Nombre del estudiante: RENATO MARIN BAUTISTA

Nombre del trabajo: ENSAYO DEL DELITO DE ABORTO

Fecha de entrega: 24 DE ENERO DE 2012

Campus: TOLUCA

Carrera: LICENCIATURA EN DERECHO LX 547

Cuatrimestre: SEGUNDO

Nombre del maestro: LIC. IMELDA SAGUN

Declaración de los derechos del niño

" Considerando que el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento " Enunciada en la declaración de Ginebra en el año 1924 y reconocida en la declaración universal de derechos humanos es hoy el único fundamento jurídico de la actualidad que protege al nasciturus.

El Aborto

Resumen : El presente ensayo tiene como finalidad analizar el aborto desde varias perspectivas que van desde la doctrina jurídica , pasando por las diversas formas de tipificación penal en varias legislaciones , abordando tanto su penalización como su despenalización , las consecuencias sociales que provocan las legislaciones , la opinión publica acerca del aborto , la necesidad de crear consciencia social así como también analizar la tan importante situación que tiene implicación en relación del aborto con los derechos del " nasciturus " El bien jurídico más importante irrefutablemente es la vida y de esta comprendemos que una vez acabada , no tiene sentido tutelar otros bienes , de aquí la preponderante importancia de estimar si el nasciturus tiene derecho a la vida , y de tener Ius natural a la vida , entonces socialmente nos encontraremos ante la necesidad de cambiar ese derecho Ius positivo que no le concede al nasciturus el derecho a vivir por sí mismo sino solo en virtud de la decisión de la mujer en gestación que lo aloja , pues si la base de la sociedad es la familia y todos los integrantes de la familia llegan a ella por el nacimiento , ¿ Cómo entonces concediendo formas de aborto podríamos evitar lesionar a la sociedad ? Analizaremos, puntualizaremos, y hasta criticaremos las tan diversas opiniones en relación al tema del aborto con la más noble de las intenciones de concienciar al amable lector haciendo uso del mayor de nuestros esfuerzos para proyectar el humilde punto de vista del autor. SUMARIO 1.- INTRODUCCIÓN 2.- LA NATURALEZA DEL ABORTO 3.- EL ABORTO EN LA DOCTRINA 3.1.- Sujetos y Objetos 3.2.-Clasificación 3.3.- Conducta, formas y medios de ejecución 3.4.- Tipicidad en el aborto 3.5.- Antijuridicidad en el aborto

3.6.-Culpabilidad en el aborto 3.7.- Punibilidad en el aborto 3.8.- Clases de aborto 3.9.- Consumación y tentativa 3.10.- Concurso de delitos con relación al aborto 3.11.- Participación en el aborto 3.12.- Perseguibilidad. 4.- ALGUNAS NOCIONES LEGALES DEL DELITO DE ABORTO 5.- EL TEMA DEL ABORTO Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS DEL NASCIRUTUS A NIVEL INTERNACIONAL 6.- CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA.

1.- Introducción

El aborto consecuentemente conlleva la muerte del producto alojado dentro del vientre materno , durante todas las épocas ha sido objeto de polémica pues han existido promotores y detractores , no faltan las definiciones médicas , jurídicas , legales y hasta las definiciones populares. La vida por su cualidad indiscutible ha sido analizada por nuestros filántropos desde muchas perspectivas distintas, por eso no es de extrañarse la necesidad social que nace de la delimitación del derecho a la vida y así también la necesidad de penalizar la conducta que afecta o destruye la vida. Nuestros legisladores han tenido que plasmar en los códigos penales las conductas típicas y antijurídicas que van en contra de la norma social, como decía acertadamente el maestro Carrara, ¿Pero que pasa ahora que la norma social en la opinión de nuestros legisladores esta discrepante en su apreciación? , para algunos el aborto es correcto , legitimo siempre y cuando se realice antes de las doce semanas de gestación , como es el caso del Distrito Federal y es el caso de toda España donde no se le concede al "nasciturus " el derecho a la vida , el lector se preguntara por que hacemos referencia a la doctrina penal española en relación al aborto, simplemente porque la influencia del derecho tanto Itálico como Ibérico se manifiesta siempre en todos los países de hispano américa, una de tantas pruebas de ello es esta precisamente que la corriente de despenalización del aborto a perpetrado el núcleo de nuestros sistemas penales desde México hasta sur américa pasando por todos nuestros países de lengua hispana, aquí en México dieciocho de nuestros treinta y un estados en la República Mexicana valientemente se han mantenido firmes contra la tendencia de despenalización del aborto, entre los cuales orgullosamente figuran El estado de México , El Estado de Querétaro , El de Baja California dando muestras valientes de alta moral y respeto por la vida, sin embargo todos los Estados a través de sus legislaciones convergen en posturas eximentes de responsabilidad cuando el aborto se encuentra envuelto en situación de Estado de Necesidad como lo es el aborto terapéutico , y en cuanto a las eximentes de Punibilidad cuando el aborto sea resultado de una acción culposa, producto de una violación , cuando a causa del embarazo la mujer corra peligro de muerte y también cuando existan motivos eugenésicos. La sociedad a través de los legisladores hoy día manifiesta y pronuncia que la mujer tiene derecho a un proyecto de vida , dejando al lado la situación de que toda persona dentro de la sociedad es responsable de sus actos o al menos debe de serlo, de ahí que constantemente vemos choques de derechos , por un lado el derecho a la maternidad responsable y al proyecto de vida , pretendiendo justificar con motivos económicos una causa enteramente moral , para argumentar la falta de recursos para traer un hijo al mundo , por el otro lado está el derecho del nasciturus a la vida , nada menos que eso LA VIDA, tomando en cuenta que este último no es ni remotamente responsable de los actos provocadores de su concepción , podemos advertir que en las legislaciones que se encuentran a favor de la

despenalización del aborto los móviles pueden obedecer más a tendencias sociales, personales y repugnantemente hasta electorales pasando por alto derechos Ius naturales inalienables que incluso se encuentran reconocidos por tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos , El Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles , La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración de los Derechos del Niño firmada en Ginebra Suiza en 1924.

2.- LA NATURALEZA DEL ABORTO

Es muy simple la naturaleza del aborto y esta consiste en privar de la vida al nasciturus en cualquier momento de la gestación , el aborto solo se cometerá sobre la humanidad de la mujer embarazada, de no ser así estaremos ante un delito imposible por faltar el elemento esencial que es el nasciturus , de manera que debemos observar algunos elementos esenciales en el aborto como son: Privar de la vida al nasciturus como consecuencia de un medio externo, la muerte natural del producto no será aborto. La mujer deberá estar en estado de embarazo, de ser este último un embarazo psicológico no habrá posibilidad de aborto pues es obvio que no existe nasciturus al cual abortar. La muerte del producto debe verificarse en cualquier momento del embarazo, por lógica antes no puede ocurrir y después del nacimiento dicha muerte podría ser considerada o natural del infante o provocada denominada infanticidio.

3.- EL ABORTO EN LA DOCTRINA Una vez referida la naturaleza del aborto, podemos pasar al tema del aborto pero ahora en cuanto a lo que a la doctrina jurídica se refiere, la misma que nos han legado numerosos autores a lo largo y ancho de la geografía de nuestro planeta, así como en varias épocas y por lo tanto no será de extrañarnos que los doctrinarios hayan sido también influenciados o inducidos por las tendencias de su época. En el presente ensayo abordaremos el Aborto desde la tendencia doctrinal mayormente aceptada y vigente en el derecho mexicano. 3.1.- Sujetos y Objetos Activo: De la descripción del tipo penal se comprende que puede ser cualquier persona física pues los códigos penales no precisan que deba de haber un presupuesto para un agente activo con calidad específica. Pasivo: solamente podrá ser el nasciturus, esta demás mencionar que debe ser muerto durante cualquier momento del embarazo pues una vez que ha nacido ya

no será nasciturus y ya no hay embarazo, en el supuesto que fuere privado del derecho a la vida habiendo nacido no se estará en una figura abortiva sino que en un infanticidio. Objeto Material: Es el ente sobre el cual recae el daño, que obvio se refiere al decir ente a una persona pues el derecho es para las personas y sin embargo aquí nuestro objeto material es el no nacido que viene a ser el agente pasivo y en ninguna ley se le da la característica de persona ni del derecho local ni del derecho internacional. Objeto Jurídico: En el aborto el bien jurídico tutelado es la vida en gestación, es decir la vida del nasciturus, es importantísimo advertir que al ser una vida independiente y tutelada aparte de la vida de la madre se sobre entiende que rompe esta verdad evidente, con la postura en favor del aborto que sostiene que la madre puede disponer libremente de su cuerpo, pues cabe aclarar que el nasciturus si tiene vida propia y solamente se encuentra alojado dentro del vientre de la mujer en gestación durante el periodo del embarazo. Tan es así que su vida se tutela de forma independiente en las legislaciones que penalizan el aborto. 3.2.- Clasificación Aborto Consentido: Es aquel en que la mujer en estado de gestación lo permite a través de su consentimiento y constituye un delito. Su clasificación a continuación: Por la conducta: De acción o de comisión por omisión. Por el número de actos: Unisubsistente. Por su duración: Instantáneo. Por el resultado: Material. Por el daño: De daño o de lesión. Por su ordenación metodológica: Fundamental o Básico. Por su autonomía: Independiente. Por su formulación: De formulación libre o amplia. Por su composición: Normal. Por su estructura: Simple. Por el número de sujetos: Unisubjetivo Aborto Procurado: Es cuando la mujer en estado de gestación sin la intervención de otra persona procura los actos tendientes a la realización del aborto. Su clasificación a continuación: Por la conducta: De acción o de comisión por omisión. Por el número de actos: Unisubsistente. Por su duración: Instantáneo. Por el resultado: Material.

Por el daño: De daño o de lesión. Por su ordenación metodológica: Fundamental o básico. Por su autonomía: Independiente. Por su formulación: De formulación libre o amplia. Por su estructura: Simple. Por el número de sujetos: Unisubjetivo. Por su composición: Normal Cabe aclarar que en el caso del aborto procurado y el aborto consentido cuando suceden por la vía Honoris Causa su composición será Anormal. Aborto Sufrido: Es el aborto cuando la mujer ni ha permitido que un tercero lo realice ni ha provocado ella misma la consecuencia del aborto, sino cuando ha sucedido por alguna causa ajena a las anteriormente mencionadas como sería por ejemplo un descuido o un accidente, una conducta lasciva de un tercero para hacerla abortar. Su clasificación a continuación: Por la conducta: De acción o de comisión por omisión. Por el número de actos: Unisubsistente. Por su duración: Instantáneo. Por el resultado: Material. Por el daño: De daño o de lesión. Por su ordenación metodológica: Fundamental o Básico. Por su composición: Normal. Por su formulación: De formulación libre o amplia. Por su estructura: Simple. Por el número de sujetos: Unisubjetivo. Por su autonomía: Autónomo. Cabe destacar que la clasificación anterior es meramente doctrinal tomando como base para el análisis las legislaciones que penalizan el aborto, y que actualmente la despenalización del aborto es un tema de relevancia en el mundo entero, más aún en la comunidad jurídica, por ejemplo España lo ha despenalizado, donde el nasciturus no tiene derecho a la vida en materia de aborto, por ejemplo México que en trece de nuestros estados ya se vislumbran tintes de despenalización en materia de aborto, en el Distrito Federal aunque los legisladores lo siguen penalizando, se ha bajado la cuantía en cuanto a su punibilidad al grado de volverse accesible metafóricamente, se tiene ahora por no considerada la figura penal abortiva si este se produce antes de las doce semanas de gestación, dejando al margen aquel tipo penal que dice que aborto es la muerte del producto en CUALQUIER MOMENTO DE LA PREÑEZ, pareciera que los legisladores al conceder menores penas y mayores beneficios como el de no estar en presencia de un aborto si este se realiza antes de las doce semanas de gestación , o es que no conocen los tratados de observancia obligatoria y las consecuencias sociales que implican estas medidas como son la perdida de los valores en la juventud tanto como en la madurez al

abortar con mayor facilidad, la perdida de la sensibilidad social en relación a la vida humana, las consecuencias de salud a las que puede ser sometida una mujer después de varios abortos, la gran cantidad de hombres que podrán librarse de responsabilidades para con sus parejas argumentando que el aborto es una vía efectiva si se practica antes de las doce semanas y además de legal es muy seguro, ¿ Cuantas jóvenes sanas irán a morir en un quirófano por causa de un aborto?, o bien nuestros legisladores han dejado de advertir este tipo de circunstancias o peor aun deliberadamente y a sabiendas del perjuicio social se han confabulado con las tendencias mundiales en la materia, tendencias que presumen de argumentos filantrópicos en materia de derechos de la mujer en estado de gestación, como el derecho a un proyecto de vida digno y sin embargo han pisoteado el derecho a la vida del nasciturus olvidando que ellos, nuestros legisladores tienen una cosa en común y es que una mujer en estado de gestación elevo su calidad poniendo en riesgo su integridad física y probablemente hasta su integridad social para darles el derecho a la vida que es inalienable del nasciturus y poder llamarse así MADRE. La persona que incita a la muerte del indefenso e inocente del nasciturus es una vergüenza y es un peligro potencial para la especie humana. Hago un llamado al amable lector de mi ensayo, especial a aquellas del sexo femenino a la conciencia y los incito a sensibilizarse por la causa de la especie humana, sin importar cuantas leyes inmorales o mal redactadas existan, no nos olvidemos de la moral y de la norma social, la vida es el más grande de todos los bienes jurídicos y atentar contra ella es atentar contra la especie humana, antes que el derecho positivo que hemos creado la sociedad a través de nuestros representantes, existe el Ius natural y ese derecho es inalienable. 3.3.- Conducta, formas y medios de ejecución. Conducta: En el delito de aborto es privar de la vida al producto de la concepción dentro del vientre de la mujer en estado de gestación, la conducta es privar de la vida al nasciturus. Puede ser de acción cuando se realizan actos tendientes a privar de la vida al nasciturus como un legrado o patear el vientre de la mujer en estado de gestación por ejemplo. Puede ser de comisión por omisión: Cuando se realizan abstenciones en vez de actos para privar al nasciturus de vida, a través del no hacer como pudiera ser dejar de ingerir algún medicamento necesario para afianzar el producto, no comer para debilitar el organismo y provocar la muerte de nasciturus. El presupuesto básico para la conducta típica en el aborto es que la mujer esté dentro del periodo de gestación, eso implica que el producto está alojado vivo en su vientre, de otra manera estaríamos ante un delito imposible de aborto, en el caso de que si el producto carece de vida o no existe al interior del vientre como pudiera ser

en un embarazo psicológico, o en el caso de que el producto sale del vientre materno y ya afuera se le priva de vida nos encontraríamos como ya lo hemos mencionado no en un aborto sino en un caso de infanticidio por ejemplo. De lo anterior afirmamos que no podrá haber aborto ni grado de tentativa si no hay embarazo. Formas y Medios de Ejecución: No existe un medio específico para la consecución de este delito de manera que lo puede llevar a cabo cualquier persona en cualquiera de las formas idóneas, esto excluye las envidias, las brujerías, los males de ojo o cualquier otro método claramente absurdo. Así que no podrá presumirse un aborto a causa de la maldición de la amante del futuro padre del nasciturus o cosas de ese estilo. 3.4.- Tipicidad en el delito de Aborto: La conducta fenomenológica que ha modificado el mundo material fuere por comisión o fuere por omisión debe encuadrar exactamente a la descripción legal y cumplir todos los requisitos que exige el tipo penal así que la muerte debe de ser solo la del nasciturus y esa muerte debe de ser en cualquier momento del embarazo. Esta tipicidad varía de tipo abortivo en tipo abortivo pues debe precisarse cada elemento conformador de un tipo penal y estos elementos serán diferentes entre los tipos penales de aborto como lo son el Aborto Procurado, el Aborto Sufrido, el Aborto Consentido, el Aborto Eugenésico, el Aborto Terapéutico, etc. Atipicidad en el delito de Aborto: La conducta será atípica cuando falte alguno de los elementos necesarios para colmar el tipo, como faltara la muerte del nasciturus o que la muerte del producto no se encuentre dentro de cualquier momento del embarazo o que el producto no muera y por consecuencia sobreviva. Claro está debemos de observar sobre qué tipo de Aborto nos encontramos y sobre qué tipo penal especifico, de manera que si se procura el aborto por la mujer en estado de gestación sobre su propio producto se estaría ante una conducta típica de un aborto Procurado y atípica de un aborto Sufrido por ejemplo. 3.5.- Antijuridicidad en el Aborto: La privación de la vida del nasciturus contraria a la norma social, es disonante contra el orden y es armónica con el tipo penal que protege un bien jurídico y que se ha plasmado en un código penal. Es incuestionable la ilicitud de la muerte del nasciturus desde el punto de vista, ético, jurídico y social.

La polémica comienza cuando no exista un tipo penal que proteja la vida del nasciturus pues en ese caso queda la antijuridicidad de la conducta típica sin ningún fundamento. Causas de Justificación: El Aborto deja de ser antijurídico si se presenta alguna de las causas de justificación previstas en los códigos penales, las más comunes son: El estado de necesidad: En el Aborto se puede sacrificar un bien jurídico de igual o menos valía en virtud de no haber otra forma posible de proceder y será entonces el llamado Aborto Terapéutico donde el médico, partero o comadrón tiene que decidir ¿ Cuál de los dos bienes debe salvaguardar ?, en virtud de que salvar uno supone la pérdida del otro bien y viceversa, en nuestra sociedad generalmente se opta por la vida de la madre pues se presume que en razón de que puede procrear más hijos , la necesidad que de ella tienen sus anteriores hijos, mejor constitución biológica que el producto para soportar el riesgo de salud. El ejercicio de un derecho: Se le permite a la mujer cuando ha sido víctima de una violación o de una inseminación errónea o no autorizada ejercitar su derecho a no concebir ese producto por estimar que el nacimiento y la convivencia con un hijo producto de una situación antes mencionada lejos de traerle felicidad le acarrearía un tormento y sufrimiento constantes. En lo personal me niego a esta postura por considerar que existen más salidas para la mujer en estado de gestación como el tratamiento psicológico y la dación en adopción del hijo concebido y si bien no son las más justas ni agradables al fin y al cabo se salva una vida y nos encontraríamos irónicamente en ese supuesto en un estado de necesidad entre la vida del hijo por venir y la afectación psicosexual de la madre y su desarrollo en la sociedad. 3.6.- Culpabilidad en el Aborto: Aborto Doloso: Es cuando la conducta del agente activo es intencional y congruente con la finalidad de producir la muerte del nasciturus. Es absurdo pensar que alguna persona desconozca el hecho de que matar al nasciturus suponga un delito pues la vida es el bien jurídico más preciado, lo vemos como un derecho inalienable del Ius natural y sin duda se encuentra siempre en el derecho positivo de todas las épocas y lugares. Por lo tanto la presunción de desconocimiento se mira muy difícil como intento de causa de inculpabilidad y sin embargo nuestros legisladores al rededor del mundo en ocasiones han cerrado los ojos a este principio, en pro de causas sociales y hasta electorales. 3.7.- Punibilidad e el Aborto:

Presenta diversos grados de punibilidad según del tipo de aborto de que se trate y estas varían las más de las veces en los diferentes códigos penales de las diferentes jurisdicciones, habrá que checar en los códigos penales vigentes los siguientes tipos de Aborto: Aborto Consentido, Aborto Procurado, Aborto Sufrido sin violencia, Aborto Sufrido con violencia, Aborto Terapéutico, Aborto Culposo, Aborto por Violación, Aborto Eugenésico, etc. y cada uno nos arrojará una punibilidad diferente. El Aborto Culposo, el Aborto Terapéutico, el Aborto por Violación y el Aborto Eugenésico carecen de punibilidad en la mayoría de los códigos penales y en algunos códigos penales hasta el Aborto por razones económicas es impune, como el caso de Chiapas. 3.8.- Clases de Aborto: En la doctrina vemos que existe el Aborto Genérico, el Aborto Procurado, el Aborto Consentido, el Aborto Sufrido que puede ser con violencia o sin violencia, el Aborto por Violación, el Aborto Culposo, el Aborto Honoris Causa, el Aborto Eugenésico, el Aborto por Inseminación no consentida entre otros, a continuación analizaremos la gran mayoría de tipos de Aborto: Aborto Genérico: Consiste en privar de la vida al producto de la concepción en cualquier momento del embarazo. De este Aborto Genérico derivan todos los demás tipos y se menciona en el artículo 329 del Código Penal Federal, articulo 248 del código penal para el Estado de México, articulo 144 del Código Penal para el Distrito Federal, articulo 144 del Código Penal que rige toda España. Sorprendentemente del texto anterior destaca la coincidencia que tanto el artículo 144 del Código Penal para el Distrito Federal como el artículo 144 del código penal para España se refieren al aborto y más aún tienen posturas agresivas de despenalización en la materia como si se tratase de alguna marcada coincidencia o bien de una influencia de ideas que por inferencia advertimos pudiera provenir de España hacia nuestros legisladores en el Distrito Federal pues la campaña de despenalización del aborto es más anterior en España que en el Distrito Federal. Si bien pudiera solo tratarse de una coincidencia si deja dudas a pensar si existirán personas en México habidas de reconocimiento borbónico. Aborto Procurado: Es cuando la mujer en estado de gestación misma lo provoca sin la intervención de terceros y lo encontramos en los siguientes artículos: Artículo 332 del Código Penal Federal Artículo 147 del Código Penal para el Distrito Federal Artículo 250 del Código Penal para el Estado de México que dice " A la mujer que

diere muerte al producto de su propia concepción..." Aborto Consentido: Cuando la mujer en estado de gestación consciente a un tercero la realización del aborto. Nuevamente encontramos el artículo 250 del Código Penal para el Estado de México "... o consintiere en que otro se la diere, se le impondrá uno a tres años de prisión”. Artículo 332 del Código Penal Federal. Artículo 145 del Código Penal para el Distrito Federal. Aborto Sufrido: Cuando la mujer en estado de gestación es propiciada a abortar el producto como consecuencia de actos realizados por un tercero y sin su consentimiento. Artículo 248 del Código Penal para el Estado de México "Al que provoque muerte del producto en cualquier momento del embarazo intrauterino”. Aborto Sufrido sin Violencia: No hay consentimiento pero tampoco media violencia. Existe en la doctrina pero muy pocos códigos lo mencionan a través de un tipo penal, el Código Penal Federal, el Código Penal para el Distrito Federal y el Código Penal para el Estado de México no lo contemplan. Aborto Sufrido con Violencia: Cuando ha mediado violencia física o moral para la consecución del aborto del nasciturus del vientre de la mujer en estado de gestación. Lo contempla en Código Penal Federal en su artículo 330 " Cuando no hay consentimiento de la mujer y se ejerce violencia, ya sea física o moral". Agente Activo: Cualquiera que no sea la embarazada ni el nasciturus. Agente Pasivo: del Aborto el nasciturus. De Lesiones la mujer embarazada. La mujer nunca y contrario a algunos tratadistas podrá ser sujeto pasivo de aborto pues el bien jurídico que el legislador protege en el aborto es la vida del nasciturus y no la de la mujer en estado de gestación. Aborto Terapéutico: Es el caso que se puede presentar por un estado de necesidad y que no es antijurídico, cuando la embarazada corra peligro de muerte a juicio del médico y que este oiga el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y la demora no sea peligrosa, como no es antijurídico tampoco es punible.

Código Penal para el Estado de México , artículo 251 fracción III "Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte a juicio del médico que la asista, oyendo este el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora" Artículo 334 del Código Penal Federal Artículo 148 fracción II del Código Penal para el Distrito Federal En este tipo de Aborto terapéutico sin lugar a dudas habrá atipicidad cuando de no ser un medico sea realizado el aborto, supone el tipo penal que solo un medico puede decidir en esta figura de estado de necesidad cuando del aborto se trate lo que en otras palabras no beneficiaria de esta causa de justificación a un paramédico, o cualquier otro que hiciere las veces de medico si no cuenta con una cédula profesional para la profesión de la medicina, la otra es que el tipo penal exige que el medico de ser posible oiga a un segundo médico, más como una recomendación que como un requisito al tipo penal pues ¿ Qué pasará si no oye a otro médico? pues nada, pues solo dice de ser posible y que no represente riesgo la demora y además no menciona que el medico este obligado a hacerle caso al segundo medico más solo que lo oiga y nada más. Para exagerar un poco podríamos preguntar si por alguna razón ajena como pudiera ser el ruido o la distancia entre los médicos ¿No pudiera oírlo? Aquí finalmente atenderemos a la lógica y a la ética orientada a la norma social para proceder ante un estado de necesidad en un aborto terapéutico. Aborto por Violación: Este es realizado en ejercicio de un derecho de la mujer en estado de gestación a no concebir un hijo producto de una violación. Artículo 251 fracción II del Código Penal para el Estado de México " Cuando el embarazo sea resultado de un delito de violación”. Artículo 334 fracción I del Código Penal Federal. Artículo 148 fracción I del Código Penal para el Distrito Federal. Aborto Culposo: Cuando el aborto sea resultado de una conducta culposa o imprudente por parte de la mujer en estado de gestación. 251 fracción I del Código Penal para el Estado de México "Cuando aquella sea resultado de una acción culposa de la mujer embarazada". 334 fracción IV del Código Penal Federal. 148 fracción IV del Código Penal para el Distrito Federal. Aborto Honoris Causa:

Es el aborto causado por un móvil de honor hacia la mujer en estado de gestación. Ha sido derogado pero en la doctrina existe y me llama la atención como nuestros legisladores hacen del honor un centro de gravedad jurídica como para considerar una justificación a la antijuridicidad del aborto y lo menciono con todas sus letras que está bien haberlo derogado pues el honor vale mucho menos que la vida del nasciturus y por otro lado dan a la mujer el derecho a abortar el producto en pos de un proyecto de vida. Aborto Eugenésico: Cuando se tiene motivo fundado para creer que el producto viene con grandes deficiencias fisiológicas que harían de su experiencia de vida una tormentosa realidad o peor aún sería un imposible de lograr. Artículo 251 fracción IV del Código Penal para el Estado de México "Cuando a juicio de dos médicos exista prueba suficiente para diagnosticar que el producto sufre alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar por resultado el nacimiento de un ser con trastornos físicos o mentales graves, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de la madre " Del texto anterior se puede inferir que el aborto eugenésico bien puede encuadrar para su calificación en un Aborto consentido con una causa de justificación que anula la antijuridicidad pues dice el texto "siempre y cuando se cuente con el consentimiento de la madre" , de manera que de faltar el consentimiento se estaría ante un obrar antijurídico y es pues el consentimiento quien crea la diferencia moral en relación a la norma social y hace del mismo hecho algo licito, pero esa es solo mi muy humilde opinión. Aborto por inseminación no consentida: Hipótesis de la época moderna que aunque difícil puede llegar a pasar y se basa en que una mujer es inseminada sin su autorización. Se me ocurre pensar que una mujer acude a citas con ginecólogos en clínicas de inseminación y se enrola dentro de un programa de fertilidad y algún agente activo la insemina con esperma que ella no autorizó previamente. Probablemente por error, probablemente un pervertido que la quiere embarazar con su semen. 148 fracción I del Código Penal para el Distrito Federal y el aborto se debe realizar en los primeros tres meses del embarazo. En mi opinión es una ley adelantada a esta época nacional, es más como para países desarrollados tecnológicamente como ideológicamente, que puede ser el desarrollo de la apertura moral rayar en el más cerrado pensamiento inmoral, en palabras más coloquiales de tan abiertos mentalmente, supuestamente han querido

pensar que el ciudadano tiene más libertades y derechos que nunca pero esto ha significado lo contrario a lo deseado en una devaluación social y una pérdida del horizonte de los valores morales cuando la sociedad ya no sabe diferenciar ni el derecho a la vida de la obligación de responder por sus actos tanto voluntarios como involuntarios. 3.9.- Consumación y Tentativa: Consumación: El delito de aborto se consuma al momento de verificarse la muerte del nasciturus y es instantáneo siempre que se produzca durante el periodo de la gestación. Tentativa en el delito de Aborto: En el delito de aborto las hay tanto acabada como inacabada. Tentativa acabada en el delito de aborto: Cuando el agente activo hizo todo cuanto pudo para la consumación del aborto y sin embargo a pesar de esto el aborto no se realizó. Tentativa inacabada en el delito de aborto: Cuando el agente activo por causas ajenas a su voluntad no puede terminar con los actos tendientes a la realización del aborto, ejemplo haber olvidado el instrumento a introducir en el útero para dar muerte al nasciturus o no haber podido llegar al lugar donde se realizaría el aborto en el caso de un aborto consentido. La tendencia hoy en día es no sancionar la tentativa de aborto sin embargo el no sancionarla genera la posibilidad de un riesgo latente y probablemente no se sancione en virtud de que el estado tendría por ende que garantizar medidas consecuentes a la seguridad del nasciturus a partir de la tentativa de aborto y eso puede resultar costoso al gasto público, probablemente ese ahorro de recursos y energía vaya a parar a una mejor educación y desarrollo social y así consecuentemente disminuya la tasa abortiva y de tentativa de aborto. 3.10.- Concurso de delitos con relación al aborto. Ideal o Formal: Es el concurso donde con una sola conducta el activo genera diversos resultados típicos, obvio con relación al aborto que es el objeto de este ensayo, un ejemplo que se fabrica en mi mente sería aquel que viola mediando violencia física a una mujer embarazada y con la misma conducta la hace abortar, así que con una conducta viola, lesiona y aborta. Real o Material: Aquí se necesitan varias conductas para encuadrar la clasificación del concurso material en relación al aborto como por ejemplo el agente activo que irrumpe una morada para robar, rompe vidrios y forzar cerraduras, roba y viola a una mujer embarazada con violencia provocándola abortar, así que realiza varias conductas,

allana, daño en propiedad ajena, robo, lesiones, violación y provoca el aborto sufrido, todo esto haciendo uso de varias conductas. 3.11.- Participación en el aborto: En el delito de aborto puede haber cada una de las formas de participación y la forma de participación de la mujer en estado de gestación dependerá de cada clase de aborto. 3.12.- Perseguibilidad o Procedencia: El bien jurídico que se tutela no es otro que la misma vida y como esta es el bien Jurídico más preciado, el Aborto siempre tanto en la doctrina como en los maravillosos códigos penales que tienen a bien penalizar la figura abortiva se perseguirá de oficio.

4.- ALGUNAS NOCIONES LEGALES DEL DELITO DE ABORTO

Código Penal vigente para el Estado de México: ABORTO Artículo 248.- “Al que provoque la muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo intrauterino, se le impondrá: I. De tres a ocho años de prisión y de cincuenta a cuatrocientos días multa, si se obra sin consentimiento de la mujer embarazada; II. De uno a cinco años de prisión y de treinta a doscientos días multa, si se obra con el consentimiento de la mujer; y III. De tres a ocho años de prisión y de cincuenta a trescientos días multa si se emplea violencia física o moral.”

Código Penal Federal Vigente:

ABORTO Artículo 329.- “Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.”

Código penal vigente para el Distrito Federal:

ABORTO

ARTÍCULO 144. “Aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación.”

Código Penal Vigente para España:

DEL ABORTO

Artículo 144. “El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a 10 años.

Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.”

5.- EL TEMA DEL ABORTO Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS DEL NASCITURUS A NIVEL INTERNACIONAL. Es evidente que el delito de aborto está estrechamente ligado con los derechos del nasciturus, de esos derechos derivará por ende la penalización del aborto o en caso la despenalización, debemos pues lanzar una mirada al mundo de la opinión jurídica en relación al derecho a la vida del nasciturus. El artículo 30 de nuestra constitución mexicana dice que la nacionalidad mexicana se adquiere ya sea por nacimiento, ya sea por naturalización, de aquí advertimos que al obtenerse la nacionalidad mexicana por ende se adquieren los derechos entre los que figura el derecho a la vida, sin embargo no existe una mención expresa en toda nuestra carta magna que le conceda derechos al nasciturus, ni siquiera se menciona. Podemos comprender por lógica que resultaría sumamente difícil ampararnos contra la despenalización del aborto, cuando nuestro legislador ha permitido en los últimos tiempos privar de la vida al nasciturus en el Distrito Federal, siempre que se realice con las medidas adecuadas y durante las primeras doce semanas de gestación argumentando que no existe en ese periodo aún un sistema nervioso central en el nasciturus y por tanto no sentirá dolor al ser abortado en pro de un proyecto de vida de la mujer en estado de gestación. Vayamos ahora a la constitución española que en su artículo 15 menciona que " Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral ... queda abolida la pena de muerte" Nuevamente podemos observar que no se hace mención expresa en ningún momento al nasciturus, al expresar esta constitución la frase " Todos tienen derecho a la vida" no se incluye a los no nacidos sino solamente a las personas

pues el derecho está hecho para las personas, no para los animales ni las cosas ni en este caso un indeterminado que es el nasciturus. Vemos pues que las dos constituciones antes mencionadas se encontrarán gravemente desprovistas de elementos jurídicos fundamentales para salvaguardar la vida del nasciturus. ¿Será posible que un elemento tan importante haya pasado por la historia desapercibido al grado que no se plasmó tanto en nuestra constitución como en la constitución española? Sorprendentemente el derecho romano de la época de Justiniano le concedía igualdad ontológica al nasciturus como al nacido. Hoy en día negarle personalidad y derechos al nasciturus es como decir que este último no existe y compararlo con una víscera, un órgano o una porción de carne de la mujer en estado de gestación. Podemos hacernos preguntas tan extrañas como ¿Cuantas mujer en estado de gestación o no en gestación podrán acudir al doctor y pedirle, que le extraiga el corazón?, ¿O un ojo?, argumentando que tiene un proyecto de vida en el que no caben dos ojos sino uno solo, ¿Qué pensaría el Medico?, en el más remoto caso ¿Qué pensaría si tuviera que valorar entre un nasciturus y un ojo o un riñón ?, las respuestas son obvias, la diferencia objetiva salta a la vista cuando observamos lo siguiente: - ¿Físicamente que le va a doler más a la mujer en estado de gestación ? ¿El ojo o el nasciturus ?, desde nuestra perspectiva vemos que el ojo lo ofrenda la mujer, la vida del nasciturus le duele menos por qué es ajena, es del nasciturus y la ofrenda este último, y nos preguntamos ¿ Por qué el legislador no protege al nasciturus ?, ¿Será por qué a él no le duele?. Cuando el tocino ha llegado a la mesa el cerdo ya ofrendo su vida para que el tocino este ahí, cuando el huevo llega a la mesa, ¿Qué pasa con la gallina? Pondrá más huevos mañana es la respuesta. Es urgente la consciencia social, debemos cuidar la vida y proteger al inocente sea nasciturus o sea nacido. Debemos como sociedad a través de nuestros legisladores conceder la igualdad al nasciturus como al nacido, el estado debe velar por los intereses de la especie, cabe preguntarse ¿Si una madre es titular de un derecho subjetivo material que le permita decidir sobre la vida de su hijo una vez nacido?, es absurdo pensar eso ¿Verdad?, los códigos penales tutelan el bien jurídico que es la vida de los nacidos, eso sería un infanticidio pero la sociedad se desensibiliza más respecto del nasciturus por que cierra los ojos y no le ve como igual al nacido.

Para Justiniano en su época matar al nasciturus conllevaba la pena de muerte pues atentaba contra el estado quien atentaba contra la vida tanto del nasciturus como de las personas. ¿Motivos políticos?, ¿Humanismo?, tal vez Justiniano veía un soldado en cada vientre o tal vez ahora ven un elector en cada mujer que se beneficia del aborto, pero tal vez Justiniano miraba no un soldado ni un interés, tal vez lo que veía era una vida humana y la potencial grandeza del Estado a través del derecho a la vida de los ciudadanos fueren nacidos, fueren nasciturus.

El pacto internacional de derechos políticos y civiles adoptado por la asamblea general de las naciones unidas del 16 de Diciembre de 1966 dice:

“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.”

Nuevamente vemos que el derecho a la vida es inherente a la persona humana pero excluye al nasciturus pues al hablar de la persona humana asentimos que se refiere al nacido pues el no nacido no se define como persona.

Irónicamente este mismo pacto excluye la pena de muerte para las condenadas que se encuentren en grado de gravidez, de manera que el estado no puede privar a la mujer en estado de gestación de la vida por respetar al nasciturus pero sin embargo no le concede derechos a este último y tampoco puede hacer nada jurídicamente para que esa misma mujer cuando decida abortarlo lo haga, dicho en otras palabras el estado respetara la vida de la mujer en estado de gestación por un centro de gravedad moral en función del nasciturus que lleva en su vientre pero no podrá impedir que ella determine privar de la vida a ese producto si así lo decide.

Pareciera una controversia de derechos donde en la balanza de la justicia moral el nasciturus se encuentra y por mucho mayormente desprotegido por las leyes del derecho positivo.

Convención Americana sobre derechos Humanos:

Articulo 4.1 “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”

Por fin encontramos un texto en el Ius positivo que le concede el derecho a la vida al nasciturus al mencionar que Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción. Ojala en algún momento el legislador por la causa que fuere llegue a conocer este tratado internacional del cual nuestro país es estado parte y tenga a bien leerlo y en un esfuerzo sobre humano pueda comprenderlo, pues todo parece indicar dos cosas, una que el legislador ¿O no lo conoce o no lo entiende?, la otra ¿Deliberadamente no lo respeta?. Declaración Internacional de los Derechos Humanos:

Artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.” Otra vez observamos que individuo supone al ente ya nacido, mas no al ente que se encuentra todo apretado dentro del vientre materno descubriendo sus extremidades sin siquiera imaginar lo que está por venir. Constitución Mexicana: Artículo 133. “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”

El estado que ratifica algún tratado internacional se compromete bajo el principio pacta sunt servanda que significa que los tratos son para cumplirse a toda costa.

6.- CONCLUSIONES: De lo anterior podemos notar que en la actualidad ni en el ámbito local como en el internacional existe una tendencia protectora del nasciturus y por consecuencia hace de la figura jurídica del aborto un tema mayormente polémico, pues contra cualquier intento de carácter moral, religioso, Ius naturalista y hasta Ius positivista jurídico nos enfrentamos a la triste realidad de que nuestras leyes o al menos la mayoría tanto locales como internacionales favorecen inevitablemente a la despenalización del aborto, esto con todo y los efectos sociales que conlleva, cabe destacar que tan solo en Malta e Irlanda el aborto se prohíbe constitucionalmente y que aun la gran mayoría de legislaciones penales lo sancionan con sus excepciones como cuando se verifica un estado de necesidad, el ejercicio de un derecho o producto de una acción culposa de la mujer en gestación.

El derecho a la vida se protege en todo ordenamiento jurídico, prueba de esto es que se encuentran tipos penales de Homicidio y Lesiones en el ámbito del derecho público por tratarse de un atentado contra la sociedad y consecuentemente contra el estado, en el ámbito privado del derecho de gentes se otorga a los deudos del perjudicado el derecho de acción a la reparación del daño y con esto observamos que el estado valora la vida, sin embargo ¿Quién repara el daño causado al nasciturus? Y ¿Quién será el titular del derecho de crédito indemnizatorio que se genera?. Pues no existe tal protección del estado hacia el nasciturus, solo existe el excesivo derecho que concede el estado a la mujer en estado de gestación por encima de la vida del producto y esto supone que aun en los estados donde el aborto es penalizado, obvio nos referimos al aborto procurado, sufrido , consentido, los cuales son actualmente penalizados , la mujer en estado de gestación puede ampararse para abortar aludiendo a nuestra carta magna y a los tratados internacionales de observancia obligatoria en los cuales si bien no se especifica clara y expresamente que el nasciturus es equiparado a una víscera u órgano de la mujer en gestación donde se encuentra alojado, tampoco le concede ningún derecho y ni siquiera el de la patria potestad de su progenitor pues de esa forma la decisión de abortarlo obligadamente tendría que ser consensuada por ambos progenitores, peor aún si fueren menores tendría que ser tomada por sus padres o tutores. Luchemos por una sociedad en donde el bien jurídico más importante de todos sea cual debe de ser, la vida, abramos nuestro criterio y comencemos a apoyar a nuestros congéneres y reconozcamos al nasciturus, llenemos nuestras mentes de conocimiento, pugnemos por mayor información a las futuras generaciones para que el estado no sea incapaz de prever los delitos, más que aumentar las penas habremos de aumentar la luz de la verdad para hacer de nuestras ciencias algo más compatible con nuestras metas de género. Hagamos conciencia acerca del aborto como un delito y celebremos al leer estas líneas la vida. Pues sea cual fuere la causa una mujer elevo su condición al darnos a luz, de ser eso una mujer en estado de gestación al poder llamarse Madre y concedernos el Ius natural que los estados nos habían negado por haber sido nasciturus. Este trabajo está dedicado a todas las Madres y pretende dar una idea más clara del Delito de Aborto, si la persona no instruida en el ámbito del derecho y la ciencia social jurídica lo digiere, el autor habrá cumplido satisfactoriamente su cometido y su esfuerzo habrá sido recompensado, más aun si favorece la decisión de inclinar el destino de algún nasciturus hacia la luz el autor habrá ganado tanto que hasta considerara tener una deuda social. Ojala en lo sucesivo nuestros dignatarios lean y comprendan los compromisos a los que suscriben a México y nuestros legisladores lo tomen en cuenta al momento de crear las leyes.

BIBLIOGRAFÍA: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el diario oficial de la federación el día 5 de Febrero de 1917 Constitución Española del 17 de Diciembre de 1978, Boletín Oficial de Estado en 29 de Diciembre de 1978 Código Penal para el Estado de México, Toluca de Lerdo, México, 3 de Septiembre de 1999 Código Penal Federal, publicado en el diario oficial el 14 de Agosto de 1931, ultima reforma 24 de Octubre 2011 Código Penal para el Distrito Federal, publicado en la gaceta oficial del Distrito Federal el 16 de Julio del año 2002 Código Penal para España, aprobado el 23 de Diciembre del año 2010 Análisis de los fundamentos jurídicos de la reforma a la legislación penal en materia de aborto en el Distrito Federal, Odimba On, Jean Cadet, Universidad de Guadalajara año 2010 Derecho a la vida del nasciturus, Rodrigo García Lehmann, Universidad de Talca Chile Año 2000 Derecho Penal, Irma Griselda Amuchategui Requena, Oxford University Press, año 2005 Delitos en Particular, Eduardo López Betancourt, Porrúa, año 2008