obligaciones

7/18/2019 OBLIGACIONES

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TTULO IOBLIGACIONES DE DARNo se regula en este Ttulo I, relativo a las obligaciones de dar, elmodo de transferir la propiedad de los bienes .. Tampoco se ocupadicho Ttulo de las cuestiones relacionadas con las mejoras, frutosy productos, que s haban sido considerados en el Proyecto de laComisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil (artculos1155 a 1157).En cuanto a la transmisin de la propiedad, el nuevo CdigoCivil rige la materia en sus artculos 94 7 a 949 ..El artculo 94 7 establece que la transferencia de propiedad deuna cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a suacreedor, salvo disposicin legal diferente. De este modo se disipacualquier duda respecto de la forma como se transfiere el dominiode las cosas muebles. Esta norma, de origen romano, se inspira enlos artculos 1095 del Cdigo Espaol y 929 del Cdigo Alemn.La exigencia de la tradicin, aunque imperfecta y criticada,constituye el medio ms adecuado para dar publicidad a latransferencia de dominio de tales bienes.Conviene aclarar los verdaderos alcances de la tradicin, sealadospor el nuevo Cdigo Civil. La tradicin, conforme al artculo 901, serealiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a lapersona designada por l o por la ley, con las formalidades que staestablece. Por ella se adquiere la posesin, de acuerdo con el artculo

43 FELIPE STERLING PARODI900, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley. Latradicin tambin se verifica en la forma prevista por los artculos 902 y903 del mismo Cdigo.El artculo 948 del nuevo Cdigo Civil reproduce la regla delartculo 890 del Cdigo de 1936, por lo cual nos eximimos demayores comentarios.El precepto establece que quien de buena fe y como propietariorecibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio,aunque el enajenan te de la posesin carezca de facultad parahacerlo. Se exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridoscon infraccin de la ley penal>>.El artculo 949 es de texto similar al artculo 1172 del Cdigo de

1936; consagra la doctrina de que la sola obligacin de enajenar uninmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicinlegal diferente o pacto en contrario.La norma reviste singular importancia, pues dispone con todaclaridad que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y eldeudor transfiere el dominio de los inmuebles. Esta regla de origenfrancs -consignada en el artculo 1138 del Cdigo Napolenicoesacogida por otras legislaciones, tales como los artculos 408, inciso1), del Cdigo Portugus, 2014 del Cdigo Mejicano y 1138 delCdigo Dominicano.El legislador de 1984, lamentablemente, ha optado para la transferenciade los bienes inmuebles por el sistema dual-cuyo origen seencuentra en la ley francesa- al que se refera el legislador de 1936,

esto es, el de la propiedad relativa y el de la propiedad absoluta. Laprimera, consagrada por el artculo 949 del Cdigo, transfiere el dominiopor el simple acuerdo de voluntades. La segunda, se asienta enla fe del registro y produce efecto erga omnes.En cuanto al tema de las mejoras, frutos y productos, los art-culos contenidos en el Proyecto de la Comisin encargada del Estudioy Revisin del Cdigo de 1936 fueron suprimidos por laComisin Revisora.Puesto que se trataba de una materia de relevante importanciaen el campo de las obligaciones de dar bienes ciertos y ya que se


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44 BLIGACIONES DE DARestablecan preceptos que eran privativos para esta clase de obligaciones,resultaba adecuado que tal materia estuviera prevista enforma expresa en el articulado referente a las obligaciones de dar.El artculo 1155 del Proyecto consagraba la doctrina de que lasmejoras naturales de la cosa, es decir, aqullas que son obra de lanaturaleza, incorporadas despus de contrada la obligacin, correspondanal propietario. El precepto agregaba que si el propietarioera el deudor, poda solicitar al acreedor el valor de tales mejorasnaturales; y si ste no estaba dispuesto a abonarlas, el deudor, a susola eleccin, poda dejar sin efecto la obligacin o exigir su cumplimientotal como estuvo originalmente pactada.El artculo 1156 del Proyecto, por su parte, se refera a las mejorasartificiales o industriales. El precepto prohiba al deudor introducirtales mejoras en el bien sin el consentimiento del acreedor, exceptocuando tenan la calidad jurdica de necesarias, esto es, cuandoestaban destinadas a la conservacin o preservacin del bien. Si elacreedor era el dueo, estaba obligado a abonar el valor de las mejorasnecesarias al deudor, ya que ste las introdujo para evitar la prdida,deterioro o destruccin del bien. Si, por el contrario, el propietarioera el deudor, poda solicitar al acreedor el pago del valor de talesmejoras; y si ste no estaba dispuesto a abonar las, el deudor, a su solaeleccin, poda dejar sin efecto la obligacin o exigir su cumplimientotal como estuvo originalmente pactada.

El artculo 1157, finalmente, normaba el destino de los frutos yproductos del bien desde que se contraa la obligacin hasta su entrega,as como el destino de los frutos pendientes al da de la entrega. Prescribaque los frutos y productos de la cosa, si era mueble, correspondanal deudor desde el momento en que se contraa la obligacinhasta su entrega; y, si era inmueble, al acreedor desde la fecha en quese contraa la obligacin. La norma tena que solucionar, por otraparte, el destino de los frutos pendientes al efectuarse la entrega; ypor ello, basndose en el artculo 583 del Cdigo Civil Argentino y enla segunda parte del artculo 868 del Cdigo Brasileo de 1916, claramenteestableca que tales frutos correspondieran al acreedor.Luego de las aclaraciones que anteceden se analizan los preceptosdel nuevo Cdigo.

45 FELIPE STERLING PARODILos artculos 1132 a 1141 tratan de las obligaciones de dar bienesciertos; los artculos 1142 a 1147, de las obligaciones de dar bienesinciertos. En ambos casos se propone una legislacin ms completa yexplcita que la del Cdigo de l 936.Antes de examinar las normas del Cdigo es necesario formularuna aclaracin. Existen dos tendencias legislativas: la primera, representadaentre otros Cdigos por el Francs, Alemn, Espaol, Portugus,Etope y Griego, que no definen el objeto de las obligacionesde dar; la segunda, representada entre otros Cdigos por el Argentinoy el Mejicano, que legislan en forma expresa el campo de aplicacinde tales obligaciones.En el Libro VI se ha optado por el primer sistema por considerar

que esa delimitacin corresponde a la doctrina. Una norma que se-ale el mbito de las reglas sobre las obligaciones de dar cosas ciertas,tal como lo hacen el artculo 574 del Cdigo Civil Argentino o elartculo 2011 del Cdigo Mejicano, asume el riesgo de incurrir enerrores u omisiones ..Puede expresarse, en este orden de ideas, que en la misma medidaen que las reglas del Libro VI se aplican sin restricciones cuando laobligacin de dar tiene por objeto transferir el dominio de un bien opagar el debido, ellas no rigen para cierta clase de contratos como -porejemplo- los de locacin-conduccin o de comodato, porque stos


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estn regulados por normas que les son privativas y que se encuentranubicadas en otras partes del Cdigo. Cabe observar, tambin amodo de ejemplo, que las reglas referentes a las obligaciones de darbienes ciertos operan supletoriamente cuando la obligacin tiene porobjeto crear un derecho real temporaLCorresponde a las partes, en consecuencia, probar, ante la obligacinde entregar un bien, el fin que determin tal entrega y su recepciny, sobre la base de ello, decidir si los preceptos referentes a las obligacionesde dar bienes ciertos se aplican irrestricta o supletoriamente, o siesos preceptos no tienen cabida en la relacinjurdica que se estableci.Artculo 1132.- El acreedor de bien cierto no puedeser obligado a recibir otro, aunque ste sea demayor valor.46 BL\GACIONES DE DAREl texto del artculo 1132 es similar al del artculo 1171 del Cdigode 1936, con un agregado que aclara sus alcances. El acreedor debien cierto no puede ser obligado a recibir prestacin distinta, aunquesea de mayor valor, por cuanto, en materia de ejecucin deobligaciones, los bienes no se consideran en funcin del valor abstractou objetivo que tengan, sino en consideracin a quien tieneun derecho sobre ellos. Por esa razn tambin, el acreedor no esten aptitud de exigir un bien diferente al que se le debe, aun cuandosea de menor valor. El deudor debe cumplir con la prestacin debida,sin emplear prestaciones sustitutorias para extinguir la obligacin,

salvo pacto en contrario.La norma tiene su origen en los artculos 1243 del Cdigo Francs,2225 del Cdigo Civil Peruano de 1852, 1245 del Cdigo CivilItaliano de 1865, 1166 del Cdigo Espaol, 863 del Cdigo Brasileode 1916, 2012 del Cdigo Mejicano, 1458, primer prrafo, del CdigoCivil Uruguayo, 1290 del Cdigo Civil Venezolano, 307 del CdigoCivil Boliviano, 1569, segundo prrafo, del Cdigo Civil Chileno,1627, segunda parte, del Cdigo Civil Colombiano, 1612, segundoprrafo, del Cdigo Civil Ecuatoriano, 1243 del Cdigo Civil Dominicano,177, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italiano de Cdigode las Obligaciones y Contratos, 614, primera parte, del Proyecto Snchezde Bustamante de Cdigo Civil Cubano, y 851, primera parte,del Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano.

Artculo 1133.- El obligado a dar un conjunto debienes ciertos informar sobre su estado cuando losolicite el acreedor.El artculo 1133 es nuevo y se inspira en el artculo 260 delCdigo Civil Alemn. El precepto exige que el obligado a dar unconjunto de bienes ciertos informe sobre su estado cuando lo soliciteel acreedor. La norma est destinada a cautelar los derechosdel acreedor titular de un conjunto de bienes ciertos, quien puedesolicitar informes sobre la prestacin durante el periodo quetranscurre entre la fecha en que se contrae la obligacin y el dade su cumplimiento.47 FELIPE STERLING PARODIArtculo 1134.- La obligacin de dar comprende

tambin la de conservar el bien hasta su entrega.El bien debe entregarse con sus accesorios, salvoque lo contrario resulte de la ley, del ttulo de laobligacin o de las circunstancias del caso.El artculo 1134 tambin consigna un precepto novedoso respectoal Cdigo de 1936. Este artculo dispone, en su primera parte, quela obligacin de dar exige al deudor que conserve el bien hasta suentrega. Aunque se trata de un deber elemental, se ha consideradoconveniente sealarlo en forma expresa. El origen de este principiose encuentra en los artculos 1136 y 1137 del Cdigo Francs, 1094


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del Cdigo Espaol, 1177 del Cdigo Italiano y 1136 y 1137 del CdigoDominicano. La segunda parte de la norma prescribe que la obligacinde dar tambin comprende la de entregar los accesorios del bien,salvo que lo contrario resultase de la ley, del ttulo de la obligacin ode las circunstancias del caso. La regla contiene una simple aplicacindel principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principaly encuentra su inspiracin en los artculos 314 del Cdigo Alemn,1097 del Cdigo Espaol, 575 del Cdigo Argentino, 864 del CdigoBrasileo de 1916,370 del Cdigo Griego, 2013 del Cdigo Mejicanoy 186 del Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las Obligaciones.Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurrendiversos acreedores a quienes el mismo deudorse ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedorde buena fe cuyo ttulo ha sido primeramenteinscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedorcuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, eneste ltimo caso, el ttulo que conste de documentode fecha cierta ms antigua.Artculo 1136.- Si el bien cierto que debe entregarsees mueble y lo reclamasen diversos acreedoresa quienes el mismo deudor se hubiese obligadoa entregarlo, ser preferido el acreedor de buena fe48 BLIGACIONES DE DARa quien el deudor hizo tradicin de l, aunque su

ttulo sea de fecha posterior. Si el deudor no hizotradicin del bien, ser preferido el acreedor cuyottulo sea de fecha anterior; prevaleciendo, en esteltimo caso, el ttulo que conste de documento defecha cierta ms antigua ..Los artculos 1135 y 1136 son sustancialmente de igual texto quelos artculos 1174 y 1173 del Cdigo Civil de 1936. Se ha sustituido enambos preceptos la expresin instrumento pblico>> -que usa dichoCdigo- por la expresin , y se ha agregado,a sugerencia nuestra formulada a la Comisin Revisora, la expresinde buena fe>> en relacin al acreedor que haya inscrito suttulo, para ser preferido en el caso del primero de los artculos citados.El artculo 1135, con antecedente en el artculo 1485, segundo

prrafo, del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, se refiere a lahiptesis de que el deudor se hubiera obligado a entregar un mismoinmueble a diversos acreedores y a las normas de preferencia que enesos casos operaran. El precepto seala que ser preferido el acreedorde buena fe cuyo ttulo haya sido inscrito o, en su defecto, aqulcuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo, en este ltimo caso, que el dealguno conste de documento de fecha cierta ms antigua. Esta ltimaexpresin, sustitutoria de la que emplea el Cdigo de 1936 y recogidapor el artculo 2015 del Cdigo de Etiopa, es perfectamente congruentecon el espritu del artculo 1174 citado. El mismo no tenapor qu referirse a la existencia de un instrumento pblico. Bastabacon un documento de fecha cierta. Por ejemplo, los documentos privadosreconocidosjudicialmente o aquellos que se hayan inscrito en

los Registros Pblicos a mrito de leyes especiales y los otorgados porpersonas que hayan fallecido o sean incapaces de suscribirlos, debentener, para los fines previstos por el artculo 1135, la misma eficaciajurdica que los instrumentos pblicos.En cuanto al concepto de la buena fe agregado en este artculo,conviene formular algunos comentarios. Precisa aclararse de antemanoque, aun cuando la cuestin pueda parecer obvia, se ha estimadoconveniente aclararla en el artculo en forma expresa, con el propsitode evitar toda clase de controversias al respecto.49 FELIPE STERLING PARODI


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Se ha afirmado con acierto que es principio elemental que lagaranta de los Registros no ampara ni puede amparar la mala fe ..Inclusive, aquellas legislaciones como la alemana y la suiza, que danal Registro alcances mucho mayores que los que tiene en el Per,consideran la mala fe como causal de prdida de la garanta que otorgan>>(Exposicin de Motivos del Reglamento General de los Registros Pblicos).En atencin a estas consideraciones, el artculo IX del Ttulo Preliminardel Reglamento General citado prescribe que las normassobre los Registros no amparan la mala fe>>, lo que concuerda con elinciso e) de su artculo 173, segn el cual la nulidad que se declarerespecto de una inscripcin puede afectar al tercero adquirente de underecho, cuando se compruebe que ha procedido de mala fe. Estasreglas armonizan perfectamente con la solucin del artculo 1135.La forma de resolver la cuestin planteada no ha sido uniforme alo largo del tiempo. Jos Mara Foncillas, en su obra titulada Eljus adremen el Derecho Civil moderno>>, menciona al estudiar el Derecho de laEdad Media, que en ste, el segundo contratante era preferido alprimero, si ste obraba de mala fe. Esta idea se mantuvo hasta mediadosdel siglo XVIII y pas al Cdigo Prusiano en 1794. Por el contrario,la ley prusiana sobre adquisicin de la propiedad, de fecha 5 demayo de 1872, estableci el principio segn el cual, una vez practicadala inscripcin, el adquirente de un inmueble no puede ser atacado;incluso si al momento de la conclusin del contrato o de la transferenciade la propiedad hubiera tenido conocimiento de un contrato

de enajenacin anterior del mismo inmueble.Comentando esta ltima solucin agrega Foncillas: .Estos conceptos no hacen sino ratificar la necesidad de precisar,respecto de la concurrencia de acreedores, que ser preferido el acreedor50 BLIGACIONES DE DARcuyo ttulo haya sido primeramente inscrito, siempre que hubiera

actuado de buena fe.Conviene indicar, finalmente, que la norma comentada concuerdatambin con el artculo 2014 del nuevo Cdigo Civil, segn el cualel tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derechode persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunquedespus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtudde causas que no consten en los registros pblicos. La buena fedel tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactituddel registro.La regla transcrita encuentra su antecedente inmediato en el aretculo 34 de la Ley Hipotecaria Espaola.El artculo 1136, por su parte, al consignar el mismo principio

que el artculo 1173 del Cdigo de 1936, se sita, respecto a los bienesmuebles, en igual posicin que este cuerpo legal. Si se tratara deun bien mueble y lo reclamaran diversos acreedores a quienes el mismodeudor se hubiese obligado a entregarlo, ser preferido el acreedorde buena fe a quien el deudor haya hecho tradicin del bien,aunque su ttulo sea posterior. Si el deudor no hubiera efectuado latradicin, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior,salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta. Elprecepto tiene origen en los artculos 1141 del Cdigo Francs, 592 y593 del Cdigo Aigentino y 1141 del Cdigo Dominicano.


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En suma, el principio de preferencia para los inmuebles operaen favor de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo haya sido inscritoy para los bienes muebles, en favor de aquel acreedor de buena fe aquien el deudor haya hecho tradicin del bien. En ambos casos seexige que el acreedor proceda de buena fe, es decir, sin conocer laexistencia de obligaciones previas, pues la ley tiene el sentido moralde proteger la lealtad con que se contrata. Si en el primer caso elttulo no hubiera sido inscrito, o en el segundo el deudor no hubierahecho tradicin del bien, entonces se preferir -para ambos casos- alacreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo que el de algunoconste de documento de fecha cierta.51 FELIPE STERLING PARODIEstas normas son idneas y protegen adecuadamente, dentro delrelativismo que prevalece en esta materia, los derechos de los intervinientesen una relacin obligacional.En el caso de los bienes inmuebles, y si se trata de la transferenciadel dominio, el acreedor preferido, al haber adquirido la propiedad,podr ejercitar la accin reivindicatoria para exigir la entrega. Enhiptesis similar, y tratndose de bienes muebles, si el acreedor hubierasido puesto de mala fe en posesin del bien, el acreedor preferidono podr promover exitosamente la accin reivindicatoria por'"que ella nace del dominio, que no habra sido adquirido, precisamente,por la falta de tradicin .. En este ltimo caso la accin procedentesera la revocatoria o pauliana .. El acreedor de buena fe burlado,

podra ejercer, adicionalmente, accin indemnizatoria contra eldeudor y el acreedor de mala fe.Artculo 1137.- La prdida del bien puedeproducirse:1. Por perecer o ser intil para el acreedor por daoparcial.2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticiasde l o, aun tenindolas, no se pueda recobrar.3. Por quedar fuera del comercio.Artculo 1138.- En las obligaciones de dar bienesciertos se observan, hasta su entrega, las reglassiguientes:1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su

obligacin queda resuelta; pero el acreedor dejade estar obligado a su contraprestacin, si lahubiere, y el deudor queda sujeto al pago de lacorrespondiente indemnizacin.Si como consecuencia de la prdida, el deudorobtiene una indemnizacin o adquiere un derechocontra tercero en sustitucin de la prestacindebida, el acreedor puede exigirle la entregade tal indemnizacin o sustituirse al deudor52 BLIGACIONES DE DARen la titularidad del derecho contra el tercero.En estos casos, la indemnizacin de daos yperjuicios se reduce en los montos correspondientes.

2. Si el bien se deteriora por culpa del deudor, elacreedor puede optar por resolver la obligacin,o por recibir el bien en el estado en que se encuentrey exigir la reduccin de la contraprestacin,si la hubiere, y el pago de la correspondienteindemnizacin de daos y perjuicios, siendode aplicacin, en este caso, lo dispuesto en elsegundo prrafo del inciso 1. Si el deterioro esde escasa importancia, el acreedor puede exigirla reduccin de la contraprestacin, en su caso.


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3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, laobligacin del deudor queda resuelta, pero steconserva el derecho a la contraprestacin, si lahubiere. Si el deudor obtiene algn beneficiocon la resolucin de su obligacin, su valor reducela contraprestacin a cargo del acreedor.4. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor~ste tiene la obligacin de recibirlo en el estadoen que se halle, sin reduccin alguna de lacontraprestacin, si la hubiere.5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligacindel deudor queda resuelta, con prdidadel derecho a la contraprestacin, si la hubiere.En este caso, corresponden al deudor los derechosy acciones que hubiesen quedado relativos al bien.6. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, eldeudor sufre las consecuencias del deterioro,efectundose una reduccin proporcional de lacontraprestacin. En tal caso, corresponden aldeudor los derechos y acciones que pueda originarel deterioro del bien ..Artculo 1139.- Se presume que la prdida o deteriorodel bien en posesin del deudor es por culpasuya, salvo prueba en contrario ..

53 FELIPE STERLING PARODIArtculo 1140.- El deudor no queda eximido depagar el valor del bien cierto, aunque ste se hayaperdido sin culpa, cuando la obligacin provienede delito o falta. Esta regla no se aplica si el acreedorha sido constituido en mora.Los artculos 1137, 1138, 1139 y 1140 del Cdigo introducencuestiones novedosas en relacin a las normas del Cdigo de 1936 referidasa la misma materia.El artculo 1137 seala cundo existe prdida del bien. Son antecedentesdel precepto los artculos 1302 del Cdigo Francs, 891 delCdigo Argentino y 2021 del Cdigo Mejicano. La norma seala que laprdida puede producirse en tres hiptesis: cuando el bien perece totalmente

o surge un dao parcial que lo haga intil para el acreedor;cuando desaparece, de modo que no se tenga noticias de l o, aun teniendotales noticias, no pueda recobrarse; o cuando el bien queda fueradel comercio. Es evidente, por lo dems, que la prdida debe producirsecon posterioridad a la fecha en que se contrajo la obligacin, esdecir entre esa poca y el da en que debe producirse la entrega. En casocontrario, la obligacin sera nula porque tendra objeto imposible.Se ha considerado innecesario indicar cundo se produce el deteriorode un bien. Se sobreentiende que ste consiste en desperfectosmateriales que disminuyen su valor, no en depreciaciones que nolo afectan materialmente ..En el artculo 1138 se prev la teora del riesgo en las obligacionesde dar bienes ciertos, sean stos muebles o inmuebles, y ya sea

que se trate del perecimiento o deterioro del bien por culpa deldeudor o del acreedor, o sin culpa; siempre que ocurra entre lafecha en que se contrae la obligacin y aquella en que deba deproducirse la entrega.Precisa aclararse que al contemplar la teora del riesgo se estaludiendo propiamente al riesgo del contrato, es decir, a qu partedebe sufrir el riesgo de la inejecucin como consecuencia de la imposibilidadsobreviniente. Lo cual es diferente del riesgo del bien,que se refiere, en puridad, al caso de quin debe asumir su prdida,lo que origina que la obligacin de darlo se torne imposible ..


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54 BLIGACIONES DE DARAqu se adoptan, segn sea el caso, las reglas res perit creditori (periculumest credtori) y res perit debtori (periculum est debtori), ntimamentevinculadas, cuando la prdida la asume el acreedor o deudor propietario,a la regla res perit domino. La vinculacin aludida se presenta,sin embargo, no porque la regla res perit domino sea de aplicacin alcampo contractual, sino porque es posible que ocurra que el dueodel bien sea el acreedor, en cuyo caso el riesgo del contrato ser paral en aplicacin del principio res perit creditori, o que ese dueo sea eldeudor, en cuyo caso ste asumir el riesgo del contrato en aplicacinde la regla res perit debitori.Cabe observar que el precepto no trata de los casos en que eldeudor o el acreedor estn incursos en mora, porque la institucin,aplicable desde luego a las situaciones previstas por el artculo 1138,se encuentra regida por los preceptos consignados en el ttulo referentea la inejecucin de las obligaciones ..Por lo dems, si bien los preceptos del artculo 1138 tienen suorigen en los Cdigos Alemn y Portugus, no utilizan la expresin, sino la palabra, por tener ms propiedad en el mbito de las obligacionesde dar bienes ciertos. La inejecucin de la obligacin, concepto genricoque incorpora tanto el incumplimiento como la imposibilidad,con culpa o sin culpa, se regula en el ttulo final de Libro VI.El inciso 1) del artculo 1138 comentado, prescribe que si el bien

se perdiese por culpa del deudor, la obligacin quedar resuelta yste deber devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, ypagar daos y pe1juicios. Agrega la norma, que si como consecuenciade la prdida el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere underecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedorpodr exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituir al deudoren la titularidad del derecho contra el tercero. Es evidente queen dichos casos, la indemnizacin deber quedar reducida. La ltimaparte del precepto, que contiene un principiojurdico nuevo enla legislacin peruana, est plenamente justificada y tiene su origenen el artculo 281 del Cdigo Alemn y en los artculos 794 y 803 delCdigo Portugus.El inciso 2) prev que si el bien se deteriora por culpa del deudor,

el acreedor tiene dos opciones. La primera, resolver la obligacin y,55 FELIPE STERLING PARODIpor tanto, exigir al deudor la devolucin de la contraprestacin, sila hubiere, y el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios,pudiendo optar, respecto de stos, por lo previsto en la segundaparte del inciso 1). La segunda, recibir el bien en el estado en quese encuentre y exigir al deudor la reduccin de la contraprestaciny el pago de la reparacin de daos y perjuicios, en las condicionessealadas. La norma indica, sin embargo, tomando como modeloel artculo 802 del Cdigo Portugus, que si el deterioro fuese deescasa importancia, el acreedor solo podr acogerse a la segunda delas opciones sealadas.En las hiptesis previstas en los incisos 1) y 2) comentados, se aplica,

tanto en el caso de los bienes muebles como inmuebles, la regla resperit debitori. La norma coincide -si se trata de cosas muebles-, en susconsecuencias prcticas, con la regla res perit domino. Tal coincidenciano se produce respecto a los bienes inmuebles, porque es al deudor aquien corresponde asumir la prdida o deterioro del bien por la faltaen que incurri en el deber de conservacin ..El inciso 3) se refiere a la prdida del bien por culpa del acreedor.En estos casos el deudor tendr derecho a la contraprestacin, si lahubiere; pero quedar liberado de la obligacin que le corresponda.El precepto agrega, inspirndose en el inciso 2) del artculo 795 del


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Cdigo Portugus, que si el deudor obtuviese algn beneficiocon la exoneracin, el valor de tal beneficio ser descontado dela contraprestacin.El inciso 4) establece una norma inobjetable. Si el bien se deteriorasepor culpa del acreedor, ste tiene la obligacin de recibirlo enel estado en que se halle, sin reduccin alguna de la contraprestacin,en caso de que la hubiere.Los incisos 3) y 4) adoptan la regla res perit creditori, que en el casode los bienes inmuebles sera coincidente en sus efectos prcticoscon la regla res perit domino. Si el bien fuese mueble, aun cuando el acreedorno fuese el dueo, ste asumira su prdida o deterioro, porquelos eventos all previstos habran ocurrido por su culpa.Finalmente, los incisos 5) y 6) se referen a la prdida y aldeterioro del bien, sin culpa. En el caso de prdida, la obligacinqueda resuelta y el deudor la sufre .. Las consecuencias del56 BLIGACIONES DE DARdeterioro las asume igualmente el deudor. En ambos casos corresponderna ste los derechos y acciones que hubiesen quedadorelativos al bien. El ltimo principio encuentra su origen en losartculos 225 del Cdigo Alemn, 1186 del Cdigo Espaol y 2020del Cdigo Mejicano.Se observa, como comentario final del artculo 1138, que stecontempla las seis hiptesis posibles y ordena las reglas contenidas enlos artculos 1175, 1176 y 1177 del Cdigo de 1936, las mismas que

son incompletas.El artculo 1139 tampoco fue consignado por el legislador de 1936.El mismo seala que la prdida o deterioro del bien que se encuentreen posesin del deudor se presume que ocurre por culpa suya. Estapresuncin esjuris tantum, es decir que ella admite prueba en contrario.El precepto recoge principios similares a los contenidos en los artculos276 del Cdigo Alemn, 1183 del Cdigo Espaol, 799 del CdigoPortugus y 2018 del Cdigo Mejicano.El artkulo 1140 acoge un principio tico relevante, omitido porel legislador de 1936. Cuando la obligacin procede de delito o defalta -y as lo sealan los artculos 1185 del Cdigo Espaol y 2019 delCdigo Mejicano- el deudor no queda eximido de pagar el valor delbien cierto, aunque ste se hubiere perdido sin su culpa. La regla

admite, sin embargo, una excepcin: ella no se aplica si el acreedorhubiese sido constituido en mora.Artculo 1141.- Los gastos de conservacin sonde cargo del propietario desde que se contrae laobligacin hasta que se produce la entrega. Si quienincurre en ellos no es la persona a quien correspondaefectuarlos, el propietario debe reintegrarlelo gastado, ms sus intereses.Adems de los problemas analizados, el Cdigo se ocupa, en laparte relativa a las obligaciones de dar bienes ciertos, de otro tema nocontemplado por el Cdigo Civil de 1936, al menos en este ttulo: elque se refiere a los gastos de conservacin que origina el bien, previstoen el artculo 1141.

57 FELIPE STERLING PARODIEl artculo 1141 encuentra su origen en el artculo 256 del CdigoAlemn. La norma prescribe que los gastos que demande el bien sernde cargo del propietario, desde que se contrae la obligacin hastaque se produce la entrega. Y aade que si quien incurre en dichosgastos no es la persona a quien corresponde efectuarlos, el propietariodeber reintegrarle lo gastado, ms sus intereses.Hasta aqu lo relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos.Los artculos 1142 a 114 7 se refieren, como se ha expresado, a lasobligaciones de dar bienes inciertos.


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Artculo 1142.- Los bienes inciertos deben indicarse,cuando menos, por su especie y cantidad.El artculo 1142 es de texto similar al artculo 1178 del CdigoCivil de 1936 y al de otras normas, tales como los artculos 874 delCdigo Brasileo de 1916 y 191 del Anteproyecto Brasileo de Cdigode las Obligaciones. Todas las legislaciones, al tratar de las obligacionesde dar bienes inciertos, prevn igual solucin. No puede crearsevlidamente una relacin obligacional sin indicar el bien incierto,por lo menos en su especie y cantidad. La obligacin genrica es uncaso especial de obligacin con prestacin indeterminada, pero determinable.Ella se puede referir tanto a bienes muebles como a bienesinmuebles; tanto a cosas fungibles como a cosas no fungibles. Espreciso aclarar, respecto de las cosas fungibles, que los bienes queentre s tengan esta naturaleza y constituyan el objeto de una obligacinde dar, no configuran la denominada obligacin de dar bienincierto. Aqu no habra ni indeterminacin ni eleccin. El deudorse liberara entregando, simplemente, cualquiera de las prestacionesfungibles pactadas, ya que ella sera idntica a las dems.Artculo 1143.- En las obligaciones de dar bienesdeterminados slo por su especie y cantidad, laeleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrarioresulte de la ley, del ttulo de la obligacin ode las circunstancias del caso.58 BLIGAC\ONES DE DAR

Si la eleccin corresponde al deudor, debe escogerbienes de calidad no inferior a la media. Si la eleccincorresponde al acreedor, debe escoger bienesde calidad no superior a la media .. Si la eleccincorresponde a un tercero, debe escoger bienes decalidad media.El artculo 1143 contiene principios similares a los consignadosen el artculo 1179 del Cdigo de 1936; pero con variantes que revistensingular importancia. Sus preceptos se inspiran en los artculos1246 del Cdigo Francs, 1248 del Cdigo Italiano de 1865, 601 y 602del Cdigo Argentino, 71 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 875del Cdigo Brasileo de 1916, 1246 del Cdigo Dominicano, 400 delCdigo Portugus, 180 del Proyecto Franco-Italiano de Cdigo

de las Obligaciones y Contratos y 192 del Anteproyecto Brasile-o de Cdigo de las Obligaciones.El primer prrafo de articulo 1143 es similar al primer prrafo delartculo 1179. Nuevamente se dispone que en las obligaciones de darbienes inciertos la eleccin corresponda al deudor, salvo que lo contrarioresulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstanciasdel caso. Esta es una regla romana trasladada al Derecho moderno.El segundo prrafo del artculo 1143 del Cdigo tiene dos diferenciasimportantes con el segundo prrafo del artculo 1179 delCdigo de 1936: la forma de elegir y la eleccin por un tercero.Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidadno inferior a la media; si la eleccin corresponde al acreedor,debe escoger bienes de calidad no superior a la media; y si la eleccin,

por ltimo, se atribuye a un tercero, debe escoger bienes decalidad media .. En el Cdigo ya no se alude, como ocurre con elartculo 1179, a cosas de peor o mejor calidad. El lenguaje del Cdigode 1936 nos parece impropio porque da la impresin de que enlos bienes inciertos solo existieran tres calidades: la mejor, la media yla peor. Por ello, en el Cdigo de 1984 se dispone que el deudor debeescoger bienes de calidad no inferior a la media, lo cual significa quepuede escoger bienes de calidad igual o superior a la media. Estaregla se inspira en el artculo 1178 del Cdigo Italiano. El acreedor, a59 FELIPE STERLING PARODI


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su vez, debe elegir bienes de calidad no superior a la media, lo cualsignifica que puede escoger bienes de calidad media o inferior a lamedia .. Y, por ltimo, cuando la eleccin corresponde a un tercero,ste debe escoger bienes de calidad media, esto es, ni superiores niinferiores a tal calidad.El precepto, tambin a diferencia del segundo prrafo del artculo1179, admite en forma expresa la posibilidad de que la eleccin lapractique un tercero y, adems, seala las normas a las que ste debeceirse. Cabe observar respecto a la eleccin por un tercero, que algunaslegislaciones -entre ellas, el artculo 400 del Cdigo Portuguslaregulan explcitamente, tal como lo hace nuestro Cdigo. Sin embargo,el Cdigo no opta por la tesis portuguesa de que la eleccindeba ser hecha segnjuicios de equidad, si no se hubiera estipuladootro criterio>>. A este respecto cabe considerar que las reglas consignadasen la segunda parte del artculo 1143 comentado, que sealanlos principios que deben regir toda eleccin, son ms adecuados.Artculo 1144.- A falta de plazo para la eleccin,corresponde al juez fijarlo.Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro delplazo establecido o el fijado por el juez, ella correspondeal acreedor. Igual regla se aplica cuandola eleccin debe practicarla el acreedor.Si la eleccin se confa a un tercero y ste no laefecta, la har el juez, sin perjuicio del derecho

de las partes de exigir a aqul el pago de la indemnizacinque corresponda por su incumplimiento.El artculo 1144 -que se inspira en el artculo 766 del CdigoArgentino-llena una deficiencia del Cdigo Civil de 1936. Este C-digo consagr preceptos solo para el caso de que la eleccin debierapracticarla el acreedor. Las normas al respecto estn contenidasen el artculo 1263 -ubicado en el ttulo referente al pago- quedispone que si la cosa debida fuese indeterminada y la eleccin correspondieraal acreedor, debe el deudor in timarlo judicialmentepara que verifique dicha eleccin y, si rehusara hacerlo, ella corresponderal deudor. No existen reglas similares en el Cdigo de 1936,60 BLIGACIONES DE DARsin embargo, para los casos en que la eleccin se atribuya al deudor

o a un tercero. Si la eleccin correspondiera al deudor, podra aplicarse,por analoga, el artculo 1200, relativo a las obligaciones alternativas.El caso de la eleccin por un tercero no est siquieraprevisto por dicho Cdigo.Por esto, el artculo 1144 del nuevo Cdigo ordena que si el deudoromite efectuar la eleccin dentro del plazo, sta se atribuye alacreedor; si no hubiese plazo establecido, el juez lo sealar; y si eldeudor omite efectuar la eleccin, ella corresponder al acreedor.Agrega el precepto que las mismas reglas se aplicarn cuando la eleccindeba ser practicada por el acreedor.Para el caso del tercero se prev que si omitiese practicar la eleccin,sta la har el juez, sin perjuicio del derecho de las partes deexigirle al tercero el pago de la correspondiente indemnizacin de

daos y perjuicios por su incumplimiento. Tal resarcimiento procederen caso de que el tercero se hubiese comprometido a efectuar laeleccin y no la hiciese por su culpa. Si no se hubiese comprometidoa ello o fuese imposible para l verificar la eleccin -aun cuando sehubiera obligado a hacerla- por causas no imputables, no se derivaraderecho alguno para que las partes solicitaran a tal tercero el pagode la indemnizacin de daos y perjuicios. En el primero de esos dossupuestos, el tercero habra sido extrao a la relacin obligacional yno podra derivarse para l, por tanto, responsabilidad alguna.Una observacin final respecto a la eleccin por tercero. El Proyecto


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de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del CdigoCivil consideraba que cuando el acreedor y el deudor hubieran atribuidoel derecho de elegir a un tercero, tal designacin era intuitupersonae .. Por tanto, si el tercero no poda o no quera elegir, la obligacin,salvo pacto en contrario, deba quedar extinguida. La ComisinRevisora vari el Proyecto, y atribuy la eleccin aljuez, en arasde la conservacin de la relacin obligacional.Artculo 1145.- La eleccin es irrevocable luegode ejecutada la prestacin. La eleccin, comunicadad. la otra parte, o a ambas si la practica untercero o el juez, surte iguales efectos.61 FELIPE STERLING PARODIEl artculo 1145 es novedoso. Encuentra su origen en los artculos263 del Cdigo Alemn, 23 del Cdigo Polaco de la Obligaciones,209 del Cdigo Chino, 1964 del Cdigo Mejicano y 542 del CdigoPortugus. El precepto consigna un principio similar al del artculo1194 del Cdigo de 1936, relativo a las obligaciones alternativas.La eleccin se hace irrevocable con la ejecucin de una prestacin,o con su comunicacin a la otra parte, o a ambas, si la eleccinse practica por un tercero o por eljuez. Es innecesario aclarar, desdeluego, que para que la eleccin produzca los efectosjurdicos previstospor el artculo 1145, debe ceirse a las pautas a que aluden losartculos 1143 y 1144.Artculo 1146.- Antes de la individualizacin del

bien, no puede el deudor eximirse de la entregainvocando la prdida sin su culpa.Esta regla no se aplica cuando la eleccin debeefectuarse entre determinados bienes de la mismaespecie y todos ellos se pierden sin culpadel deudor.El artculo 1146, en su primer prrafo, es similar al artculo 1180del Cdigo Civil de 1936; salvo en la parte relativa a la expresin casofortuito o fuerza mayor>>, que es reemplazada por la expresin sin suculpa>>. Se explica, en la parte referente a la inejecucin de las obligaciones,las razones que han determinado el uso de ese lenguaje. Cabeindicar, sin embargo, que la disposicin bajo comentario no es sino laconsagracin del principio del Derecho Romano genus non perit.

Como consecuencia de dicho principio, el deudor est en el deberde cumplir con la obligacin a su cargo, mientras no haya perecidototalmente la especie.El segundo prrafo del mismo artculo 1146 se limita a consignarun precepto que fue omitido por el legislador de 1936. La regla delprimer prrafo, esto es, la circunstancia de que el deudor pueda eximirsede la entrega alegando la prdida del bien sin su culpa antes dela individualizacin, no se aplica cuando la eleccin deba ser practicadaentre un nmero de bienes de la misma especie y todos ellos seperdieran sin culpa del deudor. Esto es lo que se conoce con el nombre62 BLIGACIONES DE DARde obligaciones unum de certis o incertum ex certis. En estos casos, eldeudor s puede eximirse, antes de la individualizacin del bien, de

la prdida de ste, alegando ausencia de culpa; porque el nmero debienes de la misma especie habra estado determinado y todos ellosse habran perdido sin culpa del deudor.El artculo 1146 se inspira en los artculos 604 del Cdigo Argentino,877 del Cdigo Brasileo de 1916, 1510 del Cdigo Chileno,1553 del Cdigo Ecuatoriano y 193 del Anteproyecto Brasileo deCdigo de las Obligaciones.Artculo 1147.- Practicada la eleccin, se aplicanlas reglas establecidas sobre obligaciones de darbienes ciertos.


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El artculo 114 7, por ltimo, es de igual texto que el artculo 1181del Cdigo Civil de 1936, con origen en el artculo 603 del CdigoArgentino y en el artculo 876 del Cdigo Brasileo de 1916. El principioes de una lgica evidente, porque las obligaciones de dar bienesinciertos solo consignan reglas destinadas a que se practique la eleccin,es decir, a que el bien incierto se convierta en cierto. Luego, aldeterminarse el bien, se aplicarn las normas sobre las obligacionesde dar bienes ciertos.

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