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MANUTENTION DES INFORMATIONS ET DOCUMENTS ÉLECTRONIQUES

DANS LE CADRE DE SAISIES AVANT JUGEMENT

ET D’INJONCTIONS DE TYPE « ANTON PILLER »

Me Mathieu Piché-Messieravec l’aide de Daniel Laine, étudiant en droit

Conférence sur la gestion stratégique et l’administration pratique de documents électroniques

4 décembre 2007

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I-1.1 Origine et nature de l’ordonnance d’injonction de type Anton Piller

L’ordonnance d’injonction de type Anton Piller est une injonction qui ordonne à un défendeur de se laisser saisir par les personnes autorisées à cette fin.

Le but recherché par cette ordonnance est la préservation de la preuve.

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I-1.1 Origine et nature de l’ordonnance d’injonction de type Anton Piller (suite)

- Droit anglais (1976): L’ordonnance d’injonction de type Anton Piller doit son existence à un jugement britannique auquel elle doit aussi son nom : Anton Piller KG c. Manufacturing Processes Ltd.

- Droit canadien fédéral (1983): Le recours est introduit et articulé en droit canadien par les décisions Nintendo of America Inc c. Coinex Video Games inc et Adobe Systems inc. c. KLJ Computer Solutions inc (1999).

- Droit québecois (2004): Le recours est articulé et déclaré valide en droit québécois par l’arrêt de la Cour d’appel Raymond Chabot SST inc. c. Group AST (1993) inc.

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I-1.2 Conditions requises pour l’émission de l’ordonnance

Un droit d’action prima facie et un commencement de preuve très solide ou très convaincant;

Un préjudice réel ou possible, très grave pour le

demandeur (forte probabilité d’un préjudice ou d’un dommage sérieux ou irréparable);

Une preuve manifeste que le défendeur a en sa possession des documents ou des biens pouvant servir de preuve et qu’il est réellement probable que le défendeur détruise cette preuve avant que ne puisse être introduite une demande inter partes;

Une pleine et entière divulgation des faits pertinents.

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I-2. Nature de la saisie avant jugement

La saisie avant jugement est une mesure provisionnelle au même titre que le séquestre judiciaire et l’injonction interlocutoire.  Elle peut ainsi être intentée au début ou en cours d’instance afin de sauvegarder les droits d’une partie jusqu’au prononcé du jugement final.

Une telle mesure cherche à protéger les intérêts de la partie qui la demande contre des gestes de la partie adverse qui auraient l’effet d’émasculer le jugement final.

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I-2.1 La saisie avant jugement revendication avec autorisation du tribunal visant des données électroniques

Autrefois, l’interprétation limitative de la notion de « bien meuble », avait l’effet de rendre la saisie-revendication inappropriée lorsqu’il s’agissait de saisir des biens informatiques (Tri-Tex Co. Inc. c. Gideon, [1999] R.J.Q. 2324 (C.A.)). Ça n’est plus le cas aujourd’hui.

En effet, à l’occasion de l’arrêt D & G Enviro-group inc. c. Bouchard J.E. 2000-1352, après avoir admis que l’article 734 ne permettait pas la saisie de documents informatiques, le juge Beauregard affirme implicitement qu’un juge pourrait autoriser l’émission du bref de saisie avant jugement, de façon ex parte, expressément.

Assertion confirmée par 2946-1993 Québec inc. c. Sysbyte Inc. et al REJB 2001-24940 (C.S.), Provigo Distribution Inc. c. Le Groupe Érakis Inc. et al., C.S.M. 500-17-017140-032, j. Mass, 11 septembre 2003.

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I-2.1 La saisie avant jugement revendication avec autorisation du tribunal visant des données électroniques (suite)

Ce moyen est très efficace en matière de concurrence déloyale d’un ex-employé s’étant approprié des informations appartenant à son ancien employeur tel que notamment les listes de clients ou fournisseurs.

Ce courant jurisprudentiel n’a pas seulement

l’effet de permettre la saisie ex parte de matériel informatique afin de le mettre sous contrôle de la justice, mais aussi d’élargir la portée de l’article 734 C.p.c.

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I-3. Les principes de Sedona Canada

The Sedona Conference est un groupe de réflexion sans but lucratif siégeant dans la région de Sedona dans l’état d’Arizona aux États-Unis. Sedona Canada en est un sous-groupe.

The Sedona Conference a constitué une série de groupes d’étude (The Sedona Conference Working Group Series ou WGS) composés de juristes émérites et de consultants experts.

Sedona Canada a opté pour une approche mettant de l’avant les notions d’échange entre les parties, de protection des intérêts et de bonne foi.

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I-3. Les principes de Sedona Canada (suite)

Principe 1: Les informations sur support électronique sont soumises aux règles d’administration de la preuve.

Principe 2: Dans toute instance, les parties devraient s’assurer que les étapes suivies dans le cadre de l’administration de la preuve soient proportionnelles.

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I-3. Les principes de Sedona Canada (suite)

Principe 3: Les avocats et les parties devraient se rencontrer dès que possible et régulièrement.

Principe 4: Dès qu’il est raisonnable d’anticiper une poursuite, les parties devraient immédiatement envisager leur obligation de prendre de bonne foi des mesures raisonnables afin de préserver les ISE potentiellement pertinentes.

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I-3. Les principes de Sedona Canada (suite)

Principe 5: Les parties devraient être prêtes à divulguer toutes les ISE pertinentes et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau.

Principe 6: Une partie ne devrait pas être contrainte de chercher et de recueillir les ISE supprimées ou résiduelles, à moins d’une entente entre les parties ou d’une ordonnance du tribunal démontrant le besoin et la pertinence de ces informations.

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I-3. Les principes de Sedona Canada (suite)

Principe 7: Une partie peut remplir son obligation de communiquer des ISE en agissant de bonne foi en utilisant des outils et des processus électroniques, tels que l’échantillonnage de données et l’utilisation de critères de recherche afin de recueillir des ISE potentiellement pertinentes.

Principe 8: Les parties devraient s’entendre dès que possible dans le cadre d’un litige sur le format de communication des ISE, ainsi que sur le format, le contenu et l’organisation des informations qui seront échangées dans toute liste de documents requise dans le cadre du processus de communication de la preuve.

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I-3. Les principes de Sedona Canada (suite)

Principe 9: Dans le cadre de l’administration de la preuve électronique, les parties devraient s’entendre ou, s’il est nécessaire, obtenir une ordonnance de la Cour, afin que des mesures soient prises pour protéger les informations privilégiées, les renseignements personnels, les secrets commerciaux et autres informations confidentielles.

Principe 10: Dans le cadre du processus de l’administration de la preuve, les parties devraient respecter les règles du forum dans lequel se déroule le litige, en tenant compte de l’incidence que toute décision pourrait avoir sur des dossiers connexes se déroulant dans d’autres forums.

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I-3. Les principes de Sedona Canada (suite)

Principe 11: Des sanctions devraient être imposées par les tribunaux lorsqu’une partie ne respecte pas ses obligations de préserver, de conserver, de recueillir, d’analyser ou de communiquer des ISE et cause un préjudice sérieux à l’autre partie. La partie défaillante pourrait éviter lesdites sanctions en démontrant que son manquement n’était ni intentionnel ni téméraire.

Principe 12: Les coûts raisonnables liés à la préservation, la collecte et l’analyse des ISE devraient être assumés par la partie ayant l’obligation de les communiquer. Dans de rares cas, les parties devraient s’entendre sur une répartition différente des coûts à titre provisoire, ou obtenir une ordonnance de la cour à cet effet.

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I-3. Les principes de Sedona Canada (suite)

Le fil conducteur des principes de Sedona Canada est triple; s’y retrouvent les notions

i) d’échange entre les parties;

ii) de protection des intérêts; et

iii) de bonne foi.

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II-1.1 Les faits de l’affaire Celanese

Le 19 juin 2003, Celanese obtient une ordonnance de type Anton Piller contre Canadian Bearings relativement à des allégations d’espionnage industriel.  L’ordonnance est exécutée sur deux jours (48 heures) dès le lendemain par une firme comptable indépendante (« BDO Hayes Smith ») sous l’œil de Me Eastman agissant en tant qu’avocat superviseur indépendant (« ASI »). Le cabinet Borden Ladner Gervais (« BLG ») était présent aussi, veillant aux intérêts de Canadian Bearings.

La saisie est exécutée hâtivement.

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II-1.1 Les faits de l’affaire Celanese (suite)

Étant confrontées à un important volume de documents informatisés et ne pouvant les examiner tous, les parties ont décidé de créer un dossier libellé « Borden Ladner Gervais » qui contiendrait les fichiers potentiellement privilégiés.

Dans les faits, des dossiers électroniques entiers ont été transférés, sans examen préalable, dans le dossier « Borden Ladner Gervais ». Ce dossier a ensuite été « gravé » sur des CD-ROMs que les parties ont placés dans une enveloppe scellée d’un sceau initialisé par BLG.

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II-1.1 Les faits de l’affaire Celanese (suite)

Suite à l’exécution, des avocats de CBB et de Kasowitz, conseillers juridiques américains de Celanese, se sont présentés chez BDO pour obtenir l’enveloppe contenant les CD-ROMs de fichiers privilégiés.  Pour ainsi faire, ayant communiqué avec Eastman, les avocats des défendeurs l’ont convaincu d’enjoindre BDO à leur remettre l’enveloppe pour qu’ils puissent procéder à la copie des fichiers s’y trouvant.  Les avocats de BLG ne se sont pas rendu compte du bris de sceau avant le lendemain.

BLG a demandé à ravoir les fichiers classés privilégiés et CBB leur a répondu que les fichiers en question avaient déjà été supprimés.  C’est suite à cette série de faits que la requête en disqualification des cabinets CBB et Kasowitz a été déposée.

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II-1.2 Les motifs du jugement de l’affaire Celanese

Le juge Binnie fait valoir l’importance d’une ordonnance méticuleusement préparée et ce, malgré l’état d’urgence dans lequel les ordonnances de type Anton Piller sont habituellement exécutées.

La Cour propose ensuite un modèle en trois étapes:

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II- 1.2 Les motifs du jugement de l’affaire Celanese (suite)

Première étape: Protection du droit des parties;

Deuxième étape: Conduite de la saisie;

Troisième étape: Procédures d’exécution suivant la fouille.

- Le rôle de l’ASI continue après la saisie

- La protection des ISE privilégiées continue après la saisie

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II-2. Outils préconisés pour procéder à la saisie

Copie miroir (“mirror copy”)

Les données d’un ordinateur, les différents logiciels y installés ainsi que les mises à jour qui y auront été effectuées seront aussi reproduites.

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II-3.1 Formation d’agents autorisés

Lors de l’extraction et l’isolement d’ISE il y a trois volets principaux : 1) un volet impliquant des notions juridiques, 2) un volet impliquant des notions de gestion mécanique (ou neutre) de l’information et finalement 3) un volet impliquant une gestion qualitative de l’information.

Pour garantir la bonne exécution d’une saisie d’ISE chacun de ces volets doit être vu par un agent approprié.

L’équipe devrait être au moins composée des personnes autorisées suivantes couvrant idéalement les trois volets mentionnés plus haut:

1) un ASI pour le volet juridique ; 2) un informaticien avec des connaissances appropriées pour la gestion mécanique des ISE et finalement 3) un expert du domaine auquel sont associées les ISE. Dans certains cas opportuns; 4) un représentant des parties pourrait être présent.

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II-3.2 Convention de confidentialité

Les « claw-back agreements » engage la partie qui passe en revue des informations qu’elle détient, suite à leur communication par la partie adverse, à remettre le plus diligemment possible les documents qui pourraient faire l’objet d’un privilège avocat-client (ou tout autre privilège commandant la confidentialité) et qui se retrouveraient entre les mains du demandeur par inadvertance.

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II-4. Le lieu consultation et d’analyse et la possibilité d’utilisation d’un réseau virtuel privé

La consultation et l’analyse postérieure à l’exécution initiale de l’ordonnance de type Anton Piller peuvent se faire en un lieu indépendant tel que les bureaux des ASI, des huissiers instrumentaux ou des experts-informaticiens.

De plus, l’analyse pourrait aussi se faire par le moyen d’un réseau virtuel privé.

Le RVP protège la transmission de données via un réseau public (i.e. Internet) et permet aux usagers d’accéder à des ressources informatiques autrement non accessibles.

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MERCI

Me Mathieu Piché-Messier(Tél. 514-954-3136 – mpmessier@blgcanada.com)