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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
O CONTROLE JUDICIAL DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO
ESTADO
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí.
ACADÊMICO: MARCO AURÉLIO DA SILVA
São José (SC), maio de 2004
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
O CONTROLE JUDICIAL DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO
ESTADO
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Doutor Luiz Henrique Urquhart Cademartori.
ACADÊMICO: MARCO AURÉLIO DA SILVA
São José (SC), maio de 2004
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
O CONTROLE JUDICIAL DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO
ESTADO
MARCO AURÉLIO DA SILVA
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de
bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
São José, 06 de Julho 2004.
Banca Examinadora:
_______________________________________________________ Prof. Luiz Henrique Urquhart Cademartori - Orientador
_______________________________________________________ Prof.ª Joseane Aparecida Corrêa - Membro
_______________________________________________________ Prof.ª – Carla Cristina Seemann Schutz - Membro
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................................................1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................................................1 1 TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO....................................................................................................4
1.1 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO ..........................................................................................4 1.2 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................6 1.3 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO........................................................................................8 1.4 ANATOMIA DO ATO ADMINISTRATIVO ......................................................................................10
1.4.1 Elementos do ato..........................................................................................................................10 1.4.2 Pressupostos..................................................................................................................................10
2 OS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO ............................................................12 2.1 PRINCÍPIOS - SUA NATUREZA JURÍDICA.....................................................................................12 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .....................................................................................................13 2.3 OS PRINCÍPIOS DE DIREITO NO CONTEXTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO......................15 2.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINSITRATIVO BRASILEIRO..................17
2.4.1 Princípio da legalidade..................................................................................................................17 2.4.2 Princípio da eficiência...................................................................................................................18 2.4.3 Princípio da moralidade...............................................................................................................18
2.5 PRINCÍPIOS DE DIREITO IMPLÍCITOS E EXPLÍCITOS ................................................................19 2.6 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE................................................................................................21
2.6.1 Razoabilidade e proporcionalidade.............................................................................................22 2.7 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE......................................................................................23
3 ESPÉCIES DE CONTROLE......................................................................................................................26 3.1 CONTROLE INTERNO........................................................................................................................26 3.2 CONTROLE EXTERNO.......................................................................................................................27 3.3 AUTO-CONTROLE..............................................................................................................................27 3.4 CONTROLE EXTERNO POPULAR....................................................................................................27 3.5 CONTROLE PARLAMENTAR ...........................................................................................................27 3.6 CONTROLE JURISDICIONAL ...........................................................................................................28
3.6.1 Habeas corpus............................................................................................................................... 29 3.6.2 Mandado de segurança.................................................................................................................29 3.6.3 Habeas data................................................................................................................................... 29 3.6.4 Mandado de injunção.......................................................................................................29 3.6.5 Ação popular......................................................................................................................... ........29 3.6.6 Ação civil pública..............................................................................................................30 3.6.7 Ação direta de inconstitucionalidade...............................................................30
4 CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................31 4.1 PROTEÇÃO AOS DIREITOS ..............................................................................................................32 4.2 POSITIVAÇÃO NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL ....................................................................32 4.3 ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS E O SEU CONTROLE JURISDICIONAL.......32 4.4 CONTROLE DA LEGALIDADE DO ATO ADMIMISTRATIVO .....................................................34 4.5 CONTROLE PRINCIPIOLÓGICO DA DISCRICIONARIEDADE ....................................................36 4.6 DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JURISDICIONAL............................................................38 4.7 CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS E A ATUAÇÃO DISCRICIONÁRIA ..................41
CONCLUSÃO......................................................................................................................................................45 REFERÊNCIAS...................................................................................................................................................47
RESUMO
A atividade da administração é muito questionada dentro de um Estado Democrático de
Direito e também passível de sofrer violações contra seus interesses pelos próprios agentes
que a controlam, e por outro lado é capaz de atingir direitos e interesses de particulares.
Assim esse trabalho teve como objetivo demonstrar os mecanismos de Controle da
Administração Pública em todas as esferas do poder. Para tanto foi realizada uma pesquisa
descritiva que buscou demonstrar a importância desse Controle. Como procedimento na
coleta de dados foi utilizada a pesquisa bibliográfica. Verificou-se que este controle
possibilita que o Poder Judiciário proteja os administrados e o próprio Poder Público de
condutas ilegítimas, desproporcionais e desarrazoadas que possam a vir ser cometidas no seu
dia-a dia, possibilitando que a sociedade não fique a mercê de arbitrariedades. Conclui-se que
esse controle proporciona a efetivação de um Estado Constitucional de Direito, dando maior
transparência ao Poder Público e fortalecendo a Democracia .
Palavras-Chave –Administração Pública, Ato Administrativo, Controle Jurisdicional
]
2
INTRODUÇÃO
. Administração esta que é dotada de prerrogativas e autoridade que lhe conferem um
certo poder, mas que de maneira nenhuma pode com seus atos atingir os direitos e garantias
de seus administrados, extrapolando a sua órbita de atuação e indo contra ao seu objetivo
primordial de atender as necessidades e anseios da coletividade.
PROBLEMA DA PESQUISA
O problema da pesquisa é de importância fundamental para o direcionamento e
operacionalização de um estudo científico.
Quais os instrumentos usados pelo Judiciário no Controle exercido sobre a
Administração Pública.
HIPOTESE DE PESQUISA
O Controle exercido pelo Poder Judiciário é importante e eficaz no Controle sobre a
Administração Pública?
OBJETIVOS.
Objetivo Geral
Demonstrar a importância do Controle pelo Judiciário exercido na Administração
Pública.
Objetivos Específicos
Identificar e caracterizar o Controle Principio lógico exercido pelo Judiciário sobre a
Administração Pública.
Identificar e caracterizar as modalidades de Controle.
Identificar e apresentar o Controle Jurisdicional sobre a Administração Pública.
JUSTIFICATIVA
3
Hoje, é imprescindível que a sociedade em geral trate com seriedade a Administração
Pública.
Este trabalho justifica-se pela oportunidade de apresentar os instrumentos utilizados
pelo Judiciário no Controle da Administração Pública.
ESTRUTURA DA MONOGRAFIA
O presente trabalho apresenta a seguinte estruturação: na introdução foram
apresentadas a delimitação do tema, o problema da pesquisa, hipóteses, o objetivo geral e os
objetivos específicos, bem como a justificativa do estudo.
Na primeiro capítulo foram apresentados a Teoria do Ato Administrativo
Na segundo capítulo os Princípios no Ordenamento Jurídico Pátrio
No terceiro capítulo as Espécies de Controle
No quarto o Controle Jurisdicional da Administração Pública
E na conclusão é apresentado o resultado da pesquisa.
1 TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO
1.1 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Urge, antes de entrar especificamente no tema desta monografia, trazer noções
básicas sobre o Direito Administrativo, para maior e melhor compreensão do assunto, qual
seja, o Controle Judicial sobre a Atividade Administrativa do Estado.
Atos Administrativos são manifestações do Poder Público que tem por objetivo
controlar e fiscalizar seus administrados e a própria Administração com a adoção de medidas
que ora confere direitos e em outro momento exigem obrigações, buscando atender aos
interesses da coletividade, sempre com a finalidade do bem estar social.
Importante se torna apresentar o conceito de Ato Administrativo porque é sobre ele
que vai incidir o Controle do Judiciário.
Esses atos produzem efeitos jurídicos, e se tratam de um poder que a Administração
possui para organizar e controlar as suas atividades e a daqueles que estão sob a sua
autoridade, ou seja, os administrados.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, Ato Administrativo é a:
Declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como por exemplo, um concessionário de serviço), no exercício de suas prerrogativas publicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.1
Ressaltam-se as seguintes características contidas no conceito:
[...] trata-se de declaração jurídica, ou seja, de manifestação que produz efeitos de direito, como sejam: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar, ou de qualquer modo modificar direitos ou obrigações.
A) é proveniente do Estado, ou de quem por ele responda.
B) é exercida no uso de funções públicas, regidas pelo Direito Público, por isso fora dos atos de Direito Privado.
C) são providências jurídicas que complementam a lei, ou de forma excepcional a Constituição, sendo de estrita vinculação, para dar-lhes cumprimento, por isso diferencia-se o Ato Administrativo da lei.
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. refundida, ampliada e atualizada a Emenda Constitucional 39, de 19.12.2002. São Paulo: Malheiros, 2003. p.352.
5
D) é sujeita a um exame de legitimidade por órgão da Jurisdição, e não possui definitividade perante o Direito. Com isto se constata a diferença do Ato Administrativo da sentença.2
Este conceito que acaba de ser dado é correspondente a noção de Ato Administrativo
em sentido amplo. Pois abarca, atos gerais e abstratos como costumeiramente são os
regulamentos, as instruções (e muitas resoluções) e atos convencionais, como os chamados
contratos administrativos.3
Conjuntamente com este conceito, pode-se dar um conceito de Ato Administrativo
em sentido estrito.
Numa concepção estrita pode-se definir o Ato Administrativo, acrescido às
características de concreção e unilateralidade. Daí a seguinte noção:
[...] declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comando concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.4
Vamos trazer a definição de Hely Lopes Meirelles sobre o que vem a ser o Ato
Administrativo.
Ato Administrativo no entendimento desse autor é:
Toda manifestação unilateral da vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.5
Como se pode observar no conceito de Hely Lopes Meirelles esses atos tem como destinatário tanto a própria Administração Pública como também aqueles que ela administra, concluindo-se com essa afirmação que esses atos tem uma grande órbita de abrangência.
Para complementar outras definições do que seja Ato Administrativo:
Na lição de Lucia Valle Figueiredo, Ato Administrativo é:
Norma concreta, emanada pelo Estado ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar
2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.353. 3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.353. 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.354. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.133.
6
relações entre este (o Estado) e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo Judiciário.6
Já no ensinamento de Diógenes Gasparini, Ato Administrativo é:
Emanação unilateral de vontade, juízo ou conhecimento, predispostos à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo.7
Complementando Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que Ato Administrativo é: A declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a controle pelo Poder Judiciário.8
E para finalizar essa questão sobre o que seja um Ato Administrativo vamos
conhecer as considerações do professor Luiz Henrique Cademartori .
De acordo com o professor Luiz Henrique Cademartori:
Os atos administrativos – entendidos preliminarmente uma manifestação de poder-dever da autoridade pública ou de seu representante frente aos administrados ou no âmbito interno da organização estatal, a qual é veiculada por meio de uma declaração complementaria da lei, a título de lhe dar cumprimento – constituem-se em um dos pilares fundamentais da atividade administrativa.9
Convém salientar que os Atos Administrativos devem estar sempre em conformidade com a Lei e são passíveis de Controle que é exercido pelo Poder Judiciário, conferindo maior transparência a Administração Pública.
.
1.2 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Após, a definição e noções do que seja um Ato Administrativo será dada a sua
classificação segundo Celso Antônio Bandeira de Mello.
6 apud FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. Disponível em: <www.marcosmonteiro.na-web.net>. Acesso em 02 mai 2004. 7 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. Disponível em: <www.marcosmonteiro.na-web.net>. Acesso em 02 mai 2004. 8 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. Disponível em: <www.marcosmonteiro.na-web.net>. Acesso em 02 mai 2004. 9 CADEMARTO RI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. Porto Alegre: Síntese, 1999. p.270.
7
No momento da prática do Ato Administrativo é dada a possibilidade ao
Administrador maior ou menor liberdade de atuação, impondo-lhe restrições ou conferindo-
lhe opções em relação às decisões a serem tomadas.
Isto é evidenciado quando da classificação dos Atos Administrativos em
Discricionários e Vinculados, aqueles com maior liberdade de ação e estes com menor
liberdade.de atuação.
Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua assim o Ato Administrativo
Discricionário:
atos praticados no exercício de competência discricionária – os que a administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. Exemplo: autorização de porte de arma.10
É aquele que o direito concede à Administração Pública para a prática de Atos
Administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
Distingue-se do Poder Vinculado pela maior liberdade de ação que é conferida ao
administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei
em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito
em que a lei lhe concede essa faculdade.
Atos vinculados são: os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termos objetivos. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requerente.11
Como exemplo, do exercício do poder discricionário aparece a nomeação para cargo
em comissão, ato em que o administrador público possui uma liberdade de escolha, ou seja,
pode nomear aquele que for de sua total confiança, não se exigindo nenhuma seleção prévia.
O Ato Administrativo possui cinco elementos: competência, objeto, forma, motivo e
finalidade. Nenhum ato será discricionário em relação a todos os elementos, pois no que se
refere à competência, à forma e à finalidade, o ato será sempre vinculado. Já os elementos
objeto e motivo podem ser vinculados ou discricionários, dependendo do ato analisado.
10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.388. 11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.388.
8
Assim, a discricionariedade não alcança todos os elementos do ato administrativo,
pois em relação à competência, à forma e à finalidade do ato a autoridade está subordinada ao
que a lei impõe.
Nesses atos a Administração Pública fica completamente condicionada aos
dispositivos legais, não havendo opções ao administrador, que deve diante de determinados
fatos agir de tal maneira.
Assim frente a um poder vinculado, o particular tem direito subjetivo de exigir da
autoridade a edição de um determinado ato.
1.3 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
São quatro os atributos do Ato Administrativo, a saber:
Presunção de legalidade: “qualidade do ato que determina que este se presume em
conformidade com a lei, até prova em contrário por parte de seu destinatário”.12
Imperatividade é: “a qualidade de imposição do ato administrativo perante terceiros
independentemente da concordância destes”.13
Exigibilidade: “qualidade do ato por meio do qual, o Estado, no exercício de
atividade administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento das obrigações, que em
função de sua imperatividade foram determinadas”.14
Executoriedade: “é a qualidade por meio do qual o Poder Público poderá compelir
materialmente o destinatário do ato a cumprir sua determinação independentemente de
autorização judicial”.15
Com relação à “presunção de legitimidade” do Ato Administrativo é que sempre se
espera que esses atos estejam de acordo com a lei, que nunca venham a ferir os direitos e
liberdades dos administrados e aquele que se sentir lesado deve recorrer a via judicial. 12 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.29. 13 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.29-30. 14 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.30. 15 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.30.
9
No que se refere a “imperatividade”, a administração tem o poder de impor suas
medidas perante os administrados, interferindo nos seus direitos, e este deverá respeitar essas
medidas.
No que concerne a “exigibilidade” , o Estado tem o direito de exigir que as medidas
por ele adotadas sejam acatadas.
Sobre “executoriedade”, o Estado tem capacidade de fazer que se cumpram as
medidas por ele tomadas, e sem necessidade de recorrer ao Judiciário para que então o
administrado cumpra suas obrigações.
10
1.4 ANATOMIA DO ATO ADMINISTRATIVO
Ao analisar a estrutura ou anatomia do Ato Administrativo, consideramos os seus
elementos e os seus pressupostos: sem tais requisitos, o ato não estará preenchendo as suas
condições de validade.
1.4.1 Elementos do Ato
São três os elementos que compõem um ato administrativo, a saber.
A) Conteúdo: “ou seja: aquilo de que trata o ato, a sua substância”.
B) Objeto, ou seja: “aquilo no qual incide o ato”.
C) Forma, que é: “a maneira como se reveste exteriormente o ato”. 16
Com relação ao “conteúdo”, Celso Antônio Bandeira de Mello diz: “é o que o ato decide,
enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica”.(360)
Como exemplo de “objeto” o imóvel que pode vir a ser desapropriado.
Exemplo de “forma” temos os Atos Administrativos que se formalizam por escrito e uma vez
descumprido esta condição estará o ato viciado.
1.4.2 Pressupostos
Os pressupostos do ato são: aquelas condições sem as quais este não pode vir a
existir validamente.
Que são:
a) o sujeito, ou seja, aquele que, em virtude de lei, é o sujeito competente para expedir determinado ato;
b) o motivo, que é a situação de fato ou de direito que enseja a produção do ato);
16 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.31.
11
c) a finalidade, pressuposto teleológico ligado aos fins visados na prática do ato.
d) a causa, que consiste numa relação de adequação a ser estabelecida entre o conteúdo e o motivo, visando uma finalidade de interesse público (geral e específico).17
Do “sujeito”é que emana o ato Administrativo, é o seu produtor, aquele que pratica tal conduta.
Conforme Benedito de Tolosa Filho no que se refere ao “motivo” assim leciona: “o Administrador Público ou agente do Poder Público não pode ser movido por impulso, mas depende, para a realização do ato, da existência de uma causa que o desencadeie ou de um mote”, 80
Com referência a “finalidade” Seabra Fagundes diz, “é o resultado prático que se procura alcançar pela modificação trazida a ordem jurídica”. ( Apud Fabio Palaretti).83
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, “no âmbito da causa é que se examinam dois tópicos extremamente importantes para a validade do ato, a saber: a) a sua razoabilidade, b) a sua proporcionalidade”.(Bandeira de Mello 374)
17 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.32.
2 OS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
No momento presente cabe definir o que seja a expressão “princípio”, para depois
detalhar com precisão o seu lugar, a sua função e sua maneira de atuar no ordenamento
jurídico constitucional e no controle dos atos administrativos.
Os princípios possuem papel fundamental em nosso ordenamento jurídico, e sem a
utilização dos mesmos nosso sistema jurídico estaria comprometido e não seria possível o seu
completo funcionamento, ficando sem a sua mais importante ferramenta de auxílio.
Segundo Miguel Reale princípios se configuram em, “Certos enunciados lógicos
admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado
campo do saber.” 18
Por sua vez na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello ao conceituar os
princípios juridicamente falando, assim o definiu:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.19
E para complementar, segundo a lição de Roque Antônio Carrazza, princípio jurídico
é:
[...] um enunciado lógico, implícito ou explícito que, por sua generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.20
Logo, os princípios são à base, o alicerce de todo um ordenamento jurídico, servindo
de parâmetro na hora de se aplicar às leis a cada caso concreto, possibilitando conferir as
normas um sentido claro, dando os subsídios necessários para se tomar a melhor decisão.
2.1 PRINCÍPIOS - SUA NATUREZA JURÍDICA
18 Apud CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade. p.132. 19 Apud CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade. p.133. 20 Apud CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade. p.133.
13
Precisamos compreender se os princípios podem ser tidos como normas jurídicas ou
apenas como mera sugestão política ou moral.21
No princípio se tinha que os princípios jurídicos, por sua vagueza, em virtude de sua
forte carga valorativa neles depositada, eram simples sugestões.22
Porém, no momento presente isso já não acontece mais com os princípios jurídicos.
Já não são mais meras exortações, sugestões de ordem política ou moral e sim se
configurando em normas jurídicas, isto é, mandamentos de direito.23
Enfim, os princípios têm natureza de norma jurídica, não devendo, porquanto, a forte conotação axiológica destituir-lhes de tal característica.Essa forte conotação axiológica somente trará como conseqüência uma norma jurídica mais maleável, tendo maior elastério para se aplicar a diversas situações.24
Ou seja, os princípios adquiriram força e importância, não sendo mais colocados em
segundo plano, foram elevados a categoria de norma jurídica, de mandamentos de direito e
não se pode mais conceber o direito sem a sua utilização de fundamental importância no
Controle da Administração pelo Judiciário, já que o legislador não pode prever todas as
situações que possam aparecer, servindo para suprir as “lacunas da lei”.
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A lei é insuficiente, em sentido estrito, como meio de garantia e por conseguinte
existe a necessidade de outros métodos de proteção e implementação dos direitos
fundamentais.
Para tanto, “a idéia basilar é a de que no Estado Constitucional a Lei Suprema não desenvolve apenas o papel de fundar o ordenamento jurídico, na visão Kelsiana de ordenamento escalonado e gradualmente construído”. Segundo tal entendimento, a Constituição limita-se, basicamente, a regular a produção de normas gerais e também individuais e dispor sobre a revogação ou alteração das mesmas, não sendo determinante o seu conteúdo.25
Tal visão do Direito, na opinião de Peña Freire :
21 CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade. p.133. 22 CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade. p.134. 23 CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade. p.134. 24 CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade. p.135. 25 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. Curitiba: Juruá, 2002. p.79.
14
[...] parece apartar a la constituición de los procesos jurídcos y normativos, pues tiende a considerarla um hecho jurídico extraordinário i quizáz por ello, ajeno o desconectado de la realidad jurídica de cada dia.26
Parece separar a constituição dos processos jurídicos e normativos pois tende a
considerá-la um fato jurídico extraordinário e talvez por isso, alheio ou desconexo da
realidade do dia-a-dia.27
Conclui-se então que, só a lei não supre os anseios da coletividade, e que sozinha não
é plenamente eficaz e que a Constituição assume um papel mais amplo .
Para O Garantismo28 ao contrário:
A Constituição, mais que uma norma que vincula outra norma inferior, estrutura-se como um complexo programa que visa à ordenação ou à constitucionalização social, política, econômica, cultural e assim por diante.Portanto, pretende atingir todas as relações de poder, sejam elas públicas ou privadas, que existem na sociedade.29
Nessa perspectiva, os princípios constitucionais, explícitos e implícitos, desempenham um papel fundamental como reflexos normativos dos valores constitucionais conforme j;a se traduzem juridicamente, desde a base do ordenamento jurídico, em princípios, nele explicitados ou não, tidos como verdadeiros instrumentos de implementação e proteção de tais valores historicamente consagrados na maioria dos sistemas normativos ocidentais.30
Pode-se então observar que a Constituição não atua apenas como uma norma
superior que controla outra norma inferior, mas sim que coordena todo o ordenamento
jurídico, participando de toda organização social, política, econômica e cultural, regulando
todas as atividades e relações de poder, tanto públicas como privadas que existem numa
sociedade.
Logo, se verá como se configuram esses princípios e ao exercer tais funções,
controlam a atuação discricionária do Estado e como ampliam a esfera e proteção dos agentes
sociais. 26 FREIRE, Peña Apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.80. 27 FREIRE, Peña Apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.80. 28 “ ATeoria Geral do Garantismo, entendida como modelo de Direito, está baseada no respeito à dignidade da pessoa humana e seus Direitos Fundamentais, com sujeição formal e material das práticas jurídicas aos conteúdos constitucionais”. (ROSA, Alexandre morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. Florianópolis: Habitus, 2002, p.25). 29 FREIRE, Peña Apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.80. 30 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.80.
15
2.3 OS PRINCÍPIOS DE DIREITO NO CONTEXTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Mesmo possuindo um caráter amplo e geral, os princípios de direito de configuram em
normas jurídicas e mais, quando se contraria um princípio se desrespeita todo um corpo
normativo.
Na visão de Cademartori os princípios de direito:
Se constituem, em espécie do gênero da norma jurídica, porém assumindo caráter fundamental ou generalíssimo, dentro do ordenamento jurídico.Este por ser turno é o conjunto ou complexo de normas que, dentro de um contexto de relações sociais, outorgam sentido a cada uma dessas prescrições que o integram.31
O mesmo autor em outros termos diz:
[...] caso se defina a norma jurídica (quanto à sua natureza) como aquele tipo de prescrição,“ cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”, então, se a sanção somente é aquela que foi institucionalizada, pode-se afirmar que como condição de existência da norma e do próprio Direito se faz necessário que exista também, grande ou pequena, uma organização.De outra forma, um completo sistema normativo ligado a um tipo de relação social, que lhe dê sustentação. Dentro deste tipo de formulação teórica, pode-se, inclusive entender o fenômeno das normas sem sanção (como são as normas de incentivo fiscal ou de estímulo a certas atividades econômicas, e mesmo os princípios) posto que: ‘quando se fala de uma sanção organizada como elemento constitutivo do Direito nos referimos não às normas em particular, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto, razão pela qual dizer que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas mas somente que o são em sua maioria.’32
Portanto, em uma análise final poderá se reconhecer uma norma como sendo de
Direito quando ela fizer parte de um ordenamento jurídico.33
Os princípios de direito não apenas integram a ordem jurídica, mas também
ultrapassam as normas comuns porque neles se expressa uma gama de valores materiais como
logo se poderá ver.34
Para melhor elucidar questão sobre princípios podemos afirmar que, possuem como
características fundamentais a generalidade e a abstração frente a outras normas bem como 31 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.80-81. 32 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.80-81. 33 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.81. 34 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.81.
16
sua carga valorativa, de supremacia, flexibilidade ou otimização e também uma importante
função de interpretação e argumentação.35
Anteriormente em uma concepção mais estrita os princípios passaram a ter um
caráter normativo quando se distanciaram da interpretação das normas programáticas36 onde
tinham o papel supletivo quando ocorriam os casos de “lacuna na lei” no s entido de proteger
as ameaças de lesão a um direito quando esta lesão ao direito não encontra proteção na ordem
jurídica e deixou ser um meio secundário de suprir as lacunas no ordenamento jurídico.37
“Após o abandono da concepção hermenêutica dos princípio s como meios
secundários de suprir o vazio da lei, estes se consolidaram como normas plenamente
operantes na constituição, obedecendo a um processo gradual”. 38
No mais é de suma importância asseverar que esses princípios são considerados
normas no Mandamento Maior, de elevado valor e peso e tornou-se patente a sua
superioridade dentro da ordem jurídica, superioridade essa não hierárquica mas como tendo
um papel preponderante em relação ao sistema.
Explicando melhor esta última questão, pode-se dizer que:
[...] os princípios, dentro do ordenamento jurídico, possuem duas funções: sistêmica e normogenética. A primeira estabelece que os princípios são as balizas do ordenamento jurídico, ou seja, servem como diretivas de organização do sistema.A segunda, por sua vez, deriva do fato de os princípios, por serem o fundamento do ordenamento jurídico, a partir deles, podem ser produzidas novas normas jurídicas.
Nas palavras de Canotilho:
Os princípios têm uma função normogenética e uma função sistêmica e são o fundamento de regras jurídicas e têm um idoneidade irradiante que lhes permite ‘ligar’ ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional.” 39
35 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.82. 36 Para Pontes de Miranda são “Regras jurídicas programáticas são aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez de editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão de orientar os Poderes Públicos”. (Apud SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros Editores, 200, p.137). 37 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.82. 38 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.82. 39 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.83.
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Portanto, os princípios auxiliam na produção de normas jurídicas, organizam o sistema e
servem de ponto de referência e ponto de partida para todo o funcionamento do sistema.
2.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINSITRATIVO
BRASILEIRO
Como já foi salientado o ordenamento jurídico não pode funcionar plenamente sem a
presença dos princípios que no Brasil adquiriram força e importância.
O funcionamento da Administração Pública deve observar os princípios basilares que
norteiam a sua atuação e dessa forma lhe propiciar legitimidade.40
Sendo que a Administração Pública em suas atividades se subordinam a estes
princípios,que quando desrespeitados acarretam a nulidade dos atos e a responsabilidade
administrativa, e eventualmente a responsabilidade penal e civil do agente do poder público.41
Logo, os atos praticados pela Administração Pública se submetem de forma integral
aos princípios de legalidade, moralidade, eficiência.
O desrespeito de uma dessas categorias de princípios acarreta a nulidade do ato e da
margem a apuração de responsabilidade do agente público.42
Cumpre agora expor a definição de alguns princípios que são utilizados na atividade
da Administração Pública.
2.4.1 Princípio da legalidade
A legalidade se trata de um princípio de Direito Administrativo, logo, de
Administração Pública, ditando que o agente do poder público deve sujeitar-se, sem opor
restrições, aos ditames da lei.43
“Seu campo de ação ou de atuação é circunscrito, delimitado e fixado pela norma
positiva. Sua atuação deve conformar-se ao estatuído em lei. Ela é o parâmetro. Nada que não
esteja previsto lhe é permitido.” 44
40 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. São Paulo: Iglu, 1999. p.29. 41 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.29. 42 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.29. 43 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.29.
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Depreende-se disto que para ser respeitado o princípio da legalidade nenhum ato da
Administração Pública pode ir contra a lei, ou seja, a lei é que dá o comando.Na
administração privada pode se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, já na Administração
Pública o agente só tem permissão de praticar atos que a lei expressamente autoriza.45
“Assim, o poder discricionário do administrador público deve conformar -se às
múltiplas alternativas oferecidas pela lei”. 46
Como um exemplo lícito, um concurso público que exige um nível de escolaridade
necessária ao exercício do cargo ou função.47
Outro exemplo de licitude seria que o edital de licitação desde que com base na lei e
sendo indispensável para a realização do objeto do contrato a ser celebrado, exigências
econômico-financeiras ou de qualificação técnica dos interessados.48
Ressalta-se que jamais a Administração Pública pode se desviar da lei, estando
sempre submetida aos ditames da legislação
2.4.2 Princípio da eficiência
Com o princípio da eficiência busca-se a qualidade do serviço público,não aceitando
servidores ineficientes ou desidiosos.Com esse princípio visa-se atender as necessidades
básicas da população, tanto qualitativamente como quantitativamente, usando-se de técnicas
modernas, com um quadro funcional qualificado e treinado para o atendimento da demanda.49
Entende-se com base neste princípio que a Administração Pública tem o dever de
proporcionar a sociedade àquilo que ela precisa, e de exigir que seus funcionários trabalhem
com eficiência para assim alcançar os objetivos comuns, caso contrário ela será ineficiente.
2.4.3 Princípio da moralidade
44 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.29. 45 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.30. 46 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.30. 47 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.31. 48 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.33. 49 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.33.
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Juntamente, quando o agente respeita o princípio da legalidade, o administrador
público deve atender ao princípio da moralidade, atendendo ao interesse publico50 não
somente se curvando à lei jurídica ou positiva, mas, também observando a lei ética usando de
honestidade nos seus atos.51
A importância desses princípios é fundamental no controle da atividade
administrativa porque norteia todo o comportamento, coibindo atitudes lesivas a
administração.
Com isso o administrador deve sempre praticar seus atos com probidade, com
respeito e atentando aos bons costumes.
2.5 PRINCÍPIOS DE DIREITO IMPLÍCITOS E EXPLÍCITOS
Diz-se que os princípios existentes podem ser de duas ordens, os que estão
explicitados no ordenamento jurídico como, por exemplo, os princípios da Administração
Pública, que aparecem no art. 37, caput, da Constituição Federal brasileira e, de outro lado, os
que estão implícitos na ordem jurídica.52
São tidos como implícitos seja por estarem expressos na doutrina ou por que
aparecem na forma de costume, (este último, então, possuem maior relevância no sistema da
common law).53
Elucidando esta questão segundo Larenz:
Os princípios a partir de uma fase da sua construção, se separam em duas categorias. Em primeiro lugar, aqueles que são idéias jurídicas consideradas como balizas na aplicação do direito, desempenhando o papel de ratio legis, (ou seja, a razão das leis, portanto, máximas jurídicas utilizadas para justificar a aplicação de certas leis, mas não tendo a categoria de normas mas apenas orientações jurídicas, sem incidência imediata.)Essa primeira classe jurídica é denominada pelo autor de “princípios abertos”.Em segundo posto, aparecem aqueles princípios que por serem lex, tem o
50 “Ao co ntrário do particular. É o que assenta em fato ou direito de proveito coletivo ou geral. Está, pois, adstrito a todos os fatos ou todas as coisas que se entendam de benefício comum ou para proveito geral, ou que se imponham por uma necessidade de ordem coletiva.” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Direito Brasil, 1999, p.443.) 51 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. p.30. 52 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.84. 53 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.84.
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caráter de norma e, portanto de imediata aplicação e são chamados por Larenz de princípios.54
No que tange a essa segunda classe de princípios, não existem dúvidas – pelo menos
na esfera do Direito Público no que se refere a sua imediata aplicabilidade nas situações
hipotéticas por ele abrangidas. Devido ao fato de a partir da sua constitucionalização, os
princípios, paulatinamente, perderam o seu caráter supletivo na execução do direito e
lograram um lugar privilegiado na ordem jurídica, de imediata aplicabilidade, como normas
de Direito que o são.55
A esse respeito Crissafuli admite nos princípios dois tipos de eficácia: a eficácia imediata para os “princípios normativos” na acepção de LARENZ, ou seja, os já consolidados com autênticas normas jurídicas e uma eficácia mediata ou programática para os “princípios abertos”, ou seja, aqueles que não foram ainda reconhecidos como normas.56
Os “princípios abertos” com um caráter programático são os que apresentam grandes
dificuldades na sua delimitação e aplicação do Direito.57
Domenico Farias nos traz a mais antiga utilização de tais princípios dizendo que a
função mais definida assumidas por esses princípios é seu uso como meio interpretativo e
integrativo.58
Será interpretativa (ratio legis), segundo o autor, quando a utilização dos princípios seja feita pelo jurista no momento de orienta-lo na extração do sentido das leis de teor obscuro ou impreciso e se diria também que, neste caso, ela também assume uma função argumentativa como discurso de persuasão ou convencimento.Quanto a sua função integrativa, esta ocorrerá na medida em que o jurista possa utilizar os princípios para suprir o silêncio das leis.59
54 Apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.84. 55 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.84. 56
Apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.85. 57 Apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.85. 58 FARIAS, Domenico apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.85. 59 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.85.
21
Era assim a utilização dos princípios antes inclusão nos ordenamentos
constitucionais e também anteriormente de serem mencionados nos Códigos Civis com o
nome de “princípios gerais de direito”. 60
Posto que, no período jusnaturalista, esses princípios não apareciam inscritos em
nenhum corpo de normas. E só vieram a aparecer na fase do jusnaturalismo iluminista
(segunda metade do século XVIII), sendo essas máximas jurídicas começaram a aparecer de
forma gradual e a serem mencionadas nas diversas codificações de normas de Direito.61
Com referência a isto, Bobbio relata que a idéia de codificação veio a aparecer por
obra do pensamento iluminista do século XVIII, e firmando-se no decorrer do século XIX.62
2.6 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Para uma melhor compreensão do princípio da razoabilidade deve-se situá-lo
historicamente no contexto da common law do direito inglês e logo após no âmbito processual
constitucional.
A concepção do que seja razoável (reasonableness) numa determinada decisão de autoridade pública, caracteriza-se como aquilo que contraria certos conceitos que, embora específicos, nem sempre a doutrina britânica determina. São eles, por exemplo, wrong motive (motivos errados), improper motives (Equivalente ao conceito de desvio de poder) além de má-fé ou intenção dolosa ou ainda abuso de poder, dentre outros.63
Em verdade, as raízes dos postulados sobre a razoabilidade, provém do âmbito
jurídico-processual, com a garantia do devido processo legal como fundamento constitucional
possibilitando o controle do legislativo pelo Poder Judiciário.64
Este princípio conduz a Administração Pública no sentido de que no momento da
prática de atos discricionários, esta deverá obedecer a critérios do ponto de vista da razão,
60 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.85. 61 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.85. 62 Apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.85. 63 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.114. 64 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.115.
22
estando em consonância com o senso comum de indivíduos equilibrados e respeitando as
finalidades que regeram a outorga da competência exercida.65
[...] vale dizer, pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.66
Logo, é dado ao administrador, à condição de tomar uma determinada atitude com
base na razão, naquilo que é razoável, ou seja, aquela decisão que realmente se espera naquele
caso.
2.6.1 Razoabilidade e proporcionalidade
Embora os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade sejam encarados como
complementares um do outro, eles não de confundem.
O princípio da razoabilidade teve origem no direito anglo-saxônico, como
decorrência da garantia processual do due process of Law,, enquanto o princípio da
proporcionalidade teve sua origem na Alemanha,inicialmente, na área do direito
administrativo, nas disposições sobre o exercício do poder de polícia e seus limites, desde o
século XIX.
O princípio da proporcionalidade serve como parâmetro vinculante de toda atividade
legislativa, sendo sua matriz o princípio do Estado de Direito, e este fundamenta o princípio
da reserva da lei proporcional.67
Sendo que a lei ao conferir ao administrador uma margem de liberdade lhe conferiu a
tarefa de entre as tantas situações que possam aparecer, tomar a medida mais adequada a cada
uma delas.68
Deve adotar uma decisão levando em conta o que é correto, o que vai surtir um
melhor e feito, sem causar prejuízo.
Não pode evidentemente atuar conforme sua vontade, deixar ser levado por seus
humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos., e muito menos
65 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.99. 66 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.99. 67 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.118. 68 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.99.
23
significa liberdade para manejar regra de Direito se afastando dos efeitos pretendidos e
assumidos pela lei aplicanda.69
Deveras: se com outorga de discrição administrativa pretende-se evitar a prévia adoção em lei de uma solução rígida, única – e por isso incapaz de servir adequadamente para satisfazer, em todos os casos, o interesse público estabelecido na regra aplicanda -, é porque através dela visa-se à obtenção da medida ideal, ou seja, da medida que, em cada situação, atenda de modo perfeito a finalidade da lei.70
Isto é, tem que adotar parâmetros que não podem contrariar a lei e o que seja
razoável para as pessoas em geral.
Não se pode pensar que uma correção judicial alicerçada no princípio da
razoabilidade invade o “mérito” do Ato Administrativo, isto é, o campo de liberdade
conferido pela lei à Administração para tomar uma decisão de uma situação, adotando os
critérios de conveniência e oportunidade. Isso não ocorre porque essa “liberdade” tem que
respeitar os parâmetros legais e um ato praticado em desconformidade com a razão, não pode
ser tido como legal.
Embora a discricionariedade exista para que o administrador tome a melhor decisão
para o caso, inúmeras vezes, se não na maioria delas, nem ele nem terceiro pode saber com
certeza se essa medida seria a ideal. Sendo que existindo para o administrador a
discricionariedade cabe a ele e não ao juiz decidir qual a medida mais adequada.71
Sem embargo, o fato de não se poder saber qual seria a decisão ideal. Cuja apreciação compete à esfera administrativa, não significa, entretanto, que não se possa reconhecer quando uma dada providência, seguramente, sobre não ser a 0melhor, não é sequer comportada na lei em face de uma dada hipótese. Ainda aqui cabe tirar dos magistrais escritos do mestre português Afonso Rodrigues Queiro a seguinte lição: “O fato de não se poder saber o que uma coisa é não significa que não se possa saber o que ela não é”.Examinando o tema da discrição administrativa, o insigne administrativista observou que há casos em que “só se pode dizer o que no conceito não está abrangido, mas não o que ele compreenda”.Referindo -se aos dois tipos de conceitos demarcadores da competência para a prática de atos administrativo, disse “no primeiro pode dizer -se que ela é, no segundo apenas o que ela não é”. 72
Pode o administrador saber qual a decisão que está tomando, sem tampouco saber ao
certo aquela decisão que não tomaria.
2.7 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 69 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.99. 70 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.99. 71 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.100. 72 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.100.
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O princípio da proporcionalidade pode ser definido como:
[...] a exigência de uma certa relação de adequação entre o meio utilizado pela Administração Pública e o fim de interesse público cuja prossecução lhe compete. E se a relação de adequação referida, a partir da qual se aprecia a justiça da decisão administrativa tomada, se processa basicamente entre dois elementos - o meio e o fim, não deve ser descurada a importância da situação de fato que serve de fundamento à decisão administrativa.73
No Direito brasileiro o princípio da proporcionalidade esta estritamente ligado ao
princípio da razoabilidade e também o complementa, tratado na doutrina brasileira como de
um sub-princípio da razoabilidade.
Segundo Larenz é conhecido também como o princípio da proibição do excesso, ou
seja, adequação entre o meio utilizado e o fim atingido, usando do meio adequado para ferir
quanto menos possível os bens que a Constituição protege.74
Esclarecendo melhor, entende o autor que esse princípio deriva de um outro princípio mais amplo, qual seja, o do Estado Constitucional de Direito(como no Brasil consagra o art. 1o da Constituição Federal), e significa que o Estado, para atingir os seus fins, deve usar somente dos meios mais adequados àqueles e dentre esses meios, somente os que sejam os menos onerosos para o cidadão [...].75
Dentro da esfera de atuação do Estado, sempre que este tiver necessidade de
agir,invadindo a área dos direitos dos cidadãos, deve agir de uma forma que cause a menor
desvantagem possível aos mesmos.76
Sempre com o objetivo de causar o menor dano possível aos administrados.
Historicamente, o princípio da proporcionalidade originou-se na Alemanha,
desenvolvendo-se, inicialmente, na esfera do direito público, mais especificamente na área do
direito administrativo, nas disposições sobre o exercício do poder de polícia e seus limites,
desde o século XIX.77
Conforme a doutrina de Bandeira de Mello este princípio traz a idéia de que as
competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade
73 RIBEIRO, Maria Teresa de Mello. Disponível em <www.mardecoral.com.br>. Acesso em 08 mai 2004. 74 LARENIZ, Karl apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.117. 75 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.117. 76 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.117. 77 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.118.
25
proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse
público a que estão atreladas.78
A Administração Pública deve atuar na medida exata da proporção que lhe compete,
sempre buscando o melhor para a sociedade.
Ademais, quando a Administração invade e restringe a situação jurídica dos
administrados, além do que caberia tomando medidas prescindíveis atacando a liberdade ou
propriedade sendo essas medidas dispensáveis à satisfação do interesse público, consubstancia
aí a ilegalidade de sua conduta.79
Demonstrando com atitudes ilógicas e inconvenientes o desprezo pela situação
jurídica do administrado deixando clara a antiga concepção de Estado-soberano ao invés ter
ações que demonstrem a atuação do Estado-cidadão, aquele Estado que tem por objetivo o
bem-estar de seus administrados.80
Sendo que, se a Administração praticar atos desproporcionais, ofendendo esse
princípio, isso poderá ser desfeito com a atuação do Judiciário.
78 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.101. 79 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.101. 80 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.101.
3 ESPÉCIES DE CONTROLE
A Administração Pública não pode se desviar de suas finalidades de atender ao
interesse público e o bem comum, atuando conforme os princípios básicos da administração e
também agir como manda a lei.
E se por ventura praticar atos ilegítimos, estes são passiveis de anulação pela própria
Administração ou pelo Judiciário.
Conceito de Controle: “Em tema de Administração, é a faculdade de vigilância,
orientação e correção que um poder ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de
outro”. 81
3.1 CONTROLE INTERNO
É realizado no âmbito da própria Administração, sendo exercido pelo órgão que
responde por aquele que está sendo controlado.
É responsável pela verificação da adequação do agir administrativo aos ditames
regulamentares e constitucionais e, por conseqüência, também o controle primeiro a ser
realizado sobre os atos de admissão de servidores.
A Carta Maior regrou, em seu artigo 74, a imperiosa necessidade de os poderes
legislativo, executivo e judiciário manterem sistema de controle interno com a finalidade de
avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas e
dos orçamentos; de comprovar a legalidade e avaliar resultados quanto à eficácia e eficiência
da gestão orçamentária, financeira e patrimonial; de exercer o controle das operações de
crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União e de apoiar o controle
externo.82
81 MEIRELLES, Veralice Celidonio Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros: 2001. p.624. 82 VASCONCELOS, Telmo da Silva. O princípio constitucional da legalidade e as formas originárias e derivadas de admissão: o controle interno, externo e judicial. Jus Navigandi, Teresina, a.7, n.66, jun. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4100>. Acesso em: 08 jul. 2004.
27
3.2 CONTROLE EXTERNO
É realizado por órgão estranho à Administração, como por exemplo à apreciação das
contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo.
3.3 AUTO-CONTROLE
É aquele realizado pela própria autoridade que editou o ato ou adotou a medida, e
pode ocorrer espontaneamente ou mediante provocação e neste último caso decorrente de
Recurso Administrativo-Pedido de Reconsideração, etc.83
3.4 CONTROLE EXTERNO POPULAR
Está previsto no artigo 31, parágrafo terceiro da Constituição Federal, determinando
que as contas do município (Executivo e Câmara) fiquem durante sessenta dias, anualmente, à
disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação.84
3.5 CONTROLE PARLAMENTAR
O controle parlamentar está consignado no artigo 49, inciso X, da Constituição
Federal, segundo o qual é da competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e
controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos
os da administração.
Ressalta-se que a Administração Pública não sofre um Controle apenas do
Juduciário, mas também de si mesma, do Povo e do Parlamento.
83 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.414. 84 MEIRELLES, Veralice Celidonio Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.626.
28
3.6 CONTROLE JURISDICIONAL
Efetivamente, cabe ao Poder Judiciário a apreciação da existência de lesão ou
ameaça a direito decorrente de atos administrativos, inclusive atos de admissão de servidores
públicos, os quais, pelos remédios constitucionais pertinentes, deverão ser reconduzidos às
determinações constitucionais. Ressalve-se que a análise dos atos de admissão de servidores
públicos para fins de registro é matéria de competência exclusiva, reserva constitucional dos
Tribunais de Contas.
Assim, cabe exclusivamente ao poder Judiciário decidir toda e qualquer controvérsia
jurídica, não havendo qualquer reserva de matéria a qualquer outra instância em havendo
lesão ou ameaça a direito individual ou coletivo.
Esse o entendimento consolidado da doutrina nacional, representada no dizer de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
O controle judicial constitui, juntamente como princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adianta sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.85
Denota-se a imparcialidade do Judiciário frente a Administração Pública, sendo
capaz de invalidar os atos ilícitos por ela praticados.
O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário
tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa
julgada, a lesão ou ameaça a direitos individuais e coletivos. Afastou, portanto, o sistema da
dualidade da jurisdição em que paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do
Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de
que a Administração Pública seja parte interessada.86
Portanto, a Administração Pública está sujeita ao controle do Judiciário, dando este
plena garantia aos administrados.
85 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 86 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.
29
3.6.1 Hábeas Corpus
Está previsto no artigo 5o, LXVIII, da Constituição e cabe sempre quando alguma
pessoa sofrer ou se achar ameaçado de violência ou coação em sua liberdade de ir e vir, e
pode ser proposto por qualquer indivíduo, dispensando qualquer formalidade.87
3.6.2 Mandado de Segurança
Está previsto no artigo 5o, LXIX e LXX, da Constituição, respectivamente nas
modalidades individual e coletivo, e regulado pela eli 1.533, de 31.12.51, sendo medida que
visa proteger direito líquido e certo.88
3.6.3 Hábeas Data
Está previsto no inciso LXXII, do artigo 5o da Constituição e regulado pela lei 9.507,
de 12.11.97, é cabível para assegurar o conhecimento ou informações relativas a quem o
impetra.89
3.6.4 Mandado de Injunção
Está consignado no incido LXXI do artigo 5o da Constituição, sendo medida que
possibilita o exercício dos direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania, frustrados pela ausência de norma regulamentadora,
que por sua falta inviabilize seu exercício.90
3.6.5 Ação Popular
Contemplada no inciso LXXIII, do artigo 5o da Constituição é instrumento jurídico
destinado a qualquer cidadão para anular atos lesivos ao patrimônio público ou de que o
87 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.813. 88 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.813. 89 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.814. 90 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.814-815.
30
Estado participe, ou à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico
e cultural e está regulada na Lei 4.717, de 29.6.65.91
3.6.6 Ação Civil Pública
Aparece no artigo 129, III, da Constituição, sendo de competência do Ministério
Público e pela União, pelos Estados, pelos Municípios, por autarquias, sociedades de
economia mistas, empresas públicas, fundações, bem como pelas associações constituídas a
pelo menos um ano, que tenham entre suas finalidades proteger os interesses adiante
referidos, e tem por objetivo evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor e aos bem de
valor artístico, estético, histórico ou paisagístico servindo também para responsabilizar quem
de algum modo causou danos ou lesão aos mesmos.92
3.6.7 Ação Direta de inconstitucionalidade
Referida nos artigos 102, I, “a” (que atribui ao Supremo Tribunal Federal
competência originária para processá-la e julgá-la) e 103 (que enuncia os legitimados para
propô-la e regula outros aspectos) da Constituição pode ser por ação ou omissão.
Por ação quando interposta para que seja apreciada a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, com objetivo de fulminar-lhe e por omissão quando, a teor do parágrafo 2o do
artigo 103, vise, com o reconhecimento de tal omissão em expedir providência, cientificando
o Poder competente para tomar as medidas necessárias, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias.93
91 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.815. 92 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.815-816. 93 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p.816.
4 CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Serão apresentados neste capítulo opiniões e estudos de doutrinadores brasileiros e
estrangeiros, que tratam do Controle Jurisdicional da Administração Pública, controle este que
nos dá uma maior segurança jurídica, contribuindo para ter-se realmente um Estado
Democrático de Direito.
Primeiramente vamos conhecer os conceitos do que seja este Controle Judicial na
Lição dos doutrinadores.
Para começar será dada a definição do que seja controle, relativo ao tema em
questão: na concepção de José dos Santos Carvalho Filho:
“O conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce
o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de
poder”. 94
Agora, os conceitos de três grandes estudiosos deste tema para começar-se a elucidar
a questão.
Na lição do doutrinador Hely Lopes Meirelles, este:
“Controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder
Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário
quando realiza atividade administrativa.” 95
Lecionando sobre o tema Diógenes Gasparini conceitua que é o:
“Controle de legalidade dos atos e atividades administrativas do Executivo, do
Legislativo e do Judiciário por órgão dotado de poder de solucionar, em caráter definitivo, os
conflitos de direito que lhe são submetidos.” 96
Complementando, Celso Antônio Bandeira de Mello erige o Controle Jurisdicional
dos Atos Administrativos como verdadeiro princípio a nortear a Administração Pública no
interesse público. Daí asseverar:
Trata-se, é bem de ver, de exigência impostergável à idéia de Estado Democrático de Direito. Com efeito, de nada valeria proclamar-se o assujeitamento da Administração à Constituição e às leis, se não fosse possível, perante um órgão
94 FILHO, José dos Santos Carvalho. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documen tos/texto383.htm>. Acesso em 08 mai 2004. 95 MEIRELLES, Hely Lopes. Disponível em <www.mundojurídico.adv.br>. Acesso em 8 mai 2004. 96 GASPARINI, Diógenes. Disponível em: <www.mundojurídico.adv.br>. Acesso em: 8 mai 2004.
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imparcial e independente, contrastar seus atos com as exigências delas decorrentes, obter-lhes a fulminação quando inválidos, e as reparações patrimoniais cabíveis.97
O objetivo desse controle é evitar e corrigir eventuais prejuízos causados a
administração e aos administrados, tendo o intuito de reverter ou punir situações que se
apresentem como ilegítimas, arbitrárias, desarrazoadas.
4.1 PROTEÇÃO AOS DIREITOS
Intitulando-se a República Federativa do Brasil como sendo um Estado Democrático
de Direito, sua primacial característica é a submissão a uma Constituição.
Com isso, os possíveis desvios na conduta administrativa ficariam sujeitos ao
controle jurisdicional, exercido, em nosso país, pelo Poder Judiciário.
Entre nós, o instituto mereceu destaque especial na Constituição Federal de 1988.
Vejamos, a seguir, sua positivação atual.
4.2 POSITIVAÇÃO NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL
O chamado controle jurisdicional da Administração Pública ganha, entre nós, sede
constitucional, através do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, que assim
vaticinou:
“Art. 5 o — omissis...XXXV — A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça.
4.3 ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS E O SEU CONTROLE
JURISDICIONAL
A discricionariedade não é apenas uma simples tipologia de atos administrativos, ela
está ligada ao maior ou menor grau de liberdade de atuação do poder público, dentro de
parâmetros legais que possa escolher, segundo princípios que podem ser doutrinários (como o
97 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Disponível em: <www.mundojurídico.adv.br>. Acesso em 8 mai 2004.
33
da razoabilidade), ou normativos (como os princípios constitucionais) o comportamento mais
adequado para cada caso concreto.98
[...] isso ocorrerá, no caso da autoridade administrativa, quando por força da imprecisão ou ambigüidade da linguagem da lei, não for possível extrair um sentido mais preciso do seu preceito e, conseqüentemente da solução mais adequada para um determinado caso. Sendo assim a discricionariedade, irá manifestar-se como um poder que, numa situação comentada, permitirá ao emissor do ato administrativo uma liberdade entre um fazer, não-fazer, como ou quando determinada medida, conforme um juízo subjetivo de conveniência e oportunidade.99
A Administração é dado um poder decorrente da soberania estatal onde é
proporcionando a ela uma certa liberdade de ação com relação às situações que aparecem,
sendo via de conseqüência sujeito de direitos e deveres sendo que é passível de responder
judicialmente quando extrapolar suas prerrogativas que sua autoridade lhe confere.100
É aí que a discricionariedade da Administração Pública procura um ponto de
equilíbrio para que possa tomar a melhor decisão sem violar disposição ao texto de lei ou
promover decisões desarrazoadas.101
Essa liberdade de escolha obedece a certos parâmetros e não o sendo respeitados,
esses atos em princípio discricionários, tornam-se arbitrários e passíveis de revisão judicial.102
Sendo que, quando um ato é puramente discricionário, não poderá ser atingido pelo
exame do judiciário, ou pelo menos naquilo que se chama de mérito administrativo, ou seja,
para se optar pela conveniência e oportunidade na escolha da decisão.103
De acordo com Seabra Fagundes, que expressa muito clara e adequadamente o
sentido que o vocábulo é utilizado fala que :
O mérito se relaciona com a intimidade do ato administrativo, concerne ao seu valor intrínseco, á sua valorização sob critérios comparativos.Ao ângulo do merecimento, não se diz que o ato é ilegal ou legal, senão que é ou não é o que devia ser, que é bom ou mau, que é pior ou melhor do que o outro.E por isto é que os administrativistas o conceituam, uniformemente, como o aspecto do ato administrativo, relativo à conveniência , à oportunidade, à utilidade intrínseca do ato, à sua justiça, à finalidade, aos princípios da boa gestão, à obtenção dos desígnios genéricos e específicos, inspiradores da atividade estatal.104
98 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.32. 99 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.32-33. 100 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.33. 101 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.33. 102 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.33. 103 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.33. 104 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 1990. p.165.
34
Em verdade, é tênue a linha divisória entre discricionariedade e arbitrariedade,
entendida como a extrapolação dos poderes auferidos. Ou seja, quando a Administração entra
em ação, cria-se imediatamente um contraponto entre sua autoridade no agir e os direitos e
liberdades do cidadão que não podem ser lesados .105
Exemplo disso é uma intervenção na ordem econômica ou na propriedade, como na
desapropriação, que diminuem ou reduzem direitos dos administrados.106
“[...] Nesse e nos outros atos discricionários o exame feito pelo judiciário encontra
limites que não podem atingir o motivo e o conteúdo do ato discricionário adotado”. 107
“[...] ou seja, no caso do motivo, seria aquela situação concreta que determina a
prática de uma ato.Quando não existe uma previsão legal explícita para aquela determinada
situação, o agente público tem liberdade de escolha de praticar tal ato.” 108
Já com relação ao conteúdo, “[...] seria aquilo sobre o qual o ato dispõe, ou dito de
outra forma, a própria medida em si e que precisa estar de acordo com prévia disposição
legal”. 109
Geralmente os atos discricionários nunca são totalmente discricionários, pois
conforme ensinamento de Bandeira de Mello “todos os atos estarão sempre vinculados à lei e
portanto, à apreciação judicial quanto aos aspectos do fim e da competência [...]. Sendo que, a
competência ou quem é competente para praticar o ato e o fim ou a finalidade é atender ao
interesse público [...].110
4.4 CONTROLE DA LEGALIDADE DO ATO ADMIMISTRATIVO
O campo de atuação do Poder Judiciário é muito visível no momento em que é
solicitado ou provocado para examinar o Ato Administrativo.111
105 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.33-34. 106 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.34. 107 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.34. 108 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.34. 109 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.34. 110 MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Direito administrativo. p.34. 111 CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.325
35
Nesse caso, deve, apenas verificar a legalidade do ato, examinar se o texto
contrariou declaração expressa de lei, ou se foi editado desrespeitando algum dos requisitos
estruturais exigidos pela lei, contém algum vício suscetível de nulidade ou anulabilidade ou
atingiu direito líquido e certo.112
Ao Poder Judiciário cumpre o exame da legalidade sob todos os aspectos, desde o
seu nascimento até a finalidade visada.113
Conforme ensinamento de Seabra Fagundes:
Todas as atividades da Administração Pública são limitadas pela subordinação à ordem jurídica, ou seja , à legalidade.O procedimento administrativo não tem existência se lhe falta, como fonte primária, um texto de lei.É preciso, ainda , que se exerça segundo a orientação dela e dos limites nela traçados.Só assim o procedimento da Administração Pública é legítimo.Qualquer medida que tome o Poder Administrativo, em face de determinada situação individual, sem preceito de lei que a autorize, ou excedendo o âmbito de permissão da lei é injurídico[...].114
Ocorre que, em princípio, a atividade administrativa respeita estreitos limites
estabelecidos na lei, mas há em determinadas situações que esses limites perdem em parte a
rigidez e dá uma certa liberdade de atuação. Com a variedade e multiplicidade de casos que
aparecem não é possível decidir de modo uniforme e preciso, ou seja, não é possível prever
todas as situações.115
Aí entra a discricionariedade, ou seja, tomar certa decisão com base na conveniência
e oportunidade, agindo de maneira livre.116
Então, a Administração Pública pode dessa maneira ir contra ao “regime da
legalidade” sem ir contra a determinação legal e abster -se de aplicar a lei.117
Quando não existe uma fixação de prazo para aplicação da regra, é lhe facultado
conciliar a execução com as conveniências de tempo e utilidade, proporcionada pelas
circunstâncias em que só ela pode medir.118
É interessante dar condições a Administração Pública resolver de mais de uma
maneira certas situações, de acordo com seu entendimento, frente a casos concretos.119
112 CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. p.325. 113 CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. p.325. 114 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Konfino, 1950. p.115. 115 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.118. 116 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.119. 117 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.119. 118 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.119. 119 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.119.
36
Nem por isso ela deixou de submeter-se ao ordenamento jurídico.
Conforme explica Seabra Fagundes: “Trata -se apenas duma submissão adstrita a
limites diversos dos comuns, mas regulada e admitida pelo próprio direito escrito”. 120
Nota-se que essa competência discricionária poder ser maior ou menor em
extensão.121
Em certos casos refere-se ao modo de agir (objeto ou conteúdo do ato
administrativo), por outras alcança os dois simultaneamente.122
Mesmo assim, subsistem limites às atividades administrativas com respeito à forma,
à competência, à finalidade, etc., vinculadas à legalidade.123
Depreende-se desse ensinamento que com a enorme quantidade de situações e com
as peculiaridades e diferenças de cada situação que se apresentam frente à Administração
Pública, até para que não haja um entrave e que a administração alcance sua finalidades há de
se ter uma maneira de tomar decisões, mesmo contrariando texto de lei e quando faz isso
utiliza como base à conveniência e a oportunidade.
O que acabou de ser revelado pelo ilustre autor se configura no princípio da
legalidade e conforme entendimento a Administração Pública deve obrigatoriamente se
submeter à lei, e que se caso não o fizer serão arbitrários os atos por ela praticados, mas
conforme a lição de Seabra Fagundes “há casos em que tais limites perdem, parcialmente sua
rigidez para se reconhecer ao Poder Executivo certa liberdade de movimentos”. 124
Importante salientar que mesmo quando a Administração possui certa liberdade de
atuação como nos atos discricionários ela deve obedecer a lei.
4.5 CONTROLE PRINCIPIOLÓGICO DA DISCRICIONARIEDADE
120 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.120. 121 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.120. 122 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.120. 123 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.120-121. 124 FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. p.121.
37
Na jurisprudência brasileira vem crescendo a aceitação e a utilização dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade e que estes princípios devem ser invocados todas às
vezes que o juiz tiver que decidir sobre atos discricionários.125
No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, derivado da constituição,
estão explicitados nos ditames constitucionais,mandamentos estes que protegem o cidadão do
poder superior dos abusos de direito, garantias estas dadas pela própria constituição.126
Isso pode ser vislumbrado no direito de petição no art. 5o XXXIV, no Mandado de
Segurança,consagrado no inc. LXIX e no Habeas Corpus do inc. LXVIII, ambos do mesmo
artigo e não se encerra por alí podendo ser visto nos incs. XLV; XLVI; XLVII; XLVIII;
XLIX e LVIII do mesmo art. 5o da Carta Magna.
Como exemplo próprio disto podemos citar o artigo 37 XXI da Constituição Federal
que adota quase textualmente esse princípio ao dispor que nas licitações somente serão feitas
exigências de “qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações”. Sendo assim não permitiria a adoção de exigên cias desproporcionais que
poderiam levar a certos licitantes um favorecimento por serem os únicos a poderem cumprir
tais medidas de qualificação.
Também na esfera do Direito Administrativo outro exemplo que pode ser dado, qual
seja, o caso que envolve um servidor público que foi punido numa repartição pública por não
estar usando uniforme de serviço ao desempenhar sua funções.127
A obrigatoriedade do uso de uniforme, sem qualquer vinculação com a
operacionalidade da função exercida, ou qualquer relação de razoabilidade com o interesse
público ou funcional, é exigência descabida e arbitrária, que vicia o ato por ausência de
legitimidade.128
Denota-se que:
A impugnação desses atos administrativos não considerou, para tanto, o desatendimento dos elementos e pressupostos destes frente à lei em sentido estrito, da qual derivam imediatamente tais atos. Ou seja, nestes casos, mostrou-se irrelevante que as partes componentes dos atos (elementos e pressupostos), consideradas isoladamente, pudessem ter vício de legalidade.O fator decisivo para a
125 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.123. 126 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.123. 127 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.124. 128 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, 2ª Turma. Relator Juiz Jirair Meguerian. DJU de 10 abr. 1991. p. 24460.
38
impugnação de ambos os atos administrativos foi sua desproporcionalidade e irrazoabilidade, portanto, o desatendimento aos princípios constitucionais.129
O interessante nestes casos é que não se observou o caso concreto e o desrespeito a
lei, mas sim se estes atos estavam acobertados por princípios constitucionais, para daí fazer
um julgamento.
Finalmente chega-se a conclusão que mesmo não estando de forma expressa na
Constituição aparecem como base de toda a atividade do Estado, servindo como um meio
racional de se resolver às questões que possam aparecer, seja ela no executivo, na
administração ou no judiciário.130
Não devem ser compreendidas como premissas, mas sim como máximas do Direito,
e apesar de serem imprescindíveis continuam a serem chamadas de princípios.131
Assim, é preciso salientar que ainda prevalece no ordenamento jurídico brasileiro um
excessivo grau de indeterminação desses conceitos causando com isto uma barreira para a
aceitação e utilização amplas desses princípios como o da razoabilidade e da
proporcionalidade e que tais princípios apresentam um alto grau de fluidez causando
indeterminação e incerteza no que diz respeito a atuação discricionária a administração
pública.132
Por esse grau de fluidez e incerteza podem ser chamados de conceitos jurídicos
indeterminados, tamanho, é a sua imprecisão, o que adiante se explicará
4.6 DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JURISDICIONAL
Entre os administrativistas espanhóis existe uma grande polêmica que gerou e um
grande debate sobre o Controle Judicial da atividade administrativa dividindo algumas
correntes doutrinárias.
129 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.125. 130 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.130. 131 apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.130. 132 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.130.
39
Na opinião de Tomás Ramón Fernándes o Controle Jurisdicional deve ser intenso e
também deve ser substitutivo por parte do julgador, sobre a conduta do administrador, quando
entender que seja de relevante interesse público ou como urgente, estes conceitos
indeterminados.133
Opostos a tais posições e decisões Luciano Parejo e Sánchez Morón, apregoam que
este controle não invada o espaço da atuação discricionária da Administração.134
Defendem eles que o Controle Jurisdicional deve ser negativo, ou seja, este controle
deve ser feito de forma que o julgador só interfira sobre os atos que o administrador não
deveria praticar e deixaria de controlar aquilo que o administrador deveria fazer.
Nota-se que para Tomás Ramón Fernándes, o controle muito mais amplo e
abrangente, deixando o judiciário com uma carga de decisão muito grande.135
Já no controle postulado por Luciano Parejo e Sánchez Morón, esse controle menor,
menos abrangente deixando ao administrador praticar somente aqueles atos razoáveis que
deveria fazer.136
Interessante é o que diz Fernandés Garcia de Enterría, que esses conceitos
indeterminados, “fluidos” ou “imprecisos”, que pode -se citar como exemplo os princípios da
razoabilidade, interesse público, moralidade, conveniência e oportunidade entre outros, que
servem motivadores para a atuação discricionária, só se tornam fluidos e imprecisos quando
são analisados em abstrato, sendo que quando confrontados com situações concretas ganham
univocidade e objetividade, dando apenas margem a uma conduta razoável.137
Conclui-se com isso que se utilizados em uma situação concreta, no mundo dos fatos
haverá possibilidade de reconhecer se uma situação é “urgente”,“conveniente”, “necessária”
ou “opor tuna”.
Diante de situações do mundo real. Sempre será possível reconhecer objetivamente se uma dada situação é “urgente”, “necessária”, “conveniente” ou “oportuna”.Caberá, então ao Poder Judiciário, interpretar e aplicar a lei enunciadora
133 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.132. 134 PAREJO, Luciano e MORÓN Sánchez apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.132. 135 FERNÁNDES, Tomás Ramón apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.132. 136 PAREJO, Luciano e MORÓN Sánchez apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.132. 137 ENTERRÍA, Fernandés Garcia de apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.133.
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de tais conceitos a serem invocados na expedição do ato, avaliando se este atendeu ou não os preceitos legais.138
Retira-se daí a lição que existem dois lados dos conceitos jurídicos indeterminados,
um frente a situações abstratas o deixando vago e impreciso e outro lado que muda a sua
conformação tornando-o objetivo e sem desviar sua meta.
Sendo assim, um ato discricionário é expedido com uma carga de certeza por parte
do Poder Público, caso contrário não poderia haver um controle do Judiciário na apreciação
do mérito do ato, ou seja, no juízo de conveniência e oportunidade de quem o expede.139
No Brasil, Bandeira de Mello entende que em muitos casos poderá o Judiciário
conduzir uma dada situação concreta, na apreciação de um ato, uma zona de certeza positiva
(se o ato foi adequado para conseguir alcançar o interesse público) ou negativa (se ato foi
inadequado para tanto).140
Bandeira de Mello, também entende que em certos atos isso não ocorre, já que isso
só será possível, até um certo ponto, quando depois alcança um ponto de incerteza que não
podem ser desfeitas e então o juízo administrativo deve prevalecer, logo, o conceito mantém a
sua fluidez e o judiciário não deve interferir.141
Conclui-se com isto que em alguns casos, aquela zona de incerteza ou
indeterminação continua, dando ampla liberdade para quem expede o ato discricionário, faze-
lo, sem atingir o mérito e sem a interferência do judiciário.
Entende-se por isto que existirá um Controle do Judiciário sobre os atos
discricionários desde que exista uma única solução possível ou reduzida.
Então o Judiciário deverá respeitar essa decisão obedecendo um juízo de
conveniência e oportunidade e diante da decisão escolhida não poderá ocorrer interferência,
mas sempre respeitando os critérios de razoabilidade.
Então conforme o entendimento de Di Pietro, esse princípio
Opera numa relação de adequação jurídica entre o motivo (situação de fato ou de direito que enseja a produção do ato) e o conteúdo (aquilo sobre o qual dispõe) do ato administrativo, levando em consideração uma finalidade de interesse público. A única maneira de comprovar, efetivamente, o atendimento a este princípio, será
138 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.133. 139 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.133. 140 MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.134. 141 MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.134.
41
examinando a categoria motivação (Justificativa formal do motivo) que determinou a expedição do ato.142
Assim, não pode limitar-se a motivação do ato para fundamentar a norma legal, deve
se examinar a uma adequação entre o meios e os fins visados pelo ato.143
4.7 CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS E A ATUAÇÃO
DISCRICIONÁRIA
Conforme já foi, visto,
“Conceitos jurídicos indeterminados” possuem uma certa carga de i ndeterminação deixando-os vagos e imprecisos como bem traduz o professor lusitano Sérvulo Correia que acrescenta que estes conceitos aparecem como aqueles “cujo âmbito se apresenta em medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição ambígua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito de direito.” 144
Com isso em relação aos conceitos indeterminados, “a lei se refere a uma esfera da
realidade cujas delimitações não são precisas no seu enunciado.” 145
Logo, a lei busca em um caso concreto uma esfera para a sua atuação, pois esses
conceitos não possuem uma determinação rigorosa e ao incidir no caso concreto se tornam
determinados, como já foi dito.146
No entendimento de Enterría e Ramón Fernándes, copiando a doutrina alemã, na
estrutura do conceito indeterminado identifica-se:
Um núcleo fixo (Bergriffkern) ou “zona de certeza”, configurada por dados prévios e seguros; uma zona intermediária ou de incerteza ou ainda “halo do conceito” (Begriffhof) que é mais ou manos imprecisa e, por último, uma zona de certeza negativa, certa quanto a exclusão do conceito.147
142 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.134. 143 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.135. 144 MORAES, Germana de oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Dialética, 1999. p.57 145 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.136. 146 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.136-137. 147 ENTERRÍA, Fernandés Garcia de apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.138.
42
Sendo que, ao se fixar uma solução justa na zona de imprecisão ou halo conceitual,
isto fica difícil, mas não persiste a dificuldade nas zonas de certeza positiva e negativa.
Logo, remanesce uma zona de imprecisão, poderá ser completado pela autoridade
administrativa, ampliando seus critérios de decisão, sem significar que exista livre vontade da
administração que se configuraria como discricionariedade, mas sim interpretação da lei a
aplicação aos fatos.148
E ainda sob esta visão a maioria das potestades discricionárias contidas na lei não
passa de enunciados a respeito de conceitos indeterminados.
Contrariamente a isso, a discricionariedade, segundo os autores, é basicamente uma liberdade de opções dentre alternativas igualmente justas ou “indiferentes” jurídicos, já que a decisão se baseia em fundamentos extrajurídicos (de oportunidade, econômica etc.) não incluídos na lei e remetidos ao julgamento subjetivo do Poder Público.149
Ou seja, não ocorre aí o fenômeno da discricionariedade, mas sim à aplicação da lei,
onde uma categoria de normas imprecisas é confrontada com um caso concreto.
Sendo assim não se opera nenhuma vontade do aplicador, como no caso da
discricionariedade.
Com isso pretendem os doutrinadores Enterría e Ramón Fernándes resolver o
problema da atuação ou não de controle jurisdicional sobre a atuação discricionária
administrativa, ao separar a idéia de discricionariedade dos conceitos jurídicos
indeterminados.150
Logo, para esses autores os conceitos jurídicos indeterminados são passíveis de
apreciação pelo Judiciário, partindo de uma única solução justa.151
Porquanto, a discricionariedade continua não sendo passível de controle judicial
quando envolverem questões de ordem política, econômica.
As teorias de Enterría Ramón Fernándes que propugnam uma separação da
concepção de discricionariedade dos conceitos jurídicos indeterminados como maneira de
delimitar e operar o controle sobre a atuação do Poder Público encontra no Brasil interessante
148 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.138. 149 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.138. 150 ENTERRÍA, Fernandés Garcia de apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.138. 151 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.139.
43
oposição de Bandeira de Mello, que afirma não se tratar de uma pura interpretação da lei e
logo, uma atribuição do órgão julgador.152
Para Bandeira de Mello afirmar que o enquadramento dos conceitos jurídicos
indeterminados é mera intelecção da lei, excluindo-se qualquer ato de volição , optando por
critérios subjetivos diferentes e igualmente válidos, essa afirmação traduz premissas verídicas,
todavia, de conclusões erradas.153
O autor concorda que a interpretação de conceitos jurídicos indeterminados é
atribuição do judiciário e que as decisões de mérito são atos volitivos decididos segundo os
critérios de conveniência e oportunidade, numa opção entre vários comportamentos previstos
por uma norma a ser aplicada, contudo persistem e não se resolvem os problemas.154
Acontece que não é apenas, nessa segunda atividade de volição que a Administração
está exercendo a discricionariedade, tanto a “liberdade administrativa” e seus decorrentes
limites à correição judicial quanto à “ausência de direitos de terceiros” perant e a
Administração são resultantes do uso legal de conceitos fluidos e da possibilidade de opções
de mérito. Ensejadas pela lei ou da conjunção desses fatores”. 155
Sendo que para Bandeira de Mello “em todas essas situações, a ressonância jurídica
dos conceitos indeterminados e das opções de mérito, é a mesma na esfera do Direito”. 156
Com isso o autor reconduz, o problema da indeterminação de conceitos, no âmbito
da discricionariedade e teoriza em relação a esse controle o conceito de causa.157. Onde tal
categoria situa-se como “um pressuposto a mais dos atos, mas apenas como elo de conexão
entre alguns elementos e pressupostos”.
152 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.140. 153 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.140. 154 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.140. 155 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.141. 156 MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.141. 157 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.141.
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Logo, é definida como a “relação de adequação que deve se estabelecer entre o
motivo e o conteúdo do ato administrativo, visando, então, a uma finalidade de interesse
público”. 158
De acordo com Bandeira de Mello “graças a esse conceito de causa, o Judiciário
pode controlar a validade do comportamento da Administração, mesmo quando a ele não
enuncia os motivos que justifiquem a expedição de tais atos”. 159
E quando existir a discricionariedade na escolha dos motivos, sendo que a lei não
explicitou, deverão esses atos serem pertinentes.160
“Será então, no âmbito da causa, que segundo o administrativista paulista, se
examinarão dois tópicos fundamentais para constatar-se a validade dos atos:sua razoabilidade
e sua proporcionalidade.” 161
Logo, fazendo-se um exame de proporcionalidade, entendido pelo administrativista
como uma faceta da razoabilidade, se verá se a providência escolhida (conteúdo do ato),
frente a certo evento (motivo), não extrapolou os limites ao atendimento da finalidade legal,
ou se foi mais ou menos intensa que o necessário.162
Resumidamente:
“Um ato que excede o grau necessário de atendimento ao escopo legal não é
razoável, pois para sê-lo, deverá respeitar não só as leis, estritamente consideradas, como
também os princípios de Direito Público” 163
158 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.141. 159 MELLO, Celso Antônio Bandeira de apud CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.142. 160 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.142. 161 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.142. 162 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.142. 163 CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. A discricionariedade administrativa no estado constitucional de direito. p.142.
CONCLUSÃO
Por meio do Controle sobre a Administração Pública o Poder Judiciário, mediante
provocação e, portanto, agindo “ a posteriori”, controla a legalidade dos atos administrativos.
Verifica-se assim que o Poder Judiciário poderá rever, nos limites do aspecto legal, os atos já
realizados pelo administrador.
Os meios de Controle Judicial dos Atos Administrativos são as vias processuais de
procedimento ordinário, sumário ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou
ameaçado para obter a anulação do ato ilegal em ação contra a Administração Pública.
É de fácil entendimento, quando se toma como parâmetro uma maior segurança para
o interesse público, o controle jurisdicional procura cercar de todas as formas cabíveis a
discricionariedade do administrador, sem contudo, intrometer-se em seu campo de atuação,
porém fiscalizando e, quando for preciso, invalidando atos que sejam arbitrários, imorais,
desarrazoados ou mesmo, que não alcancem ao fim comum, que é o público.
A Administração é dada um certo poder que decorre da soberania estatal, lhe
propiciando liberdade de ação (discricionariedade), e esses atos discricionários obedecem a
certos parâmetros que se não forem respeitados são passíveis de revisão judicial.
Sendo que um ato puramente discricionário não poderá ser atingido pelo exame do
Judiciário, ou seja, não poderá atingir o mérito ficando livre para optar pela sua oportunidade
e conveniência, na escolha da decisão.
Sendo que o funcionamento da Administração Pública deve respeitar os princípios
basilares que norteiam sua atuação e que lhe confere legitimidade, sob pena de nulidade de
seus atos, destacam-se o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
No artigo 5o, inciso XXXV da Carta Federal de 1988, está assente que nenhum
litígio sobre direitos poderá ser excluído da apreciação do Judiciário, podendo se observar que
existe um controle amplo sobre tudo e todas as demandas no Estado, incluídos aí a
Administração Pública.
Controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder
Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário
quando realiza atividade administrativa.
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E que o Judiciário só poderá rever um ato administrativo no que se refere a o motivo
e o conteúdo, pois, nos aspectos da competência, forma e finalidade os atos administrativos
são sempre vinculados.
A fim de se verificar se o Judiciário, poderá declarar nula a qualquer decisão
administrativa, ou apenas quando esta for ilegítima ou quando seu resultado não for razoável,
levando-se em consideração a intenção do agente (motivação).
Qual a importância do Controle Judicial da Administração Pública?
A importância desse Controle é que se trata de uma importante ferramenta da
sociedade para coibir os abusos e desvios de poder, anulando os atos arbitrários, ilegítimos,
dessarazoados que a Administração Pública possa vir a cometer, possibilitando as pessoas
lesadas uma defesa contra as possíveis lesões causadas pelo Poder Público.
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