כשל שוק - yaelgoldman.files.wordpress.com€¦ · web viewתשובות הסטודנטים:...

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

מסכמת: יעל גולדמן

דיני עבודה [email protected]ד"ר מיכאל בריס,

מנהלה:

.)יש להצטייד במקראה של דיני העבודה )קובץ חקיקה.באתר הקורס יש את הסילבוס ורשימת הקריאה2 30/12/2013 - 3, בוחן 16/12/2013 2, בוחן 04/11/2013 - 1, )סגורים(. בוחן 3 בחנים מתוך..אין רישום נוכחות

(1 )שיעור 14.10.2013

. הרקע לדיני עבודה: חופש החוזים במבחן המציאות1

חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבולכריתת חוזה – כיצד, קובע: , לחוק החוזים1כריתת חוזה - סעיף לפי הוראות פרק זה.

)כאשר קיימים גם חיובים בלתי רצוניים כגוןמפגש הרצונותכלומר: הבסיס של תורת החיובים הוא דיני הנזיקין או מיסוי(.

מה מייחד את דיני העבודה? הרי למעביד יש להציעכיצד שונים דיני העבודה מדיני חוזים רגילים? מקום עבודה וכסף, העובד מוכן לעבוד - האם זה בדיוק כמו קניה ומכירה של לחמנייה ושוקו? המודל

פגום: היינו מצפים לראות מפגש רצונות: אדם רוצה מקום עבודה, ואדם שרוצה מי שיעבוד, אבל"משהו לא עובד", וזה לא אותו הדבר. מהם ההבדלים )סיעור מוחות בכיתה(?

.מדובר על יחסים מתמשכים ולא אירוע חד פעמי.מדובר על משהו הכרחי - העובד חייב את העבודה.הבדלי המעמדות - המעביד יכול למצוא אדם אחר. העובד חייב את העבודה

- נדבר בהמשך על ההבדלים, ועל הסיבות להם. כמו כן,ההבדלים בין חוזה רגיל ובין חוזה עבודה נבדוק: האם אנו רוצים שבדיני העבודה יהיו הסדרים קוגנטיים? אם כן, מדוע? האם יש משמעות לכך

שמדובר על העברה של "עבודה" לעומת העברה של "שוקו ולחמנייה"?

בחוזים אחידים לא באמת יש מפגש חופש החוזים: האם יש "מפגש רצונות" אמיתי? - מפגש רצונותרצונות )הרי מי שמאיתנו קרא את כל החוזה בעת פתיחת חשבון בנק?(

מפגש רצונות בדיני עבודה מתקיים כאשר:

)המעביד רוצה עבודה )מציע כסף)העובד מציע עבודה )רוצה כסף.הצרכן רוצה טובין )תוצר של העבודה ושל הכסף( + מוכן לשלם

)נראה בהמשך(. האם מנגנון "שוק" מתאים לדיניבמצבים של "כשל שוק" לא יהיה מפגש רצונות מה קורה כאשרהעבודה? עסקה מתרקמת כאשר הצדדים באו במו"מ והגיעו למפגש רצונות אבל:

שווים? כלומר:אינם יכולים להיות הם מובנהמה קורה כאשר באופן יחסי הכוחות אינם שווים? הבעיה בדיני העבודה היא, שמפגש הרצונות "לא עובד".

1

mailto:[email protected]


כשל שוק מהם המצבים של כשל שוק, ומהם הפתרונות:

)האם אפשר להחליף את רשת החשמל?( - אין חלופה, ואין תחרות.מונופול / אין חלופות.1פתרון: רגולציה - קביעת מחיר )כגון: ועדה ציבורית לקביעת מחיר החשמל(.

- הטלת "המחיר" על אחרים. למשל: מפעל שמזהם נהר או נחל. המפעל לא משלםהחצנה.2 על הניקיון של הנחל. אלו הם מצבים שבהם צריך להכניס את מחיר הניקיון בתוך מחיר

המוצר. פתרון: רגולציה - הפנמת ההחצנה )היטלים על מזהמים(. - הצרכנים לא יודעים מה יש בחלב )סיליקון?( / רקפערי מידע / אין מפגש רצונות אמיתי .3

המוכר יודע שהרכב לא שווה כלום. הפתרון: חובת גילוי )כגון: הנפקות, מידע פנים(.

כשלי שוק בדיני עבודה – חוסר תיאום בין המתמודדים גורם לכשל בקבלת החלטות רציונאליות )או חוסר תיאום : 1 בעיה

שקלים לשעה? אין לעובד ברירה -3במילים פשוטות: מו"מ לא שוויוני(. האם אדם יסכים לעבודה ב- המעביד אומר: "אם לא אתה, אקח עובד אחר" - אין תיאום בין האנשים. מה יעשה המעביד אם אף

אחד לא יסכים?

גם במשא ומתן עם כל הקונים של הלחמנייה, אפשר למצוא המון "פריירים" שיקנו במחיר מופקע, אבל אם הקונים מתאגדים, אפשר לנהל מו"מ שוויוני. אם העובדים לא יהיו מתואמים, זה לא מפגש

רצונות אמיתי.

דוגמאות:

שעות.16בתי יזע - עבודה .1אם לא תעבוד במפעל האזבסט - נמצא "פראייר אחר..2שכר רעב..3יצאת לחופש? לא בטוח שתהיה לך עבודה כשתחזור..4

חוסרבעיית חוסר תיאום = כל עובד בנפרד לא מייצג את השווי שיש לעובדים להציע.כלומר: התיאום מתבטא גם ב"דילמת האסיר".

- חוסר תיאום בין האסירים מביא אותם לקבל את ההחלטה הפחות טובה מאשר אילודילמת האסירהיו מתואמים. אילו האסירים היו מתואמים, הם היו יוצאים לחופשי, אבל שניהם מודים.

לא מודהמודה

למי שלא הודה,10 שנים לשניהם5מודה למי שהודה2

למי שהודה,2לא מודה למי שלא.10

)יצא לחופשי(0

חקיקה נגזרת: חופש ההתאגדות.

: הערך של מקום העבודה עבור העובד: "העבודה היא חיינו" - אין אופציה לא לעבוד. 2 בעיה

.)בדרך כלל יש אופציה לא לקנות מוצר, אם לא: זו סיבה לרגולציה )מים, חשמל.עבודה מקנה אפשרות לרכוש מוצרי יסוד אך גם מקנה סטטוס חברתי, ערך אישי / משפחתי

פתרונות:

2


לקבוע בחוק את מה שאי אפשר לקבוע במו"מ לא שוויוני: שעות. להתערב באופן פטרנליסטי - 1עבודה, חופשות, בטיחות. אלו הם חוקי מגן.

איגודי עובדים, וגם תיאום בין מעבידים )איגוד התעשיינים(,. ליצור מנגנון של תיאום במו"מ - 2שביתות, הסכמים קיבוציים.

אלו הם בדיוק הפתרונות של דיני העבודה - שתי זרועות:

מנגנון שישמור "שהחוזה ייצא נורמאלי"..1גם אם החוזה לא יצא "נורמאלי", נגן על הפרט מפני ההסכמות שלו בצורה פטרנליסטית..2

כלומר:

חקיקה ואמנות )אפיוני החקיקה ו"מה עובר למחוקק בראשו"(חקיקה ואמנות:

1948( בדבר חופש ההתאגדות והגנת הזכות להתארגן, 87אמנה )מספר. 1949( בדבר הפעלת עקרונות הזכות להתארגן ולמיקוח קולקטיבי, 98אמנה )מספר.-פרקים שני, רביעי, ששי.1949חוק החיילים המשוחררים )החזרה לעבודה(, התש"ט ,-פרק שני.1951חוק חופשה שנתית, התשי"א ,-פרקים שני ושלישי 1951חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א ,-6, 1, סעיפים 1951חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א.-16, 2-7, סעיפים 1953חוק עבודת הנוער, התשי"ג.-6-8, 4, 1-2, סעיפים 1954חוק עבודת נשים, התשי"ד.-14, 10, סעיפים 1954חוק אירגון הפיקוח על העבודה, התשי"ד.-19-23, 1-10, סעיפים 1957חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז.-פרקים ראשון ושני.1957חוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז ,-2-15, סעיפים 1958חוק הגנת השכר, התשי"ח.-1-11, סעיפים 1963חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג.-ב.6-7, 2, סעיפים 1987חוק שכר מינימום, התשמ"ז-2, סעיף 1988חוק שויון ההזדמנות בעבודה, התשמ"ח.-פרקים שני, שלישי ורביעי.1991חוק עובדים זרים תשנ"א ,-1-2, סעיפים 1996חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו.-7, 3-5, 1, סעיפים 1998חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח.-פרקים ראשון, שלישי ורביעי.1998חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח ,

1966 - הצטרפות לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות 91בשנת

מדובר על חוקים פטרנליסטים וחוקי תיאום.

3

כשל שוק

העבודה היא חיינו

פתרון: פטרנליזם

חוקי מגן

דילמת האסיר

פתרון: תיאום

חופש ההתאגדות


למשל: תיאום - חופש ההתאגדות, מיקוח קולקטיבי, כלומר: בעולם, לפני הכל, יש את ההתייחסות לזכות להתארגן. השווי של העובדים יבוא לידי ביטוי )קודם כל הצורך להתאגד, ואח"כ החקיקה

הפטרנליסטית(.

בישראל -

- המלחמה הפסיקה את חייהם של רבים, ואז כשהחיילים חזרו1951חוק שעות עבודה ומנוחה, שנים הייתה חקיקה סוציאליסטית במדינה5מהמלחמה, לא הייתה להם עבודה. ניתן לראות כי במשך

- הסכמים קיבוציים, חוק יישוב סכסוכי עבודה(, ואז שוב, קבוצת חוקים נוספת1957החדשה )בשנת עם מאפייני פטרנליסטיים: פיצויי פיטורין, שכר מינימום.

שנה של "חור". ייתכן שבשלות החברה20 אין חקיקה בדיני עבודה - 1987 ל-1963נשים לב: בין להביא מימד נוסף בדיני העבודה הוא זה שהביא את המחוקק לחוקק את החוקים הנוספים. באמצע

הקפיטליזם הקיצוני פושט את הרגל.80שנות ה-

שני סוגי החקיקה פותרים את שתי הבעיות: בעיית אי השוויון ודילמת האסיר. הרעיון של זכויות חברתיות: לא רק אי-קיפוח אלא גם לעשות טוב לפרט. זוהי הטלת מחויבות על החברה, ו"התגברות"

)שביתות(. מסתכלים על העובדים כשווי ערך. 30של החברה מהמשברים נוסח שנות ה-

נסכם: שלושה רכיבי פריסת החקיקה:

חקיקה שכל כולה עוסקת בקולקטיביות - פותרת את דילמת האסיר.חקיקה פטרנליסטית - עניינים קוגנטיים שלא ניתן לוותר עליהם.זכויות חברתיות - התייחסות לשוויון בין מינים, עובדים זרים, אנשים עם מוגבלות וכדומה

60החקיקה עד סוף שנות ה- "כל עובד זכאי לשכר( קובע: 4)23 – סעיף 1948. ההכרזה לכל באי העולם בדבר זכויות האדם 1

צודק והוגן, אשר יבטיח לו ולבני ביתו קיום ראוי לכבוד האדם שיושלם, אם יהיה צורך בכך, על ידיאמצעים אחרים של הגנה סוציאלית."

- האמנה קובעת כי כל בדבר חופש ההתאגדות1948. אמנת ארגון העבודה בינלאומי משנת 2 "הזכות בידי עובדיםחבר בארגון העבודה הבינלאומי מתחייב ליתן תוקף להוראות הבאות: סימן ב':

ומעבידים, ללא כל הבדל שהוא, לכונן ארגונים לפי בחירתם הם ובלא הרשאה קודמת, ולהצטרףאליהם, בכפוף לתקנות הארגון הנוגע בדבר בלבד"

"כל חבר בארגון העבודה הבינלאומי שלגביו עומדת)הערה: סימן יא של האמנה הנ"ל קובע: אמנה זו בתקפה, מתחייב לנקוט את כל האמצעים הדרושים והנאותים כדי להבטיח שעובדים

י.ג.(ומעבידים יהיו רשאים להשתמש באין מפריע בזכות להתארגן".

הרעיון: לפתור את חוסר השוויון, וגם: אין לממשלה היכולת "להצטרף" או לקבוע מי יתאגד ואיך.

:22, סעיף (1966. אמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות )3

לכל אדם תהיה הזכות לחופש ההתאגדות עם אחרים, לרבות הזכות להקים איגודים מקצועייםא.ולהצטרף אליהם לשם שמירת ענייניו.

שום הגבלות לא יוטלו על שימוש בזכות זו, למעט אלו הקבועות בחוק והנדרשות בחברהב. דמוקרטית למען הבטחון הלאומי או בטחון הציבור, הסדר הציבורי )תקנת הציבור(, שמירתם

של בריאות הציבור או מוסר הציבור, או שמירת זכויותיו וחירויותיו של הזולת. סעיף זה לאימנע הטלת הגבלות חוקיות לגבי חברי הכוחות המזויינים והמשטרה בשימושם בזכות זו.

אותו הרעיון: הארגון הוא זה שקובע, ולא המדינה. גם על הזכות להתאגד יש גבול )חוק(, ומאידך -המדינה לא יכולה לשלוח לפזר הפגנות שאינן אלימות.

4


. אמנת ארגון העבודה הבינלאומי בדבר הפעלת עקרונות הזכות להתארגנות ולמיקוח4 "בכל מקום שיש צורך יוקם לאמנה: 3סעיף - 1967 , אושררה על ידי ישראל 1949קולקטיבי משנת

מנגנון ההולם את תנאי הארץ, לשם הבטחת יחס של כבוד כלפי הזכות להתארגן."

מדינת ישראל לא הסתפקה בפתרון בעיית חוסר התיאום, והחלה חקיקה של חוקים פטרנליסטיים.

עקרונות החוקים, וסעיפי החוק החשובים: )עד עכשיו דיברנו על הצורך בדיני עבודה, בשונה מדיני החוזים - מהו לב הבעיה, ומהן זרועות הפתרון:

לדאוג להתאגדות, וחקיקת המגן. נעבור כעת על התכנים של חוקי המגן: העקרונות, והסעיפים(.

קובע: 1949 חוק חיילים משוחררים )חזרה לעבודה(

. חובת ההחזרה לעבודה6סעיף חייל משוחרר שסמוך לפני התגייסותו היה עובד קבוע במפעל, חייב בעל המפעל, בהתאם להוראותא()

פרק זה - לקבלו בחזרה לעבודה שבה עבד סמוך לפני התגייסותו, בתנאים שאינם גרועים לחייל המשוחרר(1)

מן התנאים שבהם היה עובד באותה עבודה אלמלא התגייס; או לקבלו לעבודה הטובה - אם קבלתו לעבודה האמורה ובתנאים כאמור אינה בגדר אפשרות מעשית(2)

ביותר ובתנאים הטובים ביותר שהם בגדר אפשרות מעשית. סעיף זה לא יחול על חייל משוחרר שלפני התגייסותו קיבל מבעל המפעל פיצויי פיטורים. כן לא יחולב()

סעיף זה על חייל משוחרר אשר אחרי התגייסותו קיבל פיצויי פיטורים על פי הסכם בתום-לב עם בעלהמפעל.

. בקשת החזרה7 בקשה להתקבל לעבודה תוגש לבעל המפעל בכתב - על-ידי החייל המשוחרר, או על-ידי ארגוןא()

העובדים שהוא נמנה עמו, או על-ידי ארגון העובדים שעמו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים במפעל - תוך חמישה-עשר יום לפני שחרורו של החייל המשוחרר או תוך שלושים יום מיום שחרורו; אך

אין לפסול בקשה שהגשתה במועדה נמנעה מחמת מחלת החייל המשוחרר או מכל סיבה מספקתאחרת, ובלבד שהוגשה תוך שלושים יום לאחר שניטלה המניעה.

בבקשה ייקבע יום מסויים, בתוך שלושים יום מיום הגשתה, שבו מוכן החייל המשוחרר להתחילב()בעבודה.

העתק מן הבקשה יישלח ללשכת העבודה וכן לוועד העובדים במפעל, אם ישנו.ג()

דוגמה: אדם יצא למלחמה, כשחזר למפעל - עמדתו נתפסה. בעל המפעל חייב להעסיקו חזרה. סעיף )א( מסביר את ערך ההתאגדות: החייל המשוחרר לא צריך לדאוג לטפסים או לבירוקרטיה - יש לו7

ארגון עובדים שעומד מאחוריו )או "הסתדרות העובדים העבריים בישראל"(.

. חובת העסקה9 , חייב בעל המפעל להעסיקו ששה חדשים מיום שנתקבל, או6חייל משוחרר שנתקבל לעבודה על פי סעיף א()

תקופה קצרה מזו כל זמן שהעסקתו היא בגדר אפשרות מעשית - בעבודה שאינה גרועה לחייל המשוחרר מן העבודה שאליה נתקבל, ובתנאים שאינם גרועים לו מן(1)

התנאים שבהם נתקבל; או אם העסקתו בעבודה ובתנאים כאמור אינה בגדר אפשרות מעשית - בעבודה הטובה ביותר(2)

ובתנאים הטובים ביותר שהם אפשרות מעשית. נתקבל לעבודה שונה מן העבודה שבה עבד סמוך לפני התגייסותו, ובתוך6חייל משוחרר שעל פי סעיף ב()

ששה חדשים מיום שנתקבל נוצרה אפשרות מעשית להעסיקו בעבודה שבה עבד סמוך לפני התגייסותו,חייב בעל המפעל להעסיקו כך.

כל זמן שבעל המפעל חייב להעסיק את החייל המשוחרר כאמור, אין הוא רשאי לפטרו אלא בגלל התנהגותג()רעה חמורה.

כתום ששה חדשים מהיום שבו נתקבל החייל המשוחרר לעבודה יחולו עליו החוק, הנוהג והתנאים של כלד()חוזה עבודה קיבוצי או אחר החלים על פיטורי עובדים במפעל.

5


האינטרס הלאומי - יוני נלחם במלחמה, בעל המפעל "חייב לו תודה".

ראו גם )סעיפים(:

מועד ההחזרה.8סעיף - לדוגמה: החייל היה מציל בבריכה, - יוצק תוכן למונח "האפשרות המעשית".11סעיף

וחזר מהמלחמה בלי גפיים עליונות. זה עניין אובייקטיבי שמשנה מהותית את יכולות לעסוקבאותו עיסוק.

באם הוא רוצה להמשיך בעבודה. - החובה לקבל את בן המשפחה של ההרוג15סעיף , תפיסת האחריות והקולקטיביות החברתית. זה מתקשר לערך העבודה שמשפיע על המשפחה

- לא רק סוציאלי, אלא גם הפגיעה במרקם המשפחתי. הוקרת תודה על כך שתרם נכה המלחמה למדינה. - החובה להעסיק נכי מלחמה. 31סעיף

חוק חופשה שנתית:

, הזכות לחופשה, קובע: 2סעיף כל עובד זכאי לחופשה שתינתן לפי הוראות חוק זה.

, אורך החופשה, קובע: 3סעיף אורך החופשה לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד הוא:א()

יום;14 השנים הראשונות - 4בעד כל אחת מ- (1) יום;16בעד השנה החמישית - (2) יום;18בעד השנה השישית - (3) יום;21בעד השנה השביעית - (4) יום;28בעד השנה השמינית ואילך - יום נוסף לכל שנת עבודה עד לחופשה של (5)

אך שר העבודה רשאי לקבוע, בתקנות, לעבודה מסויימת חופשה ארוכה מזו, אם ראה צורך בכך מטעמיםשבבריאות העובד או שבנסיבות העבודה.

בימי החופשה לא תיכלל אלא מנוחה שבועית אחת לכל שבעה ימי חופשה.היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעביד קיים כל שנת העבודה, והעובד עבד באותה שנה - ב()

ימים - יהיו מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן )א(;200לפחות (1) ימים - יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן )א(, כיחס200פחות מ- (2)

; חלק של יום חופשה לא יובא במנין.200מספר ימי העבודה בפועל אל המספר היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעביד קיים בחלק משנת העבודה והעובד עבד בתוך אותו חלקג()

שנה - ימים - יהיה מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן )א(;240לפחות (1) ימים - יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן )א(, כיחס240פחות מ- (2)

; חלק של יום חופשה לא יובא במנין.240מספר ימי העבודה בפועל אל המספר

הסעיפים הנ"ל הם הדאגה לצרכי האנשים - פטרנליזם טהור. דואגים שייתכן שהאדם יוותר על הזכותהזו. החוק מדבר על עצם קיומה של חופשה, אבל לא רק: מתייחסים למספר הימים.

, צבירת החופשה, קובע:7סעיף אין החופשה ניתנת לצבירה; ואולם רשאי העובד בהסכמת המעביד, לקחת רק שבעה ימי חופשהא()

לפחות ולצרף את היתרה לחופשה שתינתן בשתי שנות העבודה הבאות. שר העבודה רשאי, בתקנות, לאסור צבירת חופשה אם לדעתו בריאות העובד או הנסיבות בהן העבודהב()

נעשית מחייבים כי כל החופשה תינתן לעובד מדי שנה בשנה.

, רציפות החופשה, קובע:8סעיף החופשה תהיה רצופה, אלא שבהסכמת העובד והמעביד ובאישור ועד העובדים במקום, אם ישנו, אפשר

לחלקה, ובלבד, שפרק אחד ממנה יהיה לפחות שבעה ימים.

, תחילת החופשה, קובע:9סעיף

6


תאריך תחילת החופשה ייקבע לפחות ארבעה עשר יום מראש, ומשנקבע התאריך, ירשום אותוא(), אם הוא חייב לנהל פנקס כזה.26המעביד בפנקס המתנהל על פי סעיף

סעיף זה אינו חל על חלקי חופשה של פחות משבעה ימים.ב()

החוק לא מסדיר רק את עצם קיומה של החופשה - הסעיפים הנ"ל מבטיחים שהעובד אכן ייקח את החופשה שמגיעה לו, לפחות פעם בשנתיים. לא מדובר על עניין כספי, אלא על צורך נפשי - זהו גם

סוג של פטרנליזם כלפי המעביד )לקבל עובדים "רעננים"(.

- "משגיח הכשרות" של וועד העובדים, כי לא סומכים על המו"מ של עובד"באישור וועד העובדים"ומעביד בשל אי השוויון הבסיסי ביניהם.


המעביד חייב לשלם על החופש.10סעיף - עובד לא יכול לעבוד בשכר בזמן החופשה שלו, ואם עבד - איבד את זכותו לדמי12סעיף -

החופשה.

המשמעות: הפטרנליזם דואג למנוחה שהמחוקק רואה שהמשק זקוק לו.

1951 חוק שעות עבודה ומנוחה -

, יום עבודה, קובע:2סעיף יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה.א() בעבודת לילה וביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג שהעובד אינו עובד בו, בין על פי חוק וביןב()

על פי הסכם או נוהג, לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה.

, שבוע עבודה, קובע:3סעיף שבוע עבודה לא יעלה על ארבעים וחמש שעות עבודה


לחוק - אוסר שעות נוספות.6סעיף ב( מתייחס לעוזרת בית.4 מתייחס לאפשרות החריגה בתחומים מסוימים. סעיף 4סעיף( ג בעניין איסור אפליה.9 - סעיף 81תיקון משנת . 7-9פרק שלישי: מנוחה שבועית, סעיפים לא מדובר בדינים דתיים, אלא בדיני עבודה: - איסור עבודה במנוחה השבועיתא, 9סעיף

אדם לא יכול להיות עבד של מקום עבודתו. מדובר על חקיקה פטרנליסטית. מדובר על מדרוןחלקלק לא במובן הדתי, אלא במובן הפטרנליסטי.

10-12חריגים לעניין עבודה בשעות נוספות נמצאים בסעיפים .

חוק עבודת הנוער )וחוק עבודת נשים(.

בחוק עבודת הנוער - גיל העבודה.2סעיף 2 מותר לו לעבוד בחופשת הלימודים.14א - עבודה בחופשת הלימודים. ילד שמלאו לו מותר להעסיק ילד בעסקי השעשועים רק אם לא פוגע לו בלימודים.4סעיף - אסור להעסיק, למשל, במפעל רעיל. הסעיפים הללו נכונים גם בחוק עבודת5-7סעיפים -

נשים. התוספת מתעדכנת בצורה יפה, למשל: נשים בגיל פריון אסור לחשוף לניקל-קדמיום אולעופרת.

בחוק עבודת נשים - עובדת שקרובה ללדת. זהו החוק שקובע את דין חופשת לידה. 6סעיף

נסכם: הצבענו על שתי חולשות בהסכמי עבודה:

כשל שוק במובן של דילמת האסיר - אין ביטוי לערך של העבודה שהעובדים נותנים למפעל..1כנגד זה ראינו את החקיקה המתאמת.

7


הערך של העבודה עבור העובד הוא גדול יותר מערכה למעביד, וכמו כן: עלויות של החברה,.2ומקומו של העובד כאדם ולא כעבד - מכאן החקיקה הפטרנליסטית.

יש להכיר את ההסדרים העיקריים - הסעיפים המרכזיים של רשימת הקריאה. בשבוע הבא: מי הואעובד?

8


(2 )שיעור 21.10.2013

. כרטיס הכניסה: על מי חלים דיני העבודה?2

מבוא מיהו עובד? מהם המאפיינים של עובד )סיעור מוחות בכיתה(? תשובות הסטודנטים: מתבצעת

"עבודה", יחסים חוזיים, מבחן השליטה, פיקוח, ביחסי עבודה אנו מצפים לראות את חוסר השוויון, בניגוד למשל ליחס השוויוני בין בעל ואישה בתוך מערכת נישואין, יחסי מרות, קבלת תשלום או

תמורה.

לעניין קבלת תמורה, נשאל: אדם כלשהו הזמין "שיפוצניק", שישפץ את דירתו. השיפוצניק ביצע אתשהתבקש, ואותו האדם שילם לו בתמורה. אזי האדם )"הלקוח"(:

אמר לשיפוצניק מה לעשות..1שילם לו..2אם יש משהו לא בסדר, השיפוצניק צריך לתקן בהתאם לתלונה..3נניח שהייתה בעיה קשה בדירה, והעובד עבד במשך שנה תמימה..4

אם ננסה לבדוק כל רכיב בנפרד, נגלההשיפוצניק דורש חופשה שנתית. האם הוא צודק בטענתו? שאף רכיב )כסף לחוד או מרות לחוד( לא מספיק. כפי שראינו גם מחויבות ארוכת טווח לא יכולה

להיות קריטריון בלעדי שכן יש מצבים של מחויבות חוזית ארוכת טווח מול קבלן, ולא מול עובד.

מה לגבי רכיב המומחיות? גם מתמחה במשרד עורכי דין יכול להיות "מומחה" במכונת הצילום, אובחיפוש פסקי דין. קבלן הוא גם מומחה - אבל מומחיותו לא יוצרת את הבדל.

בפסיקה שואלים את השאלה: האם אדם כשכיר יכול להביאמה מבדיל בין שכיר ובין קבלן? אם כן, מישהו אחר במקומו? למשל: משה התקבל להתמחות, אבל מביא את דודו שיעשה את העבודה

במקומו - האם משה יכול לעשות כזה דבר? לא. זהו מאפיין - החוזה הוא אישי. זהו המרכיב הראשון יהיה השותף הפעיל בהליך.Xבהבדל: הרכיב האישי )פרסונאלי( - המעסיק רוצה שאדם

מלבד הרכיב הפרסונאלי, קיים הבדל בסיסי נוסף בהגדרה:

- מזמין העבודה רוצה לקבל בסופו של דבר עבודה, הוא יודע איזה אמצעים יש לו לשלם ומוכןקבלן החוזה הואלהשקיע את האמצעים בקבלת התוצרת. המזמין רוצה את המוצר הסופי ומשלם עבורו!

עבור מה שיתקבל ולא עבור התהליך.

" - למשל: תזמורת לחתונה. המזמין רוצה את ה"מוצר הסופי" –מתמשךייתכן שהמזמין רוצה "מוצר שעות. גם אדם שעולה על אוטובוס מקבל שירות נתון.4שירות מוגדר ונתון: לווי תופים וגיטרות למשך

אנו רואים שהתוצר יכול להיות:

( 4מוחשי או מתמשך)שעות נגינה בחתונה הוא תוצר מתמשך )המזמין יכול להגביל את שעות העבודה )שעות שמותר או אסור לעבוד )המזמין יכול להעמיד לרשותו של הקבלן כלים שאין לו )מקדחת יהלום, סולם או מברג

אלאקבלן = "לקבל" משהו, לעומת עובד = לא מקבלים תוצר, ועדיין אין כאן עובד, אלא קבלן. - . התהליך הוא חשוב

כאשר מדובר בעובד, לא יודעים מראש מה יש לו לתת. למשל: כאשר שוכרים מתמחה, לא יודעים . זהו לב ההבדל בין שכיר וקבלן - מכתבים30 תיקים ויכתוב 4 דפים, יגיש 2000מראש שהוא יצלם

9


יחסים מתמשכים ושליטה הם נגזרת של עניין זה, אבלקבלת התוצר לעומת "יחסים של תהליך". זה לא העיקר.

מספר דוגמאות:

. אדם מעסיק איש יחסי ציבור. מה קורה אם מבצע הרישום כשל? כלומר: איש יחסי הציבור לא הגיע1 לתוצאה הרצויה. האם אפשר לומר: לא אשלם לך, כי לא השגת את התוצאה? אפשר לפטר אותו,

זוהי מהות האבחנה בין הרצון בתוצאה, ובין הרצון בתהליך.אבל אי אפשר לא לשלם לו.

אלף פלאיירים(.25 אלף בני אדם )חלוקת 25. אדם שכר קבלן פרסום, ומבקש שהתודעה תגיע ל-2אם זה לא קרה - לא חייבים לשלם לו. אם זה היה שכיר - צריך לשלם לו.

. בעל מוסך רוצה שבחדר הקבלה של המוסך הרצפה כל הזמן תהיה נקייה. בעל המוסך יכול לשכור3 , והוא ישלם לו שכר, בין אם יצליח לשמורשיבצע את העבודה )התהליך( של ניקיון הרצפהמישהו

רצפהעל רצפה נקייה ובין אם לא. אפשרות אחרת היא לקחת חברת קבלן - הוא משלם עבור התוצר: )ולא אכפת לו כמה עובדים יעבדו על אותה הרצפה, כמה שעות או מי יכול להעיר לעובד עלנקייה

צורת העבודה(. לפי ה"אקדמיה" כדי להעיר לעובד )על הדרך בה הוא אוחז במגב, למשל( יש לפנותלמעסיק שלו.

. עובדי קבלן בעיריית ת"א - במודל ה"נקי" עיריית ת"א יכולה לתת הוראות ישירות לעובדים, במודל4 המורכב יותר, עיריית ת"א מעסיקה קבלנים, ומי שעובד עבור העירייה הם עובדי הקבלן. ככל

שהתהליך "עובר יותר ידיים", נשאר פחות כסף לעובדים, והעירייה מרגישה פחות מחויבות ואחריות לעובדים הנמצאים בתחתית. בית המשפט יכול "לפסול" את החיץ )לקבוע שהעירייה אחראית

ישירות(. ייתכן שתפקידו של המחוקק למנוע מצב של "העברה בין ידיים", ולהגביל את מספר הרמות.

נסכם: ההבדל בין שכיר וקבלן הוא ההבדל בין תהליך ותוצאה!

.קבלן - מקבלים .שכיר / פועל - יש פעולה

הפעולה )שכיר( יכולה להיות לסחוב שקי מלט, או לכתוב שורות קוד. קבלן יכול להיות "קבלן לחמנייה האבחנההאבחנה לא נמצאת בסוג הפעולה.ושוקו" )מביא בבוקר שוקו ולחמנייה לפתחי הבתים(.

הנקייה היא, שכאשר מדובר בשכיר אנו שוכרים פעולה / תהליך וכאשר מדובר בקבלן אנו מקבליםתוצר.

שימו לב: נהג האוטובוס - הוא שכיר של "אגד", וקבלן של הנוסעים באוטובוס.

יש מצבים שבהם נרצה לראות איך הקבלן עובד )למשל: כאשר מזמין העבודה סופר את מספר משאיות המלט שיוצקות את יסודות הבית(. לכאורה, התהליך הוא שחשוב למזמין העבודה - אבל, הפיקוח על התהליך הוא לא בגלל שהתהליך הוא חשוב – אלא בגלל שמזמין העבודה רוצה להיות

בטוח שיקבל את התוצאה שהזמין.

כאשר מדובר בפועל - אין ערובה ולא יודעים מה הוא התוצר. מאידך, מכיוון שהתהליך הוא "שלהמזמין" )המעסיק(, הוא גם יקבע עבור הפועל כיצד יתבצע התהליך.

פועלקבלן

פעולהתוצאה."לקבל "משהו.שליטה על התוצאה

.תהליך של עבודה - שליטה / פיקוח.מחויבות - אישית - אי אפשר להסמיך

10


מסכם את העקרונות והמבחנים. )להלן: פס"ד אגושביץ( אריה אגושביץ נ' צבי פוטרמן47/48ע"א

)האם קבלןנשאל: מדוע חוקי המגן נמצאים "במשבצת" של השכיר ולא במשבצת של הקבלן? השולטיכול לתבוע שעות עבודה ומנוחה? חופשה שנתית? מדוע לא?(. תשובה: משום שהקבלן הוא

זה התהליך של עצמו! אין צורך להיות פטרנליסטים כאן. חוקי המגן נוגעיםבתהליך - בעצמו! לתהליך, ולכן הם נדרשים עבור הפועלים. למשל: קבלן שקיבל עבודה יכול "לפזר" אותה כרצונו )על

פני ימים ושעות הנוחות לו(.

כלומר: חוקי המגן עוסקים בתהליך, והם חלים כאשר רוצים להגן על התהליך, והתוצאה לא מעניינת.

בעניין זה יוער כי חוקי המגן, בבסיסם נועדו למנוע מצבים של עבדות )ולאו דווקא במובן של עבדים של המאה הקודמת, אלא גם עו"ד שההפסקה הראשונה שניתנת לו היא בשמונה בערב, ומקבל טלפון

(. כמובן שבחיים לא הכול שחור ולבן, וישנם מצבים אפורים שגם24/7מהמשרד - כדי שיהיה זמין עצמאים הם "עבדים".

התפיסה שבה הפועל נתפס כמעמד "נחות", מולידה אח"כ את אחד ממבחני העזר, שתקפים גם היום: התלות הכלכלית של העובד במעביד. כאשר אדם "עובד" אצל אדם אחר, יש לזה קונוטציה חברתית

של "היררכיה", שגם היא לא תמיד תהיה נכונה. למשל: במכללה יש "מנהל אקדמי" ו"מנהל אדמיניסטרטיבי". מרצה במכללה הוא שכיר של המנהל האדמיניסטרטיבי, אך מקבל הוראות

מהמנהל האקדמי. באותו עניין: אדם שמשיקולי מס, מעסיק את אבא שלו )גם כאן, יש בעיה להגדירנגזרת של סטטוס חברתי או היררכיה(.

- אדם שעבד בשיפוץ בנין, ונפגע בשל פיגום שקרס - האם יוכל לתבוע לפי פקודתפסק דין אגושביץ ? )מדובר על חוק שלא קיים יותר(. ההגדרה למונח "עובד" בחוק הנ"ל הייתה1947פיצויי עובדים

מפרשת את המונח הסתום "עובד" במונח סתוםמסובכת ורקורסיבית )או כדברי השופט זילברג: " (, אך ההגדרה היא קריטית, משום שהיא קובעת אםאחר - "חוזה של שירות" שלא הוגדר בחוק..."

יחולו חוקי המגן.

"כל אדם שהתקשר או עובד על פי חוזה של שירות, או חוזה לימוד עם מעסיק,ההגדרה בחוק הישן: בין אם זו עבודת כפיים ובין אם היא עבודה משרדית, או אחרת, בין אם החוזה מפורש או מכללא..."

לפסק הדין:4, פסקה 8עמ

"והנה היה היה פרק זמן באנגליה - מסביב לתקופת המאה הנוכחית - בו לא דאג המחוקק כלל להגדרת המנוח וכדבר)הערה: מושכל ראשון היא המינוח העברי למילה "אקסיומה" י.ג.("עובד", והניח אותו כ"מושכל ראשון"

המובן מאליו, בידי השופט הדן בענין. אז נוצרה התיאוריה המשונה, אשר הנפש המודרנית סולדת בה, והיא: כי "עובד" זה הוא פועל פשוט )הדגש על המילה "פשוט"(, אדם השייך, כביכול, לשכבה סוציאלית נמוכה, ואין לו לא

האינטליגנציה ולא האמצעים לדאוג לאינטרסים שלו. את הרעיון הזה אנו מפורש יוצא מפי השופט קולינס....:

"הוא )האקט לפצויי עובדים( מטפל במעמד העובדים כבאנשים, שהם במובן ידוע "חסרי תושיה", והמחוקק עושה למענם את אשר הם בעצמם לא יצליחו לעשות. הוא נותן להם מעין ביטוח-מדינה

בהניחו כי אינם אינטליגנטיים דיים, או כי אין להם האמצעים הדרושים לבטח את עצמם. בשום אופן איןלהרחיב את העקרון על אנשים המשתכרים משכורות טובות..."

וה"פועל יוצא" היה, כי אדם שהוא "מנהל מדופלם" אינו זכאי, אם ניזוק, ליהנות מהוראות החוק לפיצוייםעובדים..."

במילים פשוטות: בעבר הוסדר בחוק ובפסיקה מעמדו של האדם )ועל פי זה נקבעה זכאותו(, וללאהתייחסות לעיסוק.

11


החלו בתי המשפט לבקש הגדרות ברורות יותר, כאשר השאלה המרכזית20בתחילת המאה ה-( ובין "חוזה לשירותים" )contract of serviceשנשאלה הייתה: מהו היסוד המפלה בין "חוזה של שירות" )

contract for services.)( במשפט האנגלי )שכיר וקבלן במשפט העברי

פסק הדין הנ"ל מניח את היסודות, וקובע סימן מובהק אחד: מרות / פיקוח – מבחן השליטה.

לפסק הדין(, כותב6לאחר ששלל יסודות כגון צורת התשלום, שיעור הזמן, כמות העבודה ועוד )פסקה את הדברים הבאים:7השופט זילברג בפסקה

"ונשאר לנו רק קריטריון אחד, סימן מובהק אחד, המשמש גורם מכריע בהבחנת שני הסוגים הנ"ל, והוא: סימן בלע"ז(.control"המרות" או "הפקוח" )

רעיון זה מושל בכיפה כמעט בכל פסקי הדין שניתנו בשאלה זו בעשרות השנים האחרונות. פירושו של דבר: רק אם הנפגע היה נתון למרותו ופקוחו של המעביד, היה מקבל הוראות ממנו כיצד לעבוד, או ביתר דיוק: היה

מחוייב על פי תנאי ההסכם, לציית להוראות כאלה, רק אז הוא נחשב כ"עובד" לגבי תשלום פיצויים."

הערה: השופט מבסס את פסק הדין גם על הגדרה של המשפט העברי, החרד לאוטונומיה של לפסק הדין(: פועל חוזר בו בחצי היום. אין אפשרות לחייב את הפועל9, פסקה 12העובד )עמ'

להשלים את העבודה, משום שלפי פירוש חז"ל - בני ישראל הם עבדים רק לאלוהים, ולכן לאניתן לחייב אדם לעשות פעולה מסוימת. "כי לי בני ישראל עבדים".

"קבלן" אומר רש"י: "בקבלנות אין זה עבד אלא לעצמו". הפועל עובד עבור הזולת, ולכן אםמחייבים אותו הוא עבד לזולת )וזה אסור(.

(.Controlלסיכום: פס"ד אגושביץ מתייחס למבחן המרות / פיקוח )

בפסיקה המודרנית יותר, מגדירים אדם כ"עובד" לשם מטרות ספציפיות )קודם בודקים מהי המטרה, ואח"כ האם הוא "עובד" לצורך מטרה זו(. כאמור, בעבר ההגדרה נגזרת מתוך הסטטוס של האדם,

.הגדרה פונקציונאליתואח"כ הפכה להיות

פ יוסף סרוסי נ' בית הגין הארצי לעבודה4601/95דנג"ץ המהפך הגדול סביב שינוי ההגדרה הוא )להלן: פס"ד סרוסי( - סגן יו"ר המועצה בשכר הפסיד בבחירות ותבע דמי אבטלה. ביטוח לאומי קבע:

סרוסי לא היה מועסק באמת – "עבודתו" בעירייה היא מטאפורה.

סרוסי )נשים לב שהעניין הגיע לדיון נוסף( נקבע: על מנת לקבוע אם אדם הוא "עובד או לאבדנג"צ עובד" של מישהו – יש לבדוק תחילה לגבי איזה חוק שואלים. השאלה אם נוצרו יחסי עובד-מעביד היא לא שאלה מוחלטת )בדיוק כמו נישואים - אדם יכול להיות נשוי לצורך חוק מסוים, ולא נשוי לצורך חוק

אחר(, אלא שאלה תלויה )"לצורך מה?"(:

במקרה סרוסי, מדובר באדם ששילם כל השנים ביטוח לאומי, וכעת הוא מובטל, ולצורך עניין זה - זכאי לדמי אבטלה )שהרי הפרישו מתוך המשכורת שלו לביטוח לאומי. האם הפרישו לצורך משהו שלא

ישתמשו בו לעולם?(.

מאידך, אם בזמן כהונתו היינו שואלים אם מגיעה לו חופשה שנתית, או האם העירייה יכולה להגיד לומה לעשות - כאן התשובה היא שונה: ראש המועצה הוא שקובע, ולכן הוא לא "עובד" של העירייה.

(, התפיסה היא כבר לא "מי אתה", אלא גישה95 )פס"ד סרוסי הוא משנת 20לקראת סוף המאה ה- פונקציונאלית: "לשם מה אתה שואל את השאלה?". הבעיה שהביאה את הדיון בעניין סרוסי לדנג"צ

הייתה, שהמבחן שהיה נהוג לפני כן היה מבחן המרות.

לסיכום: הגדרת עובד בתחילת המאה העשרים היא בינארית – עובד או לא – תפיסה של מעמד / סטטוס. פס"ד אגושביץ "מתקן" את ההגדרה וקובע את מבחן המרות, אבל משאיר את השאלה

12


כשאלה בינארית. הלכת סרוסי המאוחרת יותר, קובעת שלא מדובר בשאלה בינארית, אלא בעניין פונקציונאלי: אדם ייחשב עובד בהקשר מסוים, אבל בהקשר אחר יכול שלא להיחשב עובד )אלא קבלן

או משהו אחר(. בפשטות: פעם זה היה "כן או לא" והיום זה "תלוי".

הערה: אסיר שעובד בבית הסוהר במסגרת תוכנית השיקום שלו. האסיר מבקש חופשה שנתית. בית המשפט קבע שהוא לא זכאי לחופשה משום שהסטטוס שלו הוא סטטוס של אסיר )פס"ד שהוא לא

בחומר(.

להלן: פס"ד ולטנר – גור(. פס"ד ) יחיאל ולטנר נ' גור בטח, סוכנות לביטוח בע"מ 106-3 דב"ע מג/ . בשנים אלו, הבנקים עסקו בתחומים נוספים80. יחיאל ולטנר היה סוכן ביטוח בשנות ה-1984משנת

והיו סוכנויות ביטוח בתוך סניפי הבנק.

בסניף בנק המזרחי בבאר שבע היה סניף ביטוח, כאשר מר ולטנר משמש כסוכן באותו הסניף. מספרנתונים:

מר ולטנר אינו מחזיק במפתח לבנק )אינו יכול לגשת לסניף כאוות נפשו, אלא בשעות הפעילות של הבנק(.

למר ולטנר לקוחות משני סוגים: לקוחות "אישיים שלו" ולקוחות שמופנים אליו דרך מנהל הבנק. ולטנר התחייב שלא לקחת תיקי לקוחות "אישיים" חדשים, ויעבוד רק על תיקי לקוחות

עבור לקוחות שהופנו50% עבור תיקים אישיים שלו, ו-90%הבנק - העמלות יהיו שונות )יקבל על ידי הבנק(.

.מפסיקים את עבודתו והוא תובע פיצויי פיטורין

המצב המורכב: במסגרת עבודתו, ולטנר הוא גם שכיר וגם קבלן:

.בעניין הלקוחות "האישיים" שלו - הוא עובד על התיקים שלהם גם כשהוא עובד בבנק.בכרטיס הביקור שלו מופיע הטלפון של הבנק, אבל הכתובת בבית

ועוד נתונים המשפיעים לכאן או לכאן. בית המשפט, לאחר בדיקת המשמעות של כל הפרמטרים כלומר: השאלה היא לא "האם ולטנר הוא עובד אומדובר על חוזה אחד, בעל שני רכיבים.קובע כי

שאפשר באותו חוזה, להפריד מושגית בין הרכיב העצמאי והכפוף: בתחומיםלא?" משום מסוימים - עובד. בתחומים אחרים )בהם לא מתקיים מבחן השליטה( - עצמאי.

)פסק הדין זה הוא קודם לפס"ד סרוסי, ובגלל זה מתייחסים למבחן השליטה(.

לצורך מס הכנסה - הקביעה תהיה כן או לא, אך לצורך דיני העבודה, ועל פי פס"ד ולטנר-גור ניתןלהפריד ולהתייחס לרכיבים שונים בתוך חוזה ההעסקה, כמובילים לתוצאה שונה.

נסכם:

.פס"ד אגושביץ – התשתית היא מעמדית - כן / לא. מתקיים מבחן פיקוח - מבחן חיצוני צורני חוזים שונים: בודקים את מהות העסקה,2פס"ד ולטנר-גור - ניתן לפרק את החוזה, ולראות בו

ואם היא כוללת רכיבים שונים, נבודד אותם מבחינה מושגית לרכיב ה"עובד" ולרכיב ה"שכיר"..פס"ד סרוסי - הגדרה פונקציונאלית

]בשיעור הבא נדון בהרחבה ב"מבחן ההשתלבות" - הוא המבחן המרכזי כיום. יש לקרוא את פסקיהדין:

/שמואל זבורובסקי - אגודת בית הכנסת הגדול )להלן: פס"ד זבורובסקי(2-5דב"ע נא שמואל מור – בית דין הארצי לעבודה )להלן: פס"ד מור(5168/93בג"ץ משה אסולין – רשות שידור )להלן: פס"ד אסולין(.300245/97ע"א בנימין פלבן – רשות השידור )להלן: פס"ד פלבן([300251/97ע"ע

13


הפרמטר של שליטה הוא לא מספיק עקבי. באותה נשימה אפשר היה לקחתבעיה במבחן השליטה: פרמטרים נוספים. למשל, אפשר היה לבדוק כיצד אדם מוגדר אובייקטיבית בביטוח לאומי או במס

הכנסה. אם אדם הוא עצמאי, אז הוא עצמאי לכל דבר - אבל זה לא כך בעולם המערבי ובמדינתישראל.

מבחן השליטה לא מספיק כי לא תמיד ברור "מי אומר למי" ו"מה הוא אומר". למשל, יכול להיות עובדבכיר בחברת תרופות, שלא מבין כלום בתרופות, אלא מבין רק בניהול.

( מציג פרמטרים נוספים. הערה: יובהר כי הלכת סרוסי )ה"אפרופים" של דיני1980פס"ד זבורובסקי )העבודה( לא מחקה את כל ההלכות שהיו קודם.

. בשבת הראשונה לתפילתו בבית הכנסת, הוצע לו1959החל להתפלל בבית-הכנסת באפריל מר זבורובסקי 06.30לקרות בתורה במניין ראשון "ולאחר שעמד במבחן הקריאה, היה לבעל קריאה קבוע במניין בשעה

. בכל התקופה, קיבל המערער מאגודת בית הכנסת4.6.1977בשבתות ובחגים", ועשה כן עד לשבת שחלה ביום ל"י לחודש...100 ל"י לחודש וסופו - 50תשלום סדיר שתחילתו

לירות, הוא פונה לבית100 שנים בהן קורא זבורובסקי בתורה במשמרת הראשונה תמורת 13לאחר הדין לעבודה ותובע חופשה שנתית, הפרשי שכר ופיצויי הלנת שכר. זוהי אמתלה להפסיק את פעילותו

בבית הכנסת )בטענה שהיה צריך לפנות לדין תורה(. זבורובסקי רואה בכך פיטורין, ומוסיף לתביעתופיצויי פיטורין.

בית הדין האזורי לעבודה קובע שלא מדובר בעבודה, אלא שזבורובסקי עשה מצווה. בית הדין הארצימכיר בו כעובד, ואגודת בית הכנסת הגדול מערערת על קביעה זו.

)כוונת הצדדים עולההאם התכוונו ליצור יחסי עובד מעביד?השאלה שנשאלת בפסק הדין: :10כפרמטר(. בית הדין הארצי פוסק כך, סעיף

"התנאי הראשון ליחסי עובד-מעביד - התנאי שבלעדיו, בכפוף ליוצאים מהכלל נדירים ביותר, אין- הוא, שהחובה היא, היינו שאת הפעולה שבה מדובר מבצע הצד השני אישית ולא באמצעות אחר. אין ספקבעבודה אישית

, שביטויים רבים לה,SUBORDINATIONשתנאי זה התקיים ביחסים שבין הצדדים. התנאי השני הוא "כפיפות" - ואחד מהם "השתלבות במפעל" או ב"שירות", ובענייננו מדובר ב"שירות"."

כלומר: מתייחסים לשני פרמטרים )שהם למעשה שתי נגזרות של הפרמטר "פיקוח"(:

עובד בשבילי" )דגש על המילה "אתה"(. למשל: שהאדם לא יכולאתה - ". חובה אישית של העובד1 לדאוג לממלא מקום ללא רשות של המעסיק )למשל: מרצה לא יכול לשלוח מחליף בלי לבקש רשות(.

בית הכנסת רוצה את זבורובסקי לעבודת ההקראה, ולא מישהו אחר.

- "שביטויים רבים לה, ואחד מהם הוא השתלבות במפעל או בשירות". . כפיפות2

לפסק הדין:11סעיף

"אכן נתן בית-הדין האזורי דעתו למבחן ההשתלבות ולפסק-הדין המנחה לעניין זה, והשאלה היא, אם הסיק אתהנכון. אך, עד שנידרש ל"אחרונים" - למבחן ההשתלבות, טוב שנידרש ל"ראשונים" –"

.מבחן ההשתלבותכלומר: בשלב השלישי ייבדק

-. מבחן ההשתלבות3

מבחן ההשתלבות עולה לדיון בפס"ד הנ"ל, וכן בפסקי הדין המוזכרים לעיל נגד רשות השידור)פס"ד אסולין ופס"ד פלבן(.

דוגמה: אדם שיש לו פינה קבועה ברדיו )בעגה המקצועית הוא יכונה "פרילנסר"(. מבחן ההשתלבות בוחן האם אפשר להגיד לאותו אדם: "אם אתה כבר כאן, תוכל להגיש את תוכנית

14


הספורט או את תוכנית הבוקר"(. מבחן ההשתלבות קובע, שיש לשאול לא רק את שאלת הכפיפות או את שאלת החובה האישית, אלא האם העובד "משתלב" עם העבודה או לא

)בקלאסיקה של הפסיקה הישראלית, הוא לא קיבל מעמד של עובד(.

דוגמה נוספת: אישה שנמצאת בסופר-מרקט עם החלוק של אוסם, ומסדרת רק את שקדיהמרק. אם היא נדרשת לעבודה אחרת היא תאמר: "אני לא עובדת פה".

מבחן ההשתלבות מתייחס גם לפרמטרים כגון: שי לחג, או חופשות משרדיות. בשלב מסויםמסתכלים על התמונה הכוללת - הפסיקה מדגישה שמדובר במבחן גלובלי.

)הערת אגב: גם נוהג הוא דבר מחייב. למשל: אם קיים נוהג לתת לכל העובדים שי לחג,והמנקה, שהיא עובדת קבלן, עוברת את מבחן ההשתלבות - גם היא זכאית לשי לחג(

פסקי דין בעניין רשות השידור מרחיבים את מבחן ההשתלבות ומתייחסים לתפקידו.

גם אם בית הדין נותן דעתו למבחן ההשתלבות, זה לא(, כי 11מודגש בפס"ד זוברוסקי )סעיף יכול להיות שתהיה השתלבות, אבלשנמחקים לגמרי המבחנים הקודמים )כפיפות וחובה אישית(.

אם אין לו שום כפיפות או חובה אישית, אז הוא לא עובד.

צריך כאןזבורובסקי קורא בתורה רק חצי שעה בשבוע - האם זה פוסל את ההשתלבות שלו? לבדוק "באיזה מפעל" נבדקת ההשתלבות. זבורובסקי הוא מעין "רהיט קבוע" של בית הכנסת, וגם

שנים( הוא חשוב, ולכן זה לא פוסל את ההשתלבות שלו. 13מימד הזמן )

ברגע שמגדירים מבחן כללי כמבחן ההשתלבות, אזי הופכים את המבחנים הנוקשים הקלאסיים בכלל לא נבדוק את מבחן ההשתלבות.2 ו-1יודגש שוב: אם אין את להסתכלות על המכלול.

לסיכום:

ברקע עומדת האבחנה בין קבלן לשכיר - תוצאה מול תהליך. נגזרים מכך חוקי המגן, ולכן רלוונטיים עבור שכיר בלבד. הפסיקה לא התייחסה לנ"ל, אבל התייחסה לנושא המעמדות –

ובגלל זה צריך להגן. .המבחן הקלאסי של אגושביץ: מבחן כפיפות / מרותעם הזמן נוסף מבחן ההשתלבות, שמתייחס לאדם שהוא "חלק מהמפעל" ולא רק עושה

עבודות חיצוניות. פס"ד זבורובסקי מדגיש שזה נדבך נוסף על המבחנים הקודמים.ראינו את המעבר הקיצוני מחוזה שהוא שחור - לבן, לגישה מורכבת יותר )חצי חצי( בפס"ד

סרוסי )"לעניין מה אתה שואל?"(, ופס"ד ולנטר-גור - את אותו החוזה ניתן לפצל לשני רכיבים)תיק אחד כזה, ותיק אחד אחר(.

כאשר נדון במבחן ההשתלבות, נרצה לאתר את מבחני המשנה של הפסיקה, למרות שגם הפסיקה מדגישה שלא מדובר על "צ'ק ליסט", אלא על משהו גלובלי.

15


16

.מרות ופיקוח - מבחן השליטה ההבדל בין קבלן ופועל:

מבחן השליטה )המרות(1948אגושביץ

. 2. חובה אישית. 1 גוזר את מבחן המרות לשני רכיבים: )בהתקיים שני המבחנים מבחן ההשתלבות , ומוסיף את כפיפות

הראשונים(

מבחן ההשתלבות1980זבורובסקי

אפשר לפצל את החוזה - לקבוע קביעה שונה עבור כל חלק )שכיר או קבלן(.

פיצול1984ולטנר-גור

על מנת לקבוע אם אדם הוא שכיר או קבלן יש לבדוק תחילה "עבור איזה צורך שואלים? - הגישה הפונקציונאלית.

הגישה הפונקציונאלית1995סרוסי


(3 )שיעור 28.10.2013

)תחילת השיעור(.11:00, בשעה 1בשבוע הבא – בוחן מס'

יש1-2נושאים לבוחן: החומר הנלמד בשיעורים + החקיקה שמופיעה בסילבוס: יחידות( ללמוד את רשימות החקיקה, ללא אמנות(. המבחן לא יבדוק ידע של סעיפי החוק )לא

תישאלנה שאלות כגון: "עד איזה גיל..."(, אבל תידרש הבנה.5-8.שאלות אמריקאיות. סעיפי החוק הרלוונטיים יהיו לפנינו. סגנון השאלות: אירועונים

)המשך נושא: על מי חלים דיני העבודה( הערות:

.תזכורת: המטרה היא לדעת מי חוסה תחת מטריית חוקי המגןישנם סעיפי חוק שמתייחסים לכפל חקיקה – איזו הוראה גוברת. לרוב המחוקק קובע את

ההסדר שפועל הכי טוב לטובת העובד.

על מנת להגדיר מי הוא "עובד", נגדיר תחילה מה זו עבודה?

מהי "עבודה"? )דיון בכיתה( כאשר אנו מתייחסים ל"עבודה", מיד עולה המילה "תמורה", וכך הוצאנו מתוךמבוא:

ההגדרה פעילויות תחביב או התנדבות )אדם עשיר כקורח, אבל נהנה לעבוד כסנדלר - האם יחולועליו דיני העבודה?(.

נשאלת השאלה: אדם שיכול היה להיות עו"ד, אך בוחר להיות איש חינוך מתוך אידיאולוגיה – האםעבודתו היא לא עבודה? לא. בשום מקום לא נקבע, שאם המניע הוא ערכי, אז "אין צורך בתמורה".

הוזכרה המילה "מלאכה". האם מדובר רק במלאכות? עבודה יכולה להיות כל פעולה: עשייה או שירות )למשל: ייעוץ משפטי או רפואי(. המילה "מלאכה" יש לה אסוציאציות של מתפרה, לכן עבודה הוגדרה

בפסיקה )בפס"ד שאינו בסילבוס( כך:

פעולה פיזית או רוחנית, הבאה לספק צרכים או משאלות של הזולת, בתמורה. - עבודה

נפרק את רכיבי ההגדרה, ונבדוק אלו נפקויות ניתן להוציא מתוך ההגדרה:

. פעולה פיזית או רוחנית 1

- ישנן פעולות פיזיות או רוחניות שאינן "עבודה" כגון הורות. נשאל: האם ישנן פעולות שאינןפעולה בתים20פעולות פיזיות או רוחניות, אך מוגדרות כעבודה? למשל: הכנסות פאסיביות - לאדם יש

בבעלותו, והוא לא צריך לעבוד לפרנסתו. במובן המטפורי נאמר ש"הכסף עובד בשבילו" אבל לא במובן דיני העבודה. ולכן נסכים שככלל, הכנסות הפאסיביות )דוגמה נוספת: הכנסה מדיבידנד(, הן

לא עבודה בהקשר של דיני העבודה.

דוגמה נוספת להכנסה פאסיבית היא תקופת צינון - הסכם "אי עבודה", בו העובד לשעבר מסכים שלא לעבוד במשך תקופה, ומקבל תמורה על כך שהוא "יושב בבית". אין כאן עבודה, ולכן לא יקבל חופשה

שנתית למשל.

- כל מה שאינו פיזי. לא חייב להיות שתהיה פעולה פיזית )"אדם שעובד בשדה"(. רוחני יכולרוחנילהיות פיתוח תוכנה, או ייעוץ.

. הבאה לספק צרכים או משאלות של הזולת2

האם התמחות היא בהכרח "צרכים או משאלות של הזולת"?ומה לגבי התמחות?

17


דינו של מתמחה, לכל דבר וענין למעט החיקוקים"לחוק לשכת עורכי הדין קובע: א )א( 41סעיף המפורטים בתוספת, יהיה כדין עובדו של המאמן, ואם היה המאמן שכירו של אחר יראו את האחר

כמעבידו של המתמחה; סעיף זה אינו חל על חייל המתמחה בצבא-הגנה לישראל."

הסיפא של הסעיף: חשוב להגדיר שהשכיר המאמן, הוא לא מי שפורש את חסותו )הערה בעניין המקצועית. המשרד הוא שאחראי על חופשה שנתית ופיצויים. זוהי הגנה על המתמחה וגם על

המאמן(.

בפסיקה הוכרו כעובדים גם התמחויות של: רו"ח, יועצי מס, שמאי מקרקעין, רוקחים - אבל לאהוכרה כעובדת מתמחה של דיאטנית )פס"ד לילך מוזס(.

מתמחה רפואה, שהוא עדיין לא רופא )סטודנט שנה שביעית( - הם מבצעים פעולות בעצמם, כוח האדם של בית החולים מושתת עליהם - אבל בית המשפט לא מגדיר אותם כעובדים, ולכן לא יקבלו

פיצויי פיטורין או חופשה שנתית )ייחשבו כעובדים בזמן ההתמחות שלהם. מדובר על תקופתטרום-התמחות(.

ופרקבחוק הנוער, יש קטגוריה שמתייחסת לכך שהתעסוקה לא תבוא על חשבון לימודים או בריאות, . על רקע זה, חוק לשכת עורכי הדיןנפרד לחניכות נוער - למצבים בהם הנוער עובד לצורך לימודי

מגן על המתמחים. אם התעסוקה היא לצורך לימודי, היא לכאורה לא עבודה.

אם עיקר הפעולה היא עבור הלמידה מה עיקר התפקיד? בעניין התמחות, בית המשפט שואל )מתמחה שנמצא ליד איש המקצוע, ורק רושם( - אז זה עניין עצמי )סיפוק צורך אישי( - משמע: לא

עבודה. אולם, אם עיקר ההתמחות היא פעולה עצמאית, לא לימודית - זו עבודה.

דוגמה: עוזרי מחקר - מבחינה אובייקטיבית, העיקר הוא שהעוזרים תורמים למחקר, אם הם לומדיםתוך כדי זה, זה העניין השולי.

. בתמורה3

משמע: לא בהתנדבות.

נשאלת השאלה: מדוע זה מפריע שהמתנדב יוכר כעובד? הרי מבחינת פיצויי פיטורין - אפשר יהיה לתת לו חודשיים של משכורת אפס, וחופשות שנתיות זה פשוט "אל תבוא להתנדב"... התשובה: חשוב

להכיר ברכיב התמורה לצורך דרישת דמי אבטלה מביטוח לאומי. התנדבות היא לא עבודה.

לצורך דיני העבודה, כמו במס הכנסה.אין חובה לתשלום מזומנים. גם שווה – כסף הוא תמורה.

נבחן את המקרה הבא: עובד בחברה מקבל, במקום שכר, אופציות. כלומר: הוא מקבל אחוזים מהרווח. האם זו עבודה או שותפות? דוגמה נוספת: בעל מסעדה מעסיק מלצרים בשיטה שבה בסופו

של כל יום, המלצרים מקבלים שליש מהכנסות הקופה. האם המלצרים הם עובדים או שותפים?

התשובה בפסיקה: כן, זוהי משכורת גם אם מדובר באחוזים מהרווח. צורת התשלום, כשלעצמה )אם זה כסף או שווה כסף, אם זה אחוז מהרווחים או עסקת "ברטר"(, לא מטה את הכף – כל צורות

- יתקיימו יחסי עבודה(.רכיבים נוספיםהתשלום הן תמורה לעבודה )ובהתקיים

אם שני אנשים הם שותפים בעסקי מיץ לימון )אחד קוטף אחד סוחט ומרוויחים יחד(, או שקיימת עסקת ברטר של רופא ועו"ד )ייעוץ רפואי תמורת ייעוץ משפטי( - על מנת לקבוע האם מתקיימים יחסי

עבודה יש לבדוק מרכיבים נוספים.

נסכם: עוד לפני שנבדוק האם מתקיימים יחסי עובד-מעביד, נגדיר עבודה:

18


פעולה - כל פעולה, אך לא פעולות שבהן קיימת המטאפורה "הכסף עובד בשבילך" )השכרת.1נכס, רווחים ממניה(.

צרכים של הזולת - לא התמחות, אם מדובר רק בתהליך למידה. לא משנה המניע..2תמורה..3

מתי מתקיימים יחסי עובד מעביד?-עובד )מדינת ישראל עוברת למבחן ההשתלבות, והמבחן המשולב, כאשר מה ששולט בכיפה הוא הפרשנות

התכליתית(.

למי הכוח לתת הוראות בדבר - למי יש הכוח לפקח על העבודה. "מי הבוס?" - מבחן השליטהטיבה ודרך ביצועה של העבודה?

מציג את מבחן השליטה כפתרון או כחידוש, ומציין את הגישה הקדומה, על פיה דיניפס"ד אגושביץ העבודה חלו רק על עובדי כפיים שלא הייתה להם האינטליגנציה לדאוג לעצמם. ואולם, מבחן

השליטה מעורר בעיות מבחינה מושגית:

– מבחינה מושגית, מבחן השליטה הוא "שמיכה קצרה מידי וארוכה מידי".בעיות במבחן השליטהמחד: מבחן זה אינו מכסה את כל המקרים, ומאידך: מכסה מקרים רבים מידי. דוגמאות:

. המבחן צר מידי - כאשר אין שליטה וגם לא יכולה להיות שליטה על האיכות או ההליך.1דוגמאות:

הליכים כימיים )חברת תרופות(, הליכים טכנולוגיים. המנהל )שמבין בניהול( הוא עדיין המנהל.

תהליך אומנותי מורכב )מנצח על תזמורת( – המעסיק של המנצח על התזמורת לא מבין במוזיקה, הוא מבין בניהול: החל ממכירת הכרטיסים ועד איתור המוזיקאים המתאימים.

האינטרס שלו: בידור איכותי לקהל, ותמורה כספית נאה לחברה. לכאורה, המעסיק לא שולטבמנצח, משום שאין הוא יכול "לתת הוראות בדבר ביצועה של העבודה".

כלומר: בדיקה של מבחן הפיקוח והשליטה )שליטה בתהליך( היא בעייתית, משום שבחברה מודרנית יש הפרדה בין הניהול והביצוע )מדוע מעסיקים את מפכ"ל המשטרה לשעבר בתור יו"ר חברת חשמל?

כי הוא מבין בניהול(.

)השופט בר-ניב בפס"ד בירגר(.. המבחן רחב מידי - קיים פיקוח, ובכל זאת ה"עובד" הוא עצמאי2 דוגמה: שני טרקטוריסטים מתייצבים אצל אותו מפקח עבודה - האחד מגיע עם טרקטור של החברה,

והשני מגיע עם הטרקטור שלו. מנהל העבודה נותן לשניהם את אותן הוראות )הוא קובע לשניהם מתייבואו וילכו, וכיצד יבצעו את העבודה( - ובכל זאת, האחד עובד, והשני: עצמאי.

כלומר: המודל הקלאסי של "מעביד" אשר עומד ליד העובד ונותן לו הוראות אינו מספק עוד. המעבידכיום הוא מערכת, והעובד הוא חלק מהמערכת.

הקושי הכפול הנ"ל במבחן השליטה מוליך אותנו למבחן ההשתלבות. קושי כפול, מוליד מבחן כפול,ואכן מבחן ההשתלבות הוא מבחן כפול.

מבחן ההשתלבות מבחן כפול - בעל פן חיובי ופן שלילי:

פן חיובי: הוא משולב במפעל..1פן שלילי: אינו עצמאי..2

19


המבחן הוא אובייקטיבי / כלכלי, ולא על פי הצהרות הצדדים.

בדוגמת הטרקטורים - כאשר האדם מגיע עם הטרקטור מהבית. אומנם המפקח נותן את כל ההוראות, אבל הטרקטוריסט הוא עצמאי. במבחן המשולב יש לנו: כן משולב, וכן עצמאי )בניגוד למה

שאנחנו צריכים: כן משולב, ולא עצמאי(.

כעת נשאל: "מי הוא עצמאי?" ושוב נוצר הצורך להיכנס למבחני משנה, ולכן מיושם המבחן המעורב )נכנה אותו גם בשם "מבחן הפיל" - לא יודעים לתאר את זה, אבל אם נראה את זה, נדע בדיוק שזה

פיל(.

. הפן החיובי1

קיים מפעל יצרני / נותן שירות - לא רק מפעל אלא גם פרויקט מניב כסף )למשל: משרד עו"ד(1)הוא מפעל, הפילהרמונית היא מפעל(.

הפעולה של העובד נצרכת לפעילות השוטפת של המפעל שלשמה הוא קיים.(2)המבצע את הפעולה הוא חלק מהמערך הארגוני של המפעל )פס"ד בירגר(.(3)

לפעמים המבחן הוא על דרך ההעדר: אם הרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות הרגילהוהיומיומית והשוטפת של המפעל או השירות.

דוגמה: פס"ד וולטר-גור )חברת ביטוח שפועלת מתוך בנק(. לפני וועדתחלק מהמערך הארגוני - בייסקי, התפיסה הייתה שהבנק צריך כתובת לכל הנושאים הפיננסיים של האדם )"אולר כלכלי"( - אבל כיום: פתיחת עסק בחדר פנוי בבנק, גם אם תלוי בשעות הפתיחה של הבנק, הוא לא משולב

על הרווחים זה לא נחשב, ובגלל זה הלקוחות הפרטיים של10%בעסק )יכול להיות גם סנדלר(. )וולטר, זה לא השתלבות(.

ברור שלא רקהפעולה של העובד נצרכת לפעילות השוטפת של המפעל שלשמה הוא קיים - "מבנהו של מפעל בשלימות מחייב שיהיו בו גם מנהל, מנהל חשבונות,הפעילות החשובה והעיקרית:

מנהל אפייה, נהגי משאיות, שוער וגם רוחץ מכוניות. חשיבות תפקידיהם אינה אולי שווה מבחינה )מתוךכלכלית, מנהלית, ארגונית - אך כולם יחד, במשותף, איש איש בתחומו, מהווים את המפעל"

"המוסד לבטו"ל נ' אבא כהן ומאפיית כץ" - לא בחומר(.

דוגמה נוספת: חברה של הפקות סרטים. המנהל יודע שלתסריטאי יש ראש "מיוחד" שזקוק לחופשאומנותי - הוא מטיל עליו את "העבודה" - לנסוע לטיול לחודש, ולחזור עם רעיון לסרט.

מבחינת הפן החיובי, אין שליטה על דרך הביצוע, אבל יש שליטה על העובד מבחינת:כלומר:

העסקתו.(1)קביעת תפקידו / תפקידיו.(2)שעות עבודה – מסגרת נוקשה או גמישה, כלומר: לא רק שעות ספציפיות.(3)פיטוריו.(4)

במילים אחרות: המנהל אומר לאוצר: "אני לא מבין כלום באומנות, אבל כל המבקרים אמרו שהייתהחרא תערוכה, אז או שתשפר, או שאפטר."

הפסיקה הדגישה: לא מדובר על רשימה סגורה! הרשימה הנ"ל אינה "צ'ק ליסט".

גם אם המעביד מעסיק מישהו שהוא לא עובד טוב - לדוגמה: מנהל התיאטרון. העסקה ופיטורין - 1 מעסיק שחקן גרוע, בגלל שהוא החליט שמה שחשוב לו הוא שההצגה מכניסה כסף. זה מספיק - יש לו

שליטה.

20


אם המנהל מחליט להפקיד את ענייני הפיטורין או הגיוס בידי מישהו אחר - זה עדיין לא נוגד את רעיון השליטה. שוב, בהינתן מרכיבים נוספים - התמונה הכוללת )חשובה ההסתכלות על המכלול, ולא על

- בדיוק כמו לבדוק האם אדם דומה לאחיו, ולבדוק בנפרד עיניים, שיניים, אוזניים. כל פריט בנפרדכאשר מסתכלים על המכלול אפשר לדעת: דומה או לא(.

- במקרים רבים - הטלת תפקידים אחרים על העובד )לא רק בתחום. קביעת תפקידו / תפקידיו2 מצומצם(, ואולם בפס"ד זבורובסקי )הקורא בתורה(, גם כאשר אין הטלת תפקידים אחרים –

קורא בתורה. אי אפשר היה לבקש ממנו לסדר ספסלים, למשל. ואולם, מכיוון-רק- זבורובסקי היה שחסרונו בכל זאת היה ניכר, אזי הוא עובד לכל דבר ועניין.

ואולם בפסיקה המקובלתבפס"ד זבורובסקי מבחן ההשתלבות ביטל את מבחן השליטה,חשוב: מבחן השליטה הפך להיות רכיב בתוך מבחן ההשתלבות.

המבחן אינו פיזי או לוקאלי - גם עבודה מהבית, כאשר היא משתלבת במפעל. שעות העבודה - 3 כולו. כגון: רו"ח שעובד מהבית, פסיכולוג של משרד החינוך שעובר בין בתי ספר, נהג אמבולנס

במשרה חלקית - לגבי אותן שעות בהן הוא עובד.

. פן שלילי - לא עסק עצמאי2

מאפיינים של עסק עצמאי )בדומה למה שדיברנו בשיעור ראשון(. נשאל: של מי -

ההשקעההיוזמההארגוןסיכויי הרווחסיכויי ההפסד

?

- בסופו של דבר: בכל עסק עצמאי - שלושת המבחנים הראשונים מובילים סיכויי הרווח וההפסדלמבחני הסיכוי והסיכון - אבל שלושת המבחנים הראשונים הם המבדילים בין "משקיע" לבעל עסק.

- ההשקעה

- נשאל: של מי כלי העבודה )של מי הטרקטור?(. זה יכול להיות. השקעה כספית בכלי העבודה1 כלים, וזה יכול להיות תקציב )מנוי לאתר נבו(. מדובר על סממן אבל לא מבחן שיכול לקבוע באופן חד

משמעי )זוהי אינדיקציה יחד עם דברים נוספים(. יובהר:

אם לא הייתה השקעה מרובה - זה לא מבחן. דוגמה: אם אדם קנה עיפרון, זה לא יהפוך אותו לעצמאי, אבל אם מדובר בכלי יקר, כגון: טרקטור – זהו סימן היכר מובהק לעצמאי )פס"ד

ולנסי(.,לא חובה שיהיה מדובר בכלי עזר שקשורים לעבודה עצמה )אדם שרוחץ כלבים בבית הלקוח

אבל לא מביא איתו כלום(. שוב: יש לזכור שמדובר במכלול של מבחנים!

- כגון: רופא שהקים מרפאה, ומקבל חולים מקופ"ח א' אבל גם מקופ"ח ב'.. השקעה כספית אחרת2 הרופא אינו עובד של קופ"ח א', וגם לא של ב'. אבל - אם קופ"ח א' מבטיחים לו מינימום שכר, והוא

חותם איתם בלעדיות - האם יהיה עובד שלהם? גם אם בנה את המרפאה על חשבונו, ויש לו גמישותבדרך הפעולה? לא בוודאות - יש להפעיל שיקול דעת שיפוטי(.

כלומר: יכול להיות שיש השתלבות עם "מפעל קופת החולים", אבל זה לא מספיק על מנת להשתלב ויש לבדוק, יחד עם ההשתלבות, שהוא לא "משתלב כעצמאי". דוגמה: אם הייתה ההשקעה בהקמת

הפן השלילי מצביע עלהמרפאה, הקופה אינה מבטיחה לו הכנסה, ויש לו גמישות בתוכן -

21


. אם יש רק השקעה במרפאה, אבל יש חוזה שפוסל את כל שאר המרכיבים - הנטייה תהיהעצמאותולהגדיר אותו כחוזה עבודה.

בעבר: קשר אישי היה תנאי הכרחי – ביצוע על ידי אחרים היה סימן. ייחוד הביצוע - על ידי מי? 3 מובהק לעצמאי )זה שיש לו טרקטור יכול לומר: "היום אח שלי יגיע עם הטרקטור" - אם אדם הוא

עצמאי, הוא יכול לקבוע מי יבוא במקומו. כמובן שיש מצבים אפורים(.

ריכוך: ברור שסיוע קל על ידי בני משפחה או חברים אינם מוציאים מכלל "עובד".

הנ"ל מחזק את רעיון הכפיפות. כלומר: לא נכון לומר שהפסיקה ביטלה לחלוטין את מבחן הכפיפות.זה סוג של מבחן שליטה / כפיפות, אבל במקום בתוכן - בארגון העבודה.

הערה: בפקודת הנזיקין מגדירים עובד ומעביד בצורה שונה, אשר נותנת ביטוי למבחן השליטה.

, הרעיון המרכזי היה שקשר חוזי עומד בלב ליבו של יחסי90עד אמצע שנות ה- קשר חוזי? עובד-מעביד. אם אין חוזה, אז גם אם יש השתלבות, זה לא עובד-מעביד. דוגמאות: נבחרי ציבור,

שופטים ודיינים, תפקידים סטטוטוריים, אסירים.

, ומעתה בוחנים את תפקיד החקיקה ולא רק את היחסים באופןפס"ד סרוסי שינה את התפיסה מוחלט – כבר לא שואלים את השאלה הבינארית )כן או לא(, אלא "לעניין מה?". למשל: כדי לדעת האם ראוי לתת דמי אבטלה, יש לבדוק לשם מה נותנים דמי אבטלה )תכלית החוק(. )הערה: פס"ד

אוסנת דפנה לוין - כמו פס"ד סרוסי(.

מבחן ההשתלבות ועובד "פרילנסר" -

המונח "פרילנסר" מאתגר את מבחן ההשתלבות ויוצר מעמד ביניים - מעמד ייחודי: משתתף חופשי.

)לפני מבחן ההשתלבות( - אדם הגיש תוכנית ברדיו פעם בשבוע )פינה של לשון עברית(.בפס"ד סיווןהוא היה אוטונומי בתוך הפינה שלו. קבעו שהוא אינו עובד. נקבע: זהו מעמד ביניים בין עצמאי ושכיר.

ההגדרה נולדה בתחום התקשורת, שם היו הרבה פרילנסרים בגלל אופי העבודה. למשל: עיתונאים - העיתון ישלם לאדם שכתב כתבה, אבל העיתונאי לא יקבל הנחיות מהעיתון. בפס"ד סיוון נפסק שאותו

עיתונאי, הוא לא שכיר.

השופטים ברק וגולדברג הרחיבו את המונח אל מעבר לתחוםבפס"ד מור התרחשו שני דברים: התקשורת, וכן ברק בדעת יחיד קבע: גם אם אדם הוא "רק" פרילנסר - נגדיר אותו כעובד לעניין חלק

מהגנות דיני עבודה. כאשר יש תלות כלכלית, נגדיר את הפרילנסר כעובד לעניין: סמכות )בית הדיןלעבודה(, חופשות והסכמים קיבוציים, אך לא נגדיר אותו כעובד לעניין פיצויי פיטורין.

)בהתחלה: בתחומים אחרים כן, בתקשורת לא. אח"כ מכירים בתלות הכלכלית, ובמבחן מרכזי –השתלבות. אם פס"ד סיוון היה מתרחש היום - היו אומרים שהוא עובד(.

אילו מבחני עזר לא משפיעים?נדגיש: מבחן ההשתלבות - הצד השלילי - לא עסק עצמאי.

.צורת התשלום - לא קובעת.שותפות ברווחים יכולה להיות משכורת שהיא תמריץ לעבודה טובה

ועוד נבדוק:

.)ניכויי מס: סימנים חזקים אבל לא בלעדיים )וולטנר - גור?כיצד הצדדים רואים את הקשר ביניהם

22


?'כיצד הם מציגים זאת כלפי צד ג)תלות כלכלית )ראו פס"ד צדקה

ממבחן הכפיפות < למבחן השתלבות )החיובי והשלילי( < מבחן מעורב ומבחן פונקציונאלי.

(1 - אחרי בוחן מס' 4 )שיעור 4.11.2013

כיום, שיטות העבודה הקלאסיות הן נפוצות )בעל מתפרה ותופרות(, אבל לא פחות נפוצות הן צורותאחרות )עובדי קבלן, דירקטורים(.

החברה.חלק מן החברה, ולא של - המשפט המקובל מתייחס לאבחנה בין עובד השאלה המושגיתכגון:

שותפות - מבחינה מושגית, אם אנשים הם שותפים, אז אין כאן יחסי עובד ומעביד )"אני לא עובד שלך, ואתה לא עובד שלי"(, ולא משנה כמה אחוזים לכל שותף בשותפות )התייחסות

לסיכון הכלכלי כאבן בוחן הוא לא מספיק מדויק(.אגודות שיתופיות כגון קיבוץ - אם אדם עובד בקיבוץ, מבחינת ה"מודל הטהור", לא צריכים

לחול עליו דיני העבודה כיוון שלא מתקיימים יחסי עובד מעביד.

קיבוץ (. הגננת ורד שדה )היא למעשה התובעת, אולם בשם1263/02 )עב' )חי'( פס"ד חנה גולדשמיט

פס"ד שורבב בטעות שמה של עורכת הדין המייצגת( תבעה פיצויי פיטורין לאחר הפרטת הקיבוץ. פסק הדין מפרט את מבנה הקיבוץ ואת מעמדם של החברים בו מבחינת יחסי עבודה. נפסק כי אין תחולה

למפרע של יחסי עובד - מעביד גם בקיבוץ שעבר הפרטה.

במבנה הבסיסי של יחסי עובד מעביד יש עובד ויש מעביד. לפי תפיסה זו, כל "מבנה" שאינו פועל כך, לא יוכל להציג יחסי עובד – מעביד. דוגמה: חברה לסיכומים - האחד מלמד את החומר, השני מסכם

ועורך והשלישי משווק - כל אחד מקבל שליש מהשותפות - מדובר על רעיון שבו אף אחד לא עובד אצל אף אחד. אם המשווק מעיר הערות למרצה, או נותן לו טיפים - זה עדיין לא אומר שהמרצה יהיה

עובד שלו )בדיוק כמו מנהל המשק, אשר נותן את כל ההוראות, אבל עדיין נחשב שותף(.

חלק החברה, ולא כאשר הוא שליחסי עובד מעביד קיימים רק במקרה שאדם הוא עובד כלומר: החברה.מן

במודל הקלאסי של הקיבוץ - "כולנו שותפים" - כל אחד תורם לפי יכולתו, ומקבל לפי הצורך. מדובר . הרעיוןלב ליבה של ה"עבודה"ברעיון אוטופי: אין מתאם בין עבודה ותמורה, והרי מתאם שכזה הוא

Humanהקיבוצי הוא בדיוק נגד התפיסה הזו. במילים אחרות: ההון בדיני העבודה הוא ההון האנושי )Capitalולא רק הכנסות בכסף - ברגע שמנתקים את ההון האנושי מהתמורה החומרית, יצאנו נגד )

התפיסה של דיני העבודה.

לסיכום:

בקיבוץ - תן לפי היכולת וקבל לפי הצורך - אינו מתנה שכר תמורת עבודה )מי שעבר את הגיל או אינו כשיר( - אין מתאם.

במערכת עובד/מעביד - שכר תמורת עבודה, קידום, וותק, היקף משרה - בקיבוץ אין את הסממנים הכלכליים הללו.

.חריג - אומנם אין דמי אבטלה אבל ישנם מקרים בהם גם בקיבוץ יש יחסי עובד/ מעביד למשל: ביטוח לאומי לעניין נפגעי עבודה. כמו כן, אין מניעה להגדרה כפולה אצל בן קיבוץ

)פרשנות תכליתית של חוקים סוציאליים(.

23


חברה בע"מ ההלכה באנגליה: לא יכולים להתקיים יחסי עובד - מעביד עם אורגן של החברה, זוהי סתירה פנימית.

כלומר: בעניין זה, לחברה בע"מ יש מאפיינים של קיבוץ. כאשר אדם הוא בעל מניה בחברה, הואשותף.

הרעיון שיש להתמודד איתו: אדם שהוא "שותף של מישהו" - הוא לא "עובד אצל מישהו". לכן:דירקטורים, מנהלים ובעלי מניות - אינם עובדים של החברה.

ההלכה האנגליתהאם דירקטור של החברה יכול להיות עובד של החברה בהיותו דירקטור? שלקבעה )בעבר(: לא יכול להיות, כי האדם "הוא החברה" ולכן הוא מייצג את החברה, ולא עובד

החברה )גם אם הוא לא שותף(.

המבחן הוא ההיגיון הכלכלי של הארגון עצמו - במקום הגדרה גלובלית אשר קשה לה לתפוס אדם.המערכת הכלכליתכעובד אצל עצמו, בוחנים את ההיגיון הגלובלי של

- )לקרוא( - בעל מניות יחיד בחברה, שהועסק על ידי החברה "שלו" )לצורך ביטוחפס"ד גרוסקופלאומי - גביית דמי אבטלה ממדינה. יוזכר כי ביטוח אבטלה ניתן לשכיר, אך לא לעצמאי(.

קיימת חזקה: עבודה תמורת שכר משמעותה: קיימים יחסי עובד מעביד. חריגים:

.עובדי חברות משפתיות / עובדים אצל קרוב משפחה.דירקטור, בעל מניות, בעלי שליטהחברת יחיד – אשר היחיד בה משמש בעל מניות + דירקטור + עובד.ניסיון למנוע שימוש לרעה בפיקציה של ישות משפטית נפרדת

בית המשפט קובע: כאשר אדם מושך משכורת תמורת עבודה, יש חזקה של יחסי עובד-מעביד, אך אנו רשאים לפקפק בחזקה זו, כאשר מתקיימת אחת הדוגמאות לעיל - על מנת שלא ישתמשו לרעה

בפיקציה המשפטית של "אישיות משפטית נפרדת".

כלומר: לא כל אחד יכול לקרוא לעצמו "עובד" ולקבל ביטוח לאומי בגלל שהוא מקבל משכורת. פסקי 5דין רבים מתייחסים לנושא הזה )למשל: פס"ד בו האישה טוענת שהיא עובדת בחברת הבעל. בדיוק

שנים לפני גיל הפרישה שלה, הבעל הקים חברה, ורשם את אשתו כעובדת(.

הערה: לא ניכנס לסוגיות של עושר ולא במשפט, או לסוגיית תנאי השבה )בין אם מדובר בהשבה של המעביד שהיה צריך להפריש ולא הפריש, או השבה של ביטוח לאומי, אם מתברר ששולמו כל השנים תשלומים ללא

תמורה בסופם(.

. דוגמה: השקעה בחברה,המבחן הוא בדיקת ההיגיון הכלכלי של המבנה עצמובסופו של דבר, סיכונים קיימים, מה תפקידו של האדם בחברה, איזה סוג של משכורת הוא מושך, האם החברה נוצרה

בגלל שהאישה נמצאת חמש שנים מגיל פרישה )כמו בדוגמה לעיל(. מדובר בפרמטרים רבים - הם"ההיגיון הכלכלי".

יורדים מהתפיסה האנגלית שקובעת חד משמעית "אורגן של החברה לא יכול להיות עובד של ומכאן - יכולים להיות מצבים שבהם גם באגודות שיתופיות, ואפילוהחברה כי זו סתירה פנימית".

ב"קיבוץ הקלאסי" יהיה נכון לומר שקיימים מעביד ועובד. כיצד? כי אם באגודה שיתופית זו או אחרת שווים - אז אי אפשר למצוא את יחסי העובד - מעביד, אבל אם יש אחד שעובד כלבאמתכולם

השנים, והאחר - כל השנים אמר לו מה לעשות - אפשר יהיה להגדיר יחסים כאלו. דוגמה נוספת תהיה אדם שמקבל את משכורתו באופציות או באחוזים, ונקבע שמדובר בשכר )שווה כסף(, וצורת התשלום

אינה הופכת אותו לשותף )הוא נשאר עובד(.

במצבים דו ערכיים צריכה להתקיים אבחנה ברורה בין תפקיד המנהל כמייצג / מגלםכלומר: . מבחני העזר:את החברה ובין מעמדו כשכיר

24


?האם ניתן להבחין בין תפקידו כעובד / כדירקטור?האם ההסדר אמיתי או פיקציה משכורתו אינה תלויה בהכנסות והוצאות? )אם אדםהאם ניתן לדעת מה שכרו כעובד? האם

קורא לעצמו "עובד", אבל לא מקבל משכורת אם לא הייתה הכנסה או מקבל "בוחטה" בחודשמצוין - הוא כנראה לא עובד, לפחות לעניין הפרמטר הזה(.

הוא על הטוען שהתקיימו יחסי עובד-מעביד.נטל הראיה

פרילנסרים - משתתף חופשיראינו את המעבר ממבחן השליטה למבחן שבודק את ההיגיון הארגוני הכלכלי של העסק )השתלבות(.

, מתפתחת תופעת ה"פרילנסר" והפסיקה מגדירה את זה כ"אזור אפור" )פס"ד ראובן60בסוף שנות ה-סיוון – לא ברשימת הקריאה(.

איש תקשורת שעובד כפרילנסר, אינו משתלב בארגון עצמו < אינו חלק מהארגון לפי מבחן הארגוןולכן אינו מוגן על ידי חוקי המגן < מעמד בין שכיר ועצמאי )אזור אפור בין לבין(.

בשלב הראשון, הפסיקה הכירה בכך שיש "תחום אפור" רק בתחום התקשורת )מפס"ד סיוון ועד פס"דמור(.

פס"ד מור )חוקר פרטי בשם אנגל - מקבל - שמואל מור - בית דין הארצי לעבודה 5168/93בג"ץ תיקים, אבל עובד בזמנים שלו, לא חייב לקבל את כל התיקים שמעבירים לו, ומצד שני משתמש בנייר

של החברה(. החוקר רוצה לצאת ללימודים, ומור מפסיק את יחסי העבודה עימו. החוקר תבעלפיצויים:

השופט צבי טל )דעת מיעוט(: היכולת לסרב לתיקים והלו"ז חופשי מעידים על כך שהחוקר לא למרות שאינו איש תקשורת. כלומר: הוא לא בדיוקמשתתף חופשי, משתלב בארגון, ולכן גם הוא

"קבלן", אבל זה גם לא בדיוק עובד. הרחבת המעגל של המושג "משתתף חופשי", ולכן צמצום הזכויותשל החוקר )לרעת העובדים(.

ורעיון זה גם ממשיךהשופט טל מרחיב את המושג "משתתף חופשי" אל מעבר לתחום התקשורת, בפסיקה המאוחרת.

: כאשר נבדק ההיגיון הפנימי שלמרחיבים את מושג הארגוןהשופטים ברק וגולדברג באותו פסק דין משתתפים חופשיים שמשתלביםהעסק, אז אפשר לראות עסק שבנוי מ"משתתפים חופשיים":

)היגיון כלכלי שהוא בסגנון "לך לחודש, ותחזור עם רעיון"(.בארגון

השופט ברק - ככה מאורגן המפעל, מי ששולט במערכת כולה )אפשר לארגן מפעל שלם באמצעות משתתפים חופשיים(. כלומר: פרילנסר שמשתלב עם הארגון ולכן – בעוד

.השופט גולדברג - נדרשים גם מבחני עזר נוספים כמו כוננות. "לראות בשטח" שיש השתלבות

אצל ברקלפי ברק וגולדברג, החוקר הפרטי הוא עובד, למרות עצמאותו הלכאורית.ועל כן - קובע המבנה הכלכלי )מור הוא זה ש"שולט" בעסק( ואצל גולדברג קובע המבנה הביצועי.

. למשל: ההיגיון הכלכלי, הוא שקובע את ההשתלבותכיום - לפי הגישה המקובלת )ברק(,

האם העובד יכול להביא מישהו במקומו? למי הוא כפוף? השתלבות כלכלית וגם השתלבות ארגונית – ולא בודקים רק אם הוא קובע את שעות העבודה שלו לבד.

האם מדובר ב"איבר" של המערכת? "איבר של המערכת" לעומת אדם שאין לו שום חובה לארגון )אין לו כל חובות משמעת - עושה "מה שבא לו", אורך החופשה שלו תלוי רק בו( – הוא

"ה"משתתף החופשי" להבדיל מ"עובד", חופשי מכלהמשתתף החופשי. במילים אחרות:

25


" )פס"דחובות ארגוניות וחובות משמעת ותרומתו מפרי עטו או יצירתו תלויה ברצונו לעשות כןפלבן המצטט מפס"ד צדקה(.

בעבר, משתתף חופשי הוא לא עובד, כי אםמה היה ההיגיון להפריד בין עובד ומשתתף חופשי? הוא כה מוכשר, הוא יכול לדאוג לעצמו )יש פה מעין זיקה לגישה הישנה שקובעת שחוקי המגן חלים

רק על מי שלא מספיק חכם לדאוג לעצמו(.

)פס"דההנחה: כמו עצמאי, הוא אינו זקוק להגנה, מכיוון שהוא נשען על כישוריו האישיים אסולין, פלבן(. פקפוק בהנחה הנ"ל: הכישרון המקצועי אינו מבטיח מו"מ שוויוני וקיים צורך בהגנה על

אותם ה"מוכשרים" שמועסקים בצורה זו –

. במילים אחרות: אדם שעובד כפרילנסר "אמיתי",הסיכון עצמו מגולם בשכר גבוהאלא אם כן - אפשר לראות במחיר שהוא גובה, גילום של הסיכון, ואז הנטייה תהיה לראות אותו כמי שאינו משולב

במפעל. דוגמה: עיתונאי שהוא "פרילנסר" במקומון - המקומון בונה על כתבותיו, והוא בונה על העיתון כמניב משכורת - אין צידוק לראותו כמי שאינו זקוק להגנות. לעומתו: הרצאת אורח של עיתונאי

מפורסם ש"עושה מכה" והולך - הוא בוודאי לא חלק מהארגון.

סיכום שלושת השלבים:

, ובתחום של דיני התקשורת נוצר "שטח אפור" שנקרא "משתתףמבחן נקי של השתלבות.1חופשי" ולא היה זכאי להגנות של חוקי המגן.

- השופט טל מרחיב את המשתתף החופשי מעבר לדיני התקשורת, ורעיון זהפס"ד מור.2 למרות היותו דעת מיעוט - נקלט. דעת הרוב הרחיבה את מבחן ההשתלבות - יכול להיות

משולב, למרות שיש חופש ומרחב תמרון - זה מה שמקובל כיום. - )דעת מיעוט של השופט אדלר בפס"ד צדקה( מתגבשת הדעה שמפקפקתשלב בהתהוות.3

בהיגיון הפנימי של רעיון המשתתף החופשי )פרילנסר הוא אדם חזק שלא צריך הגנות של דיני הפרמטריםהעבודה(, משום שהמציאות הכללית מוכיחה הפוך, ולכן צריך לבדוק את

. ככל שהתלות הכלכלית של האדם תהיה חזקה יותר, אז האדם,הכלכליים של העסקה כפרט, חלש יותר ולכן נרצה להגן עליו באמצעות חוקי המגן - במקרה זה נראה אותו כחלק

מהארגון מבחינה כלכלית.

מה קורה כאשר מעורב צד ג'?

.השאלת עובד.קבלנים.חברות כוח אדם( מיקור חוץoutsourcing)

- על אף שאין יחסי עובד מעביד בין ה"שואל" לבין העובד )לא יהיה זכאי לפיצויי פיטוריןהשאלת עובד מהמשתמש(, חלק מחוקי המגן יחולו )כגון: מניעת הטרדה(.

26

עובד

משתמשמעביד


במבנה הקלאסי של המפעל, המפעל החזיק את כל צרכיו )דוגמה: פורד - מפעל אחד המייצר את

אלו הן ההתפתחויות הכלכליות מאז המבנה הקלאסי: הרכב, על כל חלקיו(.

התפתחות של צורות עבודה: קונים חלקים בחוץ - במקום שפורד תייצרהתפתחות א - צמיגים, היא תקנה מחברה אחרת.

במקום לקנות רק את החלקים, קונים גם את החלקים וגם את העבודה )לאהתפתחות ב - קונים רק את הצמיגים, אלא גם את מי שירכיב אותם(.

העובדים זמניים מתקשים למצוא עבודה, ורוצים "כתובת קבועה" )במקביל( 1התפתחות ב - )זכויות שלא מתאפסות(. עבור המעסיקים: יקר להחזיק עובד באופן קבוע או שיקר להם לחפש את העובד המתאים כל פעם מחדש. כפתרון לבעיות אלו נולדו חברות כוח אדם מספקות דרך

זולה ונוחה לשני הצדדים. גם עובדים בתפקידים קבועים מועסקים בתור עובדים של קבלן או של מיקורהתפתחות ג -

החוץ, כי זה יותר נוח.

- בשלב הראשון על פי הפסיקה - העובד הזמני הוא עובד של חברת כוח האדם: מכיווןבפסיקה של חברת כוח האדם כדי שתהיה לו "כתובת".כעובדשהעובד עובר ממקום למקום, יש להכיר בו

גושפנקא לחוזה העבודה.

בשלב השני, גם כאשר העובד לא עובר ממקום למקום, יש לתת לו הגנה - הוא ייחשב )גם( לעובד של שנים באותו המקום, אבל מקבל משכורת מחברת כוח11המשתמש. למשל: המזכירה שעובדת כבר

לא החוזה קובע. אם העובדהאדם - יש לה "בית אמיתי" ו"בית פיקטיבי". בשלב זה, הפסיקה קובעת: משולב, אז הוא עובד של המשתמש.

בשלב האחרון, בודקים האם המיקור חוץ הוא אמיתי או לא )למשל: מיקור חוץ אמיתי הוא ההודי מה"תמיכה" שעונה ללקוחות – אבל נמצא בהודו. לעומתו: עובדת של חברה חיצונית שמשולבת בתוך

חודשים במקום מסוים אתה זכאי לתנאים9החברה כבר שנים(. הסדר מהפכני יקבע: אם עבדת )ה"משתמש" הופך להיות "המעסיק בפועל"(.

27

כשל שוק - yaelgoldman.files.wordpress.com€¦ · web viewתשובות הסטודנטים:...

Documents