se detiene ahí. En cambio, si es vencible, y se cumplen los requisitos del tipo culposo, se sigue con el análisis.

- ERROR EN EL OBJETO: El error en el objeto tiene lugar cuando el sujeto activo lanza su ataque sobre un objeto, al que efectivamente alcanza, pero se da cuenta que ha confundido ese objeto con otro objeto.

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Caso: Juan y pedro salen a casar de noche en un bosque. En un memento juan y pedro deciden separarse. Al cabo de unas horas,

juan ve moverse algo entre los arbustos, pensando que es su presa y le dispara, pero al acercarse se da cuenta que era pedro. El error en el objeto puede ser vencible o invencible, si es vencible, será una conducta culposa y se seguirá con el análisis. Si es invencible, será directamente atípica.

- ERROR EN LA PERSONA ( EXCEPCIÓN EN EL ERROR DE TIPO): El error en la Persona es una excepción dentro del error de tipo, pero a diferencia del error en el golpe y el error en el objeto, este NO ELIMINA EL DOLO y resulta IRRELEVANTE para el derecho. El error en la persona tiene lugar cuando el sujeto activo lanza su ataque contra un objeto al que efectivamente alcanza, que resulta equivalente, pero se da cuenta que ha cometido un error al identificar al objeto. Caso: Juan es un asesino profesional, al que le encargan la muerte de pedro. A juan se le informa que pedro ese mismo dia salía de

su trabajo a las 5 hs y que iria vestido con un traje negro y una corbata naranja. Ese dia, pedro sale más tarde. Pero a las 5 hs, sale un hombre con las mismas características el cual es asesinado por juan.

:::EL DOLO GENERAL::: La doctrina del dolo general o “dolus generalis”, es utilizada para resolver aquellos casos en donde el resultado típico se adelanta con respecto a lo planeado por el sujeto activo. Tal es el caso, de aquella persona que lleva a cabo golpes sobre la víctima para aturdirla y luego matarla, al cabo de un rato, cuando intenta matarla se da cuenta que esta ya ha muerto por producto de los golpes. También entra dentro de este supuesto, aquella situación en donde el sujeto activo levanta el arma para apuntar a la víctima y esta se dispara sola. En ambos casos el homicidio se ha consumado, y por lo tanto la desviación entre lo planeado y lo realmente acontecido, NO ES ESENCIAL, ya que el sujeto activo se lo podía haber representado mentalmente que sucedería. Por lo tanto la acción SIEMPRE SERÁ DOLOSA.

Ahora bien, si el resultado típico sobreviene como consecuencia de las acciones meramente preparatorias del delito, aquí la conducta siempre será CULPOSA, dado que el dolo debe necesariamente coincidir con el momento de ejecución del hecho típico.

Por último, tenemos aquel caso en que el resultado típico se produce como consecuencia de acciones posteriores a la que supuestamente lo debía haber ocasionado. Tal es el caso, del marido que cree matar de un golpe a su esposa y para esconder el cadáver decide enterrarlo en su casa. Pero resulta que la mujer no había muerto con el golpe, sino que muere posteriormente por asfixia. Ahora bien, hay que determinar si la acción de enterrar el cadáver formo parte del plan principal del sujeto activo o se le ocurrió posteriormente. Si formo parte del plan principal, la acción será siempre DOLOSA, existe un Dolo General que cubre TODO el

accionar del sujeto activo. Por otro lado, si el hecho de ocultar el cadáver se le ocurrió posteriormente al supuesto homicidio, estaremos en presencia de un homicidio doloso tentado en concurso real (porque hay más de una acción) con un Homicidio Culposo. Es culposo, porque al momento de producirse la muerte efectiva de la víctima, el dolo homicida ya no existe, ya que él

piensa que está arrojando un cadáver al agua, por lo tanto, entraría dentro de un error de tipo.

EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES: El falso conocimiento también puede recaer sobre aquellas circunstancias que funcionan como agravantes o atenuantes de ciertos tipos penales. Ya sea que se trate de tipos calificados (agravados) o tipos privilegiados (atenuados), el error sobre estas circunstancias de NINGUNA MANERA ELIMINA EL DOLO. Esto es así porque el error no está cayendo sobre un elemento de la figura típica sino

que sobre un mero cualificante, existiendo conocimiento y voluntad de realizar la conducta típica. En el caso de que A mata a B ignorando que este último es su padre, lo cual funcionaria como agravante por el vínculo existente, en este caso solo podrá ser culpado de homicidio simple.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DIFERENTES AL DOLO: Si bien el dolo es el elemento central del tipo subjetivo, en ciertos casos, se requiere algo más que el mero querer y conocer el resultado típico, se requiere que el sujeto activo lleve a cabo su conducta con una determinada Dirección y con un determinado Animo.

La doctrina los distingue como Ultrafinidades y Elementos del Ánimo. En cuanto a las Ultrafinidades estas implican que la acción del sujeto activo este dirigida a un determinado fin, que va más allá del mero querer y conocer el resultado. Es decir, que se requiere que la meta que se ha impuesto el sujeto activo se cumpla, no importa si no se materializa, pero sí que estépresente en la voluntad del autor. En cambio, al hablar de los elementos del ánimo, estamos hablando que hay ciertos tipos penales que además del conocimiento y la voluntad, requieren de un cierto estado de ánimo por parte del sujeto activo. Tal es el caso del art.80 que dice “al que matare por placer, codicia, odio racial o religioso” nos indica un cierto estado de ánimo que debe poseer el autor para que se cumpla dicho tipo penal.

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:::TERCER PRESUPUESTO PARA LA

CONFIGURACIÓN DEL DELITO: ANTIJUDICIDAD::: El tercer escalón a analizar en la teoría del delito es el de la ANTIJUDICIDAD. Lo que se trata de averiguar en este momento es si existe una contradicción entre la acción que se está analizando y el derecho. Las acciones típicas no necesariamente son antijurídicas, ya que puede que ese hecho se encuentre amparado por una norma contemplada en el derecho que autorice la acción. Estas normas son las denominadas “Causas de Justificación”, que pueden ser definidas como “autorizaciones o permisos” que

otorga la ley para realizar un tipo penal.

DISVALOR DE ACCIÓN Y DISVALOR DE RESULTADO: La mayoría de los códigos penales, distinguen entre delitos consumados y delitos de tentativa, aplicando una distinta escala penal para cada caso. Cada vez que se presenta un delito de tentativa la pena será mucho menor a la del delito consumado, esto se debe a que el delito consumado es más disvalioso que el delito tentado porque en el primero se produce un resultado.

:::CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: (ART.34)::: - LEGITIMA DEFENSA: La legítima defensa no se limita solamente a ampararla vida y la integridad física, sino que además esta comprende la agresión contra cualquier derecho esencial del individuo relacionado con su DIGNIDAD, su DECORO, su HONRA, su PUDOR, su SALUD MORAL DEL HOGAR, su DOMICILIO, etc. Lo que caracteriza a la legítima defensa es que esta permite la afectación de un bien jurídico mayor que el que está siendo

amenazado por la agresión.

LA LEGÍTIMA DEFENSA PUEDE SER: 1) Propia 2) De Terceros 3) Privilegiada

Legítima Defensa Propia: Para que exista legítima defensa propia deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) que se produzca una AGRESION ILEGITIMA; 2) Que esta agresión sea ACTUAL e INMINENTE; 3) que exista unaNECESIDAD DE DEFENDERSE; 4) que haya una RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO PARA DEFENDERSE, y 5) que no exista PROVOCACION SUFICIENTE por parte de la víctima.

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El primer requisito es que exista una Agresión ilegitima, es decir, que el ataque efectuado por el sujeto activo sea infundado y no se base en ninguna ley o derecho para realizarlo. El solo ademan de sacar un arma no justifica la legitima defensa, ahora, si saca un arma, se permite. En segundo lugar, se requiere que la agresión por parte del sujeto activo, sea Actual e Inminente, es decir, que la amenaza sea cierta o pueda llegar a producirse. Se requiere que el peligro sobre el bien jurídico se mantenga desde el mismo momento en que este comienza y mientras dure este. Es admisible la legítima defensa cuando existan amenazas de un mal futuro, siempre y cuando el estado no pueda intervenir en esta situación (ej: por razones de lejanía). No EXISTIRA NUNCA legítima defensa cuando el ataque ya

pasó. En tercer lugar, debe existir una Necesidad de Defenderse por parte de la Victima, es decir, que la conducta defensiva debe presentarse cuando no exista otro medio menos gravoso para evitar la agresión. En cuarto lugar, debe existir una Racionalidad del Medio Empleado para Defenderse, esto implica que exista una proporcionalidad entre la agresión y la defensa. Esta apreciación la llevara a cabo el juez para cada caso en particular. Por último, no debe existir Provocación Suficiente por parte de la víctima. Es decir, que no puede alegarse legítima defensa si el hecho que quiero repeler, es producto de un hecho que realice voluntariamente para que así suceda. Caso: Samuel en estado de ebriedad, avanza hacia Raúl, amenaza con golpearlo con un palo que lleva en la mano. Raúl puede evitar

la agresión saliendo del lugar en el que está. Sin embargo, pensando que Samuel es un ebrio consuetudinario y que no le vendría mal una golpiza, lo espera y lo golpea fuertemente con los puños, Samuel trata penosamente de mantener el equilibrio para reiterar su amenaza. Resolución: 1- El sujeto activo es Raúl, el sujeto pasivo, Samuel.; 2) Hay acción ; 3) El resultado es las lesiones a Samuel; 4) el bien

jurídico protegido es “la integridad física”; 5) en cuanto a la relación de causalidad, según la teoría de equivalencia de condiciones, si suprimimos hipotéticamente la acción de Raúl, el resultado no se hubiese producido, por lo tanto hay nexo. – según la teoría de la causalidad mas adecuada, si comparamos con hechos pasados que el golpear con los puños a una persona le causa lesiones y hacemos un analisi empírico, llegamos a la conclusión de que los golpes de raul fueron la causa mas adecuada, por lo tanto, hay nexo. 5) en cuanto a la tipicidad subjetiva, hay conocimiento de que se le va a causar un daño y hay voluntad de hacerlo, por lo tanto, hay dolo directo. 6) No existe ninguna de las causas de justificación, ya que no hay legítima defensa por la irracionalidad de los medios empleados y porque podía haber evitado la situación sin defenderse, solamente yéndose del lugar. 6) se subsume en el art. 89, lesiones leves.

LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS: La legítima defensa de terceros tiene lugar cuando un tercero interviene en una agresión que está dirigida contra otra persona o su derecho. Para poder llevar a cabo esta, se deben cumplir con los requisitos de la legitima defensa propia, es decir, que la agresión sea ilegitima, que el peligro sea actual o inminente, que exista necesidad de defenderse por parte del agredido, la racionalidad del medio empleado, y en caso de que HAYA PROVOCACION por parte de la víctima, que el tercero que socorre no haya participado en ella.

LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA: La legítima defensa privilegiada tiene lugar ante dos situaciones reguladas por nuestro código penal. La primera de ellas es el caso en que se produzca una AGRESION NOCTURNA y la segunda de ellas, es el caso del EXTRAÑO EN EL HOGAR. En ambas

situaciones, se entenderá que se cumplen automáticamente todos los requisitos de la legítima defensa. La ley establece que la defensa puede extenderse a cualquier daño ocasionado al agresor y en el caso del extraño en el hogar, este debe presentar resistencia en irse, aunque es discutible.

EXCESO DE LEGÍTIMA DEFENSA: (ART.35): El artículo 35 del código penal establece que en aquellos casos en los que exista un exceso en la legítima defensa, la acción será castigada con la pena fijada para un delito culposo. Ej: Un ebrio provoca disturbios en un local de comidas y el personal de seguridad lo saca y le pega.

- ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE: El estado de necesidad justificante tiene lugar cuando el sujeto activo lleva a cabo una conducta típica,lesionando un interés jurídico ajeno de menor jerarquía que aquel que intenta salvar, es decir, provoca un mal menor para que no se produzca un mal mayor. Esta amenaza debe ser real, actual o inminente. Otro de los requisitos es que el sujeto activo no haya creado las condiciones para ese peligro. El estado justificante solo será válido, cuando no exista otro medio por el cual se pudierahaber evitado ese mal. Cualquier bien jurídico puede ser protegido por el estado de necesidad justificante, el único límite que existe es el nivel de jerarquía que hay entre los bienes que estáncolisión. Caso: Juan tiene a sus hijos muy enfermos por causa de un virus, el no tiene dinero para comprar los medicamentos y no tiene a

quien pedirle, por lo tanto, juan toma un arma y asalta una farmacia, robando los medicamentos necesarios y dinero para costear la enfermedad.

- EJERCICIO DE UN DERECHO Y CUMPLIMIENTO DE UN DEBER: El Cumplimiento de un Deber, tiene lugar cuando el sujeto activo lleva a cabo una conducta típica, la cual se encuentra amparada

por el ordenamiento jurídico, debido a que esta es llevada a cabo bajo el cumplimiento de un deber legal. Tal es el caso, del

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funcionario policial que priva de la libertad a una persona en cumplimiento de las disposiciones vigentes.(la policía APREHENDE, los

jueces son los que DETIENEN). No se amparan aquí, los deberes morales o religiosos. Por otro lado, El Ejercicio de un Derecho representa otras de las causas de justificación ante una conducta típica, tal es el caso del

derecho de retención amparado por el código civil (art.2218), el derecho de corrección que tienen los padres sobre los hijos, siempre y cuando sea moderadamente; el caso del poseedor que ejercita su derecho por el empleo de la fuerza, etc. El límite para ambos casos, es que el obrar se lleve a cabo dentro de los límites que establece la ley.

- EL CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA: El Consentimiento de la Victima es otra de las causas de justificación ante una conducta típica. Si el titular del derecho subjetivo consiente su afectación, no hay derecho afectado, sino que al contrario, el derecho fue ejercido mediante un acto de disposición, por lo tanto, no será penado aquel que lo lesione. El consentimiento debe provenir del titular del bien jurídico o en el caso de que este sea menor de edad, de sus representantes legales. Al momento de consentir se lo debe hacer para cada situación en particular, teniendo la opción de revocarlo en cualquier momento. Para que el consentimiento actúe como causa de justificación, este deberá de recaer sobre acciones que lesionen bienes jurídicos disponibles. Algunos autores sostienen que no se pueden consentir aquellas acciones que lesionen la dignidad humana. En cuanto al bien jurídico “vida”, parte de la doctrina establece que es posible someterlo, ya que también se tutela la libertad y la autodeterminación de la persona. Otros autores dicen que no.

:::CUARTO PRESUPUESTO PARA LA

CONFIGURACIÓN DEL DELITO: CULPABILIDAD:::

IMPUTABILIDAD: Antes de seguir con el análisis de la culpabilidad, debemos evaluar si la conducta lleva a cabo fue realizada por una persona imputable o inimputable. En el caso de que esta conducta sea realizada por una persona inimputable la acción quedará impune. Para que una persona sea imputable, es necesario que ella haya podido comprender la criminalidad del acto, es decir, que haya

comprendido que su conducta era típica y antijurídica. Por otro lado, la persona inimputable, es aquella que no ha podido comprender la criminalidad del acto, tales personas son: - Los Menores de 16 AÑOS, debido a una presunción legal que no admite prueba al contrario. ( En los casos de menores se forman 2

expedientes, uno llamado Actuario y otro llamado tutelar, el actuario se sobresee y el tutelar adopta medidas tales como lo es internarlo en un instituto de menores) - Y las personas con ALTERACIONES MENTALES, ya sea que estas fueran adquiridas desde el nacimiento o en una etapa posterior

de su vida. En el caso de los estupefacientes, la persona es IMPUTABLE. En ambos casos, no hay culpabilidad, termina el análisis y la conducta queda impune.

- CULPABILIDAD: Al momento de analizar la culpabilidad vamos a tratar de analizar si la conducta típica y antijurídica (injusto) es reprochable al sujeto, es decir, si esta es merecedora del castigo o no. Para llevar a cabo esta tarea debemos tener en cuenta las circunstancias y la situación en la cual se encontraba el sujeto activo al momento de llevar a cabo la conducta y que hubieran hecho otras personas en su lugar y finalmente que hubiesen hecho personas similares si la situación hubiese sido diferente.

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Para poder reprochar la conducta, la culpabilidad exige dos elementos fundamentales, EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJUDICIDAD y la LIBERTAD DE AUTODETERMINACIÓN. En el caso de faltar alguno de ellos, no habrá culpa por parte de su autor.

CONOCIMIENTO DE LA ANTIJUDICIDAD: El primero de los requisitos que necesitamos para que haya culpabilidad, es el conocimiento de la antijudicidad. Este conocimiento implica que el sujeto activo que realiza la acción o la omisión Conozca la norma, y Comprenda que su conducta es típica y

antijurídica. Esta comprensión implica que el sujeto activo haya incorporado esta figura típica dentro de su catálogo de conductas disvaliosas, que la cultura de una sociedad entera ha tomado como tal. Como los valores de una sociedad varían de una cultura a otra, para poder encontrar ejemplos de incomprensión de la antijudicidad, tenemos que remitirnos a aquellos casos en los que una persona ha viajado de un país a otro, donde la cultura que reina es totalmente diferente a la suya. La ley penal no exige la comprensión de la antijudicidad, sino que solo la posibilidad de comprender la misma, es decir, que “eso está mal”. Como regla general, podemos decir que el reproche será inversamente proporcional al esfuerzo que el sujeto lleve a cabo para comprender la antijudicidad del acto, por eso, cuanto mayor esfuerzo realice, menor será su reproche. En cambio, cuando una persona realice el menor esfuerzo posible o este sea nulo, mayor será su reproche, y por lo tanto la pena se acercará al máximo previsto para la acción.

EL ERROR DE PROHIBICIÓN: El error de prohibición se puede presentar en dos formas: el Error de Prohibición Directo y el Error de Prohibición Indirecto. El Error de Prohibición Directo, tiene lugar cuando el sujeto activo realiza una acción o una omisión típica y antijurídica, creyendo que esta No se encuentra tipificada o tiene un conocimiento equivocado con respecto a su interpretación. En cambio, El Error de Prohibición Indirecto, tiene lugar cuando el sujeto activo cree creer que la acción típica y antijuridica que está realizando se encuentra amparada por una de las causas de justificación o simplemente inventa una nueva causa de justificación ante dicha conducta. En ambos casos el Error de prohibición puede ser Vencible o Invencible, será vencible cuando las cosas que haya hecho para salir de mi error no fueron suficientes, por lo tanto se podrá aplicar el mínimo legal para esa conducta, dependiendo del esfuerzo que haya hecho para salir de mi error. El error de prohibición será invencible, cuando haya hecho todo lo posible dentro de mi posición y mis circunstancias y no haya podido salir de ese error, en este caso, el injusto es perdonado, se elimina la culpabilidad y no hay delito. Caso de invencible: La turista holandesa que llega al país fuma marihuana, ya que en su país está permitido y la detiene la policía.

Ella llego al aeropuerto y se estaba por ir, no tuvo tiempo de informarse. REGLAS PARA EVALUAR LA EXIGIBILIDAD: En primer lugar, determinar si le era exigible imaginar la criminalidad, teniendo en

cuenta su nivel intelectual, su instrucción y su estándar mínimo de prudencia. En segundo lugar, si pudo acudir a un medio idóneo de información y por último, si la decisión debía tomarla con cierta urgencia.

AMBITO DE AUTODETERMINACIÓN: El segundo de los elementos que configura la culpabilidad, es el Ámbito de Autodeterminación. El ámbito de autodeterminación consiste en aquel grado de libertad que tiene el sujeto activo para tomar una decisión. Cuanto mayor sean las alternativas que tenga el sujeto activo, mayor será el ámbito de autodeterminación y por lo tanto, mayor será su reproche. Cuando el autor del injusto no ha tenido otra opción más que realizar una determinada conducta, su libertad se encontrará reducida y por lo tanto se tornará poco o nada reprochable, dando lugar al ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE. - ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE:

El Estado de Necesidad Disculpante tiene lugar cuando el ámbito de autodeterminación del sujeto activo se encuentra tan reducido, que no tiene otra opción que realizar una conducta típica y antijurídica, la cual se encontrará amparada por el derecho. La ley está hecha para personas comunes y no para héroes, sin embargo hay personas a las que si podremos exigirle un mayor grado de sacrificio que a la gente común, tal es el caso de los bomberos, policía, etc. En el Estado de Necesidad Disculpante hay una afectación de un bien jurídico para salvar o evitar la afectación de otro de igual jerarquía. Para ello, es necesario que ambos bienes jurídicos estén en peligro de sufrir un DAÑO GRAVE, que ese peligro sea INMINENTE y que haya una NECESIDAD DE REALIZAR esa acción, ya que si tiene la posibilidad de realizar otra opción, no habría estado de necesidad Disculpante. La falta de provocación por parte del sujeto activo no es un requisito necesario, ya que eso no quita que su libertad se encuentre reducida. ERRORES SOBRE EL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE:

Los errores sobre el estado de necesidad Disculpante se pueden presentar de 2 formas: - El primero de ellos tiene lugar, cuando el sujeto activo cree estar en un estado de necesidad Disculpante y le falta algún elemento. Y – El segundo de ellos tiene lugar, cuando se dan todos los elementos y el sujeto activo desconoce la existencia de al menos uno de ellos.

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En la primera situación, en donde el sujeto activo tiene una falsa suposición de encontrarse en un estado de necesidad Disculpante, dicha situación es irrelevante, ya que el sujeto ve reducida su libertad de autodeterminación. Si este es vencible, atenúa la culpabilidad cuanto más vencible sea. Si este es invencible, elimina totalmente la culpabilidad y termina el análisis. En cuanto a la segunda situación, en donde el sujeto desconoce que se encuentra en un estado de necesidad Disculpante, este será de todas formas culpable, ya que al desconocer el estado de necesidad en que se encontraba, no vio afectada su libertad para autodeterminarse pensando que podía obrar de otra forma y no eligió hacerlo.

EL CASO DE LA COACCIÓN: Existecoacción cuando una persona obliga a otra a realizar algo en contra de su voluntad, bajo la amenaza de realizarle un daño grave, inminente y cierto. La coacción es un claro limitador de la libertad de autodeterminación de un sujeto. En el caso de que el sujeto actúe bajo la amenaza de que el u otra persona sufrirá un daño a un bien jurídico de mayor jerarquía al que se intenta que la víctima afecte, se tomara como un caso especial de estado de necesidad justificante (causas de justif), y por lo tanto no habrá delito. En cambio, si el daño con el que se amenaza es de igual jerarquía que el afectado por la coacción, se considerare a este como un estado de necesidad Disculpante.

TIPOS CULPOSOS

Los Tipos Culposos a diferencia de los Tipos Dolosos son siempre tipos abiertos. En los tipos dolosos, el legislador se limita a establecer en forma precisa y clara cuál es la conducta prohibida, como lo es matar, robar, lesionar, etc. En cambio, en los tipos culposos, el juez deberá consultar distintos cuerpos normativos para poder cerrar el tipo y determinar si el individuo cometió un delito (culposo) o no. Lo que importara es si ese individuo VIOLO EL DEBER DE CUIDADO. Actualmente el análisis más moderno del TIPO CULPOSO, se realiza en el 2° escalón de la Teoría del Delito (Tipicidad) y se suele utilizar la Teoría de la Imputación Objetiva. Los autores que sostienen la teoría de la imputación objetiva, dicen que para determinar si una acción fue imprudente o no, es necesario verificar si existió un peligro jurídicamente desaprobado. Ellos entienden que en toda sociedad existen una serie de riesgos, algunos de ellos deben ser tolerados y otros no, tal es el caso de la persona que conduce un vehículo, este es un riesgo tolerado. ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO:

Nuestro código penal se caracteriza por no construir junto a cada tipo doloso un tipo culposo, esto se debe a que nuestro código adopta para si el sistema llamado “numerus clausus”, que consiste en que cuando se quiere admitir una figura culposa, se agrega un artículo en la parte especial y se caracteriza por utilizar una expresión propia, tal es el caso del artículo 84 que dice: “Sera reprimido con prisión de 6 meses a 5 años e inhabilitación especial,…., el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o los deberes a su cargo, causare a otro la muerte”. Zaffaroni entiende que con la adopción de este sistema se logro establecer un mayor límite al poder punitivo del estado, ya que de forma contraria, no solo se les exigiría a los habitantes que no realicen acciones lesivas, sino que también no lleven a cabo lesiones por falta de cuidado. Nuestra legislación tiene previstas figuras tales como la IMPRUDENCIA, la NEGLIGENCIA, la IMPERICIA y la INOBSERVANCIA EN LOS REGLAMENTOS. Debemos definir cada una. Al hablar de la IMPRUDENCIA, debemos decir que es imprudente quien realiza una acción arriesgada y hace algo en contra de la norma de cuidado. Ej: Manejar a mayor velocidad que la permitida. Cuando hablamos de NEGLIGENCIA, nos estamos refiriendo a un hacer de menos. La negligencia se configura cuando el sujeto no actúa conforme a lo que el deber de cuidado manda. Ej: Inyectar a una persona un medicamento sin verificar antes si esa persona era alérgico a ella.

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Cuando hablamos de IMPERICIA, nos estamos refiriendo a una actuación inexperta o inidonea por parte del sujeto activo, en la realización de una tarea que requiere una destreza especial. Ej: El mecánico especializado que produce la muerte de una persona por omitir colocar el cable a tierra en una heladera y no advierte al usuario sobre las condiciones de la misma. Por último, cuando hablamos de la INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS, nos estamos refiriendo a un actuar contrario a los reglamentos que posee cada especialidad. Generalmente se encuentran reglamentadas las actividades riesgosas con el fin de evitar que el peligro que se representan en ellas se traduzca en un daño. Ej: El protocolo que debe seguir todo anestesista.

CLASES DE CULPAS O IMPRUDENCIAS: Existen dos clases de culpas, la Culpa con Representación o también llamada culpa consciente y la Culpa sin Representación, o también denominada culpa inconsciente. La Culpa con Representación, tiene lugar cuando el sujeto activo es consciente de que la acción que está llevando a cabo podría configurar el tipo culposo, pero cree que este podrá evitarlo debido a su suerte o su experiencia, realizando de todas formas esa actividad. Tal es el caso del cirujano que estando ebrio opera, confiado que sus 40 años de práctica lo ayudaran, sin embargo, este falla y muere la persona. En cambio, la Culpa sin Representación, tiene lugar cuando el sujeto activo comete una violación al deber de cuidado, pero no piensa en la posibilidad de que se configure el tipo legal y por lo tanto no se la representa. En la práctica es muy difícil diferenciar una culpa de otra, siendo esta una distinción doctrinal que no se encuentra plasmada en el código. Parte de la doctrina, entiende que reprochar a una persona la culpa sin representación sería INCONSTITUCIONAL, ya que en este caso lo único que se está haciendo es una imputación objetiva del resultado, y no existe una conexión subjetiva con este. El principio de culpabilidad no admite la existencia de la imputación objetiva, ya que la conducta típica debe subsumirse bajo la forma de dolo o culpa. Este principio lleva también a declarar la INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS FIGURAS AGRAVADAS, ya que en ellos se agrava la sanción por la mera causación del resultado. (libro: “teoría constitucional del delito” autor: Silvestroni Mariano) ¿ COMO ANALIZAR EL TIPO CULPOSO? :

Los Tipos Culposos se analizan en la etapa de la Tipicidad, en ella encontraremos un Tipo Objetivo y un Tipo Subjetivo. Al momento de analizar el Tipo Objetivo debemos determinar en primer lugar, si la Acción fue Violatoria del Deber de Cuidado, en segundo lugar, cual fue el Resultado y por último, debemos establecer un Nexo de Determinación, el cual nos indicara si la violación del deber de cuidado es lo que determino que se produzca el resultado. Y como Elemento Subjetivo, aunque no todos los autores están de acuerdo con su existencia, tenemos a la Previsibilidad. DETERMINACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO:

Al momento de determinar si hubo una violación al deber de cuidado, en primer lugar debemos determinar si existía una norma jurídica que estableciera como desarrollar esa acción, si ella existía y se actuó en forma contraria a lo establecido en ella, se presume que hubo una violación al deber de cuidado. Tal es el caso de las Infracciones de tránsito. En segundo lugar, debemos averiguar si existían reglas o reglamentos que regularan esa actividad, estas reglas no siempre son administrativas, también derivan de los manuales, tratados, estudios, investigaciones, etc. En caso de obrar en forma contraria a ella, también se presume. No todas las acciones que llevamos a cabo a diario están previstas en alguna norma o reglamento, por ejemplo: no existe ninguna ley o decreto que establezca como una madre debe bañar a un niño, sin embargo, es sabido que si esta dejara al niño en el agua solo, estaría actuando de manera negligente. Para poder verificar el deber de cuidado en estas situaciones, debemos remitirnos a un patrón o estándar mínimo de prudencia social. Algunos autores se remiten a como actuaria un “buen padre de familia”, sin embargo Zaffaroni entiende que es imposible comparar el accionar de una persona con la construcción ideológica del buen padre de familia, ya que no existe un hombre que sea profesional en todas las artes y las ciencias. Por esta razón, Zaffaroni considera que se debe fijar un “estándar mínimo de previsibilidad”. Es decir, como actuaria un abogado medio, un medico medio, un arquitecto medio, un deportista medio, etc. Por último, si no existen parámetros o estándares mínimos de cómo actuar prudentemente, se deben recurrir a 2 reglas generales. Estas nos dicen, que cuando no sepamos cuales son los riesgos que trae aparejada una actividad, en primer lugar debemos informarnos, y si esto no es posible o no sirve de nada informarse, debemos abstenernos de actuar. Quien inicia una acción que probablemente ponga en peligro bienes jurídicos y no se encuentre en condiciones físicas o no tenga la habilidad o practica para ellas debe omitir la conducta, de lo contrario, la acción le es imputable a ella misma como culposa, ya que el deber de cuidado le imponía abstenerse de realizar dicha conducta. Además al saber que tiene sus facultades disminuidas, tiene la capacidad de prever que está introduciendo un peligro. EL PROBLEMA DE LA DIVISIÓN DE TAREAS:

El problema se presenta en aquellas actividades en donde existe una división de tareas o se asignan diferentes funciones y hay que determinar quien actuó imprudentemente. Para resolver estos problemas, la doctrina utilizo el PRINCIPIO DE CONFIANZA. El Principio de Confianza nos dice que no existirá violación al deber de cuidado, cuando quien realiza una acción confía en que los otros se comportaran correctamente, es decir, que cumplirán con sus deberes asignados, sus roles y desempeños, y cuando el que delegue esas funciones no tenga razones suficientes para dudar de creer lo contrario. Usualmente el principio de confianza es utilizado en el ámbito de la salud.

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Por ejemplo: Mariela toda su vida soñó con hacerse una operación que aumente su busto, ella consulta con un cirujano y decide someterse a la cirugía sabiendo los riesgos que esta traería aparejados. Al momento de llevarla a cabo, el cirujano confía en que el anestesista y la instrumentadora cumplan con sus funciones, en el caso de que ello no ocurra y se produzca una lesión o la muerte del paciente, el cirujano no responderá a titulo de culpa por la muerte, ya que actuó amparado en el Principio de Confianza. En fin, para ampararse en el Principio de Confianza se deberá estudiar el reparto de tareas, los ámbitos que le incumbe a cada uno y las relaciones de subordinación o coordinación que vinculan a los intervinientes entre sí. EL CASO DE LAS PERSONAS CON MAYOR O MENOR CAPACIDAD QUE LAS EXIGENCIAS GENERALES:

Este tema se plantea ante el siguiente caso: ¿Es lo mismo que quien conduzca un automóvil sea un piloto de fórmula uno o conductor principiante? ¿Hasta qué punto deben ser tenidas en cuenta las capacidades individuales al momento de determinar la imprudencia? La doctrina para resolver esta cuestión desarrollo 2 teorías. La primera de ellas, es la sostenida por la mayoría de los autores (Teoría de los 2 peldaños), en donde para determinar si hubo una violación al deber de cuidado, se fijan si el sujeto actuó como un hombre consciente y prudente, de no ser así, sus capacidades especiales se van a analizar al momento de la culpabilidad. La segunda de ellas, toman muy en cuenta las capacidades especiales, por lo tanto, a quien puede más se le exige más y en el caso de que el sujeto este por debajo de la capacidad de rendimiento de un hombre medio, no actuara de forma imprudente, salvo que sea capaz de reconocer su incapacidad e igualmente asuma la conducta riesgosa. NEXO DE DETERMINACIÓN:

El nexo de determinación es aquel que vincula a la acción imprudente con el resultado acaecido, es decir, ¿Hubiese ocurrido el hecho si el individuo no hubiera violado el deber de cuidado?, si la respuesta es No, hay nexo de determinación. Al analizar el Nexo de Determinación, surge la siguiente pregunta ¿Qué ocurriría si el resultado se hubiese producido igual, si no se hubiese violado el deber de cuidado? Zaffaroni entiende que si el resultado se hubiera producido de todas formas, no existe nexo de determinación. Tal es el caso en el cual, un automovilista pasa a 70km por hora por una calle, en ese tramo arrolla a un niño, si el resultado se hubiera producido igual, actuando de acuerdo al deber de cuidado, no existirá nexo de determinación. A estas cuestiones, el derecho las denomina COMPORTAMIENTO ALTERNATIVO ADECUADO A DERECHO. En estos casos, la doctrina y la jurisprudencia predominante establecen que el acusado debe ser absuelto, basándose en el principio “in dubio pro reo”, que nos dice que si existe la duda si se hubiese producido o no el resultado, se debe fallar a favor del reo. Para el otro sector de la doctrina, si el resultado se hubiese producido igual, la imprudencia no puede ser perseguida penalmente. En cambio, si esa conducta trajo un incremento significativo del riesgo por no haber seguido las normas del deber de cuidado, se le imputara penalmente. También se tendrá en cuenta el fin que tuvo la norma perseguida, ya que muchas normas no tienen por finalidad evitar ese resultado. Tal es el caso de la persona que se estaciona un lugar prohibido, que a su vez es visible e iluminado. En este caso no se le pueden imputar las lesiones que pudiera llegar a tener un motociclista si choca contra el auto, ya que el fin de la norma es facilitar la circulación y no evitar las colisiones de motociclistas. Por último, el Consentimiento tiene una gran importancia, ya que las personas que admiten la asunción de un peligro no pueden reprochar la culpa por las lesiones a su autor. Tal es el caso del copiloto de un coche que corre picadas. Por otro lado, tenemos aquellas situaciones en donde otro asume el control de la situación riesgosa, en esos casos, la responsabilidad siempre será de quien se hizo cargo del riesgo. RESULTADO:

La acción y el resultado se encuentran íntimamente relacionados, ya que es necesario que para que una acción imprudente sea imputada a su autor, esta debe haber producido un resultado y este ultimo debe haber sido previsible al momento de la acción. Zaffaroni, entiende que el resultado tiene una función limitadora, ya que para que pueda calificarse a un hecho como culposo es necesario que se produzca un resultado, por esa razón NO EXISTE LA TENTATIVA CULPOSA. Por último, tenemos una tesis extrema desarrollada por la doctrina alemana, que excluye al resultado del tipo culposo, argumentando que este es un componente del azar. TIPO SUBJETIVO:

Existe una clara controversia entre la doctrina sobre si existe o no un elemento subjetivo en los delitos culposos. Los que niegan su existencia, sostienen que el sujeto activo no tenía voluntad de producir el resultado dañoso. En cambio, los que afirman su existencia, dicen que el tipo subjetivo se encuentra constituido por la PREVISIBILIDAD que tenía el sujeto activo de que se produciría un resultado dañoso. Solamente es posible imputar a titulo culposo una conducta si esta era previsible. Para ello, debemos imaginar a un sujeto ideal, el cual se encuentra en la misma situación que el sujeto que lo protagonizo, si no existió posibilidad de ser previsto, el hecho resultara atípico. Casos: 1) Durante una operación, la enfermera Laura alcanza a petición del Dr. Coslada, una jeringa. Sin embargo, la enfermera se equivoca en el medicamento que introduce en la jeringa y el paciente muere. Sujeto Activo: Dr. Coslada Sujeto Pasivo: El paciente Bien jurídicamente tutelado: la vida Acción: Inyectarle el medicamento al paciente Resultado: Muerte del paciente

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- Hay acción, porque es un hecho humano voluntario final y no se configura ninguno de los elementos negativos de la acción, como lo es la F.F.I, el Acto Reflejo y el E.I.A. Tipicidad: Tipicidad objetiva: - La acción no violo el deber de cuidado, ya que el doctor actuó bajo el principio de confianza 2) Roberto, aficionado a la caza, deja la escopeta cargada sobre la mesa de su despacho, mientras la limpiaba, para atender una llamada telefónica. Su hija, Silvia, de ocho años, encuentra el arma, y al jugar con ella, imitando a su padre, se le dispara, provocándole automáticamente la muerte. Sujeto Activo: Roberto Sujeto pasivo: Silvia Bien jurídicamente tutelado: La vida Acción: Dejar cargada el arma sobre la mesa Resultado: Muerte de Silvia Tipicidad: Tipicidad Objetiva: - El hecho de dejar cargada el arma sobre la mesa al alcance de su hija implico una violación al deber de cuidado en el marco de la manipulación del arma - El resultado fue la muerte de su hija - Existió nexo de determinación entre la conducta imprudente de Roberto y el resultado producido, la muerte de su hija, ya que si este no hubiese dejado cargada el arma al alcance de su hija esta no hubiera muerto. Tipicidad subjetiva: Existió previsibilidad por parte de Roberto, por lo tanto se le debe imputar el resultado a titulo de culpa. Subsumido: Art.84 Antijudicidad: Existe Antijudicidad, y no se producen ninguna de las causas de justificación, como lo es la Legítima defensa, El ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber, el estado de necesidad justificante o el consentimiento de la víctima. Culpabilidad: Es imputable, porque no se da ninguna de las causas de inimputabilidad. Y es culpable, ya que existía autodeterminación.