moralidade administrativa

Probidade

Legalidade Moralidade

de Eficiência Economicidade

Honestidade Transparência

Impessoalidade

Defesa do Patrimônio

Coleção Suporte Técnico-Jurídico

Estado de Santa CatarinaMINISTÉRIO PÚBLICO

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Elaboração

Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa, sob a Coordenação-Geral do Pro-motor de Justiça Fabrício José Cavalcanti, com supervisão da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos e apoio da Procuradoria-Geral de Justiça. As pesquisas que compõem a presente obra também contaram com a participa-ção da Procuradora de Justiça Gladys Afonso e do Promotor de Justiça Benhur Poti Betiolo.

Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa - CMA

Coordenador-GeralPromotor de Justiça Ricardo Paladino

Equipe TécnicaAssessor Jurídico: Eduardo Varella VieceliAnalista do Ministério Público: Diego Christiano Allet MatteTécnico do Ministério Público: Daniel Rosa CorreiaTécnico do Ministério Público: Luciano MaurícioEstagiária de Direito: Izaura Maria Krüger da SilvaBolsista de 2° grau: Dayany Nascimento

ContatoRua Bocaiúva, 1.750, 2° andar, sala 202Centro – Florianópolis - SCTelefone: (48) 3229.9206Fax: (48) 3229.9230E-mail: [email protected]

Equipe do CMA em maio de 2009

Coleção Suporte Técnico-Jurídico

A Coleção Suporte Técnico-Jurídico tem a supervisão da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, com apoio da Procuradoria-Geral de Justiça, e contempla publicações visando a subsidiar a atuação das Procuradorias e Promotorias de Justiça.

Outros livros da coleção:

Guia do Saneamento Básico – Perguntas e respostasContato:Centro de Apoio Operacional do Meio Ambiente(48) 3229.9216 | [email protected]

Manual do Promotor de Justiça da Infância e da JuventudeContato:Centro de Apoio Operacional da Infância e Juventude(48) 3229.9155 | [email protected]

www.mp.sc.gov.br | www.youtube.com.br/ministeriopublicosc

COLETÂNEA DE PESQUISAS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Possibilitar o conhecimento das mais variadas situa-ções envolvendo a atuação dos membros do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, na área da moralidade administrativa, e contribuir para o aperfeiçoamento das ações destinadas à proteção do patrimônio público são as diretrizes que norteiam a presente obra.

O livro foi elaborado pelo Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa, estrutura da Instituição que oferece suporte à atuação de seus membros. Organizado por índice remissivo, transcreve as pesquisas elaboradas como subsídio às Promotorias de Justiça, oferecendo uma análise técnico-jurídica sobre os temas que, atualmente, mais demandam a atenção da Instituição, na sua missão de proteger bens e recursos que pertencem a toda a socie-dade.

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ColeçãoSuporte Técnico-Jurídico

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� - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

ElaboraçãoCentro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, sob a Coordenação-Geral do Promotor de Justiça Fabrício José Cavalcanti, com supervisão da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos e apoio da Procuradoria-Geral de Justiça. As pesquisas que compõem a presente obra também contaram com a participação da Procuradora de Justiça Gladys Afonso e do Promotor de Justiça Benhur Poti Betiolo.

Projeto gráfico e editoraçãoCoordenadoria de Comunicação Social(48) 3229.9011 | [email protected]

CapaBruno Coelho Probst

Revisão gramaticalLucia Anilda Miguel

ImpressãoGráfica LisegraffMai. 2009

Tiragem1.000 exemplares

Catalogação na publicação por: Clarice Martins Quint CRB 14/384

Santa Catarina. Ministério Público. Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa. S222 Coletânea de pesquisas da moralidade administrativa / Coordenação-Geral de Fabrício José Cavalcanti. – Florianópolis : Procuradoria-Geral de Justiça, 2009. 316 p. - (Suporte Técnico-Jurídico ; 1)

1. Moralidade Administrativa. I. Cavalcanti, Fabrício José. II. Título. CDD : 341.336

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Coletânea de Pesquisas - �

Sumário

Acordo

- Acordo judicial. Honorários de sucumbência em favor dos procuradores dos entes públicos ..........................................................................................................39- Acordo para ressarcimento do erário em ACP c/c Improbidade ..............160

Advogado

- Acordo judicial. Honorários de sucumbência em favor dos procuradores dos entes públicos .........................................................................................................39- Cumulação com assessoria e consultoria jurídica a outro órgão .................12

Bens públicos

- Alienação de bem imóvel. Licitação ..................................................................35- Doação de bem imóvel indisponível por liminar deferida em ACP ..........189


Cargo comissionado

- Cumulação com assessoria e consultoria jurídica a outro órgão .................12- Cumulação com atividade privada ...................................................................80

Competência

- Justiça do Trabalho. ADI n. 3.395 ......................................................................52

Concessão de benefícios

- Subvenção social. Entidade presidida por vereador ....................................252

Concessões e permissões

- Serviço de abastecimentos de água e saneamento básico ..............................26

Concurso público

- Candidatos parentes de membros da Empresa organizadora – Não-acesso ao Conteúdo Programático – Não-anulação de Questões com gabarito incorreto ..................................................................................................................43- Edital. Nulidade. Ofensa aos Princípios .........................................................142- Edital. Obrigatoriedade da publicação no Diário Oficial .............................259- Nulidade na contratação da empresa promotora. Regularidade na realização ...............................................................................................................152- Prova de Títulos. Critério uniforme de atribuição da pontuação ...............277- Recomendação. Alteração em edital. Descumprimento parcial ................270

Contratação temporária

- Contratação de professores ACTs pelo Estado de Santa Catarina. Critério de desempate .............................................................................................................195

Cooperativa

- Contratação. Fornecimento de médicos para os serviços de saúde ............305


Crimes contra a Administração Pública

- Oficial de registro de imóveis. Recolhimento do ITBI. Peculato ..................55

Cumulação

- Cargo Comissionado com atividade privada ..................................................80- Oficial de cartório com atividade privada .......................................................75- Prefeito com a atividade de médico do SUS ..................................................102- Vice-Prefeito. Cargo, emprego ou função pública ........................................135

Dação em garantia

- Imóvel doado pelo Poder Público. Financiamento bancário .......................189

Dano moral

- Ato de improbidade. Pedido em ACP ..............................................................90

Função de gratificada

- Características. Função de confiança ..............................................................114

Improbidade

- Acordo para ressarcimento do erário em ACP c/c Improbidade ..............160- Dano Moral. Pedido em ACP .............................................................................90- Temporário. Apresentação de documentos falsos ........................................179

Licitações

- Dispensa de licitação. Instituição Brasileira. Art. 24, XIII, Lei n. 8.666/93 ...222- Dispensa de licitação. Publicação do contrato .................................................10- Fracionamento. Obras de pavimentação asfáltica ..........................................85- Medicamentos. Aquisição por pregão .............................................................48- Serviço de abastecimentos de água e saneamento básico ..............................26- Servidor público. Participação. Serviços de saúde. Sobreaviso, plantão ...166


Médico

- Contratação de cooperativa. Fornecimento de médicos para os serviços de saúde ......................................................................................................................305- Cumulação com a atividade de médico no SUS ............................................102

Nepotismo

- Nepotismo Cruzado ..........................................................................................219

Precatório judicial

- Intervenção do Ministério Público ..................................................................129

Prefeito

- Cumulação com a atividade de médico do SUS ..........................................102

Processo seletivo

- Contratação de professores ACTs. Estado de Santa Catarina. Critério de desempate .............................................................................................................195- Prazo exíguo de inscrição. Parentesco entre candidato e membro da banca examinadora .........................................................................................................207

Procuradoria municipal

- Honorários de sucumbência ..............................................................................39

Professor

- Contratação de professores ACTs. Estado de Santa Catarina. Critério de desempate .............................................................................................................195- Regime de 40 horas semanais. Horas-aula, horas de atividade ..................283- Temporário. Apresentação de documentos falsos. Improbidade ...............179

Recomendação

- Descumprimento parcial. Edital de concurso público .................................270


Recursos públicos

- Folha de pagamento. Banco não-oficial ............................................................20- Honorários de sucumbência. Reversão em favor do Procurador do Município ................................................................................................................39

Ressarcimento ao Erário

- Acordo em ACP de improbidade administrativa ..........................................160

Serviços públicos

- Oficial de cartório. Cumulação com atividade privada .................................75- Oficial de registro de imóveis. Recolhimento do ITBI. Peculato ..................55- Serviço de abastecimentos de água e saneamento básico ..............................26

Servidores públicos

- Alteração das atribuições do cargo. Direito da administração ...................173- Cessão de servidores de um Poder a outro. Autorização ..............................17- Função gratificada. Função de confiança .......................................................114- Participação em licitações. Serviços de saúde. Sobreaviso, plantão ...........166- Vencimentos. Reenquadramento. Aumentos diferenciados ..................71;263

Subvenção social

- Concessão a entidade presidida por vereador ........................................ 252

Vencimentos e Subsídios

- Honorários de sucumbência. Percepção de tais verbas .................................39- Vencimentos. Reenquadramento ..........................................................71;263

Vereadores

- Subvenção social. Entidade presidida por vereador .............................. 252

Vice-Prefeito

- Cumulação remunerada de cargo, emprego ou função pública ........... 135


AprESEntAção

O Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa (CMA), Órgão Auxiliar da estrutura do Ministério Público Estadual, criado pelo Ato n. 048/2003/PGJ, possui como objetivo primordial o apoio técnico e jurídico aos Promotores de Justiça da Moralidade Administrativa, mediante um conjunto de ações de orientação, realização de pesquisas, pareceres e demais atividades destinadas à prevenção e repressão das práticas ofensivas ao patrimônio pú-blico e à moralidade administrativa, nas esferas civil e criminal.

Uma das estratégias programadas, no Plano Geral de Atuação do Minis-tério Público de Santa Catarina, para o ano de 2008, revestiu-se na capacitação dos Promotores de Justiça e Assistentes com atuação na área da moralidade administrativa.

A presente obra é uma compilação das pesquisas elaboradas pelo Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa, entre abril de 2007 e outubro de 2008. As pesquisas foram elaboradas mediante a solicitação dos membros do Ministério Público - Procuradores e Promotores de Justiça -, além de outros órgãos da própria Instituição.

O propósito de publicar tais pesquisas visa não apenas à divulgação do trabalho realizado pelo já referido Centro de Apoio como também permitir a observação e possibilitar o conhecimento da variada gama de situações com as quais os Promotores de Justiça deparam-se, no dia a dia, nas Comarcas do nosso Estado. Além disso, a obra foi editada em formato que permite um rápido manuseio, visando a facilitar a pesquisa por temas, por intermédio do índice remissivo.


A publicação desta obra também permitirá um maior alcance aos temas tratados dentro das atribuições do Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa. Modelos de peças judiciais e extrajudiciais, e todas essas pesquisas, além dos mais diversos temas ligados à defesa do patrimônio público, também estão disponíveis, e em constante atualização, na página da Intranet, localizada no sítio eletrônico desta Instituição.

Gladys AfonsoSubprocuradora-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos

Ricardo PaladinoCoordenador-Geral do Centro de Apoio Operacional

da Moralidade Administrativa

Fabrício José CavalcantiOrganizador

10 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

PESQUISA - CMA n. 03/2007Data: 25 de abril de 2007

Dispensa de licitação – Contrato –Forma de publicação.

ContEÚDo:

O art. 24 da Lei n. 8.666/93 dispõe acerca das hipóteses de dispensa de licitação, casos em que a Administração poderá, independentemente de processo licitatório, contratar com o particular.

O art. 26 da mesma Lei, todavia, estabelece exigências a serem seguidas no caso de contratações diretas realizadas nos termos dos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, tais como apresentação da devida justificativa e comunicação, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos.

Dispõe o parágrafo único do art. 26, ainda, sobre a necessidade de pré-vio processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, devendo ser instruído nos termos previstos nos seus incisos, isso para assegurar a proposta mais vantajosa à Administração, em obediência aos princípios que regem o regime jurídico administrativo, quais sejam: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.

Coletânea de Pesquisas - 11

Embora excluídas do art. 26, as hipóteses de dispensa do art. 24, incisos I e II, relativas às contratações de pequeno valor, entende-se imprescindível o procedimento preliminar de dispensa, visando à aferição da idoneidade do contratado e a garantia do melhor preço à Administração.

Nesse sentido a lição de Marçal Justen Filho:Seria ocioso repetir que a contratação direta não equivale a autorização para contratações equivocadas, inúteis ou desvantajosas, que privilegiem indevidamente alguns parti-culares. Por isso, mesmo quando se trate de reduzido valor das contratações, não se justifica a ausência de providências para obter a melhor contratação possível. A Administração está obrigada a adotar procedimentos seletivos simplificados, especialmente quando tal for compatível com as circunstân-cias. É o que se passa, por exemplo, no caso do art. 24, incs. I e II. Sem discorrer em dispêndios econômicos ou temporais excessivos, deverá verificar os preços de mercado, convidar interessados, receber propostas e manter cadastro de forne-cedores para contratações de pequeno valor. 1

Cumpre ressaltar que, nessas hipóteses de contratação de pequeno valor realizadas mediante dispensa, eventual ausência de procedimento prévio sim-plificado, por si só, não são passíveis de configurar ato de improbidade, se a contratação atendeu aos interesses da Administração e veio desacompanhada de indícios de possíveis desvios de verbas, benefícios a pessoas pré-deter-minadas, ofensa à concorrência, isonomia e demais princípios que regem a atividade administrativa.

No que concerne à publicação dos contratos administrativos, como condi-ção de sua eficácia, dispõe o art. 61, parágrafo único, da Lei de Licitações que

a publicação resumida do instrumento do contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensá-vel para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vente dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Interpretando-se esse dispositivo, denota-se que, naquelas situações de dispensa previstas no art. 24, incisos I e II (pequeno valor), basta a publicação referida no art. 61, parágrafo único, como condição de eficácia do contrato, ficando fora da publicação exigida no art. 26, aplicável unicamente aos casos taxativamente previstos. Entende-se, também, que, sendo a contratação direta fundada em alguma das figuras previstas no art. 26, dispensável a publicação também na forma referida no art. 61, parágrafo único, bastando somente aquela prevista no próprio dispositivo (art. 26).1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10. ed. São Paulo: Dialética,

2004. p. 232.

1� - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa


Cumulação de cargo e função pública – Advogado ocupante de cargo co-missionado em autarquia municipal – Contrato de prestação de serviços técnicos especializados com outra autarquia municipal – Inexigibilida-de de licitação.

ContEÚDo:

Trata-se de solicitação de pesquisa sobre[...] uma possível acumulação de cargos públicos na Ad-ministração Pública indireta (Porto de Itajaí e Semasa)”, abordando a hipótese onde “um advogado firmou contrato com o Porto para prestar assessoria e consultoria jurídica, em especial, nas questões previdenciárias, por meio de um

Coletânea de Pesquisas - 1�

contrato de inexigibilidade de licitação. Exerce ele função pública? Em caso afirmativo, pode ele exercer outro cargo público (Diretor da SEMASA), sem configurar acumulação, recebendo por ambos simultaneamente?

Segundo as informações recebidas, no Município de Itajaí, um advogado, que exerce cargo de provimento em comissão1 de Diretor, em uma autarquia municipal (SEMASA – Serviço Municipal de Água, Saneamento Básico e In-fraestrutura), após a realização de procedimento de inexigibilidade de licitação, firmou contrato de prestação de serviços de assessoria e consultoria jurídica com outra autarquia municipal (Porto de Itajaí).

Indaga-se se tal situação não se trata de cumulação de cargos e funções, o que é expressamente proibido pelo art. 37, XVI e XVII, da CF/88, salvo as exceções previstas no próprio inciso XVI.

Sabe-se que o servidor em questão é ocupante de um cargo público, de provimento em comissão. Resta saber se o outro vínculo que mantém com a Administração Pública indireta municipal, qual seja, a prestação de serviços de assessoria e consultoria jurídica, pode ser caracterizado como uma função pública, para, a partir daí, verificar se ocorre, no caso concreto, a acumulação indevida de cargo e função.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “[...] servidores públicos, estes ocupam cargos ou empregos ou exercem função”2. E continua:

Portanto, perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:1. a função exercida por servidores contratados temporaria-mente com base no art. 37, IX [...];2. as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie cargo respectivo; [...] a elas se refere o art. 37, V [...].3

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles aduz que “Função é a atri-buição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados ser-vidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pro labore”4 (sem grifo no original).

Tratando especificamente sobre as cumulações proibidas pela CF/88 e os termos utilizados pelo texto legal, Maria Sylvia expõe que

Também nos incisos XVI e XVII (do art. 37], a sua utilização foi feita em sentido técnico: o primeiro veda a acumulação de cargos públicos; o segundo a estende a proibição a empregos e funções, repetindo a mesma distinção feita no inciso I. Não há menção à acumulação de proventos. Cabe aqui a aplicação do princípio geral de direito em decorrência


do qual as normas que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes5.

Como visto, as funções a que aludem os incisos XVI e XVI do art. 37 da CF/88, em sentido técnico, são aquelas exercidas por servidores contratados com base nos incisos V (funções de confiança) e IX (funções temporárias) do citado artigo.

No caso em apreço, o advogado exerce somente um cargo público (Diretor da SEMASA), não podendo falar-se em cumulação, quiçá indevida, de cargo e função, em que pese o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ter decisão em contrário6.

A atividade de assessoria e consultoria jurídica prestada ao Porto de Itajaí, da forma como foi contratada, caracteriza a prestação de um serviço técnico profissional especializado (art. 13, III, da Lei n. 8.666/93), que, inclu-sive, poderia ser prestado por qualquer empresa de consultoria que atue na área. Não houve a contratação de um servidor, mas foi firmado um contrato administrativo embasado na Lei de Licitações.

No dizer de Hely Lopes Meirelles:Serviços técnicos profissionais especializados: constituem um aprimoramento em relação aos comuns, por exigirem de quem os realiza acurados conhecimentos, teóricos ou práti-cos, obtidos através de estudos, do exercício da profissão, da pesquisa científica, de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento, os quais situam o especialista num nível superior ao dos demais profissionais da mesma categoria [...] tais como [...] assessorias, consultorias e auditorias [...]7.

Assim, denota-se que o advogado em questão exerce um cargo público (vínculo funcional) e, simultaneamente, presta um serviço técnico profissio-nal especializado (vínculo negocial), de forma a não ofender o disposto nos debatidos incisos XVI e XVI do art. 37 da CF/88, por não cumular funções ou cargos públicos.

Contudo, percebe-se que o contrato de prestação de serviços foi firmado com base em suposta inexigibilidade de licitação.

Acredita-se que, embora seja viável a contratação para a prestação desse tipo de serviços mediante inexigibilidade de licitação (art. 25, II, § 1º, da Lei n. 8.666/93), é necessário apurar se realmente há a notória especialização do profissional, pois, caso contrário, deveria ter sido realizada uma licitação para a contratação de tais serviços.

Ademais, é de se verificar se esse advogado que exerce cargo comis-sionado poderia prestar um serviço técnico especializado à Administração Pública, mesmo mediante um procedimento licitatório.


De acordo com o art. 9º, III, da Lei n. 8.666/93, não poderá participar da licitação “servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou res-ponsável pela licitação”.

Essa proibição dependerá do alcance que se dá à palavra órgão ou en-tidade.

Marçal Justen Filho colaciona uma decisão do Tribunal de Contas da União que considerou que o dirigente de um Programa do Ministério da Cul-tura, mesmo sem exercer cargo público ou função de confiança, não poderia firmar contrato com a Administração Pública:

Há precedente esclarecedor, oriundo do TCU, sobre o tema. No voto do Relator, foi incorporado trecho bastante elucidativo sobre a interpretação adequada do art. 9º. Sus-tentava-se a ausência de impedimento se o servidor público não dispusesse de condições para interferir sobre o destino da licitação. O raciocínio foi rejeitado mediante a afirmação que o deslinde da questão ‘não passa pela avaliação de saber se os servidores ... detinham ou não informações privile-giadas ... basta que o interessado seja servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratada para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada’ (Decisão 133/1997 – Plenário, rel. Min. Bento José Bulgarin). Em outra ocasião, o mesmo TCU firmou entendimento no sentido de que, apesar de o sujeito ‘não ocupar cargo público ou função de confiança, ao represen-tar o MinC como dirigente de um programa do Ministério, passou a exercer um múnus público que o obrigava a atuar de acordo com o interesse público, e, consequentemente, o impedia de contratar com a Administração Pública’ (Acórdão 601/2003 – Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcan-ti)”8 (sem grifo no original).

Ademais, se o contrato firmado com o Porto de Itajaí mediante ine-xigibilidade de licitação foi resultado da influência de que o advogado goza perante a Administração Municipal (demonstrada pelo exercício de cargo co-missionado), estará caracterizada, além da ilegalidade da contratação, a prática de ato de improbidade administrativa, ao menos na modalidade descrita no art. 11 da Lei n. 8.429/92.

Pelo exposto, considera-se que, no presente caso, não ocorre cumulação de cargo e função, mas pode haver irregularidades em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com Porto de Itajaí.

1 Nos termos do art. 10 da Lei Municipal n. 3.863, de 8/1/2003.2 In Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 438.3 Op. cit., p. 440-1.4 In Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 397.


5 Op. cit., p. 465.6 Prejulgado n. 1371 - A prestação de serviços de assessoria e consultoria, ainda que por

intermédio de contrato com empresa privada, por servidor público, comissionado ou efetivo, em outro ente, órgão ou entidades públicos, caracteriza exercício de função pública por orientar a tomada de decisões e a expedição de atos administrativos, em desrespeito à vedação contida no art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal, que proíbe a cumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas. - O servi-dor público que se encontre em tal situação deverá optar entre uma das atividades, sob pena de exoneração.- A autoridade administrativa que permita a cumulação indevida responderá civil, penal e administrativamente pela ilegalidade.- Processo: CON-02/06732309 Parecer: COG-206/03 Decisão: 1366/2003 Origem: Câmara Municipal de São Lourenço d´Oeste Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco Data da Sessão: 12/5/2003 Data do Diário Oficial: 2/7/2003.

7 Op. cit., p. 254.8 Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2004,

p. 127.



Cessão de servidores municipais ao Poder Judiciário – Requisitos.

ContEÚDo:

Trata-se de solicitação de pesquisa buscando esclarecimentos sobre as seguintes dúvidas:

1. É necessária a autorização do Poder Legislativo para fir-mar acordo entre o Município e o Judiciário para a cessão de servidores?2. É necessário convênio entre os respectivos poderes?3. Há alguma outra necessidade?

Segundo o apurado, conforme entendimento do Tribunal de Contas


do Estado de Santa Catarina, para possibilitar a cessão de servidores muni-cipais, é necessária autorização do Poder Legislativo, mediante lei, genérica (para todos os casos de cessão de servidores) ou específica (uma para cada caso de cessão).

A forma como essa cessão deverá ocorrer dependerá do disposto em tal lei. Usualmente é feita por meio de convênio, mas o TCE/SC afirma que pode ser feita também por portaria, resolução ou outro meio legal. Como dito, deverá ser processada conforme previsto em lei.

Além disso, o TCE/SC defende que a cessão de servidores deve ocor-rer em caráter excepcional, quando houver relevante interesse público, e sem custas ao Município, exceto se o pagamento não ofender o disposto no art. 62 da Lei Complementar n. 101/00. Por fim, podem ser cedidos somente servidores efetivos.

Dos prejulgados do TCE/SC extrai-se:Prejulgado 13641. Não é permitida a contratação de pessoal pela Admi-nistração Pública fora dos casos previstos expressamente pela Constituição Federal. Não pode o Município contratar estagiários e cedê-los ao Fórum de Justiça da Comarca para atender à solicitação do MM. Juiz daquela Comarca. - 2. A contratação de pessoal por tempo determinado, confor-me disposto na Constituição Federal, art. 37, inciso IX, visa ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. A demanda de ingresso de pessoal para desempenho de serviço público, verificada em órgão do Poder Judiciário, não se constitui em hipótese a ser albergada por lei que regulamente a contratação por Município para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. 3. A rigor, escapa à estrita competência municipal suportar despesas com a cessão de servidores municipais para aten-der a deficiências de pessoal do Poder Judiciário estadual, porquanto os servidores municipais devem exercer suas atividades nos órgãos e entidades a que estão vinculados e nas atribuições dos respectivos cargos, razão da admissão no serviço público municipal. Contudo, no campo cooperativo com outras esferas adminis-trativas, será admissível a cessão de servidores para o Poder Judiciário quando atendidas às seguintes condições:a) de-monstração do caráter excepcional da cessão;b) demonstra-


ção do relevante interesse público local na cessão do servidor efetivo;c) existência de autorização legislativa para o Chefe do Poder editar ato regularizando a cessão;d) desoneração do Município dos custos com remuneração e encargos sociais do servidor cedido, que devem ser suportados pelo órgão ou entidade cessionária;e) atendimento ao disposto no art. 62 da Lei Complementar n. 101/00 quando, excepcionalmente, os custos sejam suportados pelo Município (autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e convênio, acordo, ajuste ou congênere específico);f) exclusivamente de servidores efetivos, vedada a cessão de servidores contratados em caráter temporário, de qualquer natureza, e de ocupantes de cargo em comissão.Os Juízes podem promover a requisição de servidores mu-nicipais para atuar em cartórios judiciais somente quando se destinar à prestação de serviço em cartório eleitoral, du-rante o período eleitoral, desde que observado o prazo de 1 (um) ano, prorrogável, não excedendo a 1 (um) servidor por 10.000 (dez mil) ou fração superior a 5.000 (cinco mil) eleitores inscritos na Zona Eleitoral, bem como as demais disposições legais (art. 365 do Código Eleitoral e Lei Federal n. 6.999/82). As requisições para os Cartórios Eleitorais deverão recair em servidor lotado na área de jurisdição do respectivo Juízo Eleitoral, situação em que o Município fica obrigado a ceder servidor efetivo ao Cartório Eleitoral da Comarca cuja área de jurisdição esteja incluso, com o ônus para Município se houver autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual do respectivo Município, em observância ao estabelecido no art. 62 da Lei Complementar n. 101/2000.Na apuração das despesas totais com pessoal (arts. 18 a 20 e 22 da LRF), as despesas com servidores cedidos serão consideradas no Poder ou Órgão que efetuar o pagamento da remuneração e encargos correspondentes. (Processo: CON-01/03400923 - Parecer: COG-590/02 - Decisão: 1247/2003 - Origem: Câmara Municipal de Capinzal - Rela-tor: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos - Data da Sessão: 5-5-2003 - Data do Diário Oficial: 1º-7-2003.)

�0 - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa


Recursos públicos – Movimenta-ção – Bancos não oficiais – Folha de pagamento.

ContEÚDo:

A presente pesquisa visa a abordar a hipótese de “Possibilidade ou não de movimentação de recursos públicos (folha de pagamento, etc...) em bancos não oficiais, em Município que possui instalada agência bancária oficial, frente à vedação contida no § 3º do art. 164 da C.F. e MP 2192-70/01”.

A Constituição Federal dispõe, em seu art. 164, § 3º, que “as dispo-nibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.” 1, regra esta reforçada pelo art. 43 da Lei de Responsabilidade Fiscal2.


Em comentários acerca do art. 43 da LRF, Flávio da Cruz observa:Esse procedimento, por se tratar de preceito de ordem constitucional, já vem sendo regularmente observado pelas entidades públicas referidas no §3º, do art. 164, da Constitui-ção Federal, sendo alvo de restrições por parte do controle externo quando não observado e ensejando pareceres de diversos Tribunais de Contas Estaduais. É comum que a Corte de Contas esteja centralizando a orientação para os casos de pequenos Municípios onde não exista agência de banco oficial.Tendo em vista, porém, o processo de privatização dos ban-cos estatais, por que passa o país, é possível que, no futuro, essa regra venha a ser flexibilizada.Além de reforçar a necessidade do cumprimento de um dispositivo constitucional, esse art. da Lei, de certa forma, estabelece um mecanismo de controle sobre as disponibilida-des de caixa, por meio da centralização de valor numa única instituição, disponibilidades estas que, em função do disposto no art. 42, anteriormente analisado, tendem a crescer em valor e importância, pois são reservadas para fazer frente a compromissos assumidos, vencíveis no exercício e os que passarão para o exercício seguinte, devidamente inscritos em Restos a pagar.Outra possível vantagem da adoção desse procedimento é a possibilidade de obtenção das melhores condições financei-ras, pois, concentrando-se no mesmo banco os depósitos e a centralização das receitas, criam-se condições favoráveis na realização de operações de crédito, inclusive nas relativas à antecipação de receita orçamentária. et alii3

A norma em questão, nos termos da jurisprudência colacionada, pode ser relevada na hipótese de depósito, em instituição bancária privada, de valores destinados unicamente ao pagamento dos salários dos servidores públicos, já que, nesse caso, não há que falar em “disponibilidade de caixa”, pois o montante deixa de pertencer ao Patrimônio Público, atrelado que está ao pagamento da retribuição dos servidores. Essa possibilidade reconhecida pela jurisprudência, todavia, não dispensa a realização prévia de processo de licitação, visando à contratação da melhor proposta à Administração.

Esse é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Cata-rina, verbis:

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR DEFERI-DA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA - INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL - LICITAÇÃO PARA CONTRATAR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AUTORIZADA PELO BANCO CENTRAL PARA ADMINISTRAR A FOLHA

�� - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS - OFENSA AO ART. 164, §3º, DA CF - INEXISTÊNCIA - DESPESAS LÍQUIDAS QUE NÃO CONFIGURAM DISPONIBILIDADE DE CAIXA - CONTRAPESTAÇÃO AOS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS SERVIDORES PÚBLICOS - PRESENÇA DE FUMUS BONI IURIS - MANUTENÇÃO DA DECISÃO - RECURSO DESPROVIDO. “Não há qualquer vedação Constitucional a celebração de contrato entre a Adminis-tração Pública e instituição bancária não oficial com o fim exclusivo de realizar o pagamento dos servidores municipais, visto que, a verba destinada a tal finalidade deixa de pertencer ao patrimônio público, passando aos próprios serventuários, em contraprestação aos serviços prestados. [...]” (TJMG, Processo Crime n. 1.0000.00.295356-0/000, da comarca de Cambuí, rel. Des. Jane Silva, data do Acórdão 16/12/2003, Data da publicação: 11/02/2004) Vistos, relatados e dis-cutidos estes autos de Agravo Regimental em Pedido de Suspensão de Liminar n. 2005.033951-1, da comarca de Chapecó, em que é agravante Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Municipal de Chapecó e Região - SITESPM - CHR e agravado o Município de Chapecó: ACORDAM, em Tribunal Pleno, à unânimidade, negar provimento ao recurso.(Agravo Regimental em Pedido de Suspensão de Liminar n. 2005.033951-1, de Chapecó - Relator: Des. An-selmo Cerello - Data da Decisão: 23/11/2005.)

Do voto do referido acórdão, extrai-se:Em 14/9/2005, o STF suspendeu a eficácia do §1º do art. 4º da Medida Provisória 2192-70 que garantia ao comprador do banco estadual o monopólio da movimentação financeira do Estado até o ano de 2010, por entender que o dispositivo questionado fere o art. 164, §3º, da CF.

Dispõe o art. 164, § 3º, da CF:§ 3º. As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.No entanto, conforme se destacou na decisão agravada, o próprio STF, em posterior julgamento (em 17/10/2005) destacou a diferença entre disponibilidade de caixa - que, obrigatoriamente deve ser depositada em instituições finan-ceiras oficiais - e depósito líquido da folha de pagamento, que poderia ser deslocado para bancos particulares.Transcreve-se a referida decisão, que teve como relator o Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso:CONSTITUCIONAL. ESTADOS, DISTRITO FEDE-


RAL E MUNICÍPIOS: DISPONIBILIDADE DE CAI-XA: DEPÓSITO EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS. CF, ART. 164, § 3º. SERVIDORES MUNICI-PAIS: CRÉDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO EM CONTA EM BANCO PRIVADO: INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 164, § 3º, CF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RE. O Supremo Tribunal Federal tem decidido, reiteradamente, que as disponibilidades de caixa dos Estados-membros serão depositadas em instituições financeiras oficiais, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ordinária de feição nacional (CF, art. 164, § 3º). Assim decidiu o Supremo, por exemplo, nas ADIs 2.661-MC/MA, Ministro Celso de Mello, Plenário, 05.6.2002; 2.600-MC/ES, Ministra Ellen Gracie, Plenário, 24.4.2002; 3.578-MC/DF, Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, 14.9.2005, Informativo n 401.Aqui, entretanto, o caso é outro: trata-se de depósito líqui-do da folha de pagamento em Banco particular, sem custo para o Município, eis que tal crédito fica disponibilizado aos servidores, não ao Município. É o que consta do acórdão recorrido, fl. 324, da lavra do eminente Desembargador Orlando Carvalho. Consta, mais, do acórdão: ‘[...] Deste modo, os pagamentos realizados aos servidores municipais não são disponibilidades de caixa, pois tais recursos, uma vez postos à disposição dos servidores, têm caráter de despesa liquidada, pagamento feito, não estando disponíveis ao Mu-nicípio, pessoa jurídica de direito público interno, mas estão disponíveis aos servidores, credores particulares. O Prefeito requerido-apelado buscou reduzir gastos exigidos pelo BANCO DO BRASIL, que cobrava cerca de ‘R$ 17.000,00’ (ou R$ 15.610,00) anuais para proceder ao pagamento dos servidores municipais, como comprovam os documentos de fls. 30/32, sendo que, consoante as informações prestadas pelo Secretário da Fazenda Municipal, às fls. 32, ‘no período de outubro a dezembro de 2000 as tarifas bancárias pelo Banco do Brasil pelo pagamento da folha é de R$ 3.902,50’, o que equivale a R$ 15.610,00 em 12 (doze) meses. Portanto, o pagamento da folha de pagamento através da Agência local do UNIBANCO S/A resultava em economia ao erário, o que desautoriza a procedência de ação civil pública, cujos pressupostos são a ilegalidade e a lesividade ao erário público. [...]’ (Fls. 326-327).O RE não tem condições, pois, de prosperar.É o que entende, também, o Ministério Público Federal, no parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Paulo da Rocha Campos. Dele, destaco: ‘[...] 6. Direito não assiste ao recorrente. 7. É que, disponibilidade de caixa não se confunde com depósito bancário de salário, vencimento ou


remuneração de servidor público, sendo certo que, enquanto a disponibilidade de caixa se traduz nos valores pecuniários de propriedade do ente da federação, os aludidos depósitos constituem autênticos pagamentos de despesas, conforme previsto no art. 13 da Lei 4.320/64. 8. Como se observa, as disponibilidades de caixa é que se encontram disciplinadas pelo art. 164, § 3º da Constituição Federal, que nada dispõe sobre a natureza jurídica, se pública ou não, da instituição financeira em que as despesas estatais, dentre elas a de custeio com pessoal, deverão ser realizadas. 9. Destarte, nada obsta que o Estado desloque de sua disponibilidade de caixa, depositada em instituição oficial, ‘ressalvados os casos previstos em lei’, valores para instituição financeira privada com o fim de satisfazer despesas com seu pessoal, como ocorrido no caso dos autos, desmerecendo reforma, portanto, o acórdão impugnado, vez que proferido na mesma linha desse entendimento. III 10. - Em face do exposto, o parecer é pelo desprovimento do presente recurso. [...]’ (fls. 429-430).Assim que, não obstante ter sido suspenso o art. 4º, §1º, da Medida Provisória n. 2192-70, o Edital de Pregão Pre-sencial n. 366/2005 não apresenta nenhuma ilegalidade em seu conteúdo, uma vez que tem por objeto “a contratação de instituição financeira, autorizada pelo Banco Central do Brasil, para administração da folha de pagamento dos Ser-vidores Públicos Municipais e dos recursos de convênio do Fundo Municipal da Saúde (fl. 272).

Nos demais casos, ou seja, nas demais movimentações financeiras des-tinadas à consecução da atividade pública, deverá haver estrita observância à norma constitucional, sob pena de ofensa à moralidade administrativa, à medida que as vultosas quantias públicas aplicadas em instituições privadas poderiam servir de base à concessão de benefícios pessoais ao Administrador, como empréstimos, financiamentos.

Por outro lado, a ressalva prevista na parte final do dispositivo constitu-cional destinar-se-ia exclusivamente àqueles Municípios que não dispõem de instituição bancária oficial em sua sede, devendo sujeitar-se para a contratação com instituição privada, todavia, à licitação.

A Medida Provisória n. 2.192-70/2001, que estabelece mecanismos objetivando a redução da presença do setor público estadual na atividade financeira bancária e dispõe sobre a privatização de instituições financeiras, prevê, em seu art. 4º, § 1º que “as disponibilidades financeiras de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou das entidades do poder público e em-presas por eles controladas poderão ser depositadas em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário,


até o final do exercício de 2010”.

A referida norma e, ainda, aquela prevista no art. 29 da referida MP4, estão com sua eficácia suspensa por força de liminar concedida, em 14/9/2005, na ADI n. 3.578, DF, proposta pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), por ofensa ao princípio da moralidade e ao art. 37, inciso XXI, da CF/88.

Assim sendo, as movimentações financeiras realizadas pelo Município, que possua sede de instituição financeira oficial, em banco privado, pode configurar ofensa ao princípio da moralidade administrativa, e se for o caso, ofensa ao dis-positivo constitucional que determina a deflagração de certame licitatório para contratação pelo Poder Público (art. 37, inciso XXI, da CF/88).

Seguem anexas decisões, em inteiro teor, proferidas pelo STF na ADI – MEDIDA CAUTELAR 3578, no Ag. Reg, na Reclamação 3.872-6, do Distrito Federal, e na ADI 2.600 – 3, do Espírito Santo, todas relacionadas ao tema ora analisado (*).

1 Prejulgado n. 005 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina: “As disponibilida-des financeiras das Prefeituras, quer sejam de recursos próprios ou de transferências da União, podem ser depositados em qualquer instituição financeira oficial, salvo os casos definidos em norma legal (Art. 164, § 3º, da Constituição Federal de 1988) (Origem: BESC, Processo n. 08.385/94, Parecer n. AT/CF – 066/89).

2 Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o § 3º do art. 164 da Constituição.

3 In Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 177.4 Art. 29. Os depósitos judiciais efetuados em instituição financeira oficial submetida a

processo de privatização poderão se mantidos, até o regular levantamento, na própria instituição financeira privatizada ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Recursos públicos ¿ Movimentação ¿ Bancos não oficiais ¿ Folha de pagamento ¿ Pesquisa”


PESQUISA - CMA n. 07/2007Data: 3 de maio de 2007

Concessão de serviço público – Abas-tecimento de água e saneamento básico – Processo Licitatório – Ne-cessidade.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada por Assistente de Promotoria da Promo-toria de Justiça da Comarca de Santo Amaro da Imperatriz acerca da legalidade de convênio firmado entre o Município de Santo Amaro da Imperatriz e a CASAN, sem a realização de procedimento licitatório e por prazo de 30 anos, para concessão dos serviços de abastecimento de água e saneamento básico.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello1,concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder


Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio eco-nômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

Sobre serviços públicos e sua concessão a terceiros, a legislação assim dispõe:

Lei Orgânica de Santo Amaro da Imperatriz:Art. 112 - ao Município incumbe a prestação dos serviços públicos de sua competência.§ 1º - A execução poderá ser delegada, precedida de licitação, nos regimes de concessão ou permissão.§ 2º - A delegação assegurará ao concessionário ou permissio-nário as condições de prorrogação, caducidade, fiscalização e rescisão do contrato, garantidas:I - a qualidade do serviço prestado aos usuários;II - política tarifária socialmente justa que assegure aos usuários o direito de igualdade, o melhoramento e expansão dos serviços, a justa remuneração de capital empregado e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Constituição Federal de 1988:Art. 30. Compete aos Municípios:[...]V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;[...]Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)[...]XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados me-diante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi-ções efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.[...]Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, dire-


tamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.[...]Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Mu-nicípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços trans-feridos. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)

A Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da CF/88, prevê a necessidade de procedimento licitatório, no entanto o art. 241 deixa dúvidas quando a concessão é mantida com órgão da Administração Pública, podendo ser feita mediante convênio.

Art. 2º da Lei n. 8.666/93:Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, com-pras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Admi-nistração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obri-gações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Sobre a questão da concessão e da permissão de serviço público, Marçal Justen Filho comenta que

A Lei n. 8.666 aludiu expressamente a concessão e permissão. Posteriormente, outros diplomas dispuseram sobre esses institutos. Entre eles, destacam-se as Leis n.s 8.987 e 9.074. Há dúvida acerca da natureza contratual dessas figuras, que não tiveram origem no direito privado. Se as discussões são intensas acerca da concessão, apresentam ainda maior destaque no tocante à permissão, muitas vezes identificada como o ato jurídico unilateral e precário praticado pela Administração Pública.No entanto, a disputa sobre a natureza jurídica (contratual ou não) da concessão e da permissão ficou mitigada em função do disposto no art. 175 da CF (que determinou prévia licitação para sua outorga). O fundamental reside em que concessão e permissão, tanto quanto outras situações, envolvem a colaboração entre a Administração e terceiro. O processo de seleção desse terceiro será norteado pelos princípios fundamentais (isonomia, moralidade, etc.). A


vontade da Lei n. 8.666/93, mais do que afirmar a natureza contratual dessas figuras, foi de submetê-las ao regime da prévia licitação e estender a elas os princípios basilares consagrados no diploma. A Lei n. 8.883 determinou nova redação ao art. 124 e seu parágrafo único, ressaltando que as concessões e permissões de serviço público seriam regidas pela Lei n. 8.666 naquilo em que fosse aplicável. Posterior-mente, a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, editou regras visando a regulamentar o art. 175 da CF. Esse novo diploma contém disposições para disciplinar o conteúdo das concessões e permissões de serviço público. Anote-se que o aludido diploma não dispôs sobre todas as modalidades de concessões e permissões que versem sobre serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.Isso tudo não significa que a Lei n. 8.666 não atinja conces-sões e permissões de serviços públicos. Deve ser interpretada como lei geral em face da lei especial (Lei n. 8.987) e suas regras e princípios serão afastados quando incompatíveis com o regime específico.”2

O art. 124 da Lei n. 8.666/93:Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para per-missão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto.Parágrafo único. As exigências contidas nos incisos II a IV do § 2º do art. 7º serão dispensadas nas licitações para concessão de serviços com execução prévia de obras em que não foram previstos desembolso por parte da Administração Pública concedente.

Marçal Justen Filho, na mesma obra, ainda consigna queTal como apontado acima, é problemático submeter as con-cessões e permissões às estritas regras contidas no diploma em exame. Deverão ser aplicadas as diversas disposições legais na medida em que sejam compatíveis com as peculia-ridades e características de cada instituto. O parágrafo único destaca a peculiaridade das contratações que não envolvem desembolso para a Administração Pública, o que afasta a incidência de regras estritamente vinculadas aos gastos públicos e à lei orçamentária.Essas considerações não ficaram prejudicadas em função da Lei n. 8.987. Apesar da edição desse diploma e respeitadas as regras ali contidas, as normas da Lei 8.666 deverão ser interpretadas como regime jurídico geral.3

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, no Prejulgado 1679, do ano de 2005, tratando da prestação de serviços de abastecimento de água entende que


compete ao Município decidir sobre a forma de sua presta-ção, observando conforme o caso, a seguinte legislação: CF, arts 37, incisos XIX e XXI, e 175, Lei Federal n. 8.987/95, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos; Lei Federal n. 8.666/93, que regula as licitações e contratos administrativos; Lei Complementar n. 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), no que diz respeito ao limite de gastos com pessoal, no caso de contratação de servidores para a prestação de serviços diretamente pelo Município.

Ou seja, da análise do prejulgado acima descrito, extrai-se que o TCE entende que é necessária a realização de procedimento licitatório caso o Mu-nicípio não preste ele mesmo o serviço público.

Quando da assinatura do convênio entre o Município de Santo Amaro da Imperatriz e a CASAN, o art. 42 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no art. 175 da CF, assim previa:

Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas an-teriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.§ 1º. Vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei.

Ademais, a Lei de Concessões deixa clara, em diversos dispositivos, a necessidade da realização de procedimento licitatório:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:[...]II – concessão de serviço público: a delegação de sua pres-tação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;[...]Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante con-trato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.[...]Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade,

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do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Por fim, cabe aqui transcrever parte de decisão liminar concedida em Ação Cautelar Inominada ajuizada pela Promotora de Justiça da Comarca de Laguna, Dra. Elizabete Mason Machado, contra o Município de Laguna, a CASAN e outros, em razão da prorrogação, sem licitação, dos serviços de abastecimento de água e coleta de esgoto:

A matéria em análise é tormentosa, eis que envolve o abastecimento de água e o tratamento de esgotos de toda uma comunidade, não havendo a menor necessidade de se descrever a importância de tais serviços em face de ser questão notória.Contudo, a necessidade da manutenção e do serviço atual-mente prestado pela CASAN não pode olvidar o atendimen-to das normas legais pertinentes, notadamente aquelas que dizem respeito à concessão de serviços públicos.A Constituição Federal em seu art. 175 estabelece:Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Por sua vez, o art. 30, inciso V, também da Magna Carta, pres-creve que é da competência dos Municípios a organização e a prestação dos serviços públicos de interesse local, como ocorre no caso do serviço de tratamento e fornecimento de água, bem assim o tratamento de esgotos.Por oportuna, extrai-se da Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 1999.011129-6, de Fraiburgo, em que foi Relator o Des. Rui Fortes, a seguinte passagem:É indubitável a caracterização do abastecimento de água e do saneamento básico como serviços públicos da competência municipal, não só em decorrência do evidente interesse local (art. 30, II, da CF) como também por caber ao Município a organização de serviços públicos que lhe são próprios, inclusive mediante concessão e permissão, nos termos do art. 30, V, da CF. Entretanto, antes do advento da Constituição Federal de 1988, e, portanto, anteriormente à autonomia organizacional dos Municípios conferida pelo texto constitucional vigente, imperava a orientação federal sobre a matéria, incentivado-ra da criação de companhias estaduais para a prestação de serviços de abastecimento de água, de forma que em nosso


Estado adotou-se a configuração das municipalidades como concedentes e, como concessionária, a companhia estatal, ora apelada.Desta realidade prática precedente remanesceu a problemáti-ca criada com as novas regras constitucionais, modificadoras do disciplinamento legal efetivo das concessões. Isso porque o convênio celebrado entre o Município de Fraiburgo e a CASAN foi firmado em 1975, com prazo de vigência de 30 (trinta) anos, nos moldes comuns à época a todas as unidades municipais desta entidade federativa. Graças às hipóteses de dispensa de licitação, contempladas pela Lei 8.666/93, fazendo as vezes de regra transitória, manteve-se intacto o compromisso entre os demandantes.Tornam-se importantes tais digressões, porquanto a Lei n. 8.987, responsável pelas normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos, foi editada no ano de 1995, passando, então, a reger aquele convênio de concessão realizado 20 anos antes, o que exige certa par-cimônia em sua necessária correlação, ante a evidência de esta lei ter sido elaborada para disciplinar uma outra espécie de relação jurídica, qual seja, o vínculo contratual que se estabelece entre o Poder Público e empresas particulares, enquanto que “as relações entre pessoas públicas e entidades públicas de unidades federadas diversas se desenvolvem em outro plano, um plano superior, em que não cabe qualquer espécie de competição, e, sim, uma associação, em prol da consecução de objetivos e competências comuns” (BOR-GES, Alice Gonzalez; Concessões de Serviço Público de Abastecimento de Água aos Municípios, Revista de Direito Administrativo, abr/jun. 1998, 212;95-107).Da passagem supra extrai-se que as antigas concessões do serviço público de tratamento e fornecimento de água encontram-se sob a disciplina jurídica da Lei 8.987/95, de sorte que não cabe pura e simples prorrogação do contrato findo, salientando-se que a situação estampada na inicial leva à conclusão de que esta é a intenção dos réus.A Lei 8.987, de 13.02.95, dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal. Conceitua concessão de serviço público como a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas

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que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. (art. 2º, II).Também estatui que por poder concedente se entende a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou de permissão. (art. 2º, I).Sobre o tema, anota Odete Medauar:Conforme o art. 2º, II, da Lei 8.987/95, concessão de serviço público é a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.Daí se extraem suas principais características:a) Há um poder público concedente – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios – em cuja competência se encontra o serviço.b) A concessionária é a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que executa o serviço por sua conta e risco, por prazo determinado. Tratando-se de empresas privadas, não se transformam, pela concessão, em órgãos da Administração, nem a integram. Mas alguns preceitos do direito público se aplicam a suas atividades, por exemplo, o mesmo regime de responsabilidade civil vigente para os entes administrativos (Constituição Federal, art. 37, § 6º) e os princípios diretores do serviço público.c) A concessionária, de regra, recebe remuneração diretamen-te do usuário do serviço, pagando a este uma tarifa.d) O concedente fixa as normas de realização dos serviços, fiscaliza seu cumprimento e impões sanções aos concessio-nários. Além do mais, reajusta as tarifas.e) A concessão formaliza-se por instrumento contratual, sendo, portanto, um tipo de contrato administrativo, pre-cedido de concorrência. (Direito administrativo moderno, RT, 6. ed., 2002, p. 389).Por outro lado, sabe-se que o principal objetivo do procedi-mento licitatório é a escolha da melhor proposta em relação ao objeto licitado, no caso a concessão do serviço público em comento. O objetivo seria verificar se a proposta da CASAN é, efetivamente, a mais vantajosa para a população, partindo-


se do pressuposto de que e empresa não detém o monopólio do serviço de tratamento e fornecimento de água em nosso Estado. Por conclusão lógica, tem-se que existe a possibili-dade de outras empresas ou consórcios de empresas virem a encampar o serviço e fornecê-lo em melhores condições do que a CASAN o vem fazendo atualmente.

Anexa à presente pesquisa cópia integral da liminar e da inicial da Ação Cautelar Inominada.(*)

Pelo exposto, entendemos pela necessidade da realização de procedi-mento licitatório para a concessão do serviço público de abastecimento de água e saneamento básico no Município de Santo Amaro da Imperatriz.

1 Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 68.2 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética.

2005. p. 32-3.3 Idem, p. 666.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Licitação - ausência - concessão de serviço de abastecimento de água e de saneamento básico - Pesquisa”



Bens imóveis públicos – Alienação – Necessidade de Procedimento Li-citatório.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pelo titular da 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Canoinhas acerca de alienação de bens imóveis públicos per-tencentes ao Município e respectivo procedimento licitatório.

A Lei n. 8.666/93 prevê, em diversos dispositivos, a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório para a alienação de bens públicos. De início, o art. 2º assevera:

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, com-pras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, qo uando contratadas com terceiros,


serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (grifei).

O art. 17 do mesmo diploma legal trata da alienação de bens imóveis e móveis da Administração Pública. Sobre os imóveis dispõe:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às se-guintes normas:I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fun-dacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) dação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; (Vide Medida Provisória n. 335, de 2006)c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pú-blica, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994)f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destina-dos ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994) (Vide Medida Provisória n. 335, de 2006)g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)[...]§ 1o Os imóveis doados com base na alínea “b” do inciso I deste art., cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei n. 11.196, de 2005)I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública,


qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)II - a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 2o da Lei no 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente passível de legitimação de posse referida na alínea g do inciso I do caput deste art., atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo. (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005) (Regulamento)

Por fim, o art. 23, § 3º, ainda da Lei de Licitações determina:“A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacio-nais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste art., a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)”

O art. 17 da Lei n. 8.666/93 teve alguns de seus efeitos suspensos por conta de decisão cautelar na ADI n. 927. Marçal Justen Filho, discorrendo sobre o referido art., bem explica os reais efeitos da medida cautelar concedida no que tange à alínea ‘b’ do inciso I e ao § 1º:

No tocante ao inc. I, “b”, foi deferida a liminar para sus-pender a vigência, até o julgamento final, quanto a Estados, Distrito Federal e Municípios e respectivas administrações indiretas, da expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer es-fera de governo”, contida no inc. I, al. “b”, do art. 17. [...]Por fim, o § 1º do art. 17 foi reputado como mera derivação da previsão contida no inc. I, al. “b”, com a única discor-dância do relator. No entanto, constou do acórdão que se produzia, sem qualquer ressalva, a suspensão da eficácia do dispositivo. Ora, os diversos Ministros apontaram a coerência de motivos para decidir sobre ambos os dispositivos. Logo, não se pode reputar que sua decisão, a propósito do § 1º, seria mais ampla do que a adotada em relação ao disposto no inc. I, “b”. Portanto, deve reputar-se que o dispositivo teve sua aplicação suspensa relativamente a outras órbitas federativas, mantendo-se sua plena aplicação no tocante à União”.1

Ou seja, permanece em pleno vigor o disposto no caput e no inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666/93, que determina, salvo as exceções previstas, a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório, entre outros requi-


sitos, para a alienação de bem imóvel público.Hely Lopes Meirelles, sobre alienação de bens municipais leciona que

A alienação de bens imóveis do patrimônio municipal exige autorização por lei, avaliação prévia e concorrência, sendo inexigível esta última formalidade nos casos de doação, dação em pagamento, permuta, legitimação de posse e investidura, por incompatíveis com a própria natureza do contrato, que tem objeto determinado e destinatário certo (Lei 8.666, de 1993, art. 17, I). Cumpridas as exigências legais e administra-tivas, a alienação de imóvel público a particular formaliza-se pelos instrumentos e com os requisitos da legislação civil (escritura pública e transcrição no Registro Imobiliário), e desde que assinada a escritura pelas partes a Administração não poderá mais modificar ou invalidar a alienação por ato unilateral, o que só poderá ser feito por acordo ou por via judicial. Ilegal é a anulação ou revogação unilateral dos atos administrativos que precederam a alienação, com pretensos efeitos modificativos ou invalidatórios do contrato de trans-ferência do domínio imobiliário, que é contrato civil em que, apenas, uma das partes é a Administração.2

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:Prejulgado 0932 A alienação de imóveis públicos, mesmo de sociedades de economia mista em liquidação, depende de prévia li-citação, na modalidade de concorrência, por imposição do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, art. 17 da Constituição Estadual e arts. 2º, 17 e 23, § 3º, da Lei Federal n. 8.666/93, salvo as exceções nesta previstas. (grifei).

Ante a ausência de informação sobre a qual Município da Comarca de Canoinhas refere-se a pesquisa, temos a informar que a exigência de processo licitatório para a alienação de bens imóveis públicos municipais também en-contra previsão nas Leis Orgânicas dos Municípios de Canoinhas (art. 92), Três Barras (art. 83) e Bela Vista do Toldo (art. 99). Não temos a informação quanto ao Município de Major Vieira, pois não temos acesso à sua Lei Orgânica.

1Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dia-lética, 2002. p. 187.2Direito Municipal Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 200. p. 318.



Honorários de sucumbência - Acordo entre as partes - Percepção por defen-sores da Administração Pública.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pela 5ª Promotoria de Justiça da Comarca de Balneário Camboriú, na qual se questiona sobre

a possibilidade das partes efetuarem acordo no tocante ao quantum do percentual de honorários em eventual su-cumbência, bem como, de sendo as mesmas a Prefeitura Municipal e sociedade de economia mista - CASAN, a quem destinar-se-ia os valores da verba sucumbencial, sendo que, há acordo prévio sobre montante de indenização que somen-te saber-se-á após a devida avaliação, em caso de retomada do serviço de concessão de água.


Vejamos de modo sucinto que a obrigação imposta na sentença de arcar a parte vencida com os honorários advocatícios da parte vencedora (art. 20 do CPC), nos percentuais fixados na norma adjetiva, impõe necessariamente que haja sucumbência:

Para existência de verba honorária, é necessário existir sucumbência da parte contrária, é necessário existir sucum-bência da parte contrária, Inexistente esta, inexiste aquela” (STJ-3ª Turma, Resp 26.120-3-SP, rel. Min. Cláudio Santos, j. 25.10.93, não conheceram, v.u., DJU 22.11.93, p. 24.946). Por outras palavras: é preciso que haja vencedor e vencido para que se aplique o art. 20, ou seja, que tenha havido lití-gio (RJTJESP 93/96) e consequentemente sucumbência da condenação em honorários é o fato objetivo da derrota (RT 591/140)” (in Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 30. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, comentário ao art. 20 do CPC, nota 2d)

Portanto, como relatado pelo Promotor de Justiça, se há acordo prévio sobre o valor da indenização a ser paga pelo Município ou acordo sobre a forma de como será o cálculo indenização (mas acordo), não existe sucumbência a importar em adiantamento ou fixação ao final de honorários.

Da mesma forma, mesmo que se entendesse que o acordo prévio não extinguiu a lide, apurado o valor da indenização, o percentual dos honorários será fixado consoante apreciação equitativa do Juiz, por se tratar de Fazenda Pública, o que abrange sociedade de economia mista (STF-1ª Turma, RE 82.215-SP, rel. Min Cunha Peixoto, j. 31.10.75, não conheceram, v.u., DJU 5.12.75, p. 9.164; STJ-RT 737/210, maioria, à p. 212, 1ª col.; RT 605/143, à p. 144) (in Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 30. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, comentário ao art. 20 do CPC, nota 38).

Portanto, não cabe às partes, sem que sequer tenha havido sucumbên-cia, acordar sobre os valores das verbas honorárias, muito menos, já que tal competência é atribuição do Juiz, levando em consideração os delineamentos do art. 20, § 4º, do CPC, que poderá fixar verba honorária menor que o per-centual fixado no § 3º do art. citado: ‘Vencida a Fazenda Pública, a fixação da verba honorária deve observar o § 4º do art. 20 do CPC, que não impõe ao julgador a observância de limites percentuais mínimos e máximos e nem estabelece a base de cálculo’ (STJ – Resp 371.532-DF, Rel Min. Francisco Peçanha Martins).

Assim, ponto fundamental é a lição extraída de acórdão do Tribunal de Justiça paulista, que firma, por questões óbvias, que a verba honorária em sucumbência é atribuição judicial. Do corpo da decisão, colhe-se:

Já quanto à honorária advocatícia, os autores não podem ser atendidos na extensão almejada. O arbitramento da honorária, em razão do sucumbimento processual, está


adstrito a critérios de valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art. 20, § 3º, do CPC), e sua fixação é ato do juiz e não pode ser objeto de convenção das partes (RT 509/169). (grifei)

Portanto, cabe ainda ser mencionado que, no caso da consulta, o acordo sobre o percentual da verba honorária, por tratarem de entes públicos, fere o princípio da moralidade (art. 37 da CF), pois somente foi acordado valor percentual de verba honorária, tendo em vista que os procuradores das partes estão tratando de pessoas jurídicas de direito público, quando é comum não se ter apego ao patrimônio, já que se estivéssemos tratando de entes privados certamente não se estaria acordando sobre a verba honorária e, sim, discutindo pela inexistência de sucumbência em eventual acordo. Dessa forma, mais um argumento, consistente no princípio da moralidade, para não- acatamento do acordo pelas partes no tocante à verba sucumbencial.

Por outro lado, se o acordo estabelece avaliação do valor da indenização, isso já é o próprio acordo, ou seja, a lide já foi composta, de forma amigável, sob a cláusula de que haverá avaliação do valor da indenização, quando, então, não há sucumbência a ser apurada sobre o montante do valor da indenização.

Da mesma forma, mesmo que houvesse sucumbência, o que acredita-mos não existir, eventual verba honorária não caberia aos procuradores das partes, mas, sim, ao ente público representando, já que estamos tratando do ente federado Município e de sociedade de economia mista, que, nos termos do art. 4º da Lei n. 9.527/97, que assim dispõe: “Art. 4º. As disposições cons-tantes do Capítulo V, Título I, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista”. Portanto,

Diversamente do demandante privado vencedor, quando os honorários profissionais, de regra, constituem direito patrimonial do advogado, tratando-se de ente estatal não pertencem ao seu procurador ou representante judicial. Os honorários advenientes integram o patrimônio público (REsps n.s 147221/RS e RESP 151225, Rel. Min. Milton Luiz Pereira).

Feitas essas considerações, concluímos que primeiramente não se pode acordar verba sucumbencial quando nem sequer houve vencedor ou vencido e, sim, ocorreu acordo entre as partes, e, ainda, não cabe às partes acordar a verba honorária em caso de sucumbência, atribuição judicial, na qual o Juiz atenderá aos ditames do art. 20, § 4º, do CPC e, ainda, mesmo em caso de sucumbência, a verba honorária pertencente ao ente público, seja Município ou empresa pública ou sociedade de economia mista.


Salientamos, por fim, a afronta ao princípio da moralidade e legalidade, quando o servidor público, sem qualquer previsão legal (já que é incumbência judicial e somente quando haja sucumbência - vencido e vencedor e não com-posição da lide), a disposição de verba pública, consistente em montante de honorários, pois não autorização legal a fixar eventual montante de honorários, o qual, repetimos, é atribuição judicial em caso de sucumbência1.

1ADI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REPASSE AOS PROCURADORES MUNICI-PAIS. Fere os princípios da moralidade, impessoalidade e razoabilidade, insculpidos no art. 19 da Constituição Estadual, lei municipal que prevê a destinação dos honorários de sucumbência ou arbitramento de que trata a Lei Federal n.º 8.906/94, originários do Poder Judiciário, em ação que venha a ser vencedor o Município, ao procurador que tenha atuado no referido processo. Precedente. Ação julgada procedente. (TJRS ADI n. 70009326182)

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Honorários de sucumbência - acordo entre as partes - percepção por defensores da Administração Pública - Pesquisa”



Concurso Público – Participação de parentes de candidatos na empresa contratada para aplicação do con-curso – Não-acesso dos candidatos ao conteúdo programático – Não-anulação de questões com gabarito incorreto ou correção do gabarito ante a evidente incorreção.

ContEÚDo:

Trata-se de Inquérito Policial remetido pela Promotora de Justiça da Promotoria de Justiça da Comarca de Xaxim, no qual se apuram irregularidades no Processo de Concurso Público n. 002/2006, para provimento de cargos


no quadro geral de pessoal do Poder Executivo Municipal de Xaxim.Vejamos que sobressai do IP as seguintes possíveis irregularidades

ocorridas no referido Concurso Público, o que deve ser anotado que se trata de meras conclusões iniciais, sem análise de outros documentos ou demais instrumentos de prova:

- Participação de Parentes de Candidatos na Empresa Con-tratada para aplicação do Concurso;- Não acesso dos Candidatos ao Conteúdo Programático;- Não Anulação de Questões com Gabarito Incorreto ou Correção de Ofício do Gabarito;

SuGEStÕES:

Somente a título de sugestão, tem-se que se deveria requisitar em procedimento próprio ou instruindo o presente IP, todo o processo do con-curso, como solicitação de abertura do certame, autorização para abertura do concurso, ato de designação da comissão de concurso, edital e seus anexos, lista de inscritos e a respectiva homologação, provas aplicadas e respectivos gabaritos oficiais, atas da comissão de concurso, listagem dos aprovados, com indicação das notas recebidas nas provas e na prova de títulos, discriminados, com a comprovação do respectivo título a que foi atribuída nota e, também, o contrato com a empresa responsável pela aplicação do concurso.

Da mesma forma, entende-se pertinente que seja requisitada a com-provação de publicação do edital do concurso ou extrato, além de comprovar a publicação dos programas das provas (conteúdo programático), já que há discussão sobre o fato de este constar, ou não, do edital e se foi entregue aos candidatos, conforme item 2.17 do Edital (fl. 08 do IP), ou se realmente foi publicado no endereço eletrônico mencionado no Edital.

Igualmente seria pertinente trazer aos autos a certidão de nascimento da pessoa que integrava a empresa que aplicou o concurso e que era parente de candidata.

ConSiDErAçÕES:

A) Participação de Parentes de Candidatos na Empresa Contratada para aplicação do Concurso:

Não há dúvidas de que a ocorrência de tais fatos compromete a lisura do processo de concurso, atentando contra o princípio da moralidade, já que “não basta que o ato deva ser praticado em conformidade com a lei, é necessário que o


mesmo se revista de moralidade” 1.Assim, mesmo que não haja norma vedando a participação de parentes

na comissão ou na empresa responsável pelo concurso, é certo que isso atenta contra a moral administrativa, como também o princípio da impessoalidade que deve nortear os ato públicos.

Nesse norte, FÁBIO MEDINA OSÓRIO leciona:No campo dos concursos públicos, aliás é de se repudiar a possibilidade de contratação de empresas privadas para elaboração e correção das provas, integrando seus membros a própria banca examinadora.Não se olvide que o caráter público do certame não se com-patibiliza com delegação de poderes decisórios à iniciativa privada na elaboração do concurso, correção das provas, fiscalização e até participação na banca examinadora, em que pese tal hipótese ocorrer na vida prática. [...]Os requisitos dos concursos não podem deixar margem às fraudes e falcatruas. O procedimento deve estar revestido de todas as garantias formais. A mera suspeita de fraude, deve ensejar, no mínimo, a nulidade do certame.Nulo o concurso, por exemplo, quando o membro da Co-missão Examinadora possui parentes realizando o certame, Não se tolera tal prática, Pouco importa que o membro da Comissão seja pessoa idônea e que, na prática, fosse pouco provável, para aqueles que conhecem tal pessoa, pudesse ela repassar informações aos parentes concursandos. É simplesmente inviável admitir tal hipótese, porque sempre haveria espaço para suspeitas, donde seria de se concluir pela vedação de que alguém pertencente a uma Banca Exa-minadora possua parentes realizando o concurso objeto de seu exame. Nesse caso, o membro da Banca ficará suspeito para participar do certame.2

B) Não-acesso dos Candidatos ao Conteúdo ProgramáticoÉ da essência do concurso público a publicidade e a isonomia que deve

haver entre os candidatos, até em respeito ao princípio da igualdade também consagrado na CF (art. 5º e art. 37, I e II, da CF).

Assim, bastando a comprovação preliminar de que somente alguns candidatos tiveram acesso ao conteúdo programático, sem maiores esforços, já está demonstrada a quebra do princípio da isonomia e igualdade, além de ter sido ferido o princípio da publicidade, já que é da essência do certame público a devida divulgação do concurso público para que o maior número de pessoas possam ter acesso.

C) Não-anulação de questões com gabarito incorreto ou correção de


ofício do gabarito (o Edital não especifica a forma que o candidato terá acesso à prova para formulação de recurso)

Há indicação, no IP, de que uma determinada questão da prova, com idêntico questionamento, recebeu duas respostas distintas para cargos diver-sos, não tendo sido anulada, apesar de reconhecido o erro pela empresa que aplicou a prova.

Dentro da mesma linha de pensamento de que não poderia a admi-nistração delegar atribuições específicas, minimizando a ocorrência dessas ilegalidades, é certo e sabido que a administração pode rever seus próprios atos, independente de provocação (Súmulas 346 e 473 do STF), assim, se os atos administrativos devem estar revestidos de legalidade e atender ao prin-cípio da moralidade e igualdade, não é admissível que uma mesma questão, dentro do mesmo certame, receba duas respostas e a empresa responsável pelo concurso, ciente disso, não anule a questão sob a alegação de que não foi provocada. Isso foge ao razoável e põe em relevo a própria lisura do concurso, conforme citado por colegas em Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa que combatia irregularidades em concurso público no Muni-cípio de Major Vieira/SC:

A frustração da licitude de concurso público ocorre quando é quebrado o princípio da igualdade entre os candidatos inscritos por inúmeras formas de discriminação como, v. g. adoção de critério subjetivo de julgamento, restrições indevidas para inscrição de candidatos, favorecimento de candidatos com a quebra do sigilo de questões ou correção fraudulenta, aprovação suspeita de parentes de membros da banca examinadora, indevida discriminação entre os candidatos por idade, raça, sexo, religião, avaliação secreta da conduta e antecedentes de candidatos etc (PAZZAGLINI Fº, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas, 2002. p. 110).

CONCLUSÃO:

Apensando laboriosos trabalhos desenvolvidos por colegas, atacando a lisura de concursos públicos, concluímos, caso fique explicitada alguma das irregularidades apontadas, pela proposição de ação civil pública visando à nulidade do concurso ou mesmo a prática de ato de improbidade adminis-trativa.

1LIMBERGER, Têmis. Atos da Administração Lesivos ao Patrimônio Público. Porto Alegre:


Livraria do Advogado 1998. p. 125.2OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2. ed., ampl. e atual., Porto Alegre:

1988. p. 214-5.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Concurso público - parentesco entre candidatos e sócios da empresa contratada - não acesso dos candidatos ao conteúdo programático - não anulação de questões com gabarito incorreto - Pesquisa”



Aquisição de medicamentos por pregão - Ausência de relação discri-minando os medicamentos - Objeto subjetivo.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pela Promotora de Justiça da Comarca de Tangará acerca de supostas irregularidades na realização de procedimento licitatório, modalidade Pregão, para a aquisição de medicamentos no Muni-cípio de Ibian, sem a identificação dos medicamentos a serem adquiridos (qualificação do objeto).

A modalidade licitatória Pregão foi criada pela Lei n. 10.520/02, que, em seu art. 3º, dispõe:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguin-


te:I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

O inciso II do art. 3º veda que especificações excessivas limitem a com-petição. O cumprimento desse preceito não autoriza a Administração Pública a excluir completamente as especificações do objeto a ser licitado, tornando-o vago e, aí sim, prejudicando a competitividade.

O art. 9º do mesmo diploma legal determina que as normas da Lei n. 8.666/93 se aplicam subsidiariamente ao pregão, dessa forma, cabe aqui transcrever o que diz o art. 14 da Lei de Licitações e Contratos:

Nenhuma compra será feita sem a adequada caracteriza-ção de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e respon-sabilidade de quem lhe tiver dado causa. (grifei).

Marçal Justen Filho, comentando esse art., leciona:Não se confundem compra única de execução fracionada com o contrato de fornecimento. Em ambos os casos, existirão prestações executadas ao longo do tempo, mas a semelhança se encerra nesse aspecto puramente fático. A compra com execução fracionada consiste num negócio cujas condições são determinadas desde logo: o preço, as quantidades, os prazos de execução, a forma de pagamento, tudo é predeterminado por ocasião da pactuação da avença. Já o contrato de fornecimento envolve um pacto inicial, em que se estabelecem condições gerais, cuja definição exata e precisa far-se-á ao longo do tempo. São definidos os objetos, os preços e o prazo de vigência desse contrato-mãe. Mas as partes definirão, ao longo do tempo, os quantitativos e as oportunidades em que serão executadas as prestações.1

O art. 12 da Lei do Pregão alterou a Lei n. 10.191/2001, que trata sobre a aquisição de produtos para a implementação de ações de saúde no âmbito do Ministério da Saúde:

Art. 12. A Lei n. 10.191, de 14 de fevereiro de 2001, passa a vigorar acrescida do seguinte art.:Art. 2-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Mu-nicípios poderão adotar, nas licitações de registro de preços destinadas à aquisição de bens e serviços comuns da área da saúde, a modalidade do pregão, inclusive por meio eletrônico,


observando-se o seguinte:I - são considerados bens e serviços comuns da área da saúde, aqueles necessários ao atendimento dos órgãos que integram o Sistema Único de Saúde, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado.II - quando o quantitativo total estimado para a contrata-ção ou fornecimento não puder ser atendido pelo licitante vencedor, admitir-se-á a convocação de tantos licitantes quantos forem necessários para o atingimento da totalidade do quantitativo, respeitada a ordem de classificação, desde que os referidos licitantes aceitem praticar o mesmo preço da proposta vencedora.III - na impossibilidade do atendimento ao disposto no inciso II, excepcionalmente, poderão ser registrados outros preços diferentes da proposta vencedora, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a vantagem, e que as ofertas sejam em valor inferior ao limite máximo admitido.

Assim, embora a necessidade de descrição do objeto seja uma imposição, no caso posto, em que o processo licitatório apenas mencionou medicamen-tos. Descrevendo o quantitativo em valores monetários, estipulando somente o item e valor máximo que se pretende gastar no ano para atendimento do SUS, temos que não há impedimento para tal descrição genérica do objeto, já que poderíamos exemplificar que, havendo necessidade de um medicamento até então não necessário ou não ‘receitado’ pelos médicos do sistema, tendo ocorrido a licitação e contratada a empresa que prestará desconto em cima de preço previamente acordado, tal procedimento se mostra vantajoso ao Muni-cípio, atendendo ao princípio da economicidade e eficiência. Mesmo exemplo poderia ser utilizado quando de decisão judicial, atendendo a pedido de ação muitas vezes intentada pelo Ministério Público, com deferimento liminar do pedido, e obrigando o Município a fornecer determinado medicamento ex-cepcional, o que motivaria a dispensa de licitação para aquisição e compra por preço de ‘balcão’ em determinada farmácia ou distribuidora, agora, havendo a licitação e estipulado o desconto sobre prévia tabela de preços, é certo que haverá a aquisição mais vantajosa para o poder público.

Esse mesmo caminho se observa de licitações (modalidade pregão) para aquisição de passagens aéreas ou terrestres, em que o órgão público, por questões óbvias, não pode precisar o destino, quando então é licitado, tendo, como quantitativo, somente previsão mensal e anual de gastos, baseando-se o julgamento nos maiores descontos concedidos sobre os preços praticados pelas companhias aéreas ou terrestres.

Dessa forma, o que precisa ser analisada mais detidamente é a tabela de preços utilizada para basear o julgamento das propostas e, sendo tabela


oficial, não verificamos maiores problemas na descrição qualitativa do objeto somente utilizando o dizer ‘medicamentos’ e o valor máximo a ser despendido para aquisição.

1Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética. 2004. p. 138.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Licitação - pregão - registro de preços - aquisição de medicamentos - descrição genérica do objeto - Pesquisa”



Emenda Constitucional n. 45 - Com-petência da Justiça do Trabalho - Irre-gularidades contratações servidores públicos temporários.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pela Assistente de Promotoria da Comar-ca de Rio do Campo, questionando se, após a EC n. 45/04, a competência para julgamento dos Prefeitos Municipais por ato de improbidade administrativa, em decorrência da contratação irregular de servidores temporários (celetistas), passou a ser da Justiça do Trabalho.

A EC n. 45/04, conhecida como Reforma do Judiciário, alterou, entre outros arts. da CF/88, o disposto no art. 114, sobre a competência da Justiça do Trabalho.


Diante das inovações trazidas, várias interpretações surgiram, dentre as quais podemos destacar o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região – Santa Catarina, no sentido de atribuir à Justiça do Trabalho competência para o julgamento de ações penais decorrentes de crimes come-tidos nas relações de trabalho.

Igualmente surgiram posicionamentos no sentido de que as ações referentes à prática de atos de improbidade administrativa, em razão de irre-gularidades na contratação de servidores públicos, também seria competência da Justiça do Trabalho.

No entanto, tais interpretações tiveram curta duração. O STF, provoca-do, tem reiteradamente seguido o entendimento conforme liminar concedida pelo Min. NELSON JOBIM, na ADI n. 3.395, proposta pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), contra o inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC n. 45/2004:

Em face dos princípios da proporcionalidade e da razoabi-lidade e ausência de prejuízo, concedo a liminar, com efeito ‘ex tunc’. Dou interpretação conforme ao inciso I do art. 114 da CF, na redação da EC n. 45/2004. Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a ‘( ...] apreciação [...] de causas que [...] sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo’(DJ, de 4.2.2005).

Com base em tal julgamento, foram encaminhadas várias Reclamações em razão do descumprimento da liminar concedida na ADI n. 3.395. Merece aqui a transcrição de parte da decisão liminar na Reclamação n. 3767:

Os órgãos questionados deixaram de reconhecer sua in-competência para o exame da ação civil pública (proc. n. 00917-2004-105-08-00). Assim agindo, o juízo trabalhista de Capanema e a 3ª Turma do TRT da 8ª Região afronta-ram a autoridade da liminar proferida na ADI n. 3.395, a qual vedou qualquer interpretação do novo texto do art. 114, inc. I, da Constituição Federal, que inclua, na esfera de competência da Justiça do Trabalho, a resolução de conflitos que envolvam relações estatutárias ou administrativas entre entes públicos e seus servidores. No caso, segundo consta da inicial, a contratação dos servidores temporários fundou-se nas Leis Municipais n. 6.001, de 26.2.2002, e n. 4.790, de 3.7.1990 (fls. 85-141). Pouco se dá que a verdadeira natureza do liame jurídico vigente entre o Município e seus funcionários seja questão prejudicial


do mérito da ação civil pública, submetida à cognição dos julgadores de tal processo. Conforme já se decidiu, “ainda que a natureza do vínculo – se estatutário ou não – esteja em causa na ação trabalhista, não se pode olvidar que as admissões fundamentadas em lei disciplinadora do regime jurídico dos servidores municipais atraem a competência da justiça comum para o seu julgamento” (Rcl n. 3.814, Rel. Min. ELLEN GRA-CIE, DJ, de 22.9.2005. No mesmo sentido, Rcl n. 3.431, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ, de 8.8.2005). Ressalte-se, por fim, que a Corte vem deferindo liminares em reclamações oriundas de causas bastante semelhantes à de que se trata: ações civis públicas em que se controverte a validade de contratação de servidores sem concurso pú-blico (Rcl n. 3.431, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ, de 8.8.2005; Rcl n. 3.303, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ de 29.06.2005; Rcl n. 3.183, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ, de 15.4.2005).”

Por fim, o Procurador-Geral da República ajuizou, perante o STF, a ADI n. 3684 em face dos incisos I, IV e IX, do art. 114 da CF/88, com a redação dada pela EC n. 45/04.

Assim, diante do apresentado, somos pelo entendimento de que não compete à Justiça do Trabalho o julgamento de questões referentes ao cometi-mento de atos de improbidade administrativa, em razão da contratação irregular de servidores temporários, mesmo aqueles contratados pelo regime da CLT.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Servidor público - contratação temporária - Emen-da Constitucional n. 45 - conflito de competência - Justiça do Trabalho X Justiça Comum - Pesquisa”


PESQUISA - CMA n. 15/2007Data: 4 de junho de 2007

Verbas públicas. Apropriação. Titular de cartório. Não-recolhimento do ITBI ao Município. Peculato.

ContEÚDo:

A pesquisa ora solicitada aventa como hipótese o fato deum Titular de Ofício de Notas e Protestos que, entre os meses de outubro de 1995 e dezembro de 2005, deixou de exigir comprovante de arrecadação do ITBI na lavratura de 341 (trezentos e quarenta e uma) escrituras públicas de transmissão de bens localizados no Município do interior de Santa Catarina.

Nas informações remetidas a este Centro Operacional, a Promotora de Justiça, ao tempo em que solicita orientações acerca da matéria, informa que enviou ofício ao Procurador-Geral de Justiça solicitando a expedição


de requisição ao Vice-Corregedor Geral de Justiça das cópias da correição realizada em setembro de 2006 no Ofício de Notas e Protestos da respectiva Comarca a que se refere a hipótese acima, além da auditoria fiscal realizada pelo Presidente do Fundo de Reaparelhamento da Justiça (FRJ), do TJSC.

Pois bem, durante a correição, que culminou na deflagração de pro-cedimento administrativo em desfavor do Titular do Cartório de Registro de Imóveis e Designado do Registro Civil das Pessoas Naturais, das Pessoas Jurídicas e Títulos e Documentos da respectiva Comarca, foi constatado que a serventia utilizava, em diversas ocasiões, a mesma guia de recolhimento em escrituras de compra e venda distintas, declarando, no corpo das escrituras, o devido recolhimento do ITBI, sem que a guia de recolhimento do tributo fosse apresentada à municipalidade.

Apurou-se, portanto, que, em inúmeras situações, não foi exigida a comprovação da quitação do imposto, enquanto que, em outras, era recolhi-do posteriormente à lavratura da inscrição do imóvel, diretamente do Oficial investigado, sem que a informação fosse remetida à Prefeitura Municipal, para atualização do registro, e a guia, para o devido recolhimento do ITBI aos cofres públicos.

A conduta perpetrada pelo Titular do Cartório, de apropriar-se de verbas públicas em proveito próprio, valendo-se, para tanto, da inserção de informações falsas em documento público, enseja, indistintamente, a respon-sabilização nas vias administrativa, penal e civil.

Na esfera administrativa, a sujeição da atividade delegada ao controle e à fiscalização do Poder delegante, reserva a este, por meio dos Órgãos competentes, as providências cabíveis, sempre que se constatar a prática de ato incompatível com o desempenho das funções delegadas. O procedimento de investigação, no presente caso, foi instaurado pela Corregedoria-Geral de Justiça para posterior julgamento pelo Conselho Disciplinar da Magistratura (arts. 383, IV, e 370, ambos do Código de Divisão e Organização Judiciárias do Estado de Santa Catarina1).

Para a responsabilização do agente, na esfera penal, à luz do art. 24 da Lei n. 8.935/94, aplica-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a Administração Pública. O ato do funcionário público, de apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio configura conduta delitiva prevista no art. 312 do Código Penal (Peculato), disposta no Título XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública), Capítulo I, que, por sua vez, descreve os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.

No exercício das atividades que lhe foram confiadas pelo Estado, o titular do Cartório de Registro de Imóveis, apropriou-se de dinheiro relativo


ao recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), de competência municipal, devidos por ocasião da transcrição da compra e venda no registro imobiliário. A prática foi consumada no momento em que, alterando o real destino da verba, qual seja, os cofres públicos do Município, apropriou-se do numerário como se fosse o verdadeiro titular.

Foi assim que, aproveitando-se das facilidades proporcionadas pelo exercício de suas atividades notariais, o Titular do Cartório passou a cobrar diretamente dos interessados, quando da lavratura das escrituras de transmissão de bens imóveis, os valores relativos ao ITBI, deixando, todavia, de repassá-lo ao cofre público municipal, verdadeiro titular do numerário.

Para comprovar a arrecadação dos valores em cada escritura, utilizava-se de uma mesma guia, essa, sim, verdadeira, porém relativa a outro negócio, em inúmeras outras lavradas posteriormente. Assim, estaria garantida a apropria-ção da verba de titularidade do Município, já que, deixando de emitir nova guia de recolhimento para cada negociação entabulada, estaria evitando a emissão de título representativo de crédito municipal, impossibilitando, dessa forma, o tão almejado embolso.

A prática narrada, como visto, subsume-se à figura delitiva descrita na 1ª parte do caput do art. 312 do Código Penal, que pune com reclusão, de dois a doze anos, e multa, a conduta de “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo [...]”, modalidade esta nominada pela doutrina de “peculato apropriação”.

Para a configuração do delito imputado ao agente, exige-se não só a subsunção absoluta da conduta à figura prevista no tipo penal, em respeito ao princípio da legalidade2, como também a verificação do elemento subjeti-vo exigido para a configuração do crime, na hipótese, o dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar a conduta abstratamente descrita.

A esse respeito, ficaram claramente comprovadas, por meio da correi-ção realizada pela Corregedoria-Geral de Justiça, as suspeitas levantadas pelo Setor de Tributação da Prefeitura do respectivo Município. Ressoa cristalina a intencionalidade da conduta do Oficial do Registro na medida em que, mesmo conhecedor dos seus ofícios e da titularidade pública das verbas apropriadas - conhecimentos acumulados durante anos de exercício da serventia - não poupou esforços para revertê-la em seu favor, em prejuízo do erário.

Importante salientar que a posse do valor, nesse caso, é legítima, já que a arrecadação do ITBI, feita diretamente em Cartório para posterior repasse ao fisco, constitui prática rotineira, capaz de conferir aparência de legitimidade do órgão que recebeu a delegação.

Por oportuno, traz-se à colação julgado do Egrégio Tribunal de Justiça


de Santa Catarina, que, em caso similar, assim se manifestou:DELITO PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLI-CO EQUIPARADO, CONTRA A ADMINISTRAÇÃO - PECULATO (CP, ART. 312, CAPUT) - TITULAR DA ESCRIVANIA DE PAZ QUE SE APROPRIA DOS VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DA TAXA DO FUNDO DE REAPARELHAMENTO DA JUSTIÇA, DANDO QUITAÇÃO NO INSTRUMENTO PÚBLICO DE ALIENAÇÃO - PROVAS MATERIAIS E TESTEMUNHOS QUE CORROBORAM A ACUSAÇÃO - FARTO ACERVO INDICIÁRIO QUE AUTORIZA O DECRETO CONDENATÓRIO.[...]O delito de peculato constitui crime formal, cuja concreção se dá com a efetiva apropriação (peculato-apropriação) ou desvio (peculato-desvio) do patrimônio por quem tem posse em razão do cargo que ocupa na hierarquia administrativa.NÉLSON HUNGRIA assim define o crime:É o fato do funcionário público, que, tendo, em razão do cargo, a posse de coisa móvel pertencente à Administração Pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), dela se apropria, ou distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem (Comentários ao Código Penal, vol. IX, RJ: Forense, 1959, p. 334).O sujeito ativo do delito é o funcionário público, no amplo sentido que lhe confere o art. 327 do Códex Repressivo, e constitui crime próprio, material, instantâneo (se consuma com a conduta do funcionário que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo que exerce), pluris-subsistente e funcional (delicta in officio), de ação pública incondicionada. O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, não somente quanto à sua integridade patrimonial, mas, também, e sobretudo, quanto à probidade e retidão com as quais devem se haver seus servidores em função da confiança neles depositada pela administração, razão pela qual, a objetividade jurídica do tipo penal é a proteção do bom conceito que deve gozar a Administração Pública junto à comunidade à qual serve. Nesse passo, tem-se que o sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a entidade ou particular prejudicado.Essa é a ensinança de ANTÔNIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR: Dois interesses correspondem a duas características que a Administração Pública deve possuir: o bom andamento e a imparcialidade. O bom andamento é ofendido quando o


agente, em razão de sua arbitrária disposição sobre a coisa, determina uma atividade administrativa que não corresponde às finalidades que o ordenamento atribui ao ente público. A imparcialidade é ofendida quando o funcionário público aproveita-se de sua posição com respeito à coisa móvel para beneficiar a si próprio ou a um particular, pois que a apro-priação ou o desvio de uma coisa móvel possuída em razão de uma função prejudica não só a imparcialidade, como o bom andamento da Administração Pública.Em suma, o peculato consiste no abuso do cargo, que é par-ticularmente grave porque dificulta tanto o bom andamento quanto a imparcialidade da Administração Pública e, além do mais, ofende um interesse ulterior, qual seja, o interesse patrimonial da destinação da coisa” (Dos Crimes Contra a Ad-ministração Pública, 2ª ed., SP: Malheiros, 1999 p. 39/40).A propósito, JÚLIO FABBRINI MIRABETE explica:Tem em vista a lei a probidade administrativa, tutelando-se a Administração Pública no que tange ao patrimônio público, o interesse patrimonial do Estado, ainda que de bens particulares. A maior relevância, porém, não é tanto a defesa dos bens da administração, mas o interesse do Estado, genericamente visto, no sentido de zelar pela probidade e fidelidade da administração. O dano, mais do que material, é moral e político (Manual de Direito Penal, v. 3, SP: Atlas, 1993, p. 290). (Apelação Criminal n. 2004.035121-5, de Brusque - Relator: Des. Irineu João da Silva).

A reiterada apropriação de dinheiro público, entre os anos de 1995 e 2005, foi conquistada pelo Oficial de Registro de Imóveis, porque, mediante a inserção de dados falsos nas escrituras públicas de transmissão de imóveis, conseguiu ludibriar o fisco municipal e surrupiar a verba que sabidamente não lhe pertencia.

Para consumar o seu ignóbil intento, fez inserir em inúmeras escrituras públicas de transmissão de propriedade o número de guia com a respectiva quitação, quando, em verdade, tratava-se de guia relativa a imóvel diverso, unica-mente para maquiar a apropriação, pois o valor relativo ao imposto, pago dire-tamente ao cartório, jamais foi repassado aos cofres públicos do Município.

Denota-se, com isso, que o mesmo número de guia, esse, sim, verdadeiro, era utilizado, em diversas outras escrituras, para servir de prova do pagamento do ITBI e, desse modo, prejudicar direito do Município, previsto na própria Constituição Federal, de receber o valor arrecadado, por certo, vinculado à finalidade pública predeterminada.

A conduta de “inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigações ou alterar a verdade de fato juridicamente relevante” subsume-se à figura descrita no art.


299 do Código Penal (falsidade ideológica).

Em comentários ao delito de falsidade ideológica, leciona Fernando Capez:

Diferentemente dos delitos precedentes, estamos agora diante do chamado falso ideológico, aquele em que o documento é formalmente perfeito, sendo, no entanto, falsa a idéia nele contida. O sujeito tem legitimidade para emitir o documento, mas caba por inserir-lhe um conteúdo sem correspondência com a realidade dos fatos. [...] Na lição de Nelson Hungria: “Fala-se em falsidade ideológica (ou intelectual), que é mo-dalidade do falsum documental, quando à genuidade formal do documento não corresponde a sua veracidade intrínseca. O documento é genuíno ou materialmente verdadeiro (isto é, emana realmente da pessoa que nele figura como seu autor ou signatário), mas o seu conteúdo intelectual não exprime a verdade. Na falsidade material, o que se falsifica é a materiali-dade gráfica, visível do documento (e, portanto, simultânea e necessariamente, o seu teor intelectual); na falsidade ideológi-ca, é apenas o seu teor ideativo. Diversamente da primeira, a última não pode ser averiguada por inspeção pericial ou direta, senão por outros elementos de convicção, coligíveis aliunde. Conclui-se, com base nessa lição, que o documento ideologi-camente falso é elaborado por pessoa que tinha a incumbência de fazê-lo, a qual, no entanto, insere conteúdo inverídico, ao passo que, no falso material, forja-se um documento, falsi-fica-se a assinatura ou se procede a alguma modificação na estrutura do documento, daí o porquê de somente se exigir prova pericial quando a falsidade for material.3

Outra discussão que poderia surgir, no presente caso, seria a de que o crime de falsidade ideológica, por constituir-se em crime-meio para a consu-mação do delito de peculato, estaria por este absorvido, à luz da Súmula 17, do STJ4. Anoto, todavia, que, por ofenderem bens jurídicos diversos e, por si sós, possuírem potencialidades lesivas – a fé pública, no caso do crime de falsidade, e o patrimônio público, no crime de peculato –, configuram condutas distintas, dissociáveis, devendo ser punidas cumulativamente.

Aplica-se à hipótese, salvo opiniões em sentidos divergentes, em razão da pluralidade das condutas, as regras do concurso material de crimes, consi-derando-se que, num primeiro momento, eram cobrados os valores do ITBI e embolsados pelo Oficial e, posteriormente, por meio da utilização de guia já quitada, porém relativa a outra negociação, era certificado na escritura o recolhimento do imposto.

Incidem na espécie, ainda, as regras da continuidade delitiva (art. 71, CP) em razão de que a prática dos crimes, todos da mesma espécie e, pelas


condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação dos primeiros. A solução jurídica, portanto, apresenta-se da seguinte forma: crime de peculato (art. 312, CP), na forma do art. 71, CP, e crime de falsidade ideológica (art. 299, CP), também na forma do art. 71, CP, ambos combinados com o art. 69 do Código Penal.

Ultrapassadas essas considerações, adentra-se na responsabilidade civil5 do agente.

Os fatos apurados, além de constituir infração administrativa e a prá-tica de crime, passíveis de repressão nas searas respectivas, ensejam, ainda, a configuração de ato de improbidade administrativa.

Consiste o ato de improbidade administrativana incorreção no trato da coisa pública, no descumprimento dos princípios que regem e norteiam a Administração Pública e/ou morais que vinculam a atividade dos agentes públicos, violação intencional ou voluntária, dolosa ou culposa. É ímprobo, via de consequência, todo agente público que deixe de pautar-se de acordo com as normas que regem a administração da coisa pública.6

Atento à disposição constitucional esculpida no art. 37, § 4º, da Cons-tituição Federal, que se refere aos “atos de improbidade administrativa” e as respectivas sanções que deles decorrem, às quais se aplicam independente-mente da ação penal cabível, o legislador ordinário editou a Lei n. 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA), que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercí-cio de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta, fundacional e dá outras providências”.

Objetivando penalizar de forma severa o agente responsável pela prática de atos atentatórios à moralidade que deve permear a atuação pública, relaciona o legislador, nos arts. 9º, 10 e 11, uma série de condutas que poderão confi-gurar, distinta ou cumulativamente, atos que importem enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e, ainda, burla nos princípios que regem a Administração Pública, respectivamente, todas acompanhadas de sanções prefixadas.

O Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, no exercício de atividade que lhe fora delegada pelo Poder Público, é considerado agente público para fins de aplicação da LIA (art. 2º), conforme adiante delineado.

Nas palavras de Emerson Garcia7:Delegatários das Serventias do Registro Público.Em linhas gerais, os serviços notariais e de registro estão disciplinados na Lei n. 8.935/94, que regulamentou o art.


236 da Constituição da República. Trata-se de atividades de-legadas que são desempenhadas por profissionais do direito, dotados de fé-pública, que, a depender a especificidade do serviço recebem a designação de notário ou tabelião e oficial de registro ou registrador.Tais atividades são prestadas em caráter privado, mas com estrita fiscalização do Poder que as delega, o que é deriva-ção lógica de sua natureza e da importância que ostentam perante o organismo social. A delegação pressupõe dentre outros requisitos, a prévia habilitação em concurso público de provas e títulos, realizado pelo Poder Judiciário, com a participação, em todas as suas fases, da Ordem dos Advo-gados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e de um registrador. Para bem desempenhar suas atividades, “os notários e os oficiais de registros, poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remune-ração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho”8

Aos notários e registradores é atribuída a responsabilidade exclusiva de gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhes estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.9 Essa responsabilidade, no entanto, não exclui a possibilidade de fiscalização do Poder responsável pela delegação do serviço.Os notários e registradores responderão pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros.10 No que concerne à responsabilidade criminal, é aplicável, no que couber, a legis-lação relativa aos crimes contra a Administração Pública.11

Objetivando obstar a influência de fatores exógenos no desempenho da atividade registral, a Lei n. 8.935/94 vincula uma série de incompatibilidades e impedimentos ao exercício da função: a) é incompatível com o exercício da advocacia, o da intermediação dos seus serviços ou o de qualquer função, cargo ou emprego público, ainda que em comissão; b) com exceção do cargo de vereador, face à regra do art. 38, III da Constituição da República, a diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse, nos demais casos, implicarão no afastamento d atividade; c) o notário e o registrador não poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau.


Os notários e registradores têm direito à percepção de emo-lumentos pelos atos praticados na serventia, estando sujeitos a um extenso rol de deveres.12

Caso descumpram os deveres que lhes são impostos ou violem a norma proibitiva implícita no rol de infrações dis-ciplinares, estarão sujeitos às sanções previstas em lei,13 que variam de uma mera repreensão até a perda da delegação.14 A perda da delegação dependerá de sentença judicial transitada em julgado ou de decisão decorrente de processo adminis-trativo instaurado pelo juízo competente,15 sendo admitido o afastamento cautelar do notário ou do registrador.16

Extinguir-se-á a delegação no caso de morte, aposentadoria facultativa, invalidez, renúncia, decretação da perda da de-legação ou descumprimento da gratuidade prevista na Lei. n. 9.543/94 (assentos do registro civil de nascimento e do óbito, bem como a primeira certidão).Na medida em que os notários e registradores exercem atividade delegada do Poder Público, com ele mantendo um vínculo contratual, são eles, a teor do art. 2º da Lei n. 8.429/92, sujeitos ativos em potencial dos atos de improbi-dade. Por essa razão, em praticando tais atos, estarão sujeitos às sanções cominadas no art. 12 do referido diploma legal. Como exemplos de atos de improbidade administrativa veri-ficados no cotidiano desses agentes, podem ser mencionados a cobrança de emolumentos em valor superior ao tabelado, o não reconhecimento de direitos dos reconhecidamente pobres etc.Igual entendimento, aliás, já foi exposto em relação às concessionárias e permissionárias de serviços públicos. A peculiaridade reside na circunstância de, diferentemente do que normalmente se verifica em relação às últimas, também aqueles que possuem algum vínculo com os notários e regis-tradores (v.g seus empregados) podem ser sujeitos ativos dos atos de improbidade. Essa conclusão deflui da constatação de que os emolumentos percebidos pelas serventias possuem a natureza jurídica de taxa, espécie do gênero tributo. Tratan-do-se de receita oriundo do exercício do poder de império estatal, sendo imposta a tantos quantos estejam obrigados a utilizar tais serviços essenciais, está ela enquadrada sob a epígrafe dos recursos públicos, o que permite a subsunção do notário ou do registrador ao disposto no art. 1º da Lei de Improbidade (“entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anul”).À luz do exposto, notários e registradores, a um só tempo, poderão figurar como sujeitos ativos (isto sob a ótica do vínculo contratual mantido com o Poder Público) ou passivos imediatos (aqui em relação a sua condição de receptores de


numerários de origem pública e do vínculo empregatício esta-belecido com seus funcionários) dos atos de improbidade.

O mesmo entendimento é compartilhado por Wallace Paiva Martins Jr., que consigna:

Com o conceito amplo do art. 2º, a lei atinge todo aquele que se vincula à Administração Pública, com ou sem remunera-ção, definitiva ou transitoriamente, abrangendo servidores e funcionários públicos, civis e militares, agentes políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados, quer sejam pessoas físicas, quer jurídicas, ou seja, todo aquele que exerce função pública (mandato, cargo, emprego ou função pública), independentemente do modo de investidura (nome-ação, designação, eleição, contratação, requisição, parcerias e contrato de gestão, nos termos do art. 70, parágrafo único, da CF e das Leis Federais n. 9.637/98 e 9.790/99, etc.).[...]A incidência da lei não se esgota no servidor público, abrange também o particular em colaboração com a Administração Pública (tabeliães, jurados, mesários, concessionários de serviço público etc.); enfim, alcança o gênero maior e mais abrangente, que é o de agente político. Para Fábio Medida Osório, os agentes políticos delegados (concessionários ou permissionários de obras e serviços públicos, serventuários de ofícios ou cartórios privados, leiloeiros, tradutores e intér-pretes públicos e demais delegados de serviço público) não estão sob o império do art. 2º da Lei Federal n. 8.429/92. Para tanto, assevera que para se definir o sujeito ativo da improbidade administrativa deve-se levar em conta a natureza do sujeito passivo. Assim, se este estiver no âmbito do art. 1º, aquele estará na órbita do art. 2º da Lei.O argumento é precioso, porém não satisfaz. A situação jurídica dos particulares qualificados como agentes públicos delegados, para os fins da Lei Federal n. 8.429/92, deve passar necessariamente pela compreensão do art. 2º, que se estende a todo aquele que seja agente público por vínculo de qualquer natureza com o Poder Público para desempenhar uma determinada função pública. Segundo assevera José Maria Gimeno Feliu, os agentes públicos delegados eram, na França, uma das principais causas da evasão à norma-tiva de contratos administrativos, mas foram erradicados pela Lei de 29 de janeiro de 1993,, que estendeu o regime à delegação de serviço público, prevenindo a corrupção e garantindo a transparência e a concorrência, expediente declarado constitucional pelo Conselho Constitucional. [...] Os particulares, nesses casos, exercem função pública e, por isso, submetem-se à adoção de regras jurídico-administra-tivas, porque o delegado da Administração Pública como


seu agente, ou seja, como se fosse a própria Administração Pública. Os agentes públicos delegados desempenham e são investidos (por ato ou contrato) em função pública e, em razão disso, inserem-se na categoria de agentes públi-cos. Essa constatação liga-se a outra, que não desmerece o crédito de Fábio Medina Osório: deve haver relação com as entidades do art. 1º, e esta se estabelece, como é óbvio, entre o delegatário (Administração Pública Direta e Indireta) e o delegado (pessoa física ou jurídica), e não entre o delegado e seus empregados. Assim sendo, e considerando o dito em relação aos particulares em geral e aos dirigentes de orga-nização social, o mesmo se afirma em relação aos agentes públicos, o que resulta que eles, desempenhando função ou serviço público, são considerados agentes públicos e por isso sujeitam-se às sanções da improbidade administrativa em decorrência do exercício da função, pouco importando a natureza do vínculo.17

Delimitada a responsabilidade do Titular do Cartório, nos termos da Lei n. 8.429/92, resta-nos perquirir em quais das condutas inserem-se as ações por ele consumadas no exercício da atividade delegada.

Pois bem, iniciando a análise pelo art. 9º, que apresenta rol de ações que importam em enriquecimento ilícito do agente, pode-se concluir pela subsunção da conduta ao seu inciso XI, in verbis:

Art. 9º [...]XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.

Em comentários a esse dispositivo, Wallace Paiva Martins Jr., observa; O art. 9º, XI, censura o ato de apropriação de bens, rendas, verbas ou valores públicos pelo agente. Essa apropriação ou assenhoramento revela-se pela conduta daquele que, tendo os deveres de guarda, manutenção e administração do acervo público (quando muito, mera detenção), transfere a posse ou o domínio de bens, rendas, verbas ou valores públicos, convolando-a em domínio próprio e incorporando-a ao seu patrimônio. Tal ato de incorporação realiza-se por qualquer forma, seja direta ou indireta [...] A incorporação de bens, rendas, verbas ou valores públicos ao patrimônio do agente público deve ter causa ilícita ou imoral, revelando que a apro-priação é indevida, que o agente usou das prerrogativas de sua função contrariamente à lei, implícita ou explicitamente, para se assenhorar daquilo que não poderia pertencer-lhe.18

Dentre as condutas que causam prejuízo ao erário, nenhuma daquelas descritas no art. 10 acolhe, tão perfeitamente, a ação perpetrada pelo agente. Poder-se-ia sugerir o enquadramento da conduta àquela descrita em seu inciso


I, consistente em “facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorpo-ração ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei”.

Todavia, no caso em estudo, a verba desviada do destino público foi incorporada ao patrimônio do próprio agente e não no de terceiros como faz sugerir a norma.

Prevendo a possibilidade de inconvenientes como o ora retratado, ad-vindos, não raras vezes, da modernidade e evolução das condutas humanas e, ainda, diante da impossibilidade de previsão integral das condutas lesivas ao erário que poderiam surgir da imaginação fértil de alguns maus adminis-tradores, optou o legislador por atribuir indeterminação ao conceito descrito no caput dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 9.429/92.

Isso se verifica em cada dispositivo, à medida que, após a descrição genérica dos atos que objetivou sancionar (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública), adotou o legislador a expressão “notadamente”, seguida de série de condutas consideradas lesivas à moralidade.

Significa dizer, que pretendeu o legislador punir as mais variadas espé-cies de atos “notadamente” ímprobos, tanto que o fez por meio de uma relação de incisos constantes em cada um dos três arts. comentados, e sua utilização (notadamente) ao final de cada dispositivo indica que além daquelas, outras tantas poderão configurar ato de improbidade administrativa, desde que, é claro, subsuma-se àquilo que se almejou sancionar, razão de existir dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 9.429/92.

Nessa linha de pensamento são as palavras de Emerson Garcia:Os atos de improbidade administrativa encontram-se des-critos nas três seções que compõe o Capítulo II da Lei n.º 8.429/92; estando aglutinados em três grupos distintos, conforme o ato importe em enriquecimento ilícito (art. 9º), cause prejuízo ao erário (art. 10) ou tão somente atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11).Da leitura dos referidos dispositivos legais, depreende-se a coexistência de duas técnicas legislativas: de acordo com a primeira, vislumbrada no caput dos dispositivos tipificadores da improbidade, tem-se a utilização de conceitos jurídicos in-determinados, apresentando-se como instrumento adequado ao enquadramento do infindável número de ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da cria-tividade e do poder de improvisação humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada na formação de diversos incisos que compõe os arts. 9º, 10 e 11, tratando-se de previsões, específi-cas ou passíveis de integração, das situações que comumente


consubstanciam a improbidade, as quais, além de facilitar a compreensão dos conceitos indeterminados veiculados no caput, tem natureza meramente exemplificativa, o que deflui do próprio emprego do advérbio “notadamente”.A utilização dos conceitos jurídicos indeterminados exigirá do intérprete a realização de uma operação de valoração das circunstâncias periféricas ao caso, o que permitirá a densificação do seu conteúdo e a correlata concretização da norma. Diversamente de uma operação de mera subsunção, em que a norma traz em si todas as notas características imprescindíveis a sua aplicação, aqui será imprescindível a intermediação, entre a norma e o fato, de uma operação de índole valorativa.19

Diante do exposto, a conduta praticada pelo agente, de apropriar-se de verbas legitimamente pertencentes à municipalidade, embora veladamente, está descrita também dentre as condutas que causam prejuízo ao erário (art. 10, Lei n. 9.429/92).

Dessa forma, havendo pluralidade de condutas imputadas ao agente, passíveis de configurar atos de improbidade que, a um só tempo, importem em enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário, dever-se-á pleitear a aplicação das sanções mais severas previstas abstratamente no art. 12 da Lei n. 9.429/92, para cada uma das modalidades imputadas.

Nesse sentido: “[...], se o ato implica enriquecimento ilícito e gera dano ao erário, as sanções a serem impostas serão as previstas no art. 12, I, da lei, mais severas do que as arroladas no inciso II do mesmo dispositivo”.20

Havendo, portanto, fundados indícios de responsabilidade, conforme elementos colhidos durante a correição realizada pela Corregedoria-Geral de Justiça, poderá ser pleiteada liminarmente, inaudita altera parte, a indisponibili-dade dos bens do agente, Titular do Cartório, diante dos prejuízos causados aos cofres públicos municipais.

Essa providência cautelar está expressamente contida no texto consti-tucional, prevendo o § 4º de seu art. 37 que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei [...]”.

A esse respeito, dentre as sanções aplicáveis aos agentes ímprobos, a Lei n. 8.429/92 prevê, em seu art. 7º:

Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patri-mônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito repre-sentar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o ca-


put deste art. recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

A concessão liminar é indiscutivelmente aceita pelo art. 12, caput, da Lei da Ação Civil Pública, em que é previsto que “poderá o juiz conceder man-dado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”. O pleito, ainda, encontra amparo no poder geral de cautela que os arts. 797 e 798 do Código de Processo Civil conferem ao Juiz.

Nas palavras de Emerson Garcia, et alii:[...] verificada, a partir da disciplina contida no art. 10 da Lei n. 8.429/92, a ocorrência de “lesão ao erário” (rectius: ao patrimônio público), o acervo patrimonial do agente, pre-sente e futuro (v.g.: crédito sujeito a condição suspensiva ou resolutiva), estará sujeito à responsabilização, cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (art. 591 do CPC). [...]O desiderato de “integral reparação do dano” será alcançado, assim, por intermédio da decretação de indisponibilidade de tantos bens de expressão econômica (dinheiro, móveis e imóveis, veículos, ações, créditos de um modo geral etc.) quantos bastem ao restabelecimento de status quo ante.Na visão de Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, a indisponibilidade “significa im-possibilidade de alienação de bens e pode se concretizar por diversas formas, tais sejam, o bloqueio de contas bancárias, aplicações financeiras, o registro de inalienabilidade imobili-ária etc. Nessa linha, quanto aos imóveis o mais importante é garantir a sua inalienabilidade, o que se materializa por intermédio da inscrição do ato judicial no respectivo Registro Imobiliário. [...] Quanto aos móveis, a princípio, nada impede, desde que se preste contas da administração ao magistrado, que o próprio requerido figure como depositário, o que, no entanto, deve ser visto com cautela em razão da maior facilidade de desvio de bens de tal natureza. Nesta hipótese, é de conveniência, a fim de conferir-se efetividade à medida, que o Juízo dê ao fato a devida divulgação, utilizando-se, inclusive, dos meios de comunicação social.A indisponibilidade de bens, desta forma, busca garantir futura execução por quantia certa (a reparação do dano moral e patrimonial), assemelhando-se ao arresto do CPC, que também pode recair sobre qualquer bem do patrimônio do devedor.21

Para garantir a integral reparação do dano, poderá, ainda, o legitimado valer-se da cautelar de sequestro de bens, disciplinada no art. 16 da LIA.


Em comentários a essa medida cautelar, novamente a lição de Emerson Garcia, et alii:

Desta forma, o sequestro, tanto no âmbito da Lei de Im-probidade quanto no do CPC, deve recair sobre coisa certa, determinada, não podendo alcançar, genérica e indiscrimina-damente, todo o patrimônio do agente. E nem faria mesmo sentido essa ampla abrangência, desde que se tenha em mente que o sequestro volta-se às hipóteses de improbidade por enriquecimento ilícito (art. 9º), onde é possível determinar-se, no mais das vezes, o bem sobre o qual a constrição recairá, ou seja, aquele ilicitamente agregado ao patrimônio do agente. De forma singela, pode-se dizer que o sequestro é medida que vai recair sobre o “produto do ilícito”, conforme esta-belecido pelo art. 6º da Lei. O seu escopo será o de viabilizar o perdimento dos bens e valores ilegalmente acrescidos, em favor da pessoa de direito público lesada.22

CONCLUSÃO:

Na esfera penal, o agente poderá ser responsabilizado pela prática dos seguintes delitos: crime de peculato (art. 312, CP), na forma do art. 71, CP, e crime de falsidade ideológica (art. 299, CP), também na forma do art. 71, CP, ambos combinados com o art. 69 do Código Penal.

A prática imputada configura, ainda, atos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º e 10 da Lei n. 10.429/92.

Para a garantia do integral ressarcimento do dano, poderá ser pleiteada incidentalmente à ação principal medida cautelar de indisponibilidade de bens ou, ainda, antes da propositura da competente ação civil pública, ação de se-questro de bens, tantos quantos bastem à reparação da lesão ao erário.

Anexa cópia de ações civis públicas com pedido de indisponibilidade de bens, de ação cautelar de indisponibilidade de bens e jurisprudência do TJSC.(*)

1Art. 370. A aplicação de pena de suspensão por mais de 30 (trinta) dias e de demissão, prevista no §5º do art. 364, depende de processo administrativo instaurado pelo Corre-gedor Geral e julgado pelo Conselho Disciplinar da Magistratura, podendo o primeiro delegar essa sua atribuição aos juízes.

Art. 383. Além das atribuições que serão definidas no Regimento das Correições, baixadas pelo Tribunal Pleno, terá o Corregedor Geral as seguintes:

IV – instaurar, quando necessário, inquérito administrativo para efeito de aplicação de pena disciplinar, encaminhando-o ao Conselho Disciplinar da Magistratura.


2Art. 5º, XXXIX, CF - não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal. Dispositivo também descrito no art. 1º do Código Penal.

3In Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. 3. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 319.4Súmula 17, STJ. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,

é por este absorvido.5Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal.6SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses Difusos em Espécie. Saraiva: São Paulo, 2000.

p. 94 e 95.7In Improbidade Administrativa: responsabilização social na prevenção e controle (MP do Es-

tado do Espírito Santo), Coleção “Do Avesso ao Direito”. Vitória, 2005. p. 123-127.8Art. 20 da Lei n. 8.935/94.9Art. 21 da Lei n. 8.935/94.10Art. 22 da Lei n. 8.935/94.11Art. 24 da Lei n. 8.935/94.12Art. 30 da Lei n. 8.935/94.13Art. 31 da Lei n. 8.935/94.14Art. 32 da Lei n. 8.935/94.15Art. 35 da Lei n. 8.935/94.16Art. 35, §1º e 36 da Lei n. 8.935/94.17In Probidade Administrativa. 3ª ed. Saraiva : São Paulo, 2006. p. 297.18In Probidade Administrativa. 3ª ed. Saraiva : São Paulo, 2006. p. 244-245.19GARCIA. Emerson, Improbidade Administrativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris.,

2004. p. 263-264.20SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses Difusos em Espécie. Saraiva: São Paulo,

2000. p. 122.21In. Improbidade Administrativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris., 2004. p. 827-828.22GARCIA. Emerson, Improbidade Administrativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris.,

2004. p. 833-834.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Desvio de verbas - titular de Ofício de Notas e Protestos que não recolheu ITBI - Pesquisa”



Vencimentos – Reenquadramento por lei municipal – Aumentos dife-renciados - Possibilidade.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justiça da Comarca de Timbó acerca da possibilidade de aprovação de Projeto de Lei em trami-tação na Câmara de Vereadores de Timbó, que, em linhas gerais, cria, altera e disciplina os cargos no âmbito daquela Casa legislativa.

O art. 37, X, Constituição Federal assim dispõe:A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alte-rados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma


data e sem distinção de índices.

Por seu turno, a Carta Constitucional Estadual prevê:Art. 23— A remuneração e o subsídio dos servidores da Administração Pública de qualquer dos Poderes, atenderão ao seguinte:I - a revisão geral anual sempre na mesma data e sem dis-tinção de índices;[...]III – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de quaisquer dos Poderes, dos detentores de mandatos eletivos e dos demais agentes políticos, e os proventos, pensões ou outra espécie remu-neratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, observarão o limite máximo estabelecido no art. 37, XI, da Constituição Federal;IV – a lei poderá estabelecer relação entre a maior e a me-nor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no inciso III;

Sobre a remuneração, assim leciona a Lei Orgânica de Timbó:Art. 16. Compete, privativamente, à Câmara Municipal:[...]III - dispor sobre sua organização, funcionamento político, criação, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus servidores e fixação da respectiva remune-ração, observados os parâmetros da lei de diretrizes orça-mentárias e os limites estabelecidos na Constituição Federal; (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica n. 03/2004)Art. 61. A Administração Pública Municipal direta, indireta e fundacional obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, aos demais princípios e preceitos da Constituição Federal, no que couber, sobre a Administração Pública, e a esta Lei Orgânica, considerando ainda que:[...]II - o Município adotará política de oportunidade de crescimento profissional aos seus servidores, bem como, proporcionará remuneração compatível com o mercado de trabalho para a função respectiva, oportunidade de progresso funcional e acesso a escalão superior;

A Lei Orgânica Municipal e a Constituição Estadual, em conformidade com a Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 19/98, garantiram


aos servidores públicos a revisão geral e anual, sem distinção de índices. Essa revisão geral e anual tem por objetivo compensar as perdas salariais suportadas no exercício anterior à revisão.

Revisão difere de reajuste, quando tratamos de aumento de vencimento. Hely Lopes Meirelles classifica revisão, como um aumento genérico ou im-próprio, e reajuste, como aumento específico. Segundo o doutrinador:

Há duas espécies de aumento de vencimentos: uma genérica, provocada pela alteração do poder aquisitivo da moeda, à qual poderíamos denominar aumento impróprio, por se tratar, na verdade, de um reajustamento destinado a manter o equilíbrio da situação financeira dos servidores públicos; e outra específica, geralmente feita à margem da lei que con-cede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes funcionais e representando realmente uma elevação de vencimentos, por se fazer em índices não proporcionais ao do decréscimo do poder aquisitivo.1

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, no julgamento do Processo CON-03/03243945, da Câmara Municipal de Itapema, assim decidiu (Prejulgado n. 1428):

A iniciativa de lei para a revisão geral anual da remuneração dos servidores municipais (incluídos os do Poder Executivo e os do Poder Legislativo) e dos subsídios, de que trata o art. 37, X, in fine, da Constituição da República, é de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo.O reajuste ou aumento da remuneração especificamente para os servidores do Poder legislativo necessita de Lei de iniciativa do Chefe do Poder Legislativo e serve para adequar a remuneração ao grau de complexidade e responsabilidade desenvolvido pelo servidor ocupante do cargo.Em se tratando de revisão geral anual, além da lei específica, a Constituição Federal impõe, “ex vi” do art. 169, § 1º, I e II, autorização específica pelas Leis de Diretrizes Orça-mentárias - LDO, assim como prévia dotação orçamentária, com obediência aos arts. 15 a 17, 19, 20, 22 e 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal, sob pena de ser considerado nulo o ato e revestido de improbidade administrativa (art. 15 da LRF combinado com art. 10, VII, da Lei n. 8.429/92).Quando o Poder Legislativo proceder a reajuste na remuneração do seu quadro funcional, além de lei es-pecífica, deverá se atentar ao que dispõem os arts. 15 a 17, 20, III, alínea “a”, 21, 22, parágrafo único, I, e 23 da LRF, bem como ao § 1º do art. 29-A da Constituição da República. (Processo: CON-03/03243945 - Parecer: COG-424/03 - Decisão: 2763/2003 - Origem: Câmara Municipal de Itapema - Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa


Marques - Data da Sessão: 18/8/2003 - Data do Diário Oficial: 2/10/2003) (grifei).

Assim, diante das informações prestadas pelo consulente, entendemos não haver qualquer irregularidade na apreciação ou mesmo na aprovação de Projeto de Lei que tenha por escopo regulamentar as carreiras dos servidores do Poder Legislativo Municipal. Deve-se, contudo, atentar aos preceitos cons-titucionais para a criação de cargos em comissão, art. 37, V, da CF, a previsão orçamentária para a concessão de reajuste e os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal.

1Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 483.



Oficial de cartório - Exercício con-comitantemente de outra atividade diversa do Magistério - Vedação.

ContEÚDo:

O Promotor de Justiça da Comarca de Itapiranga enviou questionamen-to sobre a legalidade do exercício da função pública de oficial de cartório com outra atividade, executada no mesmo espaço físico do cartório.

Os oficiais de cartórios são considerados agentes públicos, exercen-do uma função pública delegada. Não são servidores públicos, mas, sim, particulares em colaboração com a Administração conforme a classificação doutrinária abaixo:

I. Agentes públicos1. Os servidores públicos são uma espécie dentro do gê-nero “agentes públicos”. Para bem distinguir tal espécie, apartando-a claramente das demais, é útil, primeiramente, examinar o panorama dentro do qual ela se encarta. É o


que se fará apresentando o amplo quadro compreensivo das variedades tipológicas de agentes por meio dos quais o estado se manifesta.Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasionalmente ou episodicamente.Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isso, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de car-gos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações gover-namentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos. [...]II. Classificação dos agentes públicos4. Visto o conceito de agente público e mencionada a variedade de sujeitos compreendidos sob tal rótulo, cumpre indicar as várias categorias em que se agrupam, na conformidade de es-plêndida sistematização proposta pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com algumas adaptações, notadamente em vista do atual Texto Constitucional. Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber: a) agentes po-líticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.[...]c) Particulares em colaboração com a Administração10. Esta terceira categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) -, exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico.Na tipologia em apreço reconhecem-se:a) [...]d)concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício público, quais os titu-lares de serventias da Justiça não oficializadas, como é o caso dos notários, ex vi do art. 236 da Constituição, e bem assim outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder


Público, certos atos dotados de força jurídica oficial, como ocorre com os diretores de Faculdades reconhecidas.”1

Os oficiais de cartório, além de agentes públicos, são considerados auxiliares da justiça. O art. 139 do CPC assim determina:

São auxiliares do juízo, além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete.

Por sua vez, o Código de Divisão Judiciária do Estado de Santa Catarina, Lei n. 5.624/79, assim dispõe:

Art. 67 - São auxiliares da Justiça, na categoria de Serven-tuários: I - Os Escrivães;II - Os Tabeliães;III - Os Oficiais de Registro Público.

Mais adiante, determina:Art. 340 - Aplicam-se as disposições do art. 263 aos auxilia-res da Justiça, exceto ao tradutor público, ao intérprete e ao comissário de menores não remunerado.

Por sua vez, o art. 263 ainda do Código de Divisão e Organização Judiciária:

Art. 263 - Os magistrados, ainda que em disponibilidade, não podem exercer qualquer outra função, salvo o magistério superior e os casos previstos na Constituição Federal. A vio-lação deste preceito importa na perda do cargo judiciário.

Assim, verificamos que os oficiais de cartório não podem acumular outras funções, a exemplo dos magistrados, que não seja a de magistério, e mesmo assim, na forma do disposto no art. 263 do Código de Organização Judiciária do Estado de Santa Catarina.

Para complementar, a doutrina entende que esses são passíveis de res-ponsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa.

Emerson Garcia, et alii, afirma queEm linhas gerais, os serviços notariais e de registro estão disciplinados nas Lei n. 8.935/94, que regulamentou o art. 236 da Constituição da República. Trata-se de atividades de-legadas que são desempenhadas por profissionais do direito, dotados de fé pública, que, a depender da especificidade do serviço, recebem a designação de notário ou tabelião e oficial ou registrador.Tais atividades são prestadas em caráter privado, mas com estrita fiscalização do Poder que as delega, o que é derivação lógica de sua natureza e da importância que ostentam perante


o organismo social. A delegação pressupõe, dentre outros requisitos, a prévia habilitação em concurso público de provas e títulos, realizado pelo Poder Judiciário, com a participação, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e de um registrador.Para bem desempenhar suas atividades, “os notários e os ofi-ciais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho”.Aos notários e registradores é atribuída a responsabilidade exclusiva de gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços. Essa responsabilidade, no entanto, não exclui a possibilidade de fiscalização do Poder responsável pela delegação do serviço.Os notários e registradores responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros. No que concerne à responsabilidade criminal, é aplicável, no que couber, a legis-lação relativa aos crimes contra a Administração Pública.Objetivando obstar a influência de fatores exógenos no desempenho da atividade registral, a Lei n. 8.935/94 veicula uma série de incompatibilidades e impedimentos ao exercício da função: a) é incompatível com o exercício da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que sem comissão; b) a diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse, nos demais casos, implicará no afastamento da atividade; e c) o notário e o registrador não poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau.Os notários e registradores têm direito à percepção de emo-lumentos pelos atos praticados na serventia, estando sujeitos a um extenso rol de deveres.Caso descumpram os deveres que lhes são impostos ou violem a norma proibitiva implícita no rol de infrações dis-ciplinares, estarão sujeitos às sanções previstas em lei, que variam de uma mera repreensão até a perda da delegação. A perda da delegação dependerá de sentença judicial instau-rado pelo juízo competente, sendo admitido o afastamento cautelar do notário ou do registrador.Extinguir-se-á a delegação no caso de morte, aposentadoria facultativa, invalidez, renúncia, decretação de perda da dele-gação ou descumprimento da gratuidade prevista na Lei n.


9.534/97 (assentos do registro civil de nascimento e do de óbito, bem como a primeira certidão).Na medida em que os notários e registradores exercem atividades delegada do Poder Público, com ele mantendo um vínculo contratual, são eles, ao teor do art. 2º da Lei n. 8.429/92, sujeitos ativos em potencial dos atos de improbi-dade. Por tal razão, em praticando tais atos, estarão sujeitos às sanções cominadas no art. 12 do referido diploma legal. Como exemplos de atos de improbidade verificados no coti-diano desses agentes, podem ser mencionados a cobrança de emolumentos em valor superior ao tabelado, o não reconhe-cimento de direitos dos reconhecidamente pobres etc.Igual entendimento, aliás, já foi exposto em relação às concessionárias e permissionárias de serviços públicos. A peculiaridade reside na circunstância de, diferentemente do que normalmente se verifica em relação às últimas, também aqueles que possuam algum vínculo com os notários em re-gistradores (v.g.: seus empregados) podem ser sujeitos ativos dos atos de improbidade. Essa conclusão deflui da consta-tação de que os emolumentos percebidos pelas serventias possuem a natureza jurídica de taxa, espécie do gênero tribu-to. Tratando-se de receita oriunda do exercício da soberania estatal, sendo imposta a tantos quantos estejam obrigados a utilizar tais serviços essenciais, está ela enquadrada sob a epígrafe dos recursos públicos, o que permite a subsunção do notário ou do registrador ao disposto no art. 1º da Lei de Improbidade (“entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual”).À luz do exposto, notários e registradores, a um só tempo, poderão figurar como sujeitos ativos (isto sob a ótica do vinculo contratual mantido com o Poder Público) ou passivos imediatos (aqui em relação à sua condição de receptores de numerário de origem pública e do vínculo empregatício esta-belecido com seus funcionários) dos atos de improbidade.2

Assim, concluímos, conforme o acima exposto, pela vedação do exer-cício concomitante, ainda mais no mesmo local físico, cujas atividades são incompatíveis, pelos oficiais de cartório de outras funções, que não seja a de magistério, e, mesmo assim, na forma do disposto no art. 263 do Código de Organização Judiciária do Estado de Santa Catarina.

1MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 53, de 19.12.2006. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 235.

2GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 246.


PESQUISA - CMA n. 18/2007Data: 3 de julho de 2007

Cumulação do exercício do cargo de Secretário e atividade particular de Engenheiro Civil – Cidade de Bal-neário Camboriú - Possibilidade no caso fático.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justiça titular da 5ª Promotoria de Justiça da Comarca de Balneário Camboriú acerca de vedação a pessoa que está exercendo cargo em comissão, no serviço público, continuar a exercer suas atividades particulares.

Segundo o consulente, o Secretário de Obras do Município exerce conjuntamente as atividades de Engenheiro Civil, sendo inclusive responsável


por projetos aprovados na Prefeitura Municipal.A Constituição Federal, em seu art. 37, incisos XVI e XVII, dispõe:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, obser-vado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro técnico ou cien-tífico;c) a de dois cargos privativos de médico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Por seu turno, a Constituição do Estado de Santa Catarina:Art. 24. É vedada a acumulação remunerada de cargos públi-cos, exceto, quando houver compatibilidade de horários:I – a de dois cargos de professor;II – a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;III – a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.Parágrafo único. A proibição de acumular estende-se a em-pregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Já, a Lei Orgânica do Município de Balneário Camboriú prevê:Art. 75 - As incompatibilidades declaradas no art. 33 seus incisos e letras desta Lei Orgânica, estendem-se, no que forem aplicáveis ao Prefeito e aos Secretários Municipais ou autoridades equivalentes.[...]Art. 33 - É vedado aos Vereadores:I - desde a expedição do diploma:a) firmar ou manter contrato com o Município, com suas


autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista ou com suas empresas concessionárias de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláu-sulas uniformes;b) aceitar cargo, emprego ou função, no âmbito da Adminis-tração Pública direta ou indireta municipal, salvo mediante a renovação em concurso público e observado o disposto no art. 38 da Constituição Federal.II - desde a posse:a) ocupar cargo, função ou emprego, na Administração Pública Direta ou Indireta do Município, de que seja exo-nerável “ad nutum”, salvo o cargo de Secretário Municipal ou Diretor equivalente;b) exercer outro cargo eletivo federal, estadual ou munici-pal;c) ser proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público do Município, ou nela exercer função remunerada;d) patrocinar causa junto ao Município em que seja inte-ressada qualquer das entidades a que se refere a alínea “a” do inciso I.

Merece ainda destaque o disposto na Lei Municipal n. 1069/91, que dispõe sobre o estatuto e o plano de carreira dos funcionários públicos civis da administração direta, fundacional e autárquica do Município de Balneário Camboriú, e dá outras providências:

Art. 31 - O período de trabalho, carga horária semanal, do ocupante de cargo de provimento efetivo é de 40 (quarenta) horas semanais, salvo quando disposto diversamente em lei ou regulamento próprios.§ 1º - O exercício em comissão exige dedicação integral ao serviço por parte do comissionado, que poderá ser convo-cado extraordinariamente sempre que seja do interesse da administração.§ 2º - A prestação de serviços extraordinários é permitida ao ocupante de cargo de provimento efetivo, desde que previamente autorizada e de conformidade com o interesse público.§ 3º - (VETADO).[...]Art. 198 - Ao funcionário é proibido:I - Retirar, modificar ou substituir, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou livro da repartição;II - Cometer à pessoa estranha à repartição, fora dos casos


previstos em Lei, o desempenho de encargos que lhe com-petir ou a seus subordinados;III - Opor resistência injustificada ao andamento do processo ou execução de serviço;IV - Dedicar-se nos locais e horas de trabalho às atividades estranhas ao serviço;V - Recusar fé à documentação pública;VI - Referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso em requerimento, representação, parecer ou despacho as auto-ridades e atos da Administração Pública ou censurá-los, por qualquer meio de divulgação pública;VII - Deixar de prestar declaração em processo administra-tivo disciplinar ou de sindicância;VIII - Desrespeitar outras normas funcionais previstas na legislação vigente.IX - Pleitear, como procurador ou intermediário, junto às repartições públicas, salvo quando se tratar de percepção de vencimento e vantagem, provento ou pensão de parentes até o 2º grau civil;X - Solicitar ou receber propinas, comissões, presentes ou vantagens de qualquer espécie em razão de suas atribui-ções;XI - Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;[...]Art. 199 - É vedada a acumulação remunerada, exceto quando houver compatibilidade de horário e, apenas nos seguintes casos:I - A de 02 (dois) cargos de professor;II - A de 01 (um) cargo de professor com outro técnico ou científico;III - (VETADO).Parágrafo Único - A proibição de proventos não se aplica ao aposentado quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou a contrato para a prestação de serviço técnico ou especializado.

Portanto, concluímos que inexiste vedação expressa da acumulação de cargo público e atividade privada, desde que o agente, ocupante de cargo comissionado, exerça devidamente sua atividade e cumpra sua função, sem, como diz o estatuto dos servidores municipais, dedicar-se, nos locais e nas horas de trabalho, a atividades estranhas ao serviço.

Da mesma forma, entendemos, conforme também previsto no estatuto dos servidores municipais, que não se valendo do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, não há


impedimento da continuidade da atividade privada.Assim, as determinações da lei municipal que rege o funcionalismo

nada mais fazem que explicitar o art. 37 da CF, ou seja, embora não haja vedação de continuação da atividade privada, não pode o ocupante de cargo comissionado, sob pena de atentar contra o princípio da moralidade, valer-se da função para facilitar a aprovação de projetos. Oportuno o ensinamento de Emerson Garcia, et alii, o qual observa que

O ato formalmente adequado à lei, mas que busque, em essência, prejudicar ou beneficiar a outrem, será moralmente ilegítimo, isto em virtude da dissonância existente entre a intenção do agente, a regra de competência e a finalidade que deveria ser legitimamente alcançada com esta.Como desdobramento do que já foi dito, constata-se que, para a visualização da moralidade do ato, será sempre neces-sário analisar o motivo e o objeto em cotejo com o interesse público consubstanciado na finalidade, o que permitirá a identificação de eventuais vícios dos atos discricionários ou mesmo a presença de abuso de poder.1

Fora dessa hipótese, não havendo ingerência do ocupante de cargo comissionado, vejo que não haveria impedimento de postular a aprovação de projeto, dentro de sua habilitação, perante a municipalidade, mesmo sendo Secretário de Obras.

Assim, no presente caso, entendemos que somente pelo fato objetivo de o Secretário Municipal de Obras exercer suas atividades privadas de en-genheiro civil e, como tal, tem projetos aprovados pela Municipalidade, não está por si só, praticando ato de improbidade ou incidindo em vedação que impeça a continuação do serviço público, desde que cumpra a missão que o cargo impõe.

1GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 88.



Fracionamento – Licitação – Requi-sitos.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pela Promotora de Justiça Substituta da 4ª Promotoria da Comarca de Rio do Sul acerca da regularidade de fraciona-mento de licitação para obras de pavimentação asfáltica.

Segundo a Consulente, no ano de 2005, foram deflagrados no Município de Rio do Sul diversos procedimentos licitatórios, modalidade Concorrência, destinados à coleta de preços, para obras de pavimentação asfáltica de via pública, cada qual referente a uma fração do objeto global, todos vencidos pela mesma empresa.

As obras iniciais foram realizadas diretamente pela Prefeitura Municipal, enquanto que a pavimentação, contratada de forma fracionada, foi executada


integralmente pela adjudicatária, com verbas oriundas de Convênio firmado entre o Município de Brusque e o Governo do Estado.

A cisão do objeto licitatório, amparada em motivos de ordem técnica e econômica, embora admitida pela Lei n. 8.666/93, não poderá ensejar a dispensa ou adoção de modalidade de licitação diversa daquela pertinente à globalidade do objeto, eleita em razão do seu valor, a não ser que se adote modalidade mais complexa, visto que, de qualquer forma, estará assegurada a competitividade, indispensável às contratações públicas.

Nos termos do § 1º do art. 23 da Lei n. 8.666/93:As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e eco-nomicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

Em comentários a esse dispositivo, Marçal Justen Filho consigna queO art. 23, §1º, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata a vontade legislativa de ampliar a competitivida-de e o universo de possíveis interessados. O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor di-mensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria eficiência. A competição produz redução de preços e se supõe que a Administração desembolsará menos, em montantes globais, através da realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela pactuação de contratação única.A obrigatoriedade de fracionamento respeita limites de ordem técnica e econômica. Não se admite o fraciona-mento quando tecnicamente isso não for viável ou, mesmo recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importem o risco de impossibi-lidade de execução satisfatória. Se a Administração necessitar adquirir um veículo, não teria sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis, motor, etc.). Mas seria possível rea-lizar a compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída através do fracionamento.Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de o fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela Administração. Em uma economia de escala, o


aumento de quantitativos produz a redução de preços. Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar as con-tratações se isso acarretar aumento de seus custos.Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Ad-ministração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objeto imediato e primordial, mas via instrumental para obter me-lhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefícios a um número maior de participantes.Mas uma questão que não pode ser olvidada é que, não obstante promovido o fracionamento, deverá observar-se a modalidade cabível para o valor total da contratação (TCU, Acórdão 1.089/2003 – Plenário)’.1

O § 2º do mesmo dispositivo legal, por sua vez, dispõe queNa execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.

A Lei n. 8.666/93, nos termos de decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União2 ,

é clara no que se refere ao parcelamento de obras, serviços e compras, não com o fim de se evitar a licitação, mas, pelo contrário, com o intuito de se obter um melhor aproveita-mento dos recursos disponíveis no mercado ampliando-se a competitividade.

Essa providência, antevista em lei, objetiva evitar o fracionamento pro-posital do certame a fim de justificar a adoção de procedimento simplificado ou até mesmo dispensa de licitação, facilitando, com isso, a contratação de pessoas previamente eleitas pelos Administradores.

Nas palavras de Marçal Justen Filho,Os §§ 2º, in fine, e o 5º do art. 233 devem ser interpretados conjugadamente. Determinam que a pluralidade de licitações, embora acarretando a redução da dimensão do objeto licitado, não podem conduzir a modificação da modalidade de licitação. Seguindo o mesmo princípio, a Lei veda que o fracionamento produza dispensa de licitação fundada no preço inferior ao limite mínimo (art. 24, incs. I e II).Não há vedação ao fracionamento (excluídas as hipóteses em que isso acarretar prejuízos econômicos à Administra-ção ou em que haja impedimento de ordem técnica). O que


se proíbe é o fracionamento ser invocado como pretexto para modificação do regime jurídico aplicável à licitação. A determinação da obrigatoriedade de licitação e a escolha da modalidade cabível devem fazer-se em face do montante conjunto de todas as contratações, independentemente de fracionamento.Essa orientação foi consagrada, de modo indireto, pelo próprio TCU, em publicação oficial. Asseverou-se que “É vedado o fracionamento de despesas para a adoção de dis-pensa de licitação ou modalidade de licitação menos rigorosa que determinada para a totalidade do valor do objeto a ser licitado. Lembre-se: fracionamento refere-se à despesa.” A explícita ressalva final destina-se a destacar que o pro-blema fundamental não se relaciona propriamente com o fracionamento da contratação, mas com a invocação desse fracionamento como fundamento para evitar a licitação ou para aplicar a modalidade adequada”.4

No caso que ora se analisa, observa-se que o Alcaide do Município de Rio do Sul, relativamente à modalidade de licitação, optou por utilizar aquela pertinente à totalidade do objeto cindido, ou seja, a Concorrência. Indispensá-vel que se verifique, todavia, a regularidade do trâmite procedimental, no que concerne aos prazos, à publicidade, às fases de habilitação e ao julgamento, ao comparativo de proposta de preços ofertada pelas concorrentes, dentre outros, em razão de que, em todos os certames, o objeto foi adjudicado sempre para a mesma empresa, devendo ser considerado, por outro lado, conforme salien-tado pela Promotora de Justiça, que os preços contratados apresentaram-se inferiores àqueles de mercado, proporcionando benefícios ao erário.

É imprescindível que se observem, ainda, as justificativas apresenta-das, pelo Município de Rio do Sul, para o fracionamento do objeto e, se se encontravam presentes, na ocasião, motivos de ordem técnica e econômica que viabilizassem a cisão, além da verificação do efetivo benefício da medida ao erário.

1In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dia-lética, 2004. p 207.

2Acórdão 112/97 - Plenário - Ata 20/97, Processo n. TC 200.362/96-8, Responsável: Mar-cello Guimarães Barros e outros Entidade: Telecomunicações de Alagoas S.A–TELASA - Relator: Ministro Fernando Gonçalves.

3Art. 23 [...] § 5º. É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “to-mada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste art., exceto para


as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

4In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dia-lética, 2004. p 210.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Licitação - concorrência - fracionamento - Pes-quisa”



Dano moral – Ato de improbida-de - Aplicação da Lei n. 7.347/85 (LACP).

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justiça titular da Pro-motoria de Justiça da Comarca de Ipumirim, nos seguintes termos:

Praticado um ato administrativo em situação típica de im-probidade, com a aplicação das sanções descritas no art. 12 LIA, é possível requerer-se, com base na Lei da Ação Civil Pública a imposição de obrigação de fazer ou não fazer?Em caso positivo (e esta é a posição majoritária), pode-se dizer que a LACP é aplicável às ações de improbidade ad-ministrativa, no que se refere aos pedidos, por exemplo, de reparação dos danos causados pelo ato ímprobo?


Se for possível a aplicação da LACP aos casos de impro-bidade, tem-se como aplicável também o art. 1º da Lei 7347/85, no que se refere às espécies de pedidos juridica-mente possíveis?Se o art. 1º for aplicável, pode-se dizer que os atos de impro-bidade podem gerar danos morais e patrimoniais?Sendo assim, é possível a apresentação de requerimento de condenação dos agentes ímprobos pela prática de dano moral coletivo?”

Os questionamentos levantados referem-se à aplicabilidade da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública – LACP) às ações que versem sobre a prática de ato de improbidade administrativa (previstos na Lei n. 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa – LIA), com o consequente pedido de condenação de agentes ímprobos pela prática de dano moral coletivo.

Antes de se responderem aos primeiros questionamentos, forçoso definir o que é dano moral coletivo e se ele pode decorrer da prática de ato de improbidade administrativa.

De início, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça, em 20/10/1999, editou a Súmula n. 227, que dispõe “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier entendem queo dano moral da pessoa jurídica consistente no abalo da reputação de que goza publicamente pode não ter efeitos diretos em seu patrimônio, mas estes danos, em si mesmos, serão indícios de que aquele outro dano extrapatrimonial terá ocorrido. Terá sido abalada a honra objetiva, para se usar a expressão empregada pelo Min. Ruy Rosado e Aguiar, em acórdão frequentemente referido (RT727/126]. Este Ministro, que foi relator, coloca lado a lado a honra subjetiva, própria das pessoas físicas, e a objetiva, das pessoas jurídicas, que ocorre quando há com-prometimento da sua reputação, do seu nome e do respeito que os outros lhes têm1 (grifou-se).

Emerson Garcia expõe que[...] pode-se falar, como faz parte da doutrina italiana, em danos não-patrimoniais subjetivos (dor física e moral) e da-nos não-patrimoniais objetivos (ofensas ao bom nome, à reputação etc.), o que torna plenamente admissível que estes atinjam as pessoas jurídicas”2 (grifou-se). E continua: “Do mesmo modo que as pessoas jurídicas de direito privado, as de direito público também gozam de determinado conceito junto à coletividade, do qual muito depende o equilíbrio social e a subsistência da várias negociações, especialmente em relação: a) aos orga-nismos internacionais, em virtude dos constantes emprésti-


mos realizados; b) aos investidores nacionais e estrangeiros, ante a frequente emissão de títulos da dívida pública para a captação de receita; c) à iniciativa privada, para a formação de parcerias; d) às demais pessoas jurídicas de direito público, o que facilitará a obtenção de empréstimos e a moratória de dívidas já existentes etc.3 (grifou-se).

Outrossim, conforme os ensinamentos de Carlos Alberto Bittar Filho, o dano moral coletivo:

[...] é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa).Ocorrido o dano moral coletivo, que tem um caráter ex-trapatrimonial por definição, surge automaticamente uma relação jurídica obrigacional que pode ser assim destrinchada: a) sujeito ativo: a coletividade lesada (detentora do direito à reparação); b) sujeito passivo: o causador do dano (pessoa física, ou jurídica, ou então coletividade outra, que tem o dever de reparação); c) objeto: a reparação - que pode ser tanto pecuniária quanto não-pecuniária. Sobre essa relação incide a teoria da responsabilidade civil.4 (grifou-se).

Para André Gustavo C. de Andrade,o dano moral difuso se assenta na agressão a bens e valores jurídicos que são inerentes a toda a coletividade, de forma indivisível. A Lei n. 7.347/85 prevê, em seu art. 1º, a possibilidade de ação civil pública de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”5 (grifou-se).

Como visto, tanto a pessoa jurídica (privada ou pública) quanto a socie-dade podem sofrer dano moral, a primeira decorrente de ofensas a sua honra objetiva, e a segunda diante da agressão de valores coletivos.

Adentrando na seara da improbidade administrativa, Emerson Garcia afirma que

[...] a Lei n. 8.429/92 não se destina unicamente à proteção do erário, concebido este como o patrimônio econômico dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, devendo alcançar, igualmente, o patrimônio


público em sua acepção mais ampla, incluindo o patrimônio moral”6 (grifou-se). E continua: “É plenamente admissível, assim, que o ato de improbidade venha macular o conceito que gozam as pessoas jurídicas relacionadas no art. 1º da Lei n. 8.429/92, o que acarretará um dano de natureza não-patrimonial passível de indenização.7 (grifou-se).

De acordo com Wallace Paiva Martins Júnior, a LIA “[...] não se pre-ocupa apenas com o aspecto patrimonial do dano, tanto que a aplicação das sanções nela previstas prescinde de sua efetividade, atingindo, sobretudo, o dano moral causado à Administração Pública”.8

No mesmo norte, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “[...] o ato de improbidade afeta, em grande parte, o patrimônio público econômico-financeiro; afeta o patrimônio público moral; afeta o interesse da coletivi-dade em que a honestidade e a moralidade prevaleçam no trato da coisa pública; afeta a disciplina interna da Administração Pública”.9 (grifou-se).

Complementando o exposto, imperioso ressaltar que o art. 12 da LIA, ao estabelecer sanções para os três tipos de atos ímprobos (que importem em enriquecimento ilícito, que causem prejuízo ao erário ou que atentem contra os princípios da Administração Pública), prevê o ressarcimento integral do dano (se houver), sem distinguir o dano moral do material. Especificamente sobre o parágrafo único do art. em comento, assinala Maria Sylvia que “[...] a expressão extensão do dano causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que abranja não só o dano ao erário, ao patrimônio público em sentido econômico, mas também ao patrimônio moral do Estado e da sociedade”.10

Além disso, “[...] deve-se observar que o patrimônio público, de na-tureza moral ou patrimonial, em verdade, pertence à própria coletividade, o que, ipso facto, demonstra que qualquer dano causado àquele erige-se como dano causado a esta”11.

Por essa ótica, Rogério Pacheco Alves escreve queIsto significa que, em todas as hipóteses, a improbidade administrativa ensejará um dano moral ao ente público lesado? Qual o critério a ser adotado quanto à identificação de tal dano? Cremos que em duas vertentes pode a matéria ser encarada.A primeira, sob o prisma da denominada honra objetiva, relativamente àquelas condutas que, recebendo o tim-bre da improbidade, abalam a credibilidade ostentada pela pessoa jurídica de direito público junto a possíveis investidores, acarretando-lhe prejuízos patrimoniais. [...]Ainda sob o enfoque da honra objetiva, tem-se que aquelas condutas que, causando, ou não, dano ao erá-rio (arts. 9º, 10 e 11 da Lei de improbidade) contribuem


fundamente para o descrédito das instituições públicas, do Estado junto à sociedade, esmaecendo o vínculo de confiança que deve existir entre ela e os exercentes do poder político, degenerando-o de modo a colocar em xeque a própria segurança das relações sociais e disseminando entre os indivíduos, sobretudo os menos favorecidos economicamente, o nefando sentimento de impuni-dade e de injustiça social. Aviltando, enfim, o próprio sentimento de cidadania. Detectada tal característica do atuar ímprobo, vale dizer, a sua elevada repercussão negativa no meio social [...] deve-se reconhecer o dano moral difuso.Numa segunda perspectiva, a denominada honra subje-tiva, a análise do dano moral, de sua ocorrência, deve ser deslocada para o plano da coletividade, isto em razão da óbvia impossibilidade de a pessoa jurídica de direito público suportar ‘dores físicas ou morais’. O foco, aqui, será voltado à detecção de estados de comoção deflagrados no meio social pelo atuar ímprobo (dano moral coletivo), deven-do-se, para tanto, identificar a natureza do bem lesado e a dimensão do prejuízo suportado pela coletividade.Por fim, ressalte-se que a condenação do réu ao pagamento da multa civil concebida pelo art. 12 da Lei de Improbidade em nada inviabiliza o reconhecimento de dano moral ao patrimônio público, uma vez que tal multa não apresenta nenhum caráter indenizatório, revestindo-se de índole exclusivamente punitiva.12 (grifou-se).

Fábio Medina Osório também propala que o art. 12 da LIA engloba danos materiais e morais, e que estes últimos não são abrangidos pela multa civil prevista naquele art.. Segundo o autor o

Ressarcimento do dano abrange, por certo, dano moral, até porque a lei fala, no art. 12, III, em ressarcimento do dano, se houver, nos casos em que a improbidade traduz mera agressão aos princípios. Há quem sustente a viabilidade do ressarcimento do dano moral, sublinhando, todavia, que este estaria bem tutelado pela multa civil, veículo próprio e adequado a esse ressarcimento, submetendo-se aos prazos prescricionais, diferentemente do que ocorre com o dano material, que é imprescritível à luz do art. 37, parágrafo 5º, da Carta Magna.Ouso discordar do entendimento de que a multa civil basta para reparar o dano moral. Multa civil é conse-quência jurídica certa da improbidade, sancionamento autônomo que independe da comprovação de dano moral ou material, prevista a toda e qualquer moda-lidade de ato ímprobo, ao passo que o dano moral à entidade lesada, se houver, deve ser reparado à luz dos critérios que têm orientado os julgadores nessa seara,


sem prejuízo da incidência cumulativa com multa civil e, mais ainda, sem submissão ao prazo prescricional, por força expressa do art. 37, parágrafo 5º, da Carta de 1988, aí residindo importância fundamental da norma jurídica em comento, dado que permite reparação de dano moral independentemente da multa civil. Aqui, visão sistemática permite tal conclusão, na medida em que a doutrina, de longa data, vem permitindo reparação de dano moral à pessoa jurídica, o que pode ocorrer com gravidade em se tratando de determinados atos de improbidade atentatórios aos princípios da Administração Pública. 13 (grifou-se).

Pelo exposto, percebe-se que a coletividade pode ter seus valores atin-gidos por atos ímprobos de agentes públicos e que tais atos podem macular a imagem que a pessoa jurídica de direito público ostenta perante a sociedade. Para coibir essa prática, a Constituição Federal (art. 37, § 4º), a LACP (art. 1º, caput) e a LIA (art. 12) preveem, além de outras sanções, o ressarcimento do dano, o que, segundo o raciocínio expendido, inclui a possibilidade de se impingir ao agente ímprobo o pagamento de indenização decorrente do dano moral coletivo.

Dito isso, resta saber qual a forma de se buscar a indenização decorrente dos danos morais coletivos.

A LACP assim dispõe:Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:[...]V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.[...]Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.[...]Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e repre-sentantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados (grifou-se).

Por sua vez, prevê a LIA:Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será propos-ta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.[...]


Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor de pessoa jurídica preju-dicada pelo ilícito. [...]Art. 23. As ações destinadas a levar as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: [...].

A simples leitura dos dispositivos apontados demonstra que ambas as leis preveem a utilização de ações civis para defender o patrimônio público, indiscutivelmente alocado entre os interesses difusos14, especificando a LIA que, nos casos de improbidade administrativa, essas ações devem seguir o rito ordinário.

Segundo Rogério Pacheco Alves, “muito se discute, ainda hoje, o cabi-mento ou não da ação civil pública na seara da improbidade administrativa, sendo possível encontrar na doutrina e na jurisprudência as mais variadas vertentes [...]”15.

Para Fábio Medina Osório, a lógica meramente formal não é apropriada ao trabalho dos operadores jurídicos na compreensão do alcance prático da Lei número 8.429/92. [...] Os julgadores e intérpretes, na aplicação e compreensão das leis, devem estar atentos às necessidades da vida real e aos modernos métodos herme-nêuticos”16. Posteriormente, esse doutrinador afirma: “Não se diga que a adoção do rito ordinário na ação principal (art. 17 da Lei número 8.429/92) impede entendimento de que a ação civil pública possui seus delineamentos básicos na Lei número 7.347/85.A ordinarização do rito procedimental apenas busca alargar o campo de defesa dos réus, proporcionando-lhes espaço mais amplo para o debate e produção de provas. Não significa, portanto, afastamento de mecanismos processuais previstos expressamente na Lei número 7.347/85. [...]Não procede, pois, eventual alegação de que a ação civil pú-blica da Lei número 8.429/92 seria absolutamente incompa-tível com o alcance da Lei número 7.347/85, porquanto esta última contém cláusula que permite sua utilização para defesa do patrimônio público lato sensu17. (grifos no original).

Da mesma forma, Rogério Alves defende a compatibilidade entre a LACP e a LIA,

[...] é possível compreender que a Lei n. 7.347/85 busca disciplinar, antes de tudo, uma nova técnica de tutela dos interesses coletivos ou difusos, [...]. Não se prende, assim, propriamente, ao disciplinamento do procedimento, que é o


ordinário, e não se filia, de igual forma, ao sistema romano da tipicidade de ações.Entra pelos olhos, desta forma, que a incidência, ou não, das regras previstas na Lei da Ação Civil Pública, de sua técnica de tutela, independentemente do nome que se queira dar à ação e ao rito que se deseje imprimir, vai depender, fundamentalmente, da identificação, ou não, de um interesse coletivo ou difuso, objeto do referido diploma legal. [...]Equivocada, assim, data venia, a assertiva do descabimento da ação civil pública com vistas ao ressarcimento dos danos causados ao erário e à aplicação das sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92 em razão do suposto rito especial adotado pela Lei n. 7.347/85. Equivocada, rogata venia, não só porque o rito da ação civil pública não é especial, como também, mes-mo que especial fosse, ou venha a ser, porque a questão do procedimento, para fins de incidência da Lei, de sua técnica protetiva, como visto, é de nenhuma importância.Cumpre assinalar, por relevante, que a Jurisprudência do STJ está pacificada sobre o cabimento da ação civil pública no campo da improbidade administrativa [...]Errônea, também, a consideração do descabimento da ação civil pública no campo da improbidade em razão do art. 3º da Lei n. 7.347/85, que comportaria, nesta estreita visão, apenas a formulação de pedidos de ‘condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. A esse respeito, aplica-se, qual uma luva, a advertência de Carlos Alberto de Salles, verbis: ‘[...] Essa limitação, entretanto, foi suprimida pelo art. 83 do Código de Defesa do Consumi-dor, que permitiu o recurso de todas as ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, com aplicação à Lei da Ação Civil Pública. [...] (A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e patrimônio cultural, São Paulo, RT, 1991, p. 97) [...]Por último, a regra contida no art. 13 da Lei n. 7.347/85 não impede, em absoluto, a utilização da ação civil pública no campo da improbidade, bastando que se entenda, a partir do que estabelece o art. 18 da Lei n. 8.429/92 e da aplicação analógica do art. 17 da Lei da Ação Popular, que a indeniza-ção pelo dano causado ao erário reverterá ao ente lesionado. (União, Estado ou Município) [...]”.18

Maria Sylvia esposa igual opinião:Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ação civil pública, sendo-lhe cabível, no que não contrariar disposições específicas da lei de improbidade, a Lei n. 7.347/85, de 24-7-95. É sob essa forma que o Ministério


Público tem proposto as ações de improbidade adminis-trativa, com aceitação pela jurisprudência (cf. Alexandre de Moraes, 2000:330-331 [...]”.19

Wallace Martins também segue essa trilha, afirmando quePartindo de aceita conceituação doutrinária, a ação civil de que trata o art. 17 é pública porque, sendo a probidade administrativa interesse transindividual, indivisível e de titu-lares indeterminados, pertencendo à categoria dos interesses difusos (cujos objetos são o patrimônio público e social e a moralidade administrativa), a ação que tende a protegê-lo, prevenindo e responsabilizando danos morais e patrimoniais, é a demanda molecular (a ação civil pública criada pela Lei Federal n. 7.347/85, art. 1º, IV, com o objeto ampliado pelo art. 129, III, da CF. [...] Geralmente, se objeta essa assertiva em razão de três argumentos básicos: o interesse defendido é individual da Fazenda Pública, o rito procedimental do art. 17 é incompatível com a Lei Federal n. 7.347/85, e, nas ações previstas nesta última, a indenização sempre reverte em favor do fundo cogitado no seu art. 13. Nenhum dos argumentos tem razão. José Marcelo Menezes Vigliar ob-serva que o resultado positivo da demanda que postula o ressarcimento de dano ao patrimônio público violado por ato de improbidade administrativa ‘não reverte para o de-nominado ‘fundo de reconstituição de bens lesados’; o art. 18 da Lei ora analisada determina a reversão em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito’ (Ação civil pública. São Paulo: Atlas, 1997. p. 135][...] alega-se a incompatibilidade de ritos entre as ações de que tratam as Leis Federais n. 7.347/85 e 8.429/92 (como se fossem coisas distintas). A ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa segue o procedimento ordi-nário, conforme expressa seu art. 17. E a ação civil pública, diz Hely Lopes Meirelles que, ‘quanto ao processo dessa ação, é o ordinário, comum, do Código de Processo Civil, com a peculiaridade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do réu’ (in Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e ‘habeas data’. 16 ed.. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 127]. [...] Logo, não há incompatibilidade de ritos, o que torna possível a cumulação das duas ações” 20.

E Rogério Pacheco lembra que Como visto, é cabível o manejo de ação civil pública no campo da improbidade, incidindo as regras processuais previstas na Lei n. 7.347/85 por ser a tutela do patrimônio público um interesse difuso, constatação que serve de pólo metodológico à solução de intrincadas questões processuais no campo de que ora nos ocupamos. Sem prejuízo, eviden-


temente, da aplicação das regras processuais contidas na própria Lei n. 8.429/92 que, a nosso juízo, em momento algum se põe em choque com a normativa contida na Lei da Ação Civil Pública. [...]Tais peculiaridades foram, recentemente, lapidarmente reconhecidas pela 1ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, a qual, por ocasião do julgamento do Resp. n. 401.964/RO, deixou assentada a existência de um ‘mi-crossistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da Administração Pública’, reconhecendo, assim, um ‘autêntico ‘concurso de ações’ entre os ins-trumentos de tutela dos interesses transindividuais.21 (grifou-se).

Sintetizando o assunto,[...] vimos a possibilidade de utilização da ação civil pública no campo da improbidade, mais que isto, a incidência da malha processual protetiva instituída pela Lei n. 7.347/85 em razão do regime de mútua complementariedade (sic] entre as ações exercitáveis no âmbito da jurisdição coletiva. Vimos, também, que na tutela dos interesses difusos não mais incide a limitação contida no art. 3º da referida Lei [...], suprimida que foi pelo art. 83 do CDC [...], norma aplicável por força do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública [...], e pelo próprio art. 129, II, da CF”.22 (grifou-se).

Visto que a LACP e a LIA são complementares, de forma que a utili-zação de uma não exclui a da outra, tem-se

[...] a possibilidade de cumulação de pedidos em sede de ação civil de improbidade, sempre que tal solução se apresentar a mais adequada ou necessária à tutela do patrimônio público. Ordinariamente, se terá o cúmulo de pretensões condenatórias (condenação ao ressarcimen-to do possível dano e aplicação das sanções previstas no art. 12) e constitutivas (principalmente constitutivas negativas ou descontitutivas)23 (grifou-se).

E uma vez que os pedidos da LACP e da LIA são cumuláveis,Questão interessante diz respeito à possibilidade, ou não, de pedido indenizatório pela ocorrência de dano moral difuso ao patrimônio público. É possível a cumulação de indenização por danos materiais e morais? [...]Temos como induvidosa, deste modo, não só em razão dos sólidos fundamentos jurisprudenciais e doutrinários acima referidos, como também, e, sobretudo, em razão de expressa previsão legal, a possibilidade de formulação de pedido indenizatório de tal natureza, sozinho ou cumulado ao ressarcimento de danos materiais, se existentes, conclusão


que se vê confirmada se considerarmos que o conceito de ‘patrimônio público’ não se confunde com o de ‘erário’. Também pela própria Lei de Improbidade, cujo art. 12, ao aludir ao ‘ressarcimento integral do dano’, não distingue entre dano material e moral’ (grifou-se).Em resumo: por ser a defesa do patrimônio público, objeto da Lei de Improbidade, um interesse difuso, incidirá a técnica de tutela prevista na Lei n. 7.347/85, sendo de menor im-portância a definição do nomen iuris da ação como também o próprio procedimento a ser adotado, que, atualmente, é o previsto no art. 17 da Lei n. 8.429/92 [...]24

Por derradeiro, aduz Wallace Martins, observa que,Em suma, está consolidado na jurisprudência: a) a legitimi-dade ativa do Ministério Público e a adequação da via eleita (ação civil pública) para a imposição das sanções contra a improbidade administrativa e reparação de dano ao erário na defesa do patrimônio público, considerando a missão como tutela de interesse difuso consistente no direito a uma Admi-nistração Pública proba e honesta, que não se confunde com a representação judicial de entidades públicas e não é excluída pela ação popular; b) a inexistência de incompatibilidade de rito entre as Leis n. 7.347/85 e 8.429/92; c) a reversão da indenização ao erário e não ao fundo do art. 13 da Lei n. 7.347/85, pela especialidade da Lei n. 8.429/9225.

CONCLUSÃO:

Por todo o exposto, percebe-se que a LIA e a LACP são instrumentos hábeis e complementares na busca da reparação de danos materiais e morais decorrentes de ofensa, procedente da prática de atos de improbidade admi-nistrativa, ao patrimônio público (em sentido lato – direito difuso).

Nesse passo, mostra-se plausível a cumulação de pedidos abrangidos por tais Leis (reparação de danos e obrigação de fazer e/ou de não fazer), com o intuito não só de reparar possíveis danos mas também de punir aqueles que praticam atos ímprobos.

Tais entendimentos são corroborados não apenas pela doutrina ma-joritária mas também pelo entendimento jurisprudencial dominante, como demonstra o anexo.

1In A prova do dano moral da pessoa jurídica. Revista Jurídica, v. 52, n. 317. p. 12.2In Improbidade administrativa. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p.

469.


3Op. cit. p. 470-1.4In Pode a coletividade sofrer dano moral? Repertório IOB de jurisprudência civil, proces-

sual, penal e comercial n. 15, Ago/1996. p. 271. 5In A evolução do conceito de dano moral. Revista da Ajuris, v. 30, n. 92, Dez/2003. p.

128. 6Op. cit. p. 472.7Op. cit. p. 471.8In Probidade administrativa. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 344..9In Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 764.10Op. cit. p. 765..11GARCIA, Emerson. Op. cit. p. 472..12Op. cit. p. 769-70.13OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa. 2. ed. ampl. e atual. Porto Alegre:

Síntese, 1998. p. 256 e 257..14ALVES, Rogério Pacheco. op. cit. p. 670. e OSÓRIO, Fábio Medina. Op. cit. p. 234..15Op. cit. p. 667.16Op. cit. p. 281.17Op. cit. p. 232-3.18Op. cit. p. 668-72.19Op. cit. p. 776.20Op. cit. p. 389-92.21Op. cit. p. 673-74.22ALVES, Rogério Pacheco. op. cit. p. 765.23ALVES, Rogério Pacheco. Ibdem..24ALVES, Rogério Pacheco. op. cit. p. 673.25ALVES, Rogério Pacheco. op. cit. p. 763.26Op cit.. p. 394-5.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Ato de improbidade - aplicação da Lei n. 7.347/85 (LACP) - possibilidade de pedido de dano moral coletivo - Pesquisa”



Exercício simultâneo do cargo de Prefeito e de Médico que atende pelo SuS

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa solicitada pelo Promotor de Justiça titular da Pro-motoria de Justiça da Comarca de Mondaí, nos seguintes termos:

“Houve denúncia do presidente da Associação Hospitalar de Mondai, envolvendo o Prefeito Municipal, dando conta de que, não obstante sua atual ocupação, permanecia realizando cirurgias no interior do Hospital deste Mu-nicípio, assim como mantinha contratada pela Prefeitura para a prestação de serviços médicos sua esposa. [...]

Segundo o consulente, o Prefeito Municipal exerce, concomitantemente,


as funções de chefe do Poder Executivo e de médico no hospital da cidade. Verifica-se que o referido Hospital trata-se da Sociedade Hospitalar

Mondaí, pessoa jurídica de direito privado, que atende pacientes conveniados com o Sistema Único de Saúde (SUS).

O presente caso foi analisado pelo TCE/SC, que, em resposta à consulta elaborada pelo próprio Prefeito, assim decidiu:

1. Investido no mandato de Prefeito, deve o servidor afas-tar-se do cargo, emprego ou função de médico que ocupe, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração, nos termos do inciso II do art. 38 da Constituição Federal.2. Enquanto estiver no exercício do cargo de Prefeito, o profissional da medicina não pode realizar atendimentos médicos no âmbito do Sistema Único de Saúde que caracte-rizem procedimentos de atendimento eletivo, habitualidade na prestação de serviços ou contratação direta ou indireta com entes gestores do sistema, incluído o método de cre-denciamento, porquanto estas situações podem caracterizar irregular acumulação remunerada de funções públicas.3. Salvo vedação contida na Lei Orgânica do Município, o profissional médico em exercício do cargo de Prefeito não está impedido de realizar procedimento cirúrgico, em casos excepcionais decorrentes de chamamento para atendimento de emergência médica, cuja recusa de atendimento possa caracterizar omissão de socorro.1

Como visto, o Prefeito recebe, concomitantemente, remuneração decorrente do cargo eletivo e remuneração decorrente do SUS.

A Constituição Federal, em seu art. 37, incisos XVI e XVII, dispõe:Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, obser-vado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro técnico ou cien-tífico;c) a de dois cargos privativos de médico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e


funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Por seu turno, prevê a Constituição do Estado de Santa Catarina:Art. 24. É vedada a acumulação remunerada de cargos públi-cos, exceto, quando houver compatibilidade de horários:I – a de dois cargos de professor;II – a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;III – a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.Parágrafo único. A proibição de acumular estende-se a em-pregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Disposição simétrica consta na Lei Orgânica do Município de Mondaí, nas alíneas “a”, ”b” e “c” do inciso XII e no inciso XIII ambos do art. 122.

Assim, é expressamente proibida a cumulação remunerada não só de cargos públicos mas também de funções públicas, e o médico que atende pacientes conveniados ao SUS exerce uma função pública, como demonstra a jurisprudência:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. ADMI-NISTRADORES DE HOSPITAL CONVENIADO AO SUS. FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA DELEGADA.1. O médico e o administrador de entidade hospitalar conveniada ao SUS exercem função pública delegada e, por isso, equiparam-se a funcionários públicos para fim de aplicação da legislação penal, entendimento que se sustenta mesmo antes do advento da Lei n. 9.983/00, que deu nova redação ao § 1º do art. 327 do Código Penal.2. Por força do caput do art. 327 do Código Penal, o conceito de funcionário público, na seara penal, é amplo, incluindo todas as pessoas que exerçam cargo, emprego ou função pública. 3. Recurso improvido. (STJ - RESP 252081. Processo: 200000263818 UF: PR. QUINTA TURMA. Data da decisão: 09/03/2006. Documento: STJ000681203. DJ 24-4-2006. PÁGINA:432. Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA). (grifou-se).ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CON-CEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO “AGEN-TES PÚBLICOS”. HOSPITAL PARTICULAR CON-


VENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE). FUNÇÃO DELEGADA.1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º da Lei n. 8.429/92.2. Deveras, a Lei Federal n. 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327).3. Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade ad-ministrativa.4. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento.5. Ademais, a efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni juris são condições de procedência do mérito cautelar, sindicável pela instância de origem também com respaldo na Súmula n. 7.6. Em consequência dessa limitação, a comprovação da ocor-rência ou não do ato improbo é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula n. 7, do STJ.7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgressões na instância local. (STJ - RESP 495933. Processo: 200201722995 UF: RS. PRIMEI-RA TURMA. Data da decisão: 16/03/2004. Documento: STJ000538612. DJ 19/4/2004. PÁGINA:155. Relator(a) LUIZ FUX). (grifou-se)

No mesmo sentido, STJ - RESP 416329, Processo n. 200200214593 – UF/RS, 1ª TURMA, Data da decisão: 13-8-2002, DJ 23-9-2002. p. 254. Relator LUIZ FUX.

E mais:PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DE-FERIU PARCIALMENTE TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE MÉDICOS E ADMINISTRADORES DE HOSPITAL


CONVENIADO COM O SUS, ATÉ O JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO.[...]4 - A INICIATIVA PRIVADA PODE PRESTAR SERVI-ÇOS DE SAÚDE, COM FINS LUCRATIVOS, COBRAN-DO DIRETAMENTE DOS BENEFICIÁRIOS (ART. 199, CF) OU PARTICIPANDO DO SUS (§ 1º, ART.199, CF). NESTA ÚLTIMA CONDIÇÃO, INTEGRA A REDE PÚBLICA, MEDIANTE CONTRATO DE DIREITO PÚBLICO OU CONVÊNIO. O HOSPITAL CONVE-NIADO, SEUS AGENTES DIRETOS OU INDIRETOS, NA FORMA TERCEIRIZADA, EXERCEM FUNÇÃO PÚBLICA POR DELEGAÇÃO. EM CONSEQUÊNCIA, SÃO PASSÍVEIS DE RESPONSABILIZAÇÃO PELA LEI 8429/92. [...] (TRIBUNAL TERCEIRA REGIÃO. AG 55129. Processo: 97030606261. UF: SP. QUINTA TURMA. Data da decisão: 14/12/1999. Documento: TRF300050918. DJU 20/06/2000. PÁGINA: 496. Relator(a) JUIZ ANDRE NABARRETE).

Logo, percebe-se que o Prefeito Municipal, está cumulando indevida-mente o cargo de chefe do Poder Executivo, com a função de médico que percebe remuneração do SUS (se esse for o caso).

Todavia, ressalta-se que o Prefeito de Mondaí poderia exercer suas funções de médico atendendo pacientes particulares, pois inexiste vedação expressa da acumulação de cargo público e atividade privada, desde que o agente público exerça devidamente suas atividades.

Quanto à prestação de serviços ao Município de Mondaí, por parte da esposa do Prefeito, cooperativada da COOMTAAU (Cooperativa Mista dos Trabalhadores Autônomos do Alto Uruguai LTDA.), que mantém contrato de prestação de serviços com o Município, destacam-se três aspectos:

1) É de conhecimento deste Centro de Apoio Operacional que a COOMTAAU (que possui sede no Município de Erechin/RS) já firmou contrato com diversos Municípios deste Estado, do Paraná e do Rio Grande do Sul.

Grande parte desses contratos decorreu de conluio entre agentes pú-blicos e dirigentes da COOMTAAU, que supostamente forjaram licitações na modalidade convite, nas quais também teriam sido convidadas, teoricamente, a COOTRAPAF (Cooperativa dos Trabalhadores de Passo Fundo Ltda.), de Passo Fundo/RS e a COOTRAQUE (Cooperativa de Trabalho Não-Me-Toque Ltda.), de Não-Me-Toque/RS

Ocorre que, na realidade, essas outras cooperativas não foram convida-das, e todos os convites foram remetidos à sede da própria COOMTAAU, onde seus dirigentes, com o apoio de alguns funcionários, elaboraram propostas


materialmente falsas, utilizando carimbos “clonados” dessas cooperativas.Fatos semelhantes ocorreram no Município de Itapema. Em um primei-

ro momento, iniciou-se a contratação dessa cooperativa mediante o procedi-mento acima narrado. Posteriormente, o convite licitatório foi anulado pelo ex-Prefeito de Itapema, ampliou o objeto do certame, elaborando uma tomada de preços que teve seu caráter competitivo propositalmente restringido, de forma a dirigir o certame para determinar a contratação da COOMTAAU.

Nessa oportunidade, constatou-se, ainda, que a COOMTAAU não tinha cooperativados suficientes para a prestação dos serviços, o que proporcionou ao aludido ex-Prefeito de Itapema, conforme adrede planejado, escolher as pessoas que iriam prestar os serviços ao Município, encaminhando-lhes di-retamente à cooperativa.

Dessa forma, recomenda-se a cautela de verificar se tais fatos não ocorreram também no Município de Mondaí.

2) Considera-se irregular a terceirização de atividades-fim da Administra-ção Pública, mormente mediante a contratação de cooperativa de trabalho.

Esse entendimento já foi exposto por este Centro de Apoio, em conjun-to com o Centro de Apoio Operacional da Cidadania e Fundações, quando se elaborou a Nota Técnica Conjunta CMA-CCF n. 01/06, que assim dispõe:

[...]CONSIDERANDO que os Programa Saúde da Família (PSF) e Programa de Agentes Comunitários de Saúde (PACS) têm provocado a reordenação do modelo de atenção básica no SUS, exigindo contratação de pessoal para quadros da Administração Pública municipal, pelas mais variadas formas, sendo as mais comuns: cargo efetivo; cargo comissionado; emprego público, mediante contrato por prazo determinado; contrato verbal ou outro vínculo informal (credenciamento); cooperado, prestador de serviço ou bolsista; bem como por meio de vínculo de trabalho indireto, como a contratação por entidade filantrópica, cooperativa de trabalho, Organização Social, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, ou pessoas jurídicas com ou sem fins de lucro;CONSIDERANDO que algumas das modalidades de con-tratação acima mencionadas são inadmissíveis em serviço público, especialmente porque os profissionais vinculados ao Programa Saúde da Família (PSF) e Programa de Agentes Comunitários de Saúde (PACS) executam atividades finalís-ticas do Estado;[...]

Nessa mesma linha de raciocínio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz


que No âmbito do direito do trabalho, terceirização é a contra-tação, por determinada empresa (o tomador de serviço), do trabalho de terceiros para o desempenho de atividade-meio. Ela pode assumir diferentes formas, como empreitada, lo-cação de serviços, fornecimento etc.O conceito é o mesmo para a Administração Pública que, com muita frequência, celebra contratos de empreitada (de obra e de serviço) e de fornecimento, com fundamento no art. 37, XXXI, da Constituição, observadas as normas da Lei n. 8.666/93. Trata-se da execução indireta a que se referem os arts. 6º, VIII, e 10. [...]Embora se trate de contratação que obedece às regras e princípios do direito administrativo, a terceirização acaba, muitas vezes, por implicar burla nos direitos sociais do trabalhador da empresa prestadora de serviço, o que coloca a Administração Pública sob a égide do direito do trabalho. Daí a necessidade de sujeitar-se às decisões normativas da Justiça do Trabalho.É exatamente por força da jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho que a terceirização fica limi-tada à contratação de atividade-meio. [...] Ainda merece menção o Decreto n. 2.271, de 7-7-97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, acolhendo entendimento do Tribunal de Contas da União. No art. 1º, ele estabelece quais as atividades que devem ser executadas, de preferência, por execução indireta, abrangendo as de con-servação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, infor-mática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, No § 2º, determina que ‘não poderão ser objeto de execução indi-reta atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoalMesmo nesses casos, a contratação não tem por objeto o fornecimento de mão-de-obra, mas a prestação de serviço pela empresa contratada.2

Destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Re-gionais Federais também se mostram contrários a essa forma de terceirização de serviços, confirmando Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União:

AGRAVO REGIMENTAL - SUSPENSÃO LIMINAR EM MANDADO SEGURANÇA - DEFERIMENTO


- COOPERATIVA DE MÃO-DE-OBRA - LICITAÇÃO - TERMO DE ACORDO FIRMADO ENTRE O MINIS-TÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS CONFIGURADAS.1. Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão-de-obra pode a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, precaução impossível de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, não há reconhe-cimento prévio de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaça de lesão à economia pública decorrente da possibi-lidade de, em contratando mão-de-obra cooperativada, vir a administração a ser condenada, em ação trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo serviço prestado, por não haver meios de acautelar-se preventivamente.2. Não é a via excepcional da suspensão de liminar em man-dado de segurança o meio processual adequado ao exame da constitucionalidade de termo de compromisso firmado pela União, nem tampouco da legalidade de vedação conti-da em edital de licitação, o que poderá ser aferido nas vias ordinárias próprias.3. Permanecendo válido termo de acordo firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União, pelo qual a União se obrigou a não contratar traba-lhadores por meio de cooperativas de mão-de-obra para prestação de serviços ligados às suas atividades fim ou meio, quando o labor, por sua natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, quer em relação ao fornecedor de serviços, a inobservância dessa diretriz por quaisquer dos órgãos da Administração Pública federal, configura ameaça de lesão à ordem pública, aqui compreendida a ordem administrativa;4. Agravo Regimental não provido. (STJ - AGSS 1352. Processo: 200400635551 UF: RS. CORTE ESPECIAL. Data da decisão: 17/11/2004. Documento: STJ000589628. DJ 09/02/2005. PÁGINA:165. Relator(a) EDSON VIDI-GAL).ADMINSTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SUPORTE OPERACIONAL E APOIO ADMINISTRA-TIVO. EDITAL QUE IMPEDE A PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADES COOPERATIVAS. ÓBICE QUE ATEN-DE AO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA


FIRMADO ENTRE A UNIÃO FEDERAL E O MINIS-TÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO HOMOLOGADO PELA JUSTIÇA OBREIRA. OBSERVÂNCIA OBRIGA-TÓRIA PELAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. PRECEDENTE DO TCU.1. São válidas disposições editalícias que impedem a partici-pação de sociedades cooperativas em licitações que têm por objeto a contratação de empresa para prestação de serviços, eis que os cooperados são autônomos, sem vínculo empre-gatício com a entidade a que integram (CLT, art. 442).2. A referidas disposições atendem ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a União Federal e o Ministério Público do Trabalho nos autos da ação civil pública n. 15001044/01, homologado pelo Juízo da 20ª Vara do Tra-balho de Brasília, no qual restou vedada a contratação de cooperativas de mão-de-obra para atividades que demandem a prestação de trabalho subordinado.3. O Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que a referida conciliação judicial é de observância obriga-tória pelas entidades da Administração Federal (Acórdão 1815/2003 - Plenário, tomado nos autos do processo 016.860/2002-2, publicado no DOU de 09/12/2003).4. Agravo de instrumento improvido. (TRF PRIMEIRA RE-GIÃO. AG 200201000417437. Processo: 200201000417437. UF: DF. QUINTA TURMA. Data da decisão: 31/8/2005. Documento: TRF100217587. DJ 21/9/2005 PAGINA: 38. Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA).MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. IMPEDI-MENTO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. LESÃO À ORDEM PÚBLICA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.1) Tendo em vista a natureza e o objetivo das sociedades cooperativas, cujos associados não possuem vínculo empre-gatício (art. 442, p. único, CLT), sérios transtornos vêm ocor-rendo com a contratação destas pela Administração Pública, que, muitas vezes, é obrigada a assumir obrigações de ordem fiscal, trabalhista e previdenciária das mesmas. Ademais, por não terem as cooperativas encargos trabalhistas com relação a seus associados, apresentarão, consequentemente, melhor proposta, desvirtuando o sentido precípuo da licitação (TRF 2ª Região, Órgão Especial, Agravo Interno em Suspensão de Liminar n.º 1.176, DJ 18/10/2004).2) Desse modo, razão assiste à União apelante, com base no princípio constitucional da isonomia, uma vez que a concessão da segurança, in casu, implica em atribuir-se


tratamento igualitário a pessoas que se encontram em situ-ações distintas.3) Assim, o STJ já firmou entendimento no sentido de que o desrespeito ao acordo firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União configura lesão à ordem pública, não se podendo admitir a contratação, pela Administração Pública Federal, de cooperativas de mão-de-obra para a prestação de serviços que envolvam relação de subordinação (Agravo Regimental na Suspensão de Segurança n.º 1352, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 9/2/04), impondo-se a reforma do decisum, para reconhecer a im-procedência do pedido do mandado de segurança.4) Dou provimento ao recurso e à remessa necessária. (TRI-BUNAL SEGUNDA REGIÃO. AMS 58535. Processo: 200451010072400 UF: RJ. OITAVA TURMA ESP. Data da decisão: 24/05/2005 Documento: TRF200139752. DJU 07/06/2005 PÁGINA: 249. Relator(a) JUIZ POUL ERIK DYRLUND).ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. COOPERATIVA DE TRABALHO.- As cooperativas de trabalho estão impedidas de contratar com a Administração Pública.- A restrição à participação de cooperativas de trabalho em licitações está amparada por acordo celebrado entre o Ministério Público do Trabalho e a União. (TRIBUNAL QUARTA REGIÃO. MAS. Processo: 200471000049321 UF: RS. QUARTA TURMA. Data da decisão: 22/02/2006 Documento: TRF400123144. DJU DATA:22/03/2006 PÁ-GINA: 731. Relator(a) VALDEMAR CAPELETTI).

Resumindo o tema:Na esfera pública, administradores não atentos aos princípios do Direito Administrativo abrem licitações para a contrata-ção de cooperativas de mão-de-obra para atender inúmeras atividades fins, como limpeza de ruas e praças, construção de obras públicas, serviços de educação e saúde, etc. Pas-sam a adotar essa sistemática para suprir a necessidade de agentes públicos, olvidando da necessidade do concurso público para o provimento de cargos e empregos públicos no que tange às atividades fins da Administração. Para isso, cooperativas de mão-de-obra se formam concomitantemente ao processo licitatório, muitas vezes viciado desde a origem, com pessoas que, coordenando a constituição da sociedade e a contratação com o ente público, se aproveitam da boa-fé do trabalhador necessitado. Para ilustrar a realidade, circulou no Jornal Correio do Povo de 07 de outubro de 2003 notí-cia na seção policial, em que o Juiz da 1ª Vara Criminal de Erechim (RS) decretara a prisão preventiva de três diretores


de uma cooperativa de trabalhadores que atuava prestando desde serviços médicos até limpeza urbana, sendo que na denúncia do Ministério Público Estadual havia a imputação a tais diretores e mais 23 pessoas pela autoria dos crimes de fraude a licitações, falsidade documental, corrupção ativa e passiva e formação de quadrilha. Tal cooperativa estava atu-ando irregularmente em diversas prefeituras do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná. Verdadeiras barbaridades de ilícitos se cometem contra os trabalhadores, necessitados de uma condição de sobrevivência.[...] É certo que a Constituição da República, em seu art. 174, §2º, incentiva a formação de cooperativas. No entanto, a Administração Pública não pode disso se socorrer, quando contrata cooperativas de mão-de-obra para inserir traba-lhadores nas suas atividades-fins. Há evidente improbidade administrativa, pela quebra dos princípios da legalidade e mo-ralidade, quando então, aparece o desvio de finalidade”.3

3) Por fim, considera-se que a esposa do Prefeito não poderia prestar serviços ao Município de Mondaí, ainda que por intermédio de cooperativa de trabalho, em que pese a inexistência de vedação na legislação municipal.

Isso porque, em tese, tal ato ofende os princípios da moralidade e da impessoalidade, demonstrando a ocorrência de nepotismo4 e podendo carac-terizar a prática de ato de improbidade administrativa.

O Conselho Nacional de Justiça, ao editar a Resolução n. 7, de 18 de outubro de 2005, foi além e vedou, em casos análogos, também a contratação da pessoa jurídica:

Art. 3º São vedadas a contratação e a manutenção de contrato de prestação de serviço com empresa que tenha entre seus empregados cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal Con-tratante. (Redação dada pela Resolução n. 09/2005).

Dessarte, considera-se que o Prefeito não pode exercer simultaneamente esse cargo público com a função de médico que atende pelo SUS, sob pena de caracterizar cumulação indevida e ato de improbidade administrativa (art. 11 da LIA), visto que tem ciência inequívoca desse impedimento (ao menos a partir de dezembro de 2006, oportunidade em que o TCE exarou o parecer já descrito).

Da mesma forma, avalia-se irregular a prestação de serviços ao Municí-pio por parte da esposa do Prefeito, por ofender princípios da Administração Pública e ensejar a caracterização de ato de improbidade administrativa (art. 11 da LIA).


1Prejulgado 1845. Processo: CON-06/00304370 Parecer: GCF 1062/2006 Decisão: 3506/2006.

2IIn Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 319-23.3SILVESTRIN, Gisela Andréia. Cooperativas de mão-de-obra: a legalização do trabalho

precário. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 664, 1º maio 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6657>. Acesso em: 18 jul. 2007.

4Contratação daqueles que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, ou por afinidade, até o segundo grau, dos agentes públicos detentores de mandato eletivo, secretários do Poder Executivo e dirigentes dos órgãos da administração direta e indireta.

(*) O completo teor desta pesquisa pode ser consultado acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Cumulação indevida de cargo e função pública - Prefeito e médico que atende pacientes do SUS - Nepotismo - prestação de serviço pela esposa do Prefeito - Pesquisa”


PESQUISA - CMA n. 23/2007Data: 3 de setembro de 2007

Função Gratificada - Função de con-fiança – Características – Natureza.

ContEÚDo:

A presente pesquisa aborda o tema “Função Gratificada” de maneira geral sem reter-se a qualquer caso concreto.

Inicialmente, visando a uma melhor abordagem do assunto é mister delimitarmos alguns conceitos ligados à função e ao sistema remuneratório no serviço público.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao se referir às definições de cargo, emprego e função no serviço público, anota que

ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei, existe atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um


cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego.1

Mais adiante, a citada autora ao classificar os tipos de função, perante a Constituição atual, observa que

tem-se que ter em vista dois tipos de situações:1. a função exercida por servidores contratados temporaria-mente como base no art. 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a pró-pria urgência da contratação é incompatível com a demora de procedimento [...]2. as funções de natureza permanente, correspondente à chefia, direção, assessoramento ou tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar, com a redação da Emenda constitucional n° 19, que “as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comissão, a serem pre-enchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.2

Na mesma linha, Hely Lopes Meirelles conceitua função como sendoa atribuição ou conjunto de atribuições que a administração confere a cada categoria profissional ou comete individual-mente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pró labore. Diferencia-se basicamente, do cargo em comissão pelo fato de não titularizar cargo público.

Acrescentando queEm face da EC 19, as funções de confiança, que só pedem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se, obrigatoriamente, apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V), que são de natureza permanente.3

Já, nos dizeres do renomado Celso Antônio Bandeira de Mello, Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei correspondentes a encargos de direção, chefia ou as-sessoramento a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição). Assemelham-se, quanto à natureza das atribui-ções e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo não se quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos em comis-


são podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado por lei. 4

Conforme se verifica em todos os conceitos apresentados, após a EC n. 19 de 1998, tornou-se condicionante obrigatória para o exercício de função de confiança, a qual, em regra, proporcionará uma gratificação de função, a qualidade de servidor ocupante de cargo efetivo, o que anteriormente aparecia no inciso V do art. 37 da CRFB, somente como uma condicionante preferencial mais não obrigatória para o exercício de função de confiança. Devendo-se inclusive destacar que tal obrigatoriedade do exercício de função de confian-ça apenas por servidor ocupante de cargo efetivo, encontra-se ratificado no inciso IV do art. 21 da Constituição do Estado de Santa Cataria, após a nova redação dada pela EC n. 38.

Confirmando a aplicabilidade da vedação ao preenchimento de funções de confiança por pessoas não ocupantes de cargo efetivo, o Supremo Tribu-nal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.981-3, do Distrito Federal, proferiu a seguinte decisão deferindo, em parte, medida cautelar requerida, verbis:

Ementa: - Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Emenda à Lei Orgânica n° 29, de 1999. Dá nova redação ao art. 19, inciso V, da Lei Orgânica do Distrito Federal. 3. Redação que recompôs a redação original da Lei Orgânica que havia sido alterada pela Emenda à Lei Orgânica n° 26/98, ao estabele-cer o percentual de 50% para cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, mas incorretamente, estabelecia o mesmo percentual das funções de confiança a serem exercidas pelos mesmos servidores, mostrando-se, nesse ponto, também inconstitucional a Emenda n° 26/98. 4. Alegação de que a expressão preferêncialmente, utilizada pela atual redação do art. 19, inciso V, da Lei Orgânica de DF, não atende a norma constitucional atualizada. 5. Rele-vantes os fundamentos da inicial e conveniente a suspensão da vigência dos dispositivos impugnados, em conflito com a constituição. 6. Medida Cautelar deferida, em parte, para suspender, ex nunc, a vigência da Emenda n° 29, de fevereiro de 1999 e, na redação da Emenda n° 26, de 1998, as expres-sões : “e cinquenta por cento das funções de confiança”.” (STF – Tribunal Pleno; Relator: Min. Néri da Silveira; Partes: Requerente, Partido dos Trabalhadores. Requerido, Câmara Legislativa do Distrito Federal; Data 29/4/1999).

Do voto do Ministro Néri da Silveira, extrai-se que[...] No que concerne à Emenda n° 26, de 9.12.1998, à Lei Orgânica do Distrito Federal, cuja a arguição de invalidade também se faz na inicial, desde logo, é de ver que se afasta da


Emenda Constitucional n° 19 à Carta Política de 1988, relati-vamente às funções de confiança, pois a norma maior federal reserva o provimento, tão só, aos servidores ocupantes de cargo efetivo, enquanto a disposição distrital admite que a dita reserva se limite ao mínimo de cinquenta por cento, o que torna claro poder a designação recair em não servidores efetivos, quanto a certo percentual, contrariamente à absoluta vedação da regra constitucional federal. [...]

Já, sobre o sistema remuneratório no serviço público, José Afonso da Silva argumenta que a EC n. 19

modificou o sistema remuneratório dos agentes públicos, com a criação do subsídio, como forma de remunerar agentes políticos e certas categorias de agentes administrativos civis e militares. Usa a expressão espécie remuneratória, como gênero, que compreende: o subsidio, o vencimento (singular), os vencimentos (plural) e a remuneração.5

Mais adiante José Afonso da Silva, atribui como características da re-muneração por subsidio, após a EC n. 19, que esta: “(a) não é forma de retribuição apenas a titulares de mandato eletivo; (b) tem natureza de remuneração, é mesmo considerado pelo novo texto constitucional uma espécie remuneratória; e (c) é fixado em parcela única.”6 Classificando ainda o mesmo em obrigatório e facultativo.

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua subsídio como sendo adenominação atribuída à forma remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição que lhes concerne se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas únicas, ou seja, indivisas e insuscetíveis de aditamento ou acréscimos de qualquer espécie. Seu conceito se depreende do art. 39, § 4º, [...]. Acrescentando ainda, quanto à característica de parcela única, que “Assim na vedação estabelecida só não se incluem as verbas indenizatórias, qual, por exemplo, o pagamento de ‘ajudas de custo [...]7

A característica de parcela única do subsídio é corroborada também por Hely Lopes Meirelles que assevera

Em razão da natureza jurídica que lhe foi imposta constitu-cionalmente, o subsídio é constituído por parcela única. Por isso, o art. 39 § 4°, veda expressamente que tal parcela seja acrescida de ‘qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.”8

Portanto, como regra, verifica-se que o recebimento de qualquer espécie de gratificação é incompatível com o recebimento de subsídio.

Entre os que serão remunerados por subsídio, Celso Antônio Bandeira de melo cita:

(1) o Presidente , o Vice –Presidente da República e (2) os


Ministros de Estado (art. 49, VIII); (3) os Governadores, Vice-Governadores e (4) os Secretários Estaduais (art. 28, §2°); (5) os Prefeitos, Vice-Prefeitos e (6) os Secretários Municipais (art. 29, V); (7) os Senadores e (8) os Deputados Federais (art. 49, VII); (9) os deputados Estaduais (art. 27, §2°); (10) os Vereadores – isto é, os agentes políticos; (11) os Ministros do STF (art. 48, XV), (12) dos Tribunais superiores e os componentes dos demais tribunais judiciais e (13) os Magistrados em geral (arts. 93, V, E 96,II, “b”) – todos, aliás, já expressamente referênciados ou compreendidos na dicção do precitado art. 39, § 4°. Além destes agente, por força do art. 135: (14) os membros do Ministério Público, (15) os membros da Advocacia-Geral da União, (16) da Defensoria Pública, (17) os Procuradores de Estado e do Distrito Federal (não os dos Municípios, pois não foram contemplados no arrolamento referido). E mais : (18) os servidores policiais das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, polícias civis, policiais militares e corpos de bombeiros militares, em decorrência do art. 144, § 9° (não os das “polícias” munici-pais, porque, em face da Constituição, não se equiparam às polícias mencionadas, visto que foram denominadas “guardas municipais” no mesmo art. que trata das várias polícias e da forma remuneratória que lhes corresponderá). Estão, ainda, ao nosso ver, inelutavelmente incluídos no regime de subsí-dios: (19) os Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas. Os primeiros porque, a teor do art. 73, § 3°, têm a mesma remuneração de Ministros do STJ, e os segundos porque, consoante o art. 75, assujeitam-se a equivalentes disposições , no que couber, nas órbitas estaduais e do Distrito Federal (ou seja, perceberão o que perceber os respectivos desembar-gadores do Tribunal de Justiça). [...] Finalmente, poderão ser incluídos no regime de subsídios os servidores organizados em carreira, conforme dispõe o art. 39, § 8°.9

Ainda, seguindo a classificação de José Afonso da Silva, este explica que Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração dos servidores públicos não são sinônimos. Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcio-nário pelo efetivo exercício do cargo, emprego ou função, correspondente ao símbolo ou ao nível e grau de progressão funcional ou padrão, fixado em lei. Neste sentido, a palavra não é empregada uma só vez na Constituição. Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuição correspon-dente ao símbolo ou ao nível ou ao padrão fixado em lei) acrescido das vantagens pecuniárias fixas. [...] . E o termo remuneração, seria aplicado quando se quer abranger todos os valores, em pecúnia ou não, que o servidor recebe mensal-mente em retribuição de seu trabalho. Envolvendo, portanto, vencimentos, no plural, e mais quotas e outras vantagens


variáveis em função da produtividade ou outro critério.10

Sobre vantagens pecuniárias, Hely Lopes Meirelles argumenta que essassão acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de fun-ções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter presonam). As duas primeiras constituem adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações de pessoais).11

Já, Celso Antônio Bandeira de Mello argumenta queDe acordo com a sistematização da Lei n° 8.112 (art. 49) existem três espécies de vantagens pecuniárias (indenizações, gratificações e adicionais) mas, em verdade, são de quatro ordens, pois ainda há outras catalogadas como “benefícios” da seguridade social. [...]”. Sendo que quanto às gratificações este estabelece que: “(b) Gratificações (art. 61,I, II e IX), compreensivas de três espécies de acréscimos: 1) pelo exer-cício de função de direção, chefia assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial (art. 62); 2) natalina [...]; 3) por encargo de curso ou concurso, [...].12

Portanto, considerando-se a função gratificada como funções de con-fiança, que, por força do inciso V do art. 37 da CRFB, estariam restritas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, essas possuiriam como carac-terística uma investidura em comissão, que segundo Hely Lopes Meirelles,

é a de natureza transitória, para cargos ou funções de con-fiança, sendo o agente exonerável ad nutum, a qualquer tempo, independente de justificativa. Nesta modalidade de investidura o agente não adquire estabilidade no cargo ou na função exercida, dada a precariedade de seu exercício.13

Devendo ainda se destacar que o estipêndio decorrente do exercício de tal função, que seria ex facto officii, também possui caráter precário e não se incorpora automaticamente ao vencimento do servidor, visto que tal remuneração, a qual na classificação de Hely Lopes Meirelles se enquadraria como adicional de função, possui natureza de “vantagem pecuniária pro labore faciendo, de auferimento condicionado à efetiva prestação do serviço nas condições estabelecidas pela administração.”14

Inclusive, nesse sentido, verifica-se decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, em que o Acórdão que julgou a Apelação Cível n. 2000.017004-6, de Turvo, relatada pelo Desembargador Francisco Oliveira, extrai-se:

[...] O pagamento se deu de forma irregular o que não

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caracteriza direito adquirido pois a função gratificada pode ser retirada a qualquer momento pelo administrador, vez que seu desempenho é precário e quem os exerce não ad-quire direito à continuidade na função que ocupa. A autora permaneceu nessa situação por 02 anos concordando pois, com a condição.Bem destacou o magistrado na ilustrada sentença de fls. 125/128 ao referir que com relação aos direitos do titular do cargo, estes se restringem ao seu exercício, às prerrogativas da função, e aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa. Daí por que a Administração pode suprimir, transformar e alterar cargos públicos ou serviços indepen-dentemente da aquiescência de seu titular.Hely Lopes Meirelles discorrendo acerca da matéria destaca: “O servidor adquirirá à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca direito a exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições [...]. O que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize” (Direito Adminis-trativo Brasileiro. 16. ed. RT. p. 361).A propósito ainda, aplica-se à espécie, mutatis mutandis, precedente da lavra deste relator:Não possui o servidor público direito, menos ainda líquido e certo, à inclusão, na base de cálculo - que por lei é restrita ao vencimento (e não aos vencimentos) - de gratificação, do montante agregado em razão do exercício de cargo de comissão, pois essa verba consubstancia vantagem pessoal, que não se computa no âmago do vencimento (Ap. cív. n. 1999.021546-6). [...] (Decisão de 30/9/2000)

Outra característica remuneratória que é importante destacarmos é que o recebimento de gratificação em razão de função de confiança, veda, com exceção de expressa previsão legal em contrário, o recebimento de outros adi-cionais incompatíveis com a natureza da própria função de confiança, como, por exemplo, adicional por horas extras. Nesse sentido, a jurisprudência assim já se manifestou, verbis:

[...] SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA - PERCEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO CORRESPONDENTE - HORAS EXTRAS - PAGAMENTO INDEVIDO. Tendo o servidor efetivo percebido horas extraordinárias enquanto perce-bia gratificação pelo exercício de função de confiança (Assessor Especial I), é vedado o pagamento de horas extras, em razão do caráter precário da função em que estava investido, da ausência de controle de horário e da própria relação de confiança, devendo ser restituídas


tais verbas à Administração Pública. [...] (TJSC - Apelação cível n. 03.017179-7, de Palmitos; Relator: Des. Volnei Carlin; Data da Decisão 16/9/2004) (grifei)

A criação de qualquer função gratificada deve observar, além dos prin-cípios que norteiam a Administração Pública, e que são capitulados no caput do art. 37 da CRFB, previsão orçamentária e legal, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

De acordo como o §1° do art. 169, a concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos, empregos ou funções, alteração de estrutura de carreias e admissão ou contratação de pessoal a qualquer título só po-derão ser feitos na administração direta ou indireta se houver: (I) prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal; e (II) autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias. Ressalvadas, quanto a esta última exigência, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.15.

Nesse sentido corrobora a jurisprudência catarinense, verbis:SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - GRATIFICAÇÃO - AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL - NÃO OBRI-GATORIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. Esta última frase sintetiza, exce-lentemente, o conteúdo do princípio da legalidade.A atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal. A legalidade na Administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação” (Celso Antônio Bandeira de Mello).[...]A C O R D A M, em Terceira Câmara Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.[...]Não há qualquer dispositivo legal conferindo a referida gra-tificação ao apelante no período anterior a 1º/02/93, o que é imprescindível, visto que a concessão de vantagem pecuniária ao servidor depende sempre de expressa previsão legal.Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tecendo comentários a respei-to dos direitos e deveres dos servidores públicos, adverte:Os direitos do servidor público estão consagrados, em grande parte, na Constituição Federal (arts. 37 a 42); não há

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impedimento, no entanto, para que outros direitos sejam outorgados pelas Constituições Estaduais ou mesmo nas leis ordinárias dos Estados e Municípios.Os direitos do servidor público deverão ser consignados nas leis que cada unidade da federação venha a estabe-lecer” (grifo não consta do original) (Direito Administrativo, 6. ed., Atlas, 1996, p. 384). [...] (TJSC - Apelação cível n. 98.003764-6, de Brusque; Relator: Des. Eder Graf; data da decisão: 30/3/1999)

Havendo, no entanto, exceção quanto ao item “II”, no caso do Poder Legislativo, visto que, no âmbito desse, os atos de criação, transformação ou extinção de funções podem ser efetuados por meio de resoluções, conforme se extrai da interpretação do art. 48 c/c os arts. 51 e 52 da CRFB. Nesse sen-tido, extrai-se do voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 945-1, Distrito Federal; no qual ele atuou como relator, a seguinte lição:

Essa matéria constitui, em principio, tema a ser veiculado mediante lei formas. Cuida-se, na realidade, de domínio inteiramente exposto ao princípio constitucional da reserva legal.Ocorre, no entanto, que a Carta Federal, dando ênfase ao postulado da autonomia institucional do poder legislativo, outorga-lhe a prerrogativa de dispor, mediante ato próprio, sobre os serviços administrativos de sua secretaria e o pro-vimento dos respectivos cargos públicos (CF, art. 51, IV; art. 52, XIII; art. 27, § 3 °; e art. 32, § 3°).Sendo assim, a “sedes materiae”, nessa hipótese, não se instrumentaliza na lei, mas, sim, em resolução promulgada pela própria Casa Legislativa.Com a consagração constitucional dessa autonomia admi-nistrativa, abriu-se uma exceção ao postulado da reserva de lei e permitiu-se, à Casa Legislativa, dispor sobre tudo o que concerne a cargos, empregos e funções de seus serviços”, consoante adverte MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (“Comentários à Constituição Brasileira e 1988”, vol. 2/33, 1992, Saraiva). [...] (STF - Medida Cautelar Em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 945-1, Distrito Federal; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Relator: Ministro Celso de Mello; Data do Julgamento: 8/10/1993).

Quanto à iniciativa legal para a criação de uma função gratificada, Hely Lopes Meirelles argumenta que

A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da Republica, dos Governadores de Estado e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, con-


forme seja federal, estadual ou municipal, a Administração interessada, abrangendo a administração direta, autárquica e fundacional (CF, art. 48, X, c/c o art. 61, § 1º, II, “d”). Com a EC 32/2001, ao Chefe do Executivo compete privativamente dispor sobre a “extinção de função ou cargo quando vagos” (CF, art. 84, VI, “b”). Assim não estando vago, a extinção depende de lei, também de sua iniciativa privativa. [...]No poder legislativo a criação, transformação ou extinção de cargos, empregos ou funções cabe a Câmara dos De-putados e ao Senado Federal, ás Assembleias Legislativas e ás Câmaras de Vereadores, respectivamente, que podem no âmbito de sua competência privativa, “dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para a fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias” (CF, arts. 51, IV, e 52, XIII). Esses atos de criação, transformação ou extinção de cargos, funções ou empregos devem ser efetuados por resolução, como se in-fere da interpretação do art. 48 c/c os arts. 51 e 52 da CF. Todavia, a fixação ou alteração de vencimentos só pode ser efetuada mediante lei especifica, sujeita, evidentemente a sanção (CF, art. 37, X). [...]No Poder Judiciário a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhe forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juizes, inclusive dos tribunais inferiores, observado o disposto no art. 169 da CF, dependem de lei de iniciativa privativa do STF, dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça (CF, art. 96, II, “b”), salvo no tocante aos subsídios dos Ministros do STF, cuja a fixação deve observar o disposto no art. 48, XV, da Carta.Os tribunais de Contas, embora órgão auxiliares do Poder Legislativo, por serem órgãos constitucionais autônomos e independentes, têm quadro próprio de pessoal e exercem, “no que couber, as atribuições previstas no art. 96” (CF, art. 73), acima examinadas.Quanto ao Ministério Público, a Constituição de 1988 esten-deu-lhe a faculdade de propor a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares. Agora com a EC 19 também ficou assente sua competência para propor ao Poder Legis-lativo a sua política remuneratória (CF, art. 127, § 2º), o que o STF já havia proclamado.16

Inclusive, reafirmando validade e obrigatoriedade do modelo consti-tucional quanto à distribuição de competência da iniciativa para a proposta lei para a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, não só, na esfera federal como também na estadual, o Supremo Tri-


bunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI n. 102/RO – Rondônia, assim se pronunciou, verbis:

EMENTA: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE RONDÔNIA. LIMITES SOBRE O NÚMERO DE SE-CRETARIAS DE GOVERNO E RESPECTIVOS CAR-GOS. INADMISSIBILIDADE. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. Os Estados-membros, na elaboração de seu processo legislativo, não podem afastar-se do modelo federal ao qual devem sujeitar-se obrigatoriamente (CF, art. 25, caput). Entre as matérias que não podem ser disciplinadas pelo poder constituinte estadual acham-se aquelas cuja iniciativa reservada são do Chefe do Poder Executivo (CF, arts. 61, § 1º, II, a e e e 84, I, VI, a e b e inciso XXV). 2. Não pode a Constituição do Estado limitar o número de Secretarias de Governo, dispor sobre os respectivos cargos, promover a fusão de unidades administrativas e a extinção de órgãos e funções gratificadas. Ação direta de inconstitucionalidade procedente.” (STF – ADI 102/RO – Rondônia; Ação Direta de Inconstitucionalidade; Relator Ministro Maurício Corrêa; julgamento 08/08/2002; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: 29/11/2002; Partes: Requerente Governador do Estado de Rondônia. Requerida: Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia)

Do referido Acórdão extrai-se:[...]8. Como se percebe, o ato legislativo impugnado versa sobre matéria da estrita competência do Chefe do Poder Execu-tivo Estadual a quem incumbe exercer, com exclusividade, a direção superior da administração, regra constante do art. 65, incisos I e VII, da Constituição do Estado, de resto em simetria com os preceitos da Carta de 1988 segundo os quais compete ao Presidente da República a iniciativa legislativa destinada “à criação, estruturação e atribuições dos Minis-térios e órgãos da Administração Pública” (art. 61, § 1°, II, e), bem como exercer a direção superior e dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal (CF, art. 84, II e VI, “a”).9. Com efeito, as disposições atacadas ferem o princípio da reserva de iniciativa, de observância obrigatória pelo legislador constituinte estadual na forma dos arts. 25, ca-put, da Carta Federal e 11 de suas Disposições Transitórias, combinados com os com os arts. 2°; 61, § 1°, II, “e”; e 84, IV, “a”, todos constantes da parte permanente do texto constitucional.10. Esse posicionamento revela-se cônsono com a jurispru-dência do Tribunal em situações análogas, conforme ementa


a seguir transcrita, verbis:[...]2.compete privativamente ao Governador do Estado, pelo princípio da simetria, propor à Assembléia Legislativa pro-jetos de lei que visem a criação, estruturação e atribuições das Secretárias e Órgãos da Administração Pública (CF, art. 61, § 1°, II, ‘e’)”. (ADIMC 2417, de minha relatoria, DJ 18/05/01). [...]”

Na Constituição Estadual, a competência privativa quanto à iniciativa de lei, encontra-se prevista no art. 40, inciso XIX (Poder Legislativo), art. 83, inciso IV, “c” (Poder Judiciário), e art. 98 (Ministério Público), sendo ainda tratada nos arts. 39, inciso VII, e 71, inciso IV, os quais dispõem:

Art. 39 – Cabe a Assembleia Legislativa, com a sanção do Governador, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, especialmente sobre:I - [...]VII – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o disposto no ar. 71, inciso IV, alínea “b”;[...]art. 71 – São atribuições privativas do Governador do Estado:I – [...]IV – dispor, mediante decreto, sobre:a) organização e funcionamento da administração estadual quando não implicar aumento das despesas nem criação ou extinção de órgão públicos;b)extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; [...].

Todavia, quanto aos arts. acima transcritos, cabe observar, em atenção aos princípios da legalidade, da reserva de iniciativa e da simetria, conforme a doutrina e jurisprudência acima citadas, além do disposto no art. 25 da Constituição Federal que prescreve que “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”; que, apesar de não haver referência expressa, cabe ao Chefe do Poder Executivo a competência exclusiva para iniciativa de lei para a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções, dentro da administração no respectivo Poder. Inclusive sobre a matéria, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça deste Estado, no Acórdão da Arguição de Inconstitucionalidade n. 13, da Capital, em votação unânime, cujo relator foi o Desembargador Eder Graf, assim já se pronunciou, verbis:

INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI n. 8.040, DE 26.7.1990 - VÍCIO DE ORIGEM. DECLARAÇÃO IN-


CIDENTER TANTUM.A criação, transformação ou extinção de cargos, em-pregos ou funções do Poder Executivo é da iniciativa exclusiva do Governador do Estado, e a sanção do projeto de iniciativa do Poder Legislativo não supre o vício da ori-gem, porque se trata de direito constitucionalmente regrado, e, portanto, indisponível”

Há de se ressaltar novamente que o ato administrativo de criação de função de confiança, além de o de designação de seu ocupante, não encontram como condicionante apenas o disposto no inciso V do art. 37 da CRFB, tendo em vista que esse também deve atentar para os princípios dispostos no caput do mesmo art. 37. Inclusive, nesse sentido, ao analisar, como relator, Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade, ajuizada em prol da Resolução n. 07, de 18/10/2005, do Conselho Nacional de Justiça, o Ministro Carlos Brito do STF destacou que

[...]A Resolução n. 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, espe-cialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04.Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e fun-ções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Consti-tuição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que


o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteira-mente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na ativi-dade estatal por meio de concurso público.[...]” (ADC-MC 12/DF – DISTRITO FEDERAL; MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONA-LIDADE; ÓRGÃO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO; JULGAMENTO:16/2/2006) (sem grifo no original)

Por fim, colhe-se a lição do saudoso Professor Cáio Tácito, quanto à criação de cargos públicos, que também deve ser observada quanto à criação de funções de confiança, na qual ele destaca que

a competência legislativa para criar cargos públicos visa ao interesse coletivo de eficiência e continuidade da adminis-tração. Sendo, em sua essência, uma faculdade discricionária, está, no entanto, vinculada à finalidade, que lhe é própria, não podendo ser exercida contra a conveniência geral da coletivi-dade, com o propósito manifesto de favorecer determinado grupo político [...] (in “RDA” vol. 59/347).

CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se o acima explanado, após a EC n. 19, a função gratificada, sinônimo de função de confiança, passou a ter como principais características:

a) só podem ser ocupadas por servidor ocupante de cargo efetivo;b) a gratificação decorrente a função de confiança trata-se de vantagem

pecuniária pro labore faciendo, de natureza precária, não devendo se incorporar, como regra geral, ao vencimento do servidor que a recebe;

c) o recebimento de gratificação decorrente de função de confiança, como regra geral, é incompatível para o servidor que é remunerado por meio de subsídio, pois esse possui característica de parcela única;

d) o recebimento de gratificação decorrente de função de confiança veda o recebimento de outros adicionais incompatíveis com a própria natureza da função de confiança, por exemplo, adicional por horas extras;

e) sua criação ou transformação somente pode se dar por meio de lei, com exceção do Poder legislativo, no qual o ato pode se dar por resolução;

f) a iniciativa do seu ato de criação ou transformação, é de competência exclusiva do Poder, no qual ela estará inserida;

g) a criação de função de confiança destina-se exclusivamente às atri-


buições de chefia, direção ou assessoramento; eh) aplicam-se, tanto ao ato de criação, transformação ou extinção, como

também ao de designação do ocupante de função de confiança, todos os prin-cípios que norteiam a Administração Pública, principalmente os princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade, da moralidade e da finalidade;

1 DIREITO ADMINISTRATIVO; 20. ed. Editora Atlas; p. 483.2Idem nota 1, p. 484-5.3DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 32. ed. Editora Malheiros; p. 417. 4CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO; 22. ed. Editora Malheiros; pág 2435CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO; 28. ed. Editora Malheiros; p.

681/2.6Idem nota 5; p. 682.

7Idem nota 3; p. 258. 8Idem nota 4; p. 480. 9Idem nota 3; pág. 259.10Idem nota 5; pág. 684-5.11Idem nota 4; pág. 486.12Idem nota 3; pág. 298.13Idem nota 4; pág. 83.14Idem nota 4; pág. 490.15Idem nota 3; pág. 257/258.16Idem nota 4; pág. 420/422.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Função gratificada e função de confiança – pes-quisa”


PESQUISA - CMA n. 24/2007Data: 6 de setembro de 2007

Precatório Judicial – Intervenção do Ministério Público – Não-obrigato-riedade.

ContEÚDo:

Segundo o Professor Uadi Lammêgo Bulos, “chama-se precatório o instrumento que consubstancia uma requisição judicial. Trata-se de uma carta expedida pelos juízes da execução de sentença ao presidente do tribunal, em virtude de a Fazenda Pública ter sido condenada ao pagamento de quantia certa”1. Observando, ainda, o mesmo Autor, que tal instrumento teria sido introduzido, no sistema legal Brasileiro, por meio da Carta de 1934.

Na Constituição atual, o precatório é tratado no art. 100 e em seus parágrafos, o qual dispõe:


Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a de-signação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. § 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetaria-mente. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na respon-sabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda de-terminar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o se-questro da quantia necessária à satisfação do débito. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)§ 3º O disposto no caput deste art., relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Fe-deral, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste art. e, em parte, mediante expedição de precatório. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 37, de 2002)§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste art., segundo as diferentes capacidades das en-tidades de direito público. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional n. 37, de 2002)§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato co-

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missivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional n. 37, de 2002)

Como se vê no art. acima transcrito, não há qualquer menção da neces-sidade de intervenção do Ministério Público no processo, fato que também se repete nos arts. 332 e 783 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, os quais também não mencionam o Ministério Público.

Ainda, na esfera da legislação federal, tanto o CPC como as demais Leis são silentes sobre qualquer menção à obrigatoriedade de participação do Ministério Público. Dispondo os arts. 730 e 731 do CPC, apenas que

Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 104 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presi-dente do tribunal competente;II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferên-cia, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito.

Como se vê, apenas se ocorrer preterição do credor, surge a menção de necessidade de se ouvir o Chefe do Ministério Público, antes de uma possível decisão ordenando o sequestro de quantia necessária à satisfação do débito.

Atualmente, na Câmara de Deputados, apensado ao Projeto de Lei n. 1. 451/99, tramita o Projeto de Lei n. 1.626/99, no qual se propõe a inclusão de um inciso IV no art. 82 do Código de Processo Civil, para fixar compe-tência do Ministério Público para “nos processos de desapropriação e seus conexos, como ações rescisórias, executórias e os procedimentos para estabelecer ou modificar o valor dos precatórios e tais causas”.

Todavia, apesar de tal projeto ainda não possuir previsão de votação, esse, na Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJC), já recebeu parecer do relator, Deputado Luiz Piauhylino, votando, no mérito, pela sua rejeição, verbis:

Por sua vez, a intervenção do Ministério Público nas ações de desapropriação (PLs 1.623/99 e 1.626/99) é situação que há de ser aferida em cada caso concreto, em observância à regra processual insculpida no art. 82, III, do Código de Processo Civil.


Pondera-se também que as ações de desapropriação tratadas pelo Decreto-lei n° 3.365/41 têm caráter exclusivamente patrimonial, bastando que os procuradores das pessoas jurídicas de direito público zelem pelo interesse econômico dos órgãos que representam. [...]Por todo o exposto, meu voto é no sentido de constitucio-nalidade, juricidade e boa técnica legislativa dos Projetos de Lei n° 1.451/99, 1623/99, 1.624/99, 1.625/99, 1626/99, 1.627/99 e 2.209/99, e, no mérito, pela sua rejeição.

No âmbito da Justiça Federal, o Conselho da Justiça Federal (CJF), baixou, em 13/8/99, a Resolução n. 2115, que, em seu art. 7°, previa o enca-minhamento ao Ministério Público Federal, para parecer, de todos os preca-tórios com valor superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Todavia, o mesmo CJF, em 20/3/01, baixou a Resolução n. 321, que, em seu art. 1°, revogava expressamente os arts. 6° e 7° da Resolução n. 211.

Já, no Estado de Santa Catarina, a Constituição Estadual trata dos pre-catórios no art. 81, em seus parágrafos 2° a 5°, dispondo esses:

Art. 81. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia admi-nistrativa e financeira.§ 1° [...] § 2° A exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pa-gamentos devidos pela Fazenda Estadual ou Municipal, em virtude de condenação judicial, serão feitos exclusivamente na ordem cronológica da apresentação dos precatórios e a conta dos respectivos créditos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.§ 3° É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de dotação orçamentária necessária ao paga-mento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciais apresentados até 1° de julho, para pagamento até o final do exercício seguin-te, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela EC 38 de 20/01/04)§ 4° Os débitos de natureza alimentícia compreendem aque-les decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indeni-zações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. (Redação dada pela EC 042 de 08/11/05) (NR)§ 5° As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as impor-tâncias à repartição competente, cabendo ao Presidente do Tribunal de Justiça determinar o pagamento, segundo as

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possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o sequestro da quantia neces-sária à satisfação do débito. (Redação dada pela EC 042 de 08/11/05) (NR)”

Novamente, verifica-se que no dispositivo Constitucional não há qual-quer menção ao Ministério Publico.

Continuando no âmbito estadual, a única referência expressa que se encontrou quanto à participação do MP no processo de precatório, está dis-posta no art. 246 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, o qual dispõe:

Art. 246 - Recebido o precatório, será protocolado e autuado pela Secretaria, que informará sobre a existência de crédito. Em seguida, abrir-se-á vista do processo ao Procurador- Ge-ral de Justiça, para dizer sobre a requisição, no prazo de dez (10) dias.” (redação com alteração dada pelo Ato Regimental n° 03, de 16/08/84)

Todavia, tal dispositivo trata-se de norma interna do Tribunal de Justi-ça, o que obviamente não tem poder vinculador sobre o Ministério Público. Inclusive, tal dispositivo é anterior a atual Constituição, não estando esse inserido “nos novos parâmetros da atuação do Ministério Público no processo civil em face da nova ordem constitucional”6, segundo entendimento predominante dos Procuradores do Ministério Público de Santa Catarina que atuam junto ao Tribunal de Justiça.

CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se o acima explanado, conclui-se que não há obri-gatoriedade de intervenção do Ministério Público no processo de expedição e pagamento de precatórios judiciais.

1 Constituição Federal Anotada; 3ª edição; Editora Saraiva; 2001; pág. 885.2Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pen-

dentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição.

Parágrafo único. Poderão as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste art., emitir, em cada ano, no exato montante do dispêndio, títulos de dívida pública não computáveis para efeito do limite global de endividamento.


3Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natu-reza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)

§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)

§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste art. terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)

§ 3º O prazo referido no caput deste art. fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)

§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omis-são no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)

4Prazo dilatado pela Lei n° 9.494/97 – Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias” (NR) (Art. incluído pela Medida provisória n. 2.180-35, de 24.8.2001).

5Resolução n° 211/99 – CJF – Art. 6° Nos precatório de valor superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a Contadoria do Tribunal deverá fazer a análise dos elementos dos cálculos objeto da deprecação. – art. 7° Os precatórios mencionados no art. anterior deverão ser encaminhados ao Ministério Público Federal para parecer.

6Entendimento inserido em Parecer retirado da base de dados da intranet - Precatório n° 2007.906997-0, Capinzal, Procurador de Justiça Sidney Bandarra Barreiros.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Precatório Judicial ¿ Intervenção do Ministério Público ¿ Não obrigatoriedade – Pesquisa”


PESQUISA - CMA n. 25/2007Data: 1º de outubro de 2007

Vice-Prefeito – Funcionário Público - Acumulação remuneratória – Ver-ba de representação e Vencimentos - Impossibilidade - Vedação.

ContEÚDo:

A vedação à acumulação remunerada de cargos públicos, está inicial-mente prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XVI, o qual dispõe que:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.


19, de 1998)[...]XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, obser-vados em qualquer caso o disposto no inciso XI:a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou cien-tífico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.

Conforme se verifica no art. acima transcrito, a princípio, a regra geral proibitiva comporta algumas exceções que são enumeradas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, às quais também pode ser somada a prevista no inciso III do art. 38, que dispõe:

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, au-tárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)I – [...]II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;III - investido no mandato de Vereador, havendo compati-bilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior.

Portanto, em uma análise superficial, poder-se-ia dizer que o art. 37 ocupa-se dos funcionários e servidores públicos, categorias nas quais não se enquadra o Vice-Prefeito, não estando este também relacionado no art. 38, que cuida da situação do servidor público em exercício de mandado eletivo, ficando assim claro, que o texto constitucional é omisso quanto ao Vice-Pre-feito, e que, portanto, não se aplicaria a esse a vedação contra a acumulação de remunerada de cargo ou função pública.

Todavia, tal conclusão é precipitada e equivocada, visto que o correto raciocínio é justamente o inverso, sendo a acumulação remuneratória somente possível nas exceções expressamente previstas, conforme se extrai da lição do renomado Celso Antônia Bandeira de Mello, o qual observa que

Também para evitar abusos, veda-se a acumulação remunera-


da de cargos, funções ou empregos tanto na Administração direta como na Administração indireta ou fundacional e reciprocamente entre elas, conforme dispõem os incisos XVI e XVII do art. 37, ressalvadas certas hipóteses expressamen-te arroladas, desde que haja compatibilidade de horários e respeitado o teto de remuneração1

No mesmo sentido, o mestre José Afonso da Silva, também leciona que

A Constituição, seguindo a tradição, veda as acumulações remuneradas de cargos, empregos e funções na Adminis-tração direta e nas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (EC-19/98), significando isso que, ressalvadas as exceções expressas (infra), não é permitido a um mesmo servidor acumular dois ou mais cargos ou funções ou empregos, nem cargo com função ou emprego, nem função com emprego, quer sejam um e outros da Administração direta ou indireta, quer sejam um daquela e outro desta (art. 37, XVI e XVII). Autorizam-se, contudo, exceções, para possibilitar a acumu-lação nos seguintes casos: a) de dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas. As exceções, nos casos das letras a e b, só se referem a cargos; no da letra c, a cargo e emprego. Observe-se, também, que, em qualquer das hipóteses excepcionadas, a acumulação só será lícita em havendo compatibilidade de horário, notando-se que a Constituição não exige mais a correlação de matérias entre os cargos acumuláveis de professores ou um de professor e outro técnico ou científico.2

Assim, apesar de não haver referência ao Vice-Prefeito, na Constituição Federal, proibindo-lhe expressamente a acumulação remuneratória, também não há exceção que autorize, levando-nos a conclusão de que ao mesmo também se aplica a proibição de acumulação remunerada de cargo, função ou emprego público. Caso o Vice-Prefeito eleito seja também servidor público da administração direta, autárquica ou fundacional, deverá lhe ser aplicado, por analogia, o disposto no inciso II, do art. 38 da CRFB, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI n. 199 / PE, cujo relator foi o Ministro Maurício Corrêa, de onde se extrai o Acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO: ART. 98, § 2º, I, VI, XII, XVII: [...] POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DA VEREAÇÃO E DE FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO AO VICE-PRE-


FEITO E AO SUPLENTE DE VEREADOR. 1. [...] 2.4. Servidor público investido no mandato de Vice-Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga proceden-te. (data do julg. 22/4/98).(grifei)

No caso do Estado de Santa Catarina, deve-se destacar que a previsão de obrigatoriedade de afastamento do funcionário público eleito para o cargo de prefeito, foi reproduzida no inciso II do art. 25 da Constituição Estadual, que no § 1° do mesmo art., também estendeu expressamente tal obrigatoriedade de afastamento ao Vice-prefeito, dispondo que:

Art. 25 - Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandado eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (redação dada pela EC n° 38 de 20/12/04)I. [...] II. investido no mandato de Prefeito, será afastado do car-go, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar por sua remuneração;V. para efeito de benefício previdenciário, no caso de afasta-mento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse;§ 1º - Aplica-se o disposto nos incisos II e V ao servidor eleito Vice-Prefeito investido em função executiva municipal.

No passado, há de se reconhecer que a aplicação da proibição de acu-mulação remuneratória ao vice–prefeito gerava algumas dúvidas, podendo-se encontrar decisões judiciais que afastavam tal proibição, como ocorreu, a exemplo, no Acórdão proferido nos autos da Apelação Cível n. 46.976, cujo o relator foi o Desembargador Vanderlei Romer, do Tribunal de Justiça Ca-tarinense, em data de 22-11-1995.

Tais decisões fundamentavam-se nos ensinamentos de Hely Lopes Mei-relles, em sua obra “Direito Municipal Brasileiro”, na qual ele lecionava que

O Vice-Prefeito é o substituto nos afastamentos, e o sucessor no caso de vaga do Prefeito. Eleito, permanece como titular de um mandato executivo e na expectativa do exercício do cargo de Prefeito, mas dele não deve auferir qualquer vantagem, em suportar os seus encargos, enquanto não o assumir em caráter de substituição ou de sucessão. O eleito para Vice-Prefeito (função executiva) fica incompatibilizado para a função legislativa, desde que venha a substituir ou a suceder ao Prefeito. Por idêntica razão, o titular de um man-dato legislativo que se eleja Vice-Prefeito, incompatibiliza-se com a função anterior (legislativa), desde que assuma o cargo de Prefeito.” E mais adiante concluía que: “Mas as incompa-


tibilidades ou impedimentos funcionais estabelecidos para o Prefeito não atingem ao Vice-Prefeito, enquanto este não assumir aquele cargo. Isso porque tais restrições visam a resguardar o exercício do cargo, e não aquele que se mantém em posição de mera suplência. Enquanto o Vice-Prefeito não auferir as vantagens do cargo de Prefeito, não poderá suportar os ônus correlatos.3

Porém, há de se lembrar que tal obra data do ano de 1985 e, portanto, escrita na vigência da ordem legal anterior a Constituição de 1988, tomando por pressuposto, como fica claro, no texto reproduzido, que, da condição de Vice-Prefeito, não deveria se derivar qualquer impedimento ou incompatibi-lidade, pois também não se derivava qualquer vantagem.

Todavia, tais argumentos não mais se coadunam com a atual ordem constitucional, tanto que nas edições da obra “Direito Municipal Brasileiro”, posteriores a vigência da atual Constituição, o mestre Hely Lopes Meirelles não mais reproduziu tais observações, conforme apropriadamente observou o juiz Newton Janke, em seu voto como relator, no julgamento da Apelação Cível - TJSC n. 2003.004625-9, de Palmitos, na qual foi confirmada sentença de 1° grau que reconhecia a aplicação da vedação de acumulação remuneratória para o Vice-prefeito, in verbis:

[...] É importantíssimo, todavia, observar que todos estes pre-cedentes fundaram-se no magistério supra transcrito de Hely Lopes Meirelles, externado antes do advento da Constituição de 1988. Nas edições da obra “Direito Municipal Brasileiro” posteriores à vigência da atual Carta Magna, o renomado doutrinador não mais repro-duziu o que tinha afirmado em outros tempos.Sendo assim, cumpre perquirir se, a partir de outubro de 1988, o Vice-Prefeito se sujeita à vedação de acumular a remuneração de cargo comissionado com o subsídio estabelecido para o exercício do mandato eletivo (art. 29, V, CF). [...] (data da decisão 12-02-2004). (sem grifo no original).

Portanto, não restam mais dúvidas que recebendo o Vice-Prefeito re-muneração por meio de subsídio, conforme previsto no inciso V do art. 29 da CRFB, estende-se a ele a vedação da acumulação remuneratória. Inclusive, neste sentido, sepultando de vez pensamentos divergentes, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 140269/RJ, no qual ficou consignado, in verbis:

1. Recurso extraordinário.2. Vice-Prefeito, que é titular de emprego remunerado em empresa pública.


3. Não pode o Vice-Prefeito acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercício do mandato eletivo (Constituição Federal art. 29, V).4. Constituição, art. 38, II.5. O que a Constituição excepcionou, no art. 38, III, no âmbito municipal, foi apenas a situação do Vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor público, no exercício do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horários; se não se comprovar a compatibilidade de horários, será aplicada a norma relativa ao Prefeito (CF, art. 38, II).6. Hipótese em que o acórdão não reconheceu ao Vice-Pre-feito, que exercia emprego em empresa pública, o direito a perceber, cumulativamente, a retribuição estabelecida pela Câmara Municipal.7. Recurso extraordinário não conhecido” (Recurso Extraor-dinário n° 140269/RJ, Relator Ministro Néri da Silveira, jul-gado em 01/10/1996 pela Segunda Turma, com publicação no DJ de 09-05-97 Pág. 18139).(sem grifo no original)

Tal entendimento também já se encontra consolidado, na jurisprudên-cia do Tribunal de Justiça deste Estado, a exemplo dos acórdãos proferidos nos julgamentos das Apelações Cíveis n. 2003.001176-5, 2003.004625-9 e 2003.001176-5. O Acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível n. 2005.010910-7, de Rio do Oeste, cujo relator foi o Desembargador Luiz Cezar Medeiros, extrai-se a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - VICE-PREFEITO E MÉDICO VETERINÁRIO DA CIDASC - PERCEPÇÃO DE DUPLA REMUNERA-ÇÃO -IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO CONSTITU-CIONAL. “Salvo as exceções expressamente nela previstas, veda a Constituição Federal a ‘acumulação remunerada de cargos públicos’ (art. 37, XVI). São inacumuláveis a verba de representação do vice-prefeito com a remuneração pelo exercício do cargo de secretário” (AC n. 2003.001176-5, Des. Newton Trisotto). (data da decisão 28/06/2005).(sem grifo no original).

Por fim, há de destacar-se que, ocorrendo a acumulação indevida e tendo o Prefeito contribuído para tal ilegalidade, deve esse também ser responsabi-lizado solidariamente, evidentemente, quando for o caso. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO DE DANOS. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. VICE-PREFEITO E DE CARGO EM COMISSÃO. DUPLA REMUNERAÇÃO. VEDAÇÃO (ARTS. 37, XVI E 39, §4º DA CF/88). RES-


TITUIÇÃO DEVIDA. PREFEITO. SOLIDARIEDADE. “1. Excetuadas as ressalvas constitucionais, não pode haver no serviço público a acumulação remunerada de funções, im-pondo-se ao beneficiário a restituição dos valores auferidos indevidamente. “2. O Prefeito Municipal, como gestor da coisa pública e como autor do ato de nomeação do Vice-Prefeito para exercer, com remuneração cumu-lada, cargo em comissão, responde solidariamente pela repetição do indébito aos cofres públicos (TJSC - AC n. 2003.004625-9, Des. Newton Janke). (sem grifo no original)

Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se, em consonância com o atual entendimento doutrinário e jurisprudencial, perfilado inclusive no Supremo Tribunal Federal, que se aplica ao Vice-Prefeito a vedação constitu-cional de acumulação remuneratória de cargo, função ou emprego público.

1Curso de direito administrativo. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 261.

2Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. Malheiros, 2006. p. 689.3Direito Municipal Brasileiro, 5ª edição, SP, RT, 1985. p. 542.

(*) Essa pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Cumulação indevida de cargos públicos - Vice-Prefeito e funcionário público - Pesquisa”


PESQUISA - CMA n. 26/2007Data: 8 de outubro de 2007

Edital de Concurso Público – Nulida-de – Ofensa aos princípios da Publi-cidade, Legalidade, Razoabilidade, Isonomia e ao caráter Objetivo.

ContEÚDo:

A regra geral do Concurso Público para a investidura em cargo ou emprego público está prevista, na Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, o qual dispõe que:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)


I - [...]II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de con-vocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Segundo a lição do mestre Hely Lopes Meirelles:O concurso é o meio técnico posto à disposição da Adminis-tração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfei-çoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei fixados de acordo com a natureza e comple-xidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF.” Sendo que mais adiante o mesmo autor observa; “Os concursos não tem forma procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de um regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto as candidatos quanto a Administração.1

Assim fica claro que, apesar de não haver procedimento estabelecido pela Constituição para o Concurso Público, deve a regulamentação desse, legal ou administrativamente, observar fielmente os princípios constitucionais a que se subordina a Administração Pública, podendo-se destacar desses os princípios da publicidade, da isonomia, da legalidade, da eficiência e da razoabilidade.

Todavia, ao analisar-se o Edital de Concurso Público n. 01/2007, da Prefeitura Municipal de Lindóia do Sul, verifica-se que esse não atende plenamente os princípios constitucionais anteriormente citados, conforme demonstrar-se-á a seguir.

Das inscriçõesHá de se observar que o certame instituído pelo Edital n. 01/2007 visa

ao preenchimento de número considerável de cargos públicos, sendo que dos 48 (quarenta e oito) cargos ofertados, 20 (vinte) são de nível superior, o que,


consequentemente, a fim de atender ao princípio da eficiência e do aperfeiçoa-mento do serviço público aplicáveis ao Concurso Público, recomenda a obten-ção de um número elevado de inscritos, objetivo o qual poderá ser alcançado por meio da fixação de um prazo longo de, no mínimo, 30 dias, destinado às inscrições, aumentando assim a probabilidade de seleção dos mais capazes a acender ao quadro de pessoal da Administração Pública Municipal.

Porém, o item 2.1 do Edital fixa que “as inscrições serão realizadas no período de 26 de setembro a 15 de outubro de 2007, em dias e horários de expediente da Prefeitura Municipal: de segunda à sexta-feira, das 8h às 11h30min e das 13h30min às 17h, no setor de Recursos Humanos, [...]”.

Entre o período acima, encontram-se dois sábados, dois domingos e um feriado nacional, o que efetivamente reduz o período de inscrição para apenas 13 dias úteis e, no último dia, o período de inscrição é limitado até somente as 15 horas, conforme dispõe o item 2.7.

A limitação do período de inscrição a tempo tão exíguo, certamente contraria o princípio da publicidade e da razoabilidade, pois nada justifica que se limite o período de inscrição à apenas 13 dias úteis, tendo que tal fato certamente limitará, em muito, o número de candidatos inscritos, contrarian-do um dos objetivos do concurso público, que é selecionar os mais aptos a ingressar no quadro da Administração Pública, probabilidade a qual aumenta de forma proporcionalmente ao número de inscrições recebidas.

Há de se anotar que o atendimento do princípio da publicidade no concurso público, não se limita somente à publicação do edital, posto que para dar plenitude à aplicação de tal fundamento é necessária a concessão de prazo prolongado, a fim de que o maior número de pessoas tomem co-nhecimento do certame e suas particularidade, para que estas possam decidir sobre a participação no mesmo, além de reunir documentação solicitada, caso necessário.

Inclusive, há de se destacar que o Tribunal de Justiça deste Estado, já se manifestou no sentido de considerar como ofensa ao princípio da publicida-de, o estabelecimento de prazo exíguo para inscrição em concurso público, a exemplo dos Acórdãos proferidos na Apelação Cível em Mandado de Segu-rança n. 4.431, de Turvo, e na Apelação Cível n. 03.022942-6, de Jaguaruna, do qual se extrai, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR – [...] - PRAZO EXÍGUO PARA INSCRIÇÃO – [...] - VULNERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E IMPESSOA-LIDADE – [...] “Publicidade não é só a divulgação do respectivo Edital, mas também tempo, prazo dilatado, para que os interessados possam conhecer certamente, seus requisitos de inscrição e, se optarem, participar”


(ACMS n. 4.431, de Turvo). Írrito, entretanto, é o cer-tame cuja divulgação não atende tais pressupostos, acarretando a demissão dos aprovados, dispensados, porém, da restituição do valores percebidos sob pena de locupletamento da Administração Pública. “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportu-nidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 409). [...]” (Apelação Cível n° 03.022942-6, de Jaguaruna. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho. Data da Decisão 14/09/2004).(sem grifo no original).

Sobre o princípio da publicidade, leciona Hely Lopes Meirelles quePublicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequên-cias jurídicas fora dos órgão que os emitem exigem publi-cidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento a exige”.2 Portanto, se o referido Edital de Concurso Público 001/2007, não atendeu plenamente o princípio da publicidade, tal ato não adquiriu validade, sendo assim recomendável a sua anulação.

Já, o Anexo I, do Edital, para os cargos do “Grupos C e D”, fixa como grau de escolaridade requerido para a participação no concurso público, apenas que o candidato seja “Alfabetizado”. Porém, não se encontra em todo o edital qual seria a forma de comprovação desta alfabetização, tampouco os critérios a serem adotados caso tal avaliação caiba aos organizadores do certame. Tal omissão importa em novo vício no Edital, por violação ao caráter objetivo que deve ter as regras do concurso público.

Da reserva de vagas aos portadores de deficiência físicaO item 1.2 do Edital fixa reserva de vagas aos portadores de deficiência

física dispondo que:1.2 São reservadas às pessoas portadoras de deficiência (§ 2° do art. 5° da Lei Complementar n° 50 de 10 de janeiro de 2003) 5% (cinco por cento) das vagas, cujas atribuições


sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, sendo elas:a)uma para o cargo de Assistente Administrativo;b)uma para o cargo de Assistente Odontológico;c)uma para o cargo de Agente de Manutenção.

Mais adiante, o item 1.7 dispõe:1.7 O candidato portador de deficiência indicará essa con-dição no requerimento de inscrição e anexará ao mesmo o original do atestado médico e assinará declaração de que a deficiência é compatível com o exercício das atribuições do cargo e que conhece o teor da Instrução Normativa n° 7/96 do TST, cujas disposições estarão à disposição dos candidatos, no ato da inscrição.” (sem grifo no original)

Todavia, não se encontra, em todo o Edital, qualquer descrição das atri-buições e tarefas essenciais dos cargos reservados aos portadores de deficiência física, fato que não possibilita aos interessados o prévio conhecimento pleno das atribuições dos cargos oferecidos em reserva, impedindo-os de conhecer se esses se adaptam ou não a suas limitações físicas, ponto que certamente também prejudica o atendimento dos princípios da publicidade e isonomia.

Deve-se ressaltar que a fim de atender ao princípio da isonomia e a inclusão do deficiente físico ao trabalho, todo edital de concurso público deve especificar as atribuições dos cargos ofertados, para que fiquem claras as hi-póteses e os motivos que exigem aptidão plena, de forma a justificar eventual ausência de previsão de reserva, bem como dar total e plena publicidade dos cargos reservados aos deficientes.

Da mais a mais, o Decreto n. 3.298/99, que regulamentou a Lei n. 7.853/89, a qual dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência física e sua integração social, em seu art. 39, inciso II, dispõe expressamente sobre a obrigatoriedade de os editais de concursos públicos conterem as atribuições e tarefas essenciais dos cargos, in verbis:

Art. 39. Os editais de concursos públicos deverão conter:I - o número de vagas existentes, bem como o total cor-respondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência; II - as atribuições e tarefas essenciais dos cargos;III - previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato; e [...] (grifei)

Há de se ressaltar que, apesar de estar disposto no item 1.9 do Edital que “no momento da inscrição, o candidato terá à disposição a lista das atribuições do cargo e poderá obter maiores informações sobre as condições para o seu


exercício junto à Responsável pelo Recursos Humanos, no Centro Adminis-trativo Municipal,” tal disposição não supri a falta de previsão e publicação no próprio Edital das atribuições e tarefas essenciais dos cargos reservados aos portadores de deficiência, visto que a obrigatoriedade da publicação de tais informações visa, justamente, a dar amplo conhecimento dos requisitos dos cargos reservados, para que a pessoa portadora de deficiência possa decidir sobre sua participação, ou não, no certame, ou ainda possibilitar-lhe o direito de impugnar o Edital, caso entenda que os cargos reservados não são adequados para o pleno cumprimento da disposição legal de inclusão do portador de deficiência.

O edital de concurso público, como se sabe, é lei para o concurso e, como tal, deverá buscar sempre atender, plenamente, aos princípios fixados pela Constituição e leis que lhe afetam, não podendo ser omisso quanto à regulamentação e compatibilidade dos cargos reservados aos portadores de deficiência. Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência:

RMS - CONCURSO PÚBLICO - DEFICIENTE FÍSICO - RESERVA DE VAGAS - OBRIGATORIEDADE. Deve o administrador reservar percentual das vagas destinadas a concurso público, às pessoas portadoras de deficiência, nos limites estabelecidos em lei, regulando o acesso quanto à compatibilidade das atribuições do cargo e as deficiên-cias de que são portadoras. (CF/1998, art. 37, inciso III e Lei 8112/1990, art. 5º., §2º). Recursos improvidos.” (STJ - ROMS n. 2480/DF, Ministro Cid Flaquer Scartezzini, publicado no DJ do dia 15.09.97, p. 44.395).

Constata-se ainda, que uma das três vagas reservadas aos portadores de deficiência é a de “Agente de Manutenção”, a qual, considerando-se a descrição da prova de conhecimentos específicos, “Grupo D do Anexo V”, conclui-se que se trata de atividade braçal, sendo prevista a realização de prova prática, que presumivelmente importará em atividades físicas. Todavia, no Edital não há qualquer previsão de quais serão tais atividades físicas (provas práticas), e se a estas se dará ou não tratamento diferenciado aos portadores de deficiência.

Porém, é imprescindível que se preveja o tipo de atividades que com-porão a prova prática e, caso seja necessária a adaptação dessas a fim de se proporcionar igualdade aos portadores de deficiência, a previsão de tais adaptações.

Sobre a obrigatoriedade de adaptação de provas físicas as deficiências do candidato especial, o Tribunal de Justiça Catarinense assim já se manifes-tou, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO – CAN-DIDATA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA - REPRO-VAÇÃO EM PROVA DE CAPACIDADE FÍSICA - NE-


CESSIDADE DE ADAPTAÇÃO DO TESTE SEGUNDO SUAS LIMITAÇÕES - EXEGESE DA LEI N. 12.870/04 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE - DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. O candidato portador de deficiência concorrerá a vaga para cargo público em igualdade de condições com os outros candidatos, sem discriminações injustificadas, observadas, porém, suas neces-sidades especiais. Contraria o princípio da igualdade material submeter os candidatos portadores de deficiência à mesma avaliação física dos demais candidatos, sem levar em conta suas necessidades especiais. A Lei Estadual n. 12.870/04, aliás, determina que o edital de concurso público deverá conter: “previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a necessidade especial do candidato” (art. 37, III). (TJSC - Apelação Cível n. 2007.009517-2, da Capital. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho. Data da Decisão 8-5-2007)

Dos títulosNo item 3.2.2 do Edital, está prevista, no momento da inscrição, a

apresentação, “para os profissionais da educação, dos comprovantes dos títulos que possuem, nos termos do Anexo III” do Edital. Ao analisarmos o Anexo III, verifica-se que o item 2.1.2 limita a aceitação dos títulos aos cursos realizados somente a partir do ano de 2003.

No entanto, tem-se que a Administração Pública, ao limitar os títulos que seriam aceitos apenas aqueles referentes a cursos realizados a partir de 2003, aleatória, arbitrariamente e sem qualquer amparo legal, feriu o princí-pio da legalidade, segundo o qual, o administrador só pode fazer o que a lei permite.

Acerca do princípio da legalidade, assim leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Segundo o princípio da legalidade , a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei permite; no âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa é a idéia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Mei-relles (1996:82) e corresponde ao que já vinha explícito no art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem, assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei.3

Portanto, não havendo previsão legal autorizando a Administração


Pública a recusar os cursos de aperfeiçoamento realizados antes daquela ou desta data, na contagem da prova de títulos, tampouco justificativa plausível, atenta essa contra os princípios da legalidade e igualdade, ao inserir no Edital de Concurso Público item prevendo a desconsideração de cursos realizados antes de 2003, na contagem da prova de títulos, sendo nula tal previsão.

Cabe ainda destacar que há contradição, no Edital, quanto à contagem dos pontos referentes aos títulos, visto que o Edital, em seu item 7.1, prevê que todas as provas, inclusive a de títulos, possuirá pontuação de 0,00 (zero) a 10,00 (dez). Porém, já a letra “a” do item 2.1.2 do Anexo III prevê que cada hora de curso de aperfeiçoamento e atualização, na área especifica, valerá 0,01 (um décimo) e que o número máximo de horas que o candidato poderá apre-sentar e/ou aproveitar será de 200 (duzentas), o que atribuiria uma pontuação máxima, por candidato, de 2 pontos, critério que se coaduna com o peso da prova de títulos previsto no item 7.8.4. Sendo, portanto, aconselhável sanar-se tal contradição, a fim de se evitar possíveis dúvidas.

Das provas escritasO item 7.2 do Edital estipula que “o programa das provas escritas e a

metodologia das provas práticas constam nos Anexos IV e V”. Todavia, ao se analisarem tais Anexos, encontram-se algumas impropriedade e ilegalidade.

Inicialmente, no Anexo IV, Título I, item “1–a”, dispõe o Edital que o candidato deverá “comparecer ao local das provas, convenientemente trajado”. No entanto, não há, no Edital, qualquer referência ao que seja convenientemente trajado, tampouco de quem deverá ser a decisão sobre se está, ou não, um candidato convenientemente trajado. Tal disposição é extremamente subje-tiva, não proporcionando ao candidato qualquer noção do que signifique a expressão “convenientemente trajado”, para os responsáveis pelo certame, isso, mais uma vez, viola o caráter objetivo que deveriam ter as regras do concurso público.

Portanto, torna-se necessária a exclusão de tal dispositivo, ou o que seria mais aconselhável, a definição do venha a ser “convenientemente trajado” para os organizadores do certame.

O item “1–c” do mesmo Anexo estipula que nas provas escritas e/ou praticas, não será permitida a consulta ou utilização de qualquer máquina calculadora e/ou aparelho de comunicação, Porém abre exceção aos “disponi-bilizados pela entidade executora do concurso”, sem no entanto especificar como e em que hipóteses poderá ocorrer o fornecimento de tais equipamentos.

Tal disposição certamente causa dúvidas, e em hipótese poderá causar desigualdade entre os candidatos, caso o equipamento fornecido apresente defeito ou seja inferior em qualidade ao de outro candidato, o que certamente,


principalmente nas provas escritas, afetará a lisura do concurso público. Portanto, é necessário que se exclua tal exceção, ou, caso tenha sido

a intenção dos organizadores do Concurso se referi as ferramentas a serem utilizadas nas provas práticas, deve-se restringir tal hipótese apenas a tais provas especificando-se detalhadamente a forma e hipótese do fornecimento de tais equipamentos.

Ainda quanto às provas escritas, o Edital em seu Anexo V estabelece o conteúdo das provas de conhecimentos especiais. Porém, em muitos casos tal previsão é demasiadamente vaga não dando a correta publicidade dos temas e matéria que poderão compor a avaliação, como a exemplo, quando estabe-lece que serão cobrados “conhecimentos de sistemas administrativos em informática”, sem ao menos estipular quais os tipos de sistemas, ou ao menos se estes são voltados para o uso da Administração Pública.

Verifica-se, igualmente, que, em todo o Edital, não há previsão da quantidade de questões que comporão a prova escrita, tampouco se essas serão objetivas de múltipla escolha e/ou dissertativas, omissão que novamente viola o caráter objetivo que deve ter as regras do concurso público, causando vício no Edital. Sobre o tema, assim já se manifestou o Tribunal de Justiça Catarinense, por intermédio de Acórdão da lavra do eminente Desembargado Newton Trisotto:

A subjetividade dos critérios de avaliação e o caráter si-giloso do exame psicotécnico, ensejando a eliminação de candidato aprovado nas demais etapas do certame, não se coadunam com os princípios norteadores dos concursos públicos (REsp n. 37941, Min. Gilson Dipp)” (TJSC, ACMS n. 99.002454-7).

No mesmo sentido, veja-se o aresto lavrado no MS n. 8.654, também do Tribunal Catarinense.

Dos critérios de realização e avaliação das provas práticasOutro vício grave que se encontra no Edital é a questão que envolve a

falta de especificação de critérios para as provas práticas.O item 8.5 apenas especifica que as provas práticas serão realizadas no

período de 30 de outubro a 1° de novembro, conforme agenda a ser publi-cada, no dia 29 de outubro de 2007, na forma do disposto no item 11.1 do Edital.

Já, no “TÍTULO II”, do Anexo IV, o Edital estabelece que, no cabe-çalho do item “1”:

Na prova prática serão avaliados os conhecimentos espe-cíficos, as habilidades e aptidões que o candidato possui


para desempenhar as atribuições do cargo, com ênfase na especialidade para o qual está sendo selecionado, conforme função ou atribuição que consta no Anexo I deste Edital.

Todavia, conforme já mencionado, ao analisar-se o Anexo I, além do restante do Edital, não se encontra em qualquer item a descrição das funções ou as tarefas essenciais de qualquer um dos cargos objeto do Certame.

Outrossim, no item “2” do “TÍTULO II” do Anexo IV, está estabelecida a metodologia de aplicação da prova prática. Porém, tal item não define de forma clara e objetiva quais os critérios de aplicação das provas, o tempo de duração delas, as tarefas a serem realizadas, tampouco a forma de julgamento e a aplicação da nota, incidindo o Edital, mais uma vez, em violação do caráter objetivo que deverá nortear as regras do concurso público.

CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se o acima exposto, tendo o Edital n. 001/2007, do Concurso Público com vistas ao preenchimento de vagas das categorias funcionais constantes no quadro de pessoal do Poder Executivo do Município de Lindóia do Sul/SC, violado os princípios da publicidade, da razoabilidade, da legalidade e da isonomia e, não tendo, ainda, atendido ao caráter objetivo que deveria nortear as regras do concurso público, conclui-se que se deve recomendar a decretação de nulidade daquele.

1Direito Administrativo Brasileiro; 32. ed. Editora Malheiros, 2006. p. 434-5.2Ib idem, p. 94.3Direito Administrativo; 20. ed. Editora Atlas, 2007. p. 59.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Concurso público - edital - nulidade - ofensa a princípios da Administração Pública - Pesquisa”



Concurso Público – Nulidade da Li-citação - Convite – de contratação da empresa promotora – Atendimento de todos os princípios e requisitos norteadores do Concurso Público – Atos administrativos distintos – Va-lidade do Concurso Público.

ContEÚDo:

Visa a presente pesquisa a analisar a hipótese na qual, ocorrendo nu-lidade do processo licitatório de contratação da empresa promotora, tal fato deverá, ou não, importar em nulidade do concurso público.

No caso concreto trazido para análise, em suma, cogita-se a possibilidade


de anulação da licitação, modalidade Convite, que deu origem à contratação da empresa promotora do concurso público, a qual se daria baseado, em tese, em irregularidades como: “a) não apresentação de três propostas válidas, apesar da existência de normativa municipal estabelecendo tal número mínimo; b) não exigência da apresentação de certidão negativa federal, pelo edital de licitação; c) Convite de empresa fora do ramo, para participar da licitação”.

Inicialmente, cabe esclarecer que as questões levantadas contra o processo licitatório que deu origem à contratação da empresa promotora do concurso não serão aqui analisadas, tendo elas sido relacionadas somente para que fique claro que a hipótese de irregularidade se restringe somente ao processo licitatório de contratação da empresa promotora e não ao trâmite do concurso público.

A regra geral do concurso público para a investidura em cargo ou em-prego público está prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, o qual dispõe que

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)I - [...]II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de pro-vas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Segundo a lição do mestre Hely Lopes Meirelles,O concurso é o meio técnico posto à disposição da Ad-ministração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a na-tureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF.” Sendo que mais adiante, o


mesmo autor observa; “Os concursos não tem forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de um regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto as candidatos quanto a Administração.1

Assim, fica claro que, apesar de não haver procedimento estabelecido pela Constituição para o concurso público, deverá a regulamentação deste, legal ou administrativa, observar fielmente os princípios constitucionais a que se subordina a Administração Pública, podendo-se destacar desses: os princípios da publicidade, da finalidade, da isonomia, da moralidade, da legalidade, da eficiência e da razoabilidade.

A regulamentação administrativa do concurso público se dará por meio do respectivo Edital, sendo este o instrumento jurídico que disciplinará as regras, para realização do certame, e dará, com sua publicação, divulgação ao ato deliberativo. Deverá ele ainda observar, além dos princípios já listados, o interesse público e o caráter objetivo, em suas regras e exigências, tornando-se o mesmo “lei” para o certame.

Ainda, sobre o concurso público, Meirelles ensina queComo atos administrativos, devem ser realizados através de bancas ou comissões examinadoras, regularmente cons-tituídas com elementos capazes e idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, e com recurso para órgãos superiores, visto que o regime democrático é contrário a decisões únicas, soberanas e irrecorríveis.2

A constituição de tais bancas ou comissões examinadores dar-se-á por ato da respectiva autoridade competente, por meio de Decreto (individual), se essa for o Chefe do Executivo, ou, por Portaria ou Resolução, caso a autoridade competente seja outra, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo.3

Com regra geral, superadas as duas fases citadas, a sequência do proce-dimento de concurso público dar-se-á, excetuando-se alguma particularidade prevista no respectivo Edital, por meio do recebimento das inscrições, a homologação dessas, a apreciação de eventuais recursos e seu julgamento, a aplicação das provas, a divulgação dos resultados, o recebimento de eventu-ais recursos e julgamentos, a publicação da lista de candidatos aprovados e, finalmente, a homologação do resultado do certame.

Portanto, conforme se verifica, a quase totalidade dos atos adminis-trativos praticados, em um concurso público, são realizados diretamente pela Administração Pública, pela autoridade competente, ou pela Banca/Comissão examinadora do Concurso, normalmente formada por servidores públicos,


a exemplo da expedição e publicação do Edital, a homologação das inscri-ções, divulgação dos resultados, julgamento dos recursos, publicação da lista de aprovados e homologação do resultado final, restando, normalmente, à empresa organizadora a aplicação das provas e o recebimento das inscrições, tarefas as quais se constituirão, em suma, em uma prestação serviços à Ad-ministração Pública.

Porém, há de lembrarmos que a hipótese de irregularidade aqui cogitada não diz respeito à prestação de serviços da empresa promotora, mais, sim, a forma de realização de sua contratação, que acarretaria a nulidade do processo licitatório e, consequentemente, do contrato de prestação de serviços firmado com a Administração Pública.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro argumenta que,No Direito Administrativo, também, os vícios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vícios quanto à competência e à capacidade (em relação ao sujeito), à forma, ao objeto, ao motivo e à finalidade.” Mais adiante, a mesma autora ensina que; “O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de forma-lidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato”(art. 2º, parágrafo único, b, da Lei n. 4.717/65)”; e quanto aos vícios relativos à finalidade, anota; “Visto que a finalidade pode ter duplo sentido (amplo e restrito), pode-se dizer que ocorre desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explicitamente ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atin-gir par alcançar resultado diverso, não amparado pela lei.4

Assim, com base nos ensinamentos acima transcritos, verifica-se que as irregularidades ocorridas no processo de licitação, modalidade Convite, que deu origem ao contrato de prestação de serviços da empresa promoto-ra do concurso público, na hipótese cogitada, na presente pesquisa, seriam referentes a vícios relativos à forma e à finalidade, que, em tese, atentariam contra os princípios da legalidade, impessoalidade e supremacia do interesse público, já que a falha do processo licitatório poderia ter acarretado a escolha de proposta menos vantajosa para a Administração Pública.

Todavia, constatando-se, mais uma vez, que tanto os vícios ou mesmo o possível prejuízo à Administração Pública seriam exclusivamente relativos ao procedimento licitatório, não atingindo de qualquer forma a lisura do procedimento do concurso público.

Portanto, dentro das hipóteses acima aventadas e considerando-se que, em todas as fases do certame, tenham sido observadas as regras que norteiam o concurso público, terá tal procedimento, em consonância com os ensinamentos do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello5, adquirido perfeição, pois


haverão sido esgotadas todas as fases necessárias à sua formação; validade, pois terá sido formado em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo; e eficácia, pois estará disponível para a produção de seus efeitos próprios, que vêm a ser a seleção dos mais aptos e merecedores, interessados em ascender ao quadro de pessoal do serviço público do respectivo poder instituidor do concurso.

Outrossim, mesmo que se cogite que a prestação de serviços realizada pela empresa promotora possa importar ou decorra de alguma forma de dele-gação da Administração Pública, hipótese a qual não consideramos correta, e que tal delegação, com a declaração de nulidade da licitação, possa sofrer qual-quer tipo de mácula em relação à competência delegada à empresa promotora, referente ao recebimento das inscrições e/ou a aplicação das provas. Ainda assim, seria inevitável concluirmos que o respectivo concurso público, tendo respeitado todos os princípios que lhe são inerentes e atingido seu objetivo de seleção dos mais aptos, trata-se de ato perfeito, válido e eficaz, não podendo ser atingido por fato que não se relaciona com sua essência.

Inclusive, quanto à hipótese acima aventada, que, em tese, importaria em situação análoga a vício relativo ao sujeito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que:

A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda aparência de legalidade. [...] Ao contrário do ato praticado por usurpador de função, que a maioria dos autores considera como inexistente, o ato praticado por funcionário de fato é considerado válido, precisamente pela aparência de legalidade de que se reveste; cuida-se de proteger a boa-fé do administrado.6

Da Licitação, modalidade ConviteA previsão de licitação pela modalidade Convite, está prevista na Lei n.

8.666/93, em seu art. 22, inciso III, e § 3º, os quais dispõem:Art. 22. São modalidades de licitação:I - [...]III – convite; IV – [...] § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, es-colhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifesta-rem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro)


horas da apresentação das propostas.Conforme se extrai do parágrafo acima transcrito, a Lei estabelece que

a Administração Pública deverá escolher e convidar, um número mínimo de 3 (três) interessados. Todavia, tanto no art. 22, como também nos demais que fazem referência à modalidade convite, não há qualquer dispositivo que estabeleça a obrigatoriedade de apresentação de, no mínimo, 3 (três) propostas para que se tenha como válida a licitação.

Há de se destacar, conforme entendimento predominante da doutrina, que a Administração Pública estará cumprindo a exigência legal, ao sim-plesmente, observando-se o princípio da moralidade e isonomia, escolher e convidar três interessados cadastrados, independentemente de que esses acatem ou não tal convite, por meio da apresentação de proposta, bastando que seja apresentada, pelo menos, uma válida para que se dê continuidade ao processo licitatório.

Inclusive, nesse sentido, Marçal Justino Filho ensina queNão é compatível com a Lei o entendimento de que o núme-ro mínimo de três deverá ser apurado em relação às propostas válidas. Alguns têm afirmado que, inexistindo número igual ou superior a três propostas válidas, a licitação deverá ser repetida. Ou seja, o problema não seria de dirigir o convite para três licitantes, mas de ser por eles atendido.Em primeiro ligar, não é possível subordinar a validade da licitação a escolha, totalmente subjetiva e arbitrária, dos participantes a que foi dirigido o convite. Se os particulares não desejarem apresentar proposta ou se o fizerem em ter-mos inadequados, não se pode atribuir a consequência da automática invalidação do certame.7

A hipótese levantada, na presente pesquisa, apresenta ainda como pos-síveis irregularidades, a não-exigência da apresentação de certidão negativa federal, pelo edital de licitação, e o convite de empresa fora do ramo, para participar da licitação. A previsão de convite de interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação está disposta no § 3° do art. 22, já acima transcrito, e a exigência de regularidade fiscal no art. 29 da Lei n. 8.666/93.

Primeiramente, é mister lembrarmos a lição do mestre Marçal quanto à invalidade dos atos praticados na licitação, em que esse observa que

A invalidade configura-se apenas quando a forma ou o conteúdo do ato infringe o modelo normativo, que não comporta solução equivalente àquela expressa ou implici-tamente imposta. Mas o efetivo descompasso entre o ato concreto e a disciplina normativa abrange situações de diversa ordem, com efeitos jurídicos distintos.


A hipótese de menor gravidade consiste na irregularidade incapaz de lesar valor ou interesse jurídico. Como visto, a invalidação do ato depende não apenas da mera desconfor-midade com a disciplina jurídica. É indispensável que tal incompatibilidade seja a via para infringir valores e interesses tutelados juridicamente.8

Portanto, deve-se ter em mente que, para que a irregularidade possa causar a nulidade do ato, é necessário que aquela tenha maculado os interesses protegidos pela forma atribuída a este, ou a finalidade do próprio ato, que no caso da licitação vem a ser a da seleção da melhor proposta para a Adminis-tração Pública propiciando igualdade de condições aos administrados.

Assim, quanto ao suposto convite direcionado a empresa fora do ramo, presumindo-se que se tratava essa de empresa cadastrada e não havendo outros elementos que indiquem má-fé da Administração, torna-se coerente imaginarmos que a falha possa ter ocorrido no próprio cadastro, o que im-portaria em presumirmos a boa-fé da Administração. Porém, mais importante, ainda, considerando-se o exposto no parágrafo anterior, é apurarmos se tal irregularidade afetou ou não os interesses e a finalidade inerentes ao respectivo processo licitatório. Caso a irregularidade se restrinja apenas ao convite de empresa fora do ramo, sem, no entanto, haver tal fato prejudicado os interesses da Administração Pública e a igualdade de condições dos administrados, não cabe a decretação de nulidade do processo licitatório, tendo em vista que os objetos desse foram plenamente alcançados.

Já, quanto à falta de previsão no Edital da exigência de apresentação da certidão negativa da fazenda federal, tal fato, por si só, também não tem o condão de acarretar a nulidade da licitação, visto que a existência de tal omissão não gera, isoladamente, a presunção de que as empresas que parti-ciparam do certame possuem pendências fiscais, podendo tal requisito já ter sido constatado pela Administração Pública, no próprio cadastro das empresas convidadas, já que a licitação tratava-se da modalidade Convite.

CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se que, na hipótese do certame objeto da presente pesquisa, foram observadas todas as fases exigidas para um concurso público; tendo essas se pautado pelo respeito aos princípios acima listados; obtendo-se, no procedimento, a igualdade de condições de concorrência dos candidatos; e, como resultado final, obtendo-se a seleção dos candidatos mais aptos, de acordo com o interesse público. Forçoso, então, é concluirmos que tal pro-cedimento de concurso público não se encontra eivado de qualquer vicio que o possa macular, sendo ele perfeito, válido e eficaz, mesmo se cogitarmos a


hipótese de nulidade do procedimento de licitação que deu origem ao contrato firmado entre a empresa promotora e a Administração Pública.

Outrossim, quanto à possibilidade de nulidade, ou não, do processo licitatório que deu origem ao contrato firmado entre a empresa promotora do concurso e a Administração Pública, tem-se que as irregularidades cogi-tadas, por si só, não tem o condão de invalidar a licitação. Cabendo no caso, o aprofundamento das investigações, a fim de se verificar se houve, ou não, mácula nos princípios que devem nortear a Administração Pública e a própria finalidade do processo licitatório.

1Direito Administrativo Brasileiro; 33ª edição; Editora Malheiros, 2007; pág. 436/437.2Ib idem, pág. 437.3Direito Administrativo; 20ª edição; Editora Atlas, 2006; pág. 216/217.



Acordo Judicial – ACP de respon-sabilidade por ato de improbidade – Ressarcimento - Possibilidade.

ContEÚDo:

Cuida-se de consulta formulada pela Promotora de Justiça da Comarca de Itapema, que indaga, em síntese, sobre a possibilidade de firmar acordo, exclusivamente, acerca da forma de ressarcimento ao erário, em Ação Civil Pública de Responsabilidade pela Prática de Atos de Improbidade Adminis-trativa c/c Declaração Incidental de Nulidade de Ato Jurídico e Antecipação dos Efeitos da Tutela Inaudita Altera Parte.

A mencionada pesquisa é formulada da seguinte forma:Senhores Coordenadores:


Ingressei nesta comarca de Itapema, com uma ACP por ato de improbidade administrativa, cujo objeto, resumidamente, é a demolição de um condomínio de alto luxo (quatro torres), o qual estaria sendo edificado em cima de uma rua. Inicial-mente, há vários anos atrás, o registrador desta comarca, ---------------, procedeu, de ofício, à unificação de duas áreas, entrecortadas por uma rua, englobando também a área da rua, onde construiu um hotel. Esta rua, já há algum tempo, era utilizada apenas pelos hóspedes do hotel, como acesso à praia, já que na outra ponta da rua foi edificado um muro. Noutras palavras, a rua ficava dentro do hotel. Há cerca de dois anos atrás, o então Prefeito --------------, encaminhou um projeto de lei para a Câmara Municipal, desafetando esta área, ou seja, deu de presente a rua, oficialmente, para o sr. -----------, que era o dono do hotel lá existente. Após, o sr. -------- efetuou permuta de toda a área do hotel por unidades de um condomínio que seria edificado no local, de responsabilidade da empresa ----------- (Leia-se ---------------- e -----------------). Estes os fatos que ensejaram o ingresso da ação alem de outras irregularidades no processo de aprovação da obra junto ao Município. Em sede liminar, foi pedido, dentre outros, a paralisação da obra, negada em primeiro grau, mas concedida no TJ. Agora, o responsável pelo empreendimento, Sr. -----------------, nos procurou, pretendendo a celebração de um acordo, no sentido de que possa concluir a obra, que já está em estágio adiantado. Destaco que a rua não possui nenhuma, ou pouca utilidade para a comunidade. Até porque, conforme antes referido, já há muitos anos servia apenas ao hotel. [...] . No tocante à questão da improbidade administrativa, não há a menor intenção em celebrar acordo, até mesmo por força de ve-dação legal, de forma que a ação seguiria normalmente. A intenção do empreendedor, consoante antes referido, é a celebração de acordo no que diz respeito à conclusão da obra. Sendo assim, indago: 1- É possível a celebração de um acordo neste sentido, tão-somente para que possa concluir sua obra, mediante a compensação, com a doação, pelo sr. ------------ de outra obra de interesse público? 2- É possível pedir a construção de um presídio? Ou alternativamente, uma cadeia, já que pode se esbarrar em algum tipo de buro-cracia junto à SSP, que, posteriormente, terá que assumir a administração do local? 3- Em caso positivo, devo chamar a SSP para a celebração do acordo? 4- Outros esclarecimentos reputados devidos.

Do contexto da mensagem eletrônica, a princípio, pode argumentar-se não ser possível que se faça acordo em ação que verse sobre improbidade administrativa, em decorrência da expressa proibição prevista na Lei n. 8.429/92 (LIA):


Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

Contudo, essa regra geral admite exceções, desde que não se cogite em dispor sobre as sanções do art. 12 da LIA.

Segundo Suana Henrique da Costa,Na verdade, uma leitura mais atenta do art. 12, da LIA, responde a essa pergunta. Lá estão previstas uma série de sanções restritivas de direitos e pecuniárias ao agente ímprobo. Percebe-se, portanto, que a Lei de Improbidade Administrativa prevê não somente a tutela aos interesses por ela tratados, mas também, a punição do réu, nos casos de procedência da demanda. Estão em jogo, portanto, nas ações de improbidade, não somente questões referentes aos interesses metaindividuais do patrimônio público e da probidade administrativa, mas também o direito de punir do Estado. O direito de punir do Estado, por sua vez, segundo nosso ordenamento jurídico, somente se efetiva mediante decisão judicial, não havendo espaço para acordo entre as partes. Trata-se de espécie de jurisdição necessária[...]Assim, nas demandas de improbidade, mesmo que o agen-te supostamente ímprobo concorde com a aplicação das sanções de improbidade, não é possível o acordo, sendo necessária a existência de processo judicial e da sentença condenatória.O raciocínio acima desenvolvido, porém, não vale para o ressarcimento do dano ou para a devolução da quantia indevidamente percebida pelo agente ímprobo. Isso porque eventual condenação do réu ao ressarcimento ou a devolução de quantias não configuram sanções, mas sim decorrência natural da aplicação das regras de respon-sabilidade civil. Destarte, tais condutas podem ser ajustadas em sede de compromisso de ajustamento, pois dispensam a tutela jurisdicional nos casos em que hajam acordo entre as partes, não se tratando de hipótese de jurisdição neces-sária”.1 (grifou-se)

Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzili assevera:Como dissemos, a Lei de Improbidade Administrativa vedou, expressamente, a transação nas ações de responsabilização civil dos agentes públicos em caso de enriquecimento ilícito. Com maior razão, não se há de admitir transação nos inqué-ritos civis relacionados com a matéria.


Entretanto, deve-se ter em conta que o escopo da lei é im-pedir que o órgão público legitimado disponha do direito material controvertido, ou seja, que aceite receber menos do que lhe seja devido. Entretanto, a nosso ver, nada impede que, tanto na fase extrajudicial como em juízo, seja em autos de inquérito civil ou de ação civil pública, o causador do dano ao patrimônio público assuma o compromisso formal de ajustar sua conduta às exigências legais, desde que isso não importe renúncia a direitos nem dispensa de seu exercício da parte de qualquer co-legitimado ativo à ação coletiva, pois estes co-legitimados não são titulares do direito material, sobre o qual não podem transigir nem dispor.O que se pode admitir, por exemplo, é o parcelamento de obrigações, sem dispensa de juros legais e feita a correção monetária pelos índices oficiais.2

Por sua vez, Emerson Garcia destaca: “Note-se, no entanto, que o texto legal não tem o poder de alterar a essência, não representa uma punição para o ímprobo, pois tão-somente visa repor o status quo”.3

Como visto, em que pese uma regra geral vedar a prática de acordo em ação sobre ato de improbidade administrativa, a doutrina demonstra que é possível acordar sem interferir no direito subjetivo do Estado de punir, como ocorreria em possível acordo sobre a forma de ressarcimento ao erário, que, antes de uma sanção imposta, é uma garantia devida ao ente público lesado e à própria sociedade.

Parece ser essa a hipótese aventada no caso em estudo.Por outro lado, em que pese a argumentação acima, na consulta apre-

sentada, decisão seria mais no aspecto da conveniência do órgão de execução , respeitando-se integralmente o princípio da independência funcional.

Outra situação que pode demandar preocupação é que a lesão ao erá-rio do Município de Itapema, supostamente decorreu de atos (desafetação e posterior doação de área pública) praticados sem interesse público e sem os demais requisitos legais, em afronta, ainda, aos princípios basilares da Admi-nistração Pública.4

Dessa forma, seriam atos que não poderiam ser convalidados ou sa-nados. Atos nulos, portanto (cuja declaração de nulidade foi requerida na própria ação em comento).

Sobre o tema, Maria Sylvia Z. Di Pietro aduz queQuanto ao motivo e à finalidade, nunca é possível a con-validação. No que se refere ao motivo, isto ocorre porque ele corresponde a situação de fato que ou ocorreu ou não ocorreu; não há como alterar, com efeito retroativo, uma situação de fato. Em relação à finalidade, se o ato foi prati-


cado contra o interesse público ou com finalidade diversa da que decorre da lei, também não é possível a sua correção; não se pode corrigir um resultado que estava na intenção do agente que praticou o ato”5.

E, segundo Emerson Garcia,[...] atos de improbidade devem produzir, por via de regra, nulidades absolutas. Atos anuláveis, meras irregularidades, não devem, em tese, configurar improbidade dos agentes pú-blicos, mas mera ilegalidade, especialmente quando inexiste lesão ao erário e enriquecimento ilícito, e, mais ainda, fora dos casos de corrupção, até porque tais atos são constitutivos de delitos. [...]Reconhecida a invalidade do ato, operará ela efeitos ex tunc, retroagindo à data da prática do ato e acarretando a desconstituição de todas as relações jurídicas dele advindas, não gerando qualquer direito para a administração ou para terceiros. [...]Inobservados os princípios regentes da atividade estatal, ter-se-á a invalidade do ato e, ipso facto, sua inaptidão para a produção de efeitos jurídicos. [...]Identificada a nulidade do ato, nada impede e tudo aconselha que o autor da ação civil prevista na Lei n. 8.429/92 formule pedido no sentido de que ela seja declarada por sentença.6

Destarte, assim que declarada judicialmente a nulidade (ex tunc) da desa-fetação e da doação da área destinada à Rua 129-E4, ter-se-á que o(s) prédio(s) foi(ram) indevidamente construído(s) em local público, daí decorrendo o necessário ressarcimento integral do dano.

Esse ressarcimento integral do dano consiste em “[...] recompor o pa-trimônio do lesado, fazendo com que este, tanto quanto possível, retorne ao estado em que se encontrava por ocasião da prática do ato lesivo”.7

Emerson Garcia complementa: O vocábulo ressarcimento exprime a ideia de equivalência na contraprestação, apresentando-se correlato à atividade do agente que ilicitamente cause dano ao erário. A contrapres-tação, consoante dicção da Lei n. 8.429/92, haverá de ser integral, o que torna cogente o dever de ressarcir todos os prejuízos sofridos pela pessoa jurídica lesada, qualquer que seja a natureza destes.8

Por esse prisma (reconstituição do status quo), o ressarcimento integral do dano, no presente caso, seria a devolução da área pública no estado em que se encontrava antes da prática dos atos ilegais, ou seja, sem construção alguma.

Portanto, entende-se que seria possível, em tese, a celebração de um


acordo em ação que verse sobre improbidade administrativa, desde que não se cogite em dispor sobre as sanções do art. 12 da LIA, porém, no caso em concreto, a decisão está adstrita à conveniência do órgão de execução, a quem cabe a decisão sobre possível transação.

1COSTA, Suzana Henrique (coordenação). Comentários à lei de ação civil pública e lei de ação popular. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 424.

2MAZZILI. Op. Cit. p.394.3In Improbidade administrativa. 3ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p.

444.4Salientou que a ilegalidade da aquisição do bem público por doação consistiria na falta de

atendimento a todos os requisitos necessários à tal providência, que seriam: a existência de lei autorizadora estabelecendo condições para sua efetivação, prévia avaliação do bem a ser doado, licitação e observância ao interesse público, destacando haver sido preenchida, in casu, apenas a primeira condição.

Sobrelevou que “[...] a nulidade, ilegalidade e até a inconstitucionalidade da referida lei residem também na afronta aos princípios norteadores da Administração Pública, previstos no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil”. TJSC, Agravo de instrumento n. 2007.041569-7, da Comarca de Itapema. Relator: Des. Substituto Jaime Luiz Vicari.

5In Direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 230.6Op. cit.. p. 500 e 501.7GARCIA, Emerson, op. cit. p. 444.8Op. cit.. p. 444.

(*) O completo teor desta pesquisa pode ser consultado acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Ato de improbidade - forma de ressarcimento ao erário - possibilidade de se formular acordo judicial - Pesquisa”



Licitação – Participação de Servidor Público – Impedimento – Serviços de saúde não temporários ou espo-rádicos – Incompatibilidade com o regime da Lei 8.666/93 – Horas de sobreaviso ou plantão – Obrigatorie-dade de previsão legal.

ContEÚDo:

As hipóteses cogitadas, na presente pesquisa, reportam-se ai) a possibilidade de participação de servidor público em processo de licitação; ii) a possibilidade de contratação, através de licitação, de serviços de plantão e sobreaviso na


área de enfermagem; e iii) a legalidade de contagem fictícia de horas de serviços (sobreaviso e plantões) no serviço público municipal.

A Lei n. 8.666/93, em seu art. 3°, caput, estabelece quea licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da lega-lidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.

Assim, visando a dar efetividade aos princípios da moralidade e isono-mia dentro do processo licitatório, a Lei de Licitações, em seu art. 9º, prevê expressamente que:

Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e de forneci-mento de bens a eles necessários:I - [...]III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. [...]

Tal impedimento, destaca-se, aplica-se a todos os órgãos da Administra-ção Pública, direta ou indireta, e representa, como já dito, a solidificação dos princípios da isonomia e moralidade, conforme entendimento já manifestado pelo STF, em despacho proferido pelo Ministro Eros Grau, nos autos da ADI n. 3.158-9, no qual ficou consignado que

O art. 9° da Lei n. 8.666 é dotado de caráter geral, visto que confere concreção aos princípios da moralidade e da isonomia. Logo como norma geral que é, vincula os órgãos da administração Direta e Indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos Estados-membros, pelo distrito Federal e pelos Municípios. [...] (DJ, de 20.4.2005)

Outrossim, há de se destacar que o impedimento disposto no art. 9º, § 3º, é amplo, bastando para que esse se caracterize que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ou da entidade contratante ou responsável pela licitação, independente de que estes tenham ou não condições de interferir sob o destino do procedimento licitatório ou mesmo acesso informações privilegiadas. Inclu-sive, neste sentido, o Mestre Marçal Justen Filho, observa que

Há precedente esclarecedor, oriundo do TCU sobre o tema. No voto do Relator, foi incorporado trecho bastante eluci-dativo sobre a interpretação adequada do art. 9º. Sustenta-


va-se a ausência de impedimento se o servidor público não dispusesse de condições para interferir sobre o destino da licitação. O raciocínio foi rejeitado mediante afirmação que o deslinde da questão ‘não passa pela avaliação de saber se os servidores ... detinham ou não informações privilegiadas ... basta que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada’ (Decisão n°133/1997 – Plenário, rel. Min. Bento José Bulgarin).1

Reafirmando tal impedimento e dando até mais amplitude ao mesmo, o Superior Tribunal de Justiça assim já se manifestou, in verbis:

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DESCLASSIFI-CAÇÃO - EMPRESA – SERVIDOR LICENCIADO - ÓRGÃO CONTRATANTE. Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu qua-dro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei n. 8.666/93, art. 9o, inciso III). O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença. Recurso improvido. (REsp 254.115/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.06.2000, DJ 14.8.2000. p. 154)

Outro impedimento que se constata, na hipótese ventilada, na presente pesquisa, refere-se à natureza dos serviços objeto da licitação, que seriam serviços de “plantões e sobreavisos na área da enfermagem”, os quais se tratam de serviços da área de saúde, que, como sabemos, é de uma obrigação Constitucional do Estado, prevista nos arts. 196 a 200 da CRFB, e, como tal, em essência, possui uma natureza contínua e permanente, na qual inclusive, se encaixa a natureza dos serviços antes referidos.

Porém, o regime disposto na Lei de Licitações é incompatível com serviços públicos de natureza contínua e permanente, destinando-se ele à contratação de serviços cuja Administração tenha apenas uma necessidade esporádica ou temporária, em situações que sejam mais convenientes a esta, a contratação de terceiros para prestá-los. Nesse sentido, Marçal Justen Filho leciona que

Não cabe, ao contrário do que o texto literal induz, a aplica-ção do regime da Lei n° 8.666/93 à contratação de todos os ‘serviços’ de terceiros. Somente quando se tratar de serviços esporádicos ou temporários, desenvolvidos por exceção, in-cidirá tal regime. Quando o serviço corresponder a cargo ou emprego público, aplicam-se os dispositivos constitucionais acerca dos servidores públicos, empregados públicos ou prestadores de serviço temporário (CF, art. 37 e seus incisos). Em tais hipóteses, não caberá licitação, mas concurso público


(ressalvada a hipótese de cargos em comissão)”.2 O terceiro item da hipótese da presente pesquisa seria referente à lega-

lidade de contagem fictícia de horas de serviços (sobreaviso ou plantões). No entanto, considerando-se que a hipótese, na sua totalidade, tratar-se-

ia de um contrato de prestação de serviços, não obstante os dois impedimentos já apontados, é necessário presumirmos, até mesmo diante da obrigatoriedade, que a forma e o sistema remuneratório dos serviços prestados à Administração, estariam expressamente descritos e delimitados no respectivo instrumento, cabendo assim, no caso, a análise das cláusulas contratuais a fim de se verificar sua legalidade, ou não.

Todavia, independentemente da observação retro, proceder-se-á à aná-lise considerando-se a legalidade de contagem fictícia de horas de serviços (sobreaviso ou plantões) dentro do serviço público.

Inicialmente, cabe lembrarmos que os Municípios, assim como os demais entes públicos, detém autonomia para legislar sobre a organização do seu serviço público, conforme dispõe os arts. 30, incisos I e V, 37 e 41 da CRFB. Portanto, não há como se falar em lacunas da legislação local, a fim de se justificar, por analogia, a aplicação de diplomas estranhos ao seu respectivo regime estatutário, a exemplo da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em que, por exemplo, existe a previsão do “horário de sobreaviso”.

Nesse sentido, inclusive, é mister trazermos a lição do Professor Hely Lopes Meirelles, que sobre o tema comenta:

As entidades estatais são livres para organizar seu pessoal para o melhor atendimento dos serviços a seu cargo. Devem, todavia, fazê-lo por lei. A competência para essa organização é da entidade estatal a que pertence o respectivo serviço. Sobre esta matéria, como já assinalamos, as competências são estanques e incomunicá-veis. As normas estatutárias federais não se aplicam aos ser-vidores estaduais ou municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos funcionários dos Municípios.Cada entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e compor seu pessoal. Atendidos os princípios constitucionais e os preceitos das leis nacionais de caráter complementar, a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios instituirão seus regimes jurídicos, segundo suas conveniências e necessidades administrativas e as forças de seus erários (CF, arts. 39 e 169). [...]A competência do Município para organizar o serviço públi-co e seu pessoal é consectário da autonomia administrativa de que dispõe (CF, art. 30, I). Atendidas as normas cons-titucionais aplicáveis ao servidor público (CF, arts. 37-41), bem como os preceitos das leis de caráter complementar ou


nacional e de sua lei orgânica, pode o Município elaborar o regime jurídico de seus servidores, segundo as conveniências locais., Nesse campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou estaduais aos servidores munici-pais. Só será possível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se a lei municipal assim o determinar expressamente.3

Portanto, considerando-se tal competência e resguardando-se os preceitos constitucionais, é forçoso concluir-se que somente o Município, observando-se suas peculiaridades locais e as possibilidades orçamentárias, poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, no qual inevitavel-mente se incluirá a possibilidade, ou não, do pagamento de alguma espécie de remuneração pelo horário de sobreaviso ou plantão. Todavia, se, na respectiva legislação municipal, não houver previsão do pagamento de horário de sobrea-viso ou plantão, tal remuneração certamente será indevida, fazendo o servidor jus somente à remuneração do horário extraordinário efetivamente exercido, com acréscimo sobre a hora normal, caso legalmente previsto. Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência, in verbis:

1. O regime de sobreaviso, importado da legislação traba-lhista que disciplina a atividade dos ferroviários (CLT, art. 244, § 2º) não se aplica ao auditor fiscal do tesouro nacional, cujo cargo reúne atribuições que exigem atuação durante as 24 horas do dia. Significa dizer que, nesse caso, o servidor público estará em permanente estado de sobreaviso, sem direito a outra retribuição pecuniária que não seja o próprio vencimento do cargo. Por isso, a simples designação para atender ocorrências próprias da atividade, durante as 24 horas de determinados dias, enquanto permanecer no plano puramente abstrato da previsão em norma administrativa, não é geradora de nenhum direito do servidor designado. 2. Se o efetivo atendimento das ocorrências previstas na norma administrativa consumir horas de trabalho que transbordem a duração normal da jornada, o auditor fiscal do tesouro nacional tem direito à remuneração pelo serviço extraordinário e, se avançar pelo período noturno, o respectivo adicional, porque assim garan-tem os incs. IX, XIII e XVI, do art. 7º da Constituição. (TRF 4ª R/Apelação cível n. 219240-PR, Rel. Juiz Zuudi Sakakihara, DJU 14/2/01).(grifei)

E mais:O servidor, regido pelo regime estatutário, faz jus à remu-neração dos serviços efetivamente prestados e às verbas previstas no Estatuto respectivo, e não às vantagens previstas na CLT. (TJSC - Apelação Cível n. 99.004652-4, de Chapecó, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, DJ 2/7/02).ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICI-


PAL - VERBAS TRABALHISTAS - INADMISSIBILIDA-DE - REGIME CELETISTA NÃO APLICÁVEL - LEI MUNICIPAL N. 20/93 - EXEGESE DO ART. 39, DA CARTA POLÍTICA”. (TJSC - Apelação cível n. 04.000396-0, de Brusque, Rel. Des. Volnei Carlin, DJ 26/8/04).

Ou, ainda, em caso análogo ao previsto na hipótese, o Tribunal de Justiça deste Estado assim, já se manifestou:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ES-TATUTÁRIO. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. TRABALHO EXTRAORDINÁRIO EM REGIME DE SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. À falta de pre-visão na legislação estatutária local, não cabe, por aplicação analógica da CLT, atribuir ao servidor municipal o direito à remuneração por horas extraordinárias cumpridas em regime de “sobreaviso”, ainda mais que, no caso concreto, o trabalho assim efetivamente cumprido foi retribuído com o pagamen-to de valor acrescido.” (Apelação cível n. 2002.000950-4, de Sombrio; Relator: Juiz Newton Janke; Data da decisão. 28/04/2005).(grifei).

Contudo, mesmo que se tenha como ilegal a contagem de horas traba-lhadas em sobreaviso na referida hipótese, mais considerando-se a realidade de muitos Municípios de pequeno porte, a necessidade e obrigatoriedade da prestação de serviços de saúde e que seria impensável ter-se profissionais à disposição, no estabelecimento de saúde, em período integral sem a justificada demanda, ventila-se, como possibilidade de alternativa legal para solucionar a questão, a possibilidade da criação de gratificação em razão da função, a fim de se compensar os respectivos servidores e profissionais de saúde.

Sobre tal possibilidade, segue o exemplo colhido no Estatuto da Polícia Civil de Santa Catarina, Lei n. 6.843/86, in verbis:

Art. 189. A indenização de atividade policial é concedida aos auxiliares e agentes da Autoridade Policial, em razão da natureza especial da atividade de segurança, dos riscos dela decorrentes, da insalubridade, da jornada prorrogada de trabalho, dos serviços de plantão, do serviço extraordi-nário e horário noturno.” (redação dada pelo art. 12 da Lei Complementar n/ 55/1992)(sem grifo no original)

Sobre o tema, o Tribunal de Justiça Catarinense assim já se posicionou, in verbis:

ADMINISTRATIVO - POLICIAIS CIVIS - ATIVIDADE EXERCIDA EM REGIME DE ESCALAS - JORNADA DE TRABALHO EQUIVALENTE A 40 HORAS SE-MANAIS - HORAS EXTRAS - INDENIZAÇÃO DE


ATIVIDADE POLICIAL - LEI N. 6.843/86, ART. 189. O art. 189 da Lei n. 6.843/86 - Estatuto da Polícia Civil, alterado pela LC n. 55/92, LC n. 69/92, e LC n. 80/93, prevê gratificação a título de indenização para compensar as vicissitudes das atividades especiais a que estão subme-tidos os policiais civis, inclusive a jornada extraordinária. ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS - STF, SÚ-MULA N. 269 - O manejo do mandado de segurança com a finalidade específica de cobrar vantagem referente a período pretérito certo e definido esbarra no mandamento da Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal.(Acórdão: Mandado de Segurança 2006.044908-0 – TJSC; Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros; Data da Decisão: 14-3-2007.)

CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se o acima exposto, pode-se concluir que i) a teor do disposto no inciso III do art. 9º da Lei de Licitações, é o servidor público de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, impedido de participar desta, quer seja de forma direta ou indireta; ii) não é possível a contratação de serviços de saúde, de natureza permanente e continua, por meio do regime previsto na Lei de Licitação; e iii) o servidor público municipal não possui direito ao recebimento de remuneração decorrente do cumprimento de horário em sobreaviso, caso não haja previsão legal na legislação municipal, sendo seu pagamento pela Administração totalmente irregular e indevido.

1COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS; 11. ed., 2005; Editora Dialética; p. 123.

2Op. Cit. p.32.3DIREITO MUNICIPAL BRASILEIRO; 15. ed., 2ª tiragem, 2007; Editora Malheiros; p.

593-4.



Servidor Público – Alteração das atribuições do cargo por Lei nova – Inexistência de ofensa - Direito da Administração.

ContEÚDo:

A presente pesquisa reporta-se a hipótese de análise da legalidade de alteração, por lei nova, das atribuições de um cargo público, abordando em especifico o cargo de Bioquímico, constante do quadro de servidores efetivos do Poder Executivo do Município de Herval D´Oeste.

Sobre Cargo Público, Hely Lopes Meirelles leciona que esse: é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades


especificas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei”.1

Assim, extrai-se do conceito acima que as atribuições de um cargo público não se confundem com este, visto que são elas apenas um dos ele-mentos que o compõe.

Torna-se, ainda, por oportuno, lembrarmos, em relação ao serviço pú-blico, conforme comenta Hely Lopes Meirelles, que “A estabilidade é um atributo pessoal do servidor, enquanto a efetividade é uma característica do provimento de certos cargos. Daí decorre que a estabilidade não é no cargo mas no serviço público, em qualquer cargo equivalente ao da nomeação”.2 Assim, mesmo no caso de servidor estável, é possível a transferência deste para outro cargo compatível, bastando que, para isso, haja interesse público.

Outrossim, tem-se que a relação que o servidor público mantém com o Estado, trata-se que uma relação estatutária a qual é estabelecida por lei de forma unilateral, não havendo em tal relação um acordo de vontades, mas, simplesmente, após a aprovação em concurso público e o cumprimento dos requisitos exigidos, a aderência da pessoa aprovada, nomeada e empossada, ao respectivo regime estatutário.

Sobre o tema, com muita propriedade, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao analisar a natureza da relação jurídica entre o Estado e o funcionário, leciona que:

De início, entendido como contrato de direito público, afinal, prevaleceu o entendimento correto, que nega caráter contra-tual à relação e afirma-lhe natureza institucional.Isto significa que o funcionário se encontra debaixo de uma situação legal, estatutária, que não é produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Es-tado e, por isso mesmo, suscetível de ser, a qualquer tempo, alterada por ele sem que o funcionário possa se opor à mu-dança das condições de prestação de serviço, de sistema de retribuição, de direitos e vantagens, de deveres e limitações, em uma palavra, de regime jurídico.3

No mesmo sentido, destacando-se a unilateralidade da relação e sua subordinação à Lei, podendo o Estado alterar esta de acordo com o interesse público, desde que respeitados os preceitos constitucionais, Adilson Abreu Dallari argumenta que “A diferença fundamental entre um e outro desses regimes (estatutário e celetista) está no fato de que o regime estatutário é estabelecido unilateralmente por lei, pelo poder público, que pode a qualquer tempo alterar, também unilateralmente, as condições estabelecidas, respeitando apenas os limites constitucionais”.4

Ainda, segundo o mesmo Autor, o servidor adere a um estatuto cujas condições estão preestabelecidas em lei, motivo porque “ele implicitamente


aceita as futuras alterações de horário, remuneração, férias, licenças e outras condições de prestação de serviço que vierem a ser procedidas pela administração, por lei, no interesse do serviço público”.5

Tal entendimento doutrinário, quanto à possibilidade de o Estado alterar, por lei, a relação jurídica com seus servidores, também é pacifico na jurisprudência, podendo-se, inclusive, citar-se como exemplo o entendimento do eminente Desembargador César Abreu, que, em caso análogo, nos autos da Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2003.002323-2, de Biguaçu, consignou, em seu voto, como relator, in verbis:

Estes posicionamentos não permitem dúvidas no sentido de que o Município pode, a qualquer momento, desde que o faça por lei, alterar tanto as condições de serviço prestado por seus agentes, como a composição e a forma de pagamento dos respectivos vencimentos, posto inexistir entre ambos qualquer contrato de trabalho”. (D.J. Em 22-6-2004)

No caso especifico do cargo de Bioquímico, pertencente ao quadro de servidores efetivos do Poder Executivo Municipal de Herval D´Oeste, as atri-buições dele vinham dispostas na Lei Complementar n. 129/2001, conforme dispunha o parágrafo único do art. 2º, em seu Anexo V, o qual fixava que:

BIOQUÍMICO.* Efetuar exames químicos-biológicos e fisiológicos segundo requisições médicas:* Executar análises químicas ou de natureza correlata;* Executar, quanto designados pela autoridade competente, tarefas de fiscalização de atividades sujeitas ao poder de polícia do Município, que tenham pertinência com a sua formação profissional;*Executar outras atividades correlatas.

Posteriormente, com a edição da Lei Complementar n. 192, de 26-12-2005, conforme ficou determinado, em seu art. 94, as atribuições do cargo de Bioquímico, passaram a ser estabelecidas pelo item 2.4.2, do Anexo VIII, da respectiva Lei, o qual dispõe que:

2.4.2 BIOQUÍMICO- Coordenar, supervisionar e executar atividades relacionadas às análises, bromatológicas e de medicamentos;- Coordenar, supervisionar e executar a preparação de rea-tivos, corantes, anticoagulantes, meios de cultura, soluções detergentes e outros produtos utilrantes, anticoagulantes, meios de cultura, soluções detergentes e outros produtos utilizados em laboratório;- Coordenar e executar pesquisas, montagens e implantação de novos métodos de análise para determinações laborato-riais e produção de medicamentos;


4.5.4. Orientar e supervisionar os técnicos de laboratório e auxiliares de laboratório na execução de suas atividades;- Coordenar e supervisionar a solicitação, recebimento e acondicionamento de materiais de uso no laboratório;- Responsabilizar-se pelos aparelhos e equipamentos de laboratório, bem como orientar a sua correta utilização;- Responsabilizar-se pelo arquivo de documentos e de re-gistro de exames do setor;- Coordenar e supervisionar a coleta, identificação e registro de materiais biológicos destinados a exames;- Executar determinações laboratoriais pertinentes à para-sitologia, urinálise, imunologia, bioquímica e microbiologia (bacteriológica, virologia e micologia);- Executar determinações laboratoriais de água, bebidas, ali-pertinentes à parasitologia, urinálise, imunologia, bioquímica e microbiologia (bacteriológica, virologia e micologia);- Executar técnicas especializadas, tais como: cromatografia, eletroforese, análises radioquímicas, liofilização, congelamen-tos e produtos, imunofluorescências e outras;- Coordenar e executar a preparação de produtos imuno-lógicos destinados a análises, prevenção e tratamento de doenças;- Coordenar, supervisionar, executar e responsabilizar-se pela produção, manipulação e análise de cosméticos, a fim de obter produtos de higiene e proteção;- Efetuar o controle de qualidade de todas as técnicas, equi-pamentos e materiais utilizados nas análises laboratoriais e na produção de medicamentos;- Emitir pareceres e laudos técnicos concernentes a resulta-dos de análise laboratoriais e de medicamentos;- Planejar, coordenar, supervisionar e executar o treinamento de pessoal na área de competência;- Articular-se com a chefia, visando o bom desempenho das atividades laboratoriais e o bom relacionamento de pessoal;- Assinar documentos elaborados no laboratório;- Planejar, coordenar, supervisionar e executar as atividades laboratoriais inerentes à vigilância epidemiológica, vigilância sanitária e serviços básicos de saúde;- Participar de outras atividades específicas, relacionadas com planejamento, pesquisas, programas, levantamentos, comissões, normas e eventos científicos no campo da saúde pública.

Portanto, verifica-se que a nova relação de atribuições, excetuando-se as funções de chefias, as quais se poderia, no entanto, argumentar que estavam


inclusas no item “Executar outras atividades correlatas”, não trouxesse substancial-mente alterações em relação às atribuições constantes na Lei Complementar revogada.

Assim, a princípio, não se verifica qualquer ilegalidade na mudança de atribuições do cargo de Bioquímico promovida pela Lei Complementar n. 192/2005.

Outrossim, ventilando-se a hipótese de disponibilidade do servido pú-blico, dentro da Lei Complementar n. 191/2005, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores públicos do Município de Herval DÓeste, verifica-se que essa se encontra prevista nos arts. 27 e 32, que dispõem:

Art. 27 – O servidor estável só perderá o cargo: I - [...]§ 2º - Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado apro-veitamento em outro cargo.;[...]Art. 32 – Reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo ocupado, ou no cargo resultante se sua trans-formação, quando invalidade a sua demissão por decisão administrativa ou judicial.§ 1º - Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.§ 2º - Na hipótese do cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto no art. 33 desta Lei Complementar.

Portanto, constata-se que a hipótese de disponibilidade para os ser-vidores públicos municipais de Herval DÓeste, somente é possível para os servidores que já conquistaram a estabilidade e, ainda assim, no caso de impossibilidade de aproveitamento do servidor após a invalidação judicial ou administrativa de sua demissão, o que certamente não guarda qualquer relação com a hipótese ventilada na presente pesquisa.

Assim, considerando-se o acima exposto, há de se concluir i) que pode o Poder Público, por lei, alterar as atribuições de cargo público de provimento efetivo, devendo respeitar contudo, os preceitos constitucionais estabelecidos; e ii) não cabe ao servidor público do Município de Herval DÓeste, insatisfeito com mudanças promovidas, nas atribuições de seu cargo, o direito a requerer a disponibilidade remunerada.

1DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 33ª edição, 2007; Editora Malheiros;


pág. 419.2Op. Cit.; pág. 449.3Regime dos Servidores da Administração direta e indireta; 3ª edição, 1995; Editora Ma-

lheiros; pág. 20.4Dicionário de Direito Administrativo. Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 64, 1977; Edit.

Saraiva; pág. 199.5Op. Cit. pág. 200.6Op. cit..

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultado acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Servidor público - alteração das atribuições do cargo por lei nova - inexistência de irregularidades – Pesquisa”


PESQUISA - CMA n. 32/2007Data: 19 de novembro de 2007

Servidor Temporário – Apresentação de diploma falso – Exoneração – Im-probidade.

ContEÚDo:

A presente pesquisa visa a analisar, sobre o aspecto da improbidade, a seguinte hipótese:

Ao participar de um processo seletivo para exercer função de professor, o candidato aprovado, quando da contratação temporária, apresentou diploma de curso superior, exigido pelo edital, falsificado. Tendo o mesmo exercido as atividades regularmente durante 05 (cinco) meses, até a descoberta da fraude. Contudo, vislumbra-se a prestação e o recebimento de vencimentos sem a devida qualificação para tanto durante o referido período.


Inicialmente, há de se relembrar que o ato administrativo que investiu o candidato no cargo temporário de professor, na hipótese acima aventada, trata-se de um ato nulo, visto que a fraude perpetrada (apresentação de do-cumento falso) afeta o ato em sua essência, já que a esse faltam elementos es-senciais (não-cumprimento de requisito exigido pelo edital) e sua convalidação afrontaria princípios da Administração, como os da moralidade e legalidade. Assim, sendo tal ato nulo, não gera efeitos e consequentemente, qualquer direito que possa decorrer dele.

Inclusive, nesse sentido, Hely Lopes Meirelles observa queAto nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausên-cia ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei”.1

Todavia, não há como se negar que, durante o período em que não havia sido descoberta a fraude, exerceu o candidato à função pública como professor temporário, posto que o mesmo lecionou normalmente durante cinco meses, período o qual indubitavelmente estava ele subordinado às regras e aos princípios que norteia a atividade da Administração Pública, dentre as quais, inclusive, a Lei n. 8.429/92. Fato que nos leva a concluir, que poderia sim, ter o candidato, naquele período, cometido atos de improbidade. Nesse sentido, o Professor Emerson Garcia ensina que

Por evidente, o status de agente público haverá de ser aferido a partir da análise do vínculo existente entre o autor do ato e o sujeito passivo imediato por ocasião de sua prática, ainda que por ocasião da deflagração das medidas necessárias à persecução dos atos de improbidade outra seja sua situação jurídica. Aplica-se, aqui, a regra tempus regit actum, sendo desinfluente a ulterior dissolução do vínculo que unia o ímprobo ao sujeito passivo do ato”.2

Outrossim, mesmo que se argumentasse, que tendo sido declarado nulo o ato que investiu o candidato no cargo de professor temporário, e que tal nulidade operou-se com efeito ex tunc, não podendo-se assim atribuir a qualidade de servidor público ao candidato, tal argumento não afastaria do mesmo o status de agente público, a época do exercício da função de pro-fessor temporário, considerando-se o conceito trazido no disposto no art. 2º da Lei de Improbidade, visto que, como bem ensina o já citado Emerson Garcia, ao comentar o referido artigo: “Como se constata pela análise do art. acima


transcrito, a concepção de agente público não foi constituída sob uma perspectiva meramente funcional, sendo definido o sujeito ativo a partir da identificação do sujeito passivo dos atos de improbidade, havendo um nítido entrelaçamento entre as duas noções”.3

Portanto, como se vê, o conceito de agente público trazido no art. 2º da Lei de Improbidade, é lato, e baseia-se principalmente no exercício de uma função púbica e não da possível titularidade do agente, abrangendo de forma ampla todos os que se relacionam com o Poder Público. Neste sentido, com muita propriedade, Mauro Roberto Gomes de Mattos argumenta que:

Por agente público, a lei sub exame estabelece que é toda pessoa que exerce, permanente ou transitoriamente, com ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vin-culo, mandato, cargo, emprego ou função pública.” E mais adiante completa: “São abrangidos não só agentes de serviços públicos, como os agentes políticos, pessoal contratado, servidores militares, enfim, a Lei de Improbidade abrange, de uma forma ampla, todos os que direta e indiretamente se relacionam com o Poder Público, com o objetivo de não deixar ninguém excluído do campo de ação das sanções que ela dispõe.4

Ainda na lição de Emerson Garcia (op. cit. pág. 249), os atos de impro-bidade administrativa encontram-se descritos nas três seções que compõem o Capitulo II da Lei de Improbidade, que podem ser aglutinados em grupos distintos, conforme o ato importe em enriquecimento ilícito (art. 9º), cause prejuízo ao erário (art. 10) ou tão somente atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Não há dúvidas de que, na hipótese ora aventada, ao apresentar uma cópia de diploma de curso superior falsa, a fim de ludibriar a Administra-ção Pública, para acessar o cargo de professor temporário, e tendo com tal fraude, exercido as funções de professor com nível superior sem no entanto ter habilitação para tanto, o candidato atentou contra vários princípios da Administração Pública.

O art. 11 da Lei de Improbidade dispõe expressamente:Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qual-quer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e no-tadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; [...]

Ao comentar tal art., Emerson Garcia observa queA leitura do caput do dispositivo denota claramente que a


improbidade poderá estar consubstanciada com a violação aos princípios da legalidade e da imparcialidade (rectius: impessoalidade), o mesmo ocorre com a inobservância dos valores de honestidade e lealdade às instituições, derivações diretas do princípio da moralidade. A moralidade, por sua vez, concentra o sumo de todos os valores extraídos dos princípios regentes da atividade estatal, o que permita dizer que a tipologia constante do art. 11 da Lei n. 8.429/92, a todos alcança, ainda que advenham de princípios implícitos no sistema”.5

Portanto, considerando-se a hipótese aventada na presente, vislum-bra-se que o candidato, ao lecionar aulas e exercer a função de professor temporário, sem que no entanto possuísse a habilitação legalmente exigida, praticou conduta ilegal e desleal para com a Administração Pública e os administrados, principalmente contra seus alunos e os outros candidatos do respectivo Concurso que proveu os cargos temporários, atentando contra os princípios da legalidade e moralidade, praticando assim ato de improbidade administrativa.

Quanto à possibilidade de prejuízo ao erário, há de se lembrar, como acima já dito, que na hipótese aventada houve a efetiva prestação do serviço por parte do candidato na função de professor temporário. Em tal situação fática não há como se reconduzir as partes ao estado anterior, posto que se torna impossível à devolução dos serviços prestados, visto que estes possuem natureza infungível, sendo certo também, que a administração não é permitido locupletar-se do trabalho alheio, cabendo então, à principio, alguma indeniza-ção pelos serviços prestados, conforme entendimento pacifico presente em nossa jurisprudência, in verbis;

SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE ABSOLUTA. EFEITO RETROATIVO. LEI N. 7.664/88 ART. 158/CC. Em se tratando de nulidade absoluta, opera efeitos retro-ativamente, por expressa disposição da lei, atuando como se o ato malsinado jamais houvesse existido. Todavia, a contratação irregular de servidor público torna impossível a recondução das partes ao estado anterior e, neste caso, o trabalhador tem direito aos salários do período do trabalha-do, a título de indenização, mas a nenhuma outra parcela de natureza trabalhistas. Interpretação do art. 158, do Código Civil Brasileiro. Recurso conhecido e parcialmente provido” (TST: Rec. de Revista n. 72.436/93.3,18º Reg. - Ac. 1ª T. - 04406/93 - unân. - rel. Min. Indalécio Gomes Neto - Fonte: DJU I, 18.03.94, p. 5268).

Todavia, considerando-se que o cargo em questão exigia candidato com formação em curso de nível superior, habilitação que o candidato não possuía, bem como a má-fé deste, é coerente presumir-se que o serviço prestado foi


aquém das expectativas e exigências da administração para o exercício das funções de professor temporário, tendo assim a remuneração percebida sido superior a realmente devida pela qualidade dos serviços prestados, o que caracterizaria dano a Municipalidade.

Na constatação da ocorrência de tal dano, poderia até se verificar tam-bém a ocorrência de “enriquecimento ilícito”, posto que apesar do trabalho prestado como professor temporário, foi a remuneração paga muito além do real valor dos serviços, sem que tal diferença provenha de dispositivo legal ou da vontade das partes, já que a Administração Pública estava sendo ludibriada ao pagar por um serviço de qualidade superior, sem no entanto recebê-lo.

Sobre o tema, Emerson Garcia, abonando a “teoria do não-locupleta-mento ilícito”, leciona:

o não-locupletamento ilícito reside em um dever moral que deve nortear as relações sociais, sendo consectário dos princípios da Justiça e do Direito.620{nota: “suum cuique tribuere” (dar a cada um o que é seu) e “neminem laedere” (não lesar ninguém)}.À luz dessa última teoria, a qual endossamos, o enriqueci-mento sem causa pode advir tanto da um ato que apresente adequação ao princípio da legalidade, como de um ato ilícito. Assim, o princípio do não-locupletamento indevido reside na regra de equidade que veda a uma pessoa enriquecer às custas do dano, do trabalho ou da simples atividade de outrem, sem o concurso da vontade deste ou o amparo do direito – e tal ocorrerá ainda que não haja transferência patrimonial”.6

Porém, em contra ponto, também seria admissível presumir-se, que tendo o candidato logrado êxito no respectivo concurso (processo seletivo), que a princípio trata-se de uma avaliação objetiva, possuía os mesmos condi-ções de atender as expectativas da Administração para o exercício das funções como professor temporário. Assim, a avaliação do prejuízo ao erário, como também o enriquecimento ilícito, necessariamente ficaria condicionada a apuração do caso in concretu.

No entanto, não obstante tal apuração, é mister lembra-se a lição de Emerson Garcia de que:

É importante frisar que a noção de dano não se encontra adstrita à necessidade de demonstração da diminuição patri-monial, sendo inúmeras as hipóteses de lesividade presumida na legislação. [...] Tem-se, assim, que qualquer diminuição do patrimônio público advinda de ato inválido será ilícita, pois “quod nullum est, nullum producit effectum”, culminando em caracterizar o dano e o dever de ressarcir.7

Portanto, mesmo que in concretu não se apure a ocorrência de dano ao patrimônio econômico da Administração, ainda assim poderá ter ocorrido o


ato de improbidade, tendo em vista que o sentido da expressão “Patrimônio Público” trazida na Lei de Improbidade é muito mais ampla e abrange não só o patrimônio econômico mas também do patrimônio moral. Corroborando tal entendimento Maria Sylvia Zanella Di Pietro, leciona que

Assim, o que quis dizer o legislador, com a norma do art. 21,I, é que as sanções podem ser aplicadas mesmo que não ocorra dano ao patrimônio econômico. É exatamente o que ocorre ou pode ocorrer com os atos de improbidade previs-tos no art. 11, por atentado aos princípios da Administração Pública. A autoridade pode, por exemplo, praticar um ato visando fim proibido em lei ou diverso daquele previsto na regra de competência (inciso I do art. 11); esse ato pode não resultar em qualquer prejuízo para o patrimônio público, mas ainda assim constituir ato de improbidade, porque fere o patrimônio moral da instituição, que abrange as ideias de honestidade, boa-fé, lealdade, imparcialidade.8

No mesmo sentido, com muita propriedade, o jurista Juarez Freitas, argumenta:

Associado ao juridicamente autônomo princípio da mo-ralidade positiva – mais especificação do que qualificação subsidiária daquele -, o princípio da probidade administrativa consiste na proibição de atos desonestos ou desleais para com a Administração Pública, praticados por agentes seus ou terceiros, com os mecanismos sancionatórios inscritos na Lei n. 8.429/92, que exigem aplicação cercada das devidas cautelas para não transpor os limites finalísticos traçados pelo ordenamento.Sob a ótica da lei em comento, ainda quando não se verifique o enriquecimento ilícito ou o dano material, a violação do princípio da moralidade pode e deve ser considerada, em si mesma, apta para caracterizar a ofensa ao princípio da pro-bidade administrativa, na senda correta de se perceber que o constituinte quis coibir a lesividade à moral positivada, em si mesma, inclusive naqueles casos em que se não vislum-brarem, incontrovertidos, os danos materiais.9

E, arrematando a questão, extrai-se da jurisprudência do Superior Tri-bunal da Justiça, in verbis:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORA-LIDADE E IMPESSOABILIDADE. CONTRATAÇÃO MEDIANTE CARTA-CONVITE PELO MUNICÍPIO DE EMPRESAS AS QUAIS FAZIAM PARTE O VICE-PREFEITO E O IRMÃO DO PREFEITO, PESSOAS IMPEDIDAS DE LICITAR. LESÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE PRESCINDE DA EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. SANÇÕES POLÍTICO-ADMINIS-


TRATIVAS COMPATÍVEIS COM A INFRAÇÃO.PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.1. A Ação de Improbidade Administrativa. Explicitação do cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal. A Ação de Improbidade tem como escopo impor sanções aos agentes públicos que pratiquem atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento lícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.[...]3. A ausência de dano ao erário público não obsta a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92. Inteligência do art. 21. O enriquecimento ilícito a que se refere a Lei é a obtenção de vantagem econômica através da atividade administrativa antijurídica. O enriquecimento previsto na Lei 8.429/92 não pressupõe lucro ou vantagem senão apropriação de qualquer coisa, ainda que proporcional ao trabalho desenvolvido, mas viciado na sua origem. O fruto do trabalho, como de sabença, nem sempre é lícito, gerando o enriquecimento ilícito à luz da mens legis.Deveras, a transgressão à moralidade administrativa in casu restou patente porquanto, tanto quanto se pode avaliar na estreita esteira de cognição do E. S.T.J, a participação na licitação de pessoas impedidas de fazê-lo é o quanto basta para incidir a regra do art. 11 da Lei. Outrossim, a adequação da conduta ao cânone legal, impede o arbítrio judicial que exsurgiria acaso a imputação derivasse do conceito subjetivo de moralidade plasmado pelo Poder Judiciário. In casu, uma conduta objetiva e incontroversa dos réus frustrou a licitude da concorrência com a participação das pessoas impedidas, encerrando ato ímprobo im re ipsa. [...] (RESP 439280 / RS, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, julg. 1º-4-2003).

Já, quanto à possibilidade de aplicação do disposto no parágrafo único do art. 606 do Código Civil de 2002, verifica-se, por meio de uma interpre-tação sistemática, que tal artigo se encontra inserido no “Capitulo VII – DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO” do referido Código, em sua introdução, dispõe o art. 593, in verbis:

Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste capitulo.

O referido Capítulo visa a abranger contratos de prestação de serviços que não sejam enquadrados no contrato de empreitada ou de trabalho, criando assim dispositivos próprios a regularem matéria especifica, conforme, inclusive, destacou o relator geral do projeto do Código Civil, na primeira votação, em


1984, o Deputado Ernani Sátryro, que, ao rejeitar Emenda que propunha a supressão do “Capitulo VII”, assim justificou:

Entre as atividades, exercidas e caracterizadas pelo ‘vinculo empregatício’ (às quais correspondem ‘salários’) e as ativi-dades executadas em razão de ‘empreitada’, ainda resta um vasto campo de atividades autônomas irredutíveis àquelas duas. Não se pode afirmar, categoricamente, que esse resto estaria coberto pelas leis especiais, dada a multiplicidade dos tipos de atividade que compõem o instituto da ‘prestação de serviços’. [...] De outro lado, não nos parece que, dada a especificidade da matéria, se possa sujeitar todas as hipóteses de prestação de serviço ao contrato de empreitada, como pretende o ilustre autor da emenda, que, para tal fim, também oferece a Emenda n. 443, a qual importa no reconhecimento da distinção”.10

Como características do contrato de prestação de serviços, em referência ao Código Civil, extrai-se da doutrina que

O NCC arrola a prestação de serviço, como contrato civil autônomo, separando-a da locação. Constitui-se na contra-tação de pessoa, com qualificação técnica para um serviço, prestando-o por período determinado, mediante remunera-ção. A atividade contratada não se caracteriza habitual em sua prestação ao contratante e é exercida pelo prestador de serviço com autonomia técnica e sem qualquer subordinação de poder (sujeição hierárquica) ou dependência econômica em relação ao tomador do referido serviço. A prestação de serviço é, assim, matéria de contrato na esfera do direito civil, não se achando incluída no direito laboral ou em lei extravagante.11

Características estas que não se encontram presentes na prestação de serviço ocorrida na hipótese aventada na presente pesquisa, principalmente as de não habitualidade, autonomia e falta de subordinação, o que importa em concluir que o art. 606 do Código Civil não se aplica ao caso.

Para finalizar, considerando o fato relatado na consulta de que o Pro-fessor fora denunciado criminalmente (art. 304 do CP), mas foi absolvido naquela esfera judicial, é importante enaltecer a independência das instâncias cíveis, criminais e administrativas, conforme reza o art. 12 da Lei n. 8.429/92, que assim estabelece:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações [...]

Nesse sentido, é a lição de Emerson Garcia: “Os atos ilícitos praticados pelo agente público podem acarretar a sua responsabilidade penal, civil, admi-


nistrativa, sendo cada qual perquirida perante o órgão competente”.12 Em razão disso, ainda que única seja a conduta, poderá o agente sofrer

uma sanção de natureza penal, desde que haja integral subsunção de seu ato a determinada norma incriminadora; uma sanção administrativa, ficando configurado algum ilícito dessa natureza; e uma sanção civil, que apresenta natureza supletiva, podendo importar na complementação do ressarcimento dos danos causados ao poder público etc.

Logo, uma vez assentada a independência das instâncias administrativa, civil e criminal, não se pode deixar de apurar, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, fatos pelo simples argumento de que já estão sendo apreciados, no âmbito administrativo, ou no juízo criminal, e já tenha sido proferida sentença absolutória.

É da jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATI-VA. OFICIAL DE JUSTIÇA E ESCRITÓRIO DE ADVO-CACIA. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO PARA CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIA. O sujeito passivo de uma ação de improbidade não precisa ser necessariamente agente público. Possibilidade de outras pessoas, inclusive pessoa jurídica, figurarem no pólo passivo da demanda. Inteligência do art. 3º da lei n. 8.429/92. A existência de procedimento administrativo e de ação penal sobre o mesmo fato não ilide a ação de improbidade. Indepen-dência das instâncias cível, criminal e administrativa. Ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito. Desnecessidade de efetiva ocorrência de dano ao patrimô-nio público. A pena de perda do cargo público, em tese, é constitucional, não cabendo análise da proporcionalidade das sanções em sede de indeferimento da inicial. DERAM PROVIMENTO AO APELO.” (grifamos) (APELAÇÃO CÍVEL N. 70008965600, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MATILDE CHABAR MAIA, JULGADO EM 14-10-2004)

Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se que, na hipótese aventada, o candidato que, apresentando cópia de diploma falso, prestou serviços de professor temporário, sem, no entanto, possuir a qualificação exigida por lei, cometeu, sim, ato de improbidade contido no disposto no art. 11 da Lei n. 8429/92, visto que atentou contra os princípios que norteiam a Administração Pública, podendo ainda ter enriquecido ilicitamente e causado dano à Administração, fatos, porém, que dependem de uma apuração do caso in concretu.


1Direito Administrativo Brasileiro; 33.ed., 2007; Editora Malheiros; p. 174.2Improbidade Administrativa; 3. ed., 2006; Editora Lumen Juris; p. 233.3Idem, p. 222.4O Limite da Improbidade Administrativa, 2006; Editora América Jurídica; p. 15-6.5Op. cit. p. 271-2.6Op. cit. p. 252.7Op. cit. p. 265.8Direito Administrativo; 20. ed, 2006; Editora Atlas; p. 760-1.9O Controle dos Atos Administrativos e os princípios fundamentais; 1997; Edit. Malheiros;

pág. 107.10Apud, Novo Código Civil comentado, cord. Ricardo Fiúza.; 5. ed., 2006; Editora Saraiva;

pág. 480 .11Alves, Jones Figueirêdo; Novo Código Civil comentado, cord. Ricardo Fiúza.; 5. ed.,

2006; Editora Saraiva; p. 480-1.12GARCIA, Emerson, e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de

Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 520-1.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Servidor público - contratação temporária - professor - apresentação de diploma falso - exoneração - ato de improbidade administrativa - Pesquisa”



Dação em garantia – Financiamento bancário – Imóvel público doado – Interesse público.

ContEÚDo:

A presente consulta visa a questionar a legalidade e razoabilidade da possibilidade de concordância com a liberação de imóvel colocado à disposição por meio de liminar deferida em Ação Civil Pública promovida pelo Ministé-rio Público, para que o mesmo seja doado, pelo poder Público Municipal de Curitibanos, por meio de lei, para pessoa jurídica, com o fim de que esta instale uma Agroindústria, podendo ainda, no caso, a respectiva empresa dar o referido imóvel em garantia para financiamento bancário do empreendimento.

Inicialmente, cabe destacar que, analisando-se a inicial da Ação Civil Pública acima citada, verifica-se que o referido imóvel havia sido adquirido


pelo Município de Curitibanos de particulares e, posteriormente doado, em parte, para outros particulares (pessoas físicas) a fim de que esses instalassem empreendimento de suinocultura, instalação esta que não ocorreu. Tais atos, aquisição e doação, foram autorizados por Lei Municipal que desrespeitou diversos dispositivos legais superiores e princípios que norteiam a Adminis-tração Pública, conforme amplamente discorrido na inicial.

Observa-se ainda que a referida Ação Civil Pública requer entre seus pedidos, além da responsabilização dos réus, a declaração de “nulidade da doação e da aquisição, determinando a devolução dos valores recebidos pelos vendedores ao Município de Curitibanos”(item 6 – a e a.1) e “que o imóvel permaneça indisponível até o depósito em juízo dos valores pagos”, visando a garantir o fim desse pedido, foi requerida liminar de indisponibilidade dele, a qual foi deferia.

Portanto, declarada judicialmente a nulidade, a qual possuiria natureza ex tunc, da aquisição e doação do imóvel, seria forçoso reconduzir as partes ao status quo, o qual, a princípio, seria a reversão da propriedade para os vendedores e devolução dos valores pagos ao Município de Curitibanos.

Todavia, efetuando a nova doação, seja mediante processo licitatório ou simplesmente doação em decorrência do interesse público (conforme § 4º da Lei n. 8.666/93), também não observamos que tal hipótese seja incompatível com os pedidos da ação, visto que o imóvel, permanecendo como propriedade do Município, proporcionará parcialmente reparação do dano; enquanto que a devolução do imóvel aos antigos proprietários, poderia causar maior preju-ízo ao erário, caso não fosse o patrimônio público ressarcido. Em resumo, a reversão do imóvel ao patrimônio municipal, e posterior e regular doação, já implica parcial reparação do dano.

Assim, nova doação de imóvel cuja reversão ao patrimônio municipal tenha se operado, não se mostra incabível. No caso, o Município de Curitiba-nos, por meio da Lei n. 4.075/2007 (art. 1º), autoriza que o chefe do poder executivo doar, com encargo, nos termos do art. 17, §§ 4º e 5º, da Lei n. 8.666/93, a empresa do ramo de agroindústria selecionada, mediante processo licitatório, na modalidade de Concorrência, uma área rural com 1.036.523,28 m² (um milhão, trinta e seis mil, quinhentos e vinte e três metros quadrados e vinte e oito decímetros quadrados), destinada à instalação de granja de reprodução de suínos, objetivando a implantação de projeto de criação desses animais, segundo modernas técnicas e sistemas de integração, por produtores rurais na região.

A mesma Lei autoriza ainda os donatários a oferecer o imóvel em garantia de financiamento junto às instituições financeiras oficiais, para obtenção de recursos destinados à edificação, instalação. Automatização, amplia-ção, investimentos e outros interesses da empresa, os quais


reverteram em benefício à unidade da empresa e desde que comprovada a necessidade e o destino dos recursos alocados.

Tal previsão de possibilidade de autorização de alienação do imóvel pú-blico doado também está prevista no § 5º do art. 17 da Lei Federal n. 8.666/93, o qual prevê, na hipótese do § 4º, doação com encargo e interesse público devidamente justificado, que “caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca de 2º grau em favor do doador”:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às se-guintes normas:I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fun-dacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; (Redação dada pela Lei n. 11.481, de 2007)c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pú-blica, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994)f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de re-gularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública; (Redação dada pela Lei n. 11.481, de 2007)g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no


âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administra-ção Pública; (Incluído pela Lei n. 11.481, de 2007)II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e con-veniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou enti-dades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1º Os imóveis doados com base na alínea “b” do inciso I deste art., cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei n. 11.196, de 2005)I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)II - a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 2o da Lei no 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente passível de legitimação de posse referida na alínea g do inciso I do caput deste art., atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo. (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005) (Regulamento)§ 2º-A. As hipóteses da alínea g do inciso I do caput e do inciso II do § 2o deste art. ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condiciona-mentos: (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro


de 2004; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispen-sada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)§ 2º-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste art.: (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)II - fica limitada a áreas de até 500 (quinhentos) hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; e (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorren-te da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste art., até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005)§ 3º Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Re-dação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cin-quenta por cento) do valor constante da alínea “a” do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação des-sas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998)§ 4º A doação com encargo será licitada e de seu ins-trumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado;


(Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)§ 5º Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)§ 6º Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou glo-balmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea “b” desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994)§ 7º (VETADO). (Incluído pela Lei n. 11.481, de 2007)

Ao comentar tais parágrafos, Marçal Justen Filho leciona queuma hipótese especifica, objeto de tratamento específico no § 4º, é a doação com encargo. A opção por essa alternativa dependerá da relevância do encargo para consecução dos interesses coletivos supra-individuais. Em determinadas hipóteses, a doação com encargo apresentará regime jurídico próprio, inclusive com a obrigatoriedade da licitação.O § 5º, introduzido pela mesma Lei, disciplinou a hipótese de necessidade de oneração do imóvel objeto da doação com encargo, fornecendo solução cuja a necessidade se impõe especialmente nos casos de recurso pelo particular a linhas de crédito agrícola. A inalienabilidade do imóvel doado representa obstáculo que acabava por frustrar a própria finalidade que orientara a doação”.1

A Lei Municipal n. 4.075/2007 traz, inclusive, em seu art. 10, a previsão de obrigatoriedade da aplicação do § 5º do art. 17 da Lei Federal n. 8.666/93, como forma de garantia da cláusula de reversão e das demais obrigações, e, em consonância com a autorização de dação em garantia do imóvel doado, harmonizando-se assim com a legislação federal.

Portanto, ante o exposto, entendemos como possível o levantamento da indisponibilidade e a posterior doação pelo Município do imóvel, permi-tindo que o donatário dê em garantia o imóvel doado à instituição financeira, desde que os recursos obtidos, observadas as exigências impostas, revertam em favor do imóvel doado e de que seja observada a hipoteca de 2º grau em favor do Município.

1Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos; 11. ed., 2005, Ed.. Dialética; p. 170-1.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Bem público - imóvel doado a particulares - dação em garantia - financiamento bancário - interesse público - Pesquisa”



Processo seletivo – Contratação de professores ACTs – Estado de San-ta Catarina – Títulos e critério de desempate – Diferenciação entre professores particulares, dos Muni-cípios, dos Estados, da União - Ile-galidade.

ContEÚDo:

O objeto da presente pesquisa decorre de possíveis irregularidades do Edital de Processo Seletivo n. 006/2007/SED, da Secretaria de Estado da Educação. De acordo com as informações remetidas pelo Consulente, o item 5.2 desse Edital, ao conferir mais pontos àqueles que já prestaram


serviço no magistério estadual em detrimento do exercício da mesma função em outras esferas administrativas, pode ofender os princípios da isonomia e da impessoalidade.

Antes de abordar o tema solicitado, interessante cotejar algumas infor-mações sobre processo seletivo e concurso público.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello,Ninguém sabe exatamente o que seja ‘processo seletivo público’. Esta expressão surgiu para designar, no passado, o concurso efetuado para admissão a empregos (isto é, quando se tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu, a Constituição exige concurso público tanto para cargos quantos para empregos. Tais procedimentos eram mais céleres, menos burocratizados que o costumeiro nos con-cursos públicos, mas é impossível precisar com rigor quais as diferenças, em relação a eles, suscetíveis de serem aceitas sem burla no princípio da impessoalidade. Assim, quando a Emenda 51 – tecnicamente lastimável – fala em ‘processo seletivo público’, ter-se-á de entender que não poderia revogar a igualdade de todos perante a lei (cláusula pétrea, por se alojar entre os direitos e garantias individuais, conforme o art. 60, § 4º, IV, da CF) e, a fortiori, perante as possibilidades de ingresso no serviço público. Logo, o tal processo seletivo terá de apresentar caracterís-ticas similares às de um concurso público, podendo apenas simplificá-lo naquilo que não interfira com a necessária publicidade, igualdade dos concorrentes e possibilidade de aferirem a lisura do certame. Será obrigatório, ainda, que as provas ou provas e títulos guardem relação com a natureza e a complexidade do emprego”.1 (grifou-se)

Por sua vez, concurso público, na dicção de Hely Lopes Meirelles,[...] é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoa-mento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. [...]Os concursos não têm forma ou procedimento estabeleci-do na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se interem de suas bases e matérias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto os candidatos quanto a Administração”.2


Assim, fica claro que, apesar de não haver procedimento estabelecido pela Constituição para o concurso público, deve a regulamentação deste, legal ou administrativa, observar fielmente os princípios constitucionais a que se subordina a Administração Pública, dos quais se destacam os princípios da publicidade, da isonomia, da legalidade, da eficiência e da razoabilidade.

Ademais, observa-se que o processo seletivo tem como balizadores os mesmos preceitos que ajustam um concurso público, com a única diferença da opção pela simplicidade, naquilo que não ofende tais ditames.

Dito isso, passar-se-á à análise dos itens do Edital que possam ofender esses princípios basilares.

5.1 A classificação dos candidatos ocorrerá por Município e IEE, por área e disciplina, especificando as áreas de habili-tação e opção do candidato, de acordo com área e disciplina, conforme os seguintes itens:[...]l) maior tempo de serviço no magistério público estadual;[...]5.2. No cálculo de pontos por tempo de serviço com-putar-se-á:[...]b) 1(um) ponto para cada mês de tempo de serviço no magistério público estadual de Santa Catarina;c) 0,5 (cinco décimos) de pontos para cada mês de tempo de serviço no magistério municipal, federal, particular e de outros estados; d) 0,5 (cinco décimos) de pontos para cada 40 (quaren-ta) horas de curso de aperfeiçoamento e/ou atualização frequentados ou ministrados nos anos de 2006/2007, concluídos no período de (grifou-se) 21-11-2006 até 30/10/2007(grifo no original].5.3 Critérios de DesempateEm havendo empate na classificação de candidatos, serão utilizados os seguintes critérios:a) o que possuir o maior tempo de serviço no magistério público estadual;b) o que possuir o maior tempo de serviço no magistério;b) o que possuir o maior número de filhos menores;c) o de maior idade. (sem grifo no original).

Como demonstram essas disposições do Edital, as pessoas que presta-ram serviço no magistério público do Estado de Santa Catarina somarão mais pontos entre seus títulos – o que influenciará na ordem de classificação –, e aqueles que possuem mais tempo de serviço no magistério público dos


Estados terão preferência em relação aos demais, em caso de empate, sejam eles das outras esferas da Administração Pública ou do setor privado.

Isso não nos parece razoável e isonômico, pois não se pode afirmar que alguém que tenha lecionado na iniciativa privada, ou mesmo na Adminis-tração Pública – Federal, Municipal ou de outro Estado da Federação –, será menos apto a lecionar na rede de ensino do Estado de Santa Catarina.

Nesse passo, interessante anotar que, para Celso Antônio Bandeira Mello, “Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igua-litário aos interessados. Sem isto, ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle dos certames.”3.

E, para Hely Lopes Meirelles, “Desde que o concurso visa a selecionar os candidatos mais capazes, é inadmissível e tem sido julgada inconstitucional a concessão inicial de vantagens ou privilégios a determinadas pessoas ou cate-gorias de servidores, porque isto cria desigualdade entre os concorrentes”.4

Além disso, percebe-se que, ao aceitar, no cálculo de pontos por tempo de serviço, somente cursos de atualização e de aperfeiçoamento concluídos entre 21 de novembro de 2006 e 30 de outubro de 2007, o Edital fere frontalmente o princípio da razoabilidade, considerando-se a inexistência de qualquer amparo legal ou justificativa plausível para tanto.

Disposições anti-isonômicas como essas são analisadas pelo Supremo Tribunal Federal da seguinte forma:

CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. REGU-LAMENTO n. 7/2004, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, INCISOS I E II DO ART. 31. PROVA DE TÍTULOS: EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS.I. – Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública. II. – ADI julgada procedente, em parte. (STF - ADI 3.443-0 / MA - TRIBUNAL PLENO – Julgamento: 08/09/2005. DJ 23-09-2005 PP-00006 .EMENT VOL-02206-1 PP-00200 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 75-81. RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO).(grifou-se).

Extrai-se do corpo do acórdão:Art. 31. Os títulos e seus valores são os seguintes:I – exercício da função, efetiva ou provisoriamente para a qual está concorrendo o candidato, por tempo não inferior a um ano: um ponto;II – exercício efetivo de outro cargo público, por prazo não


inferior a um ano e para o qual seja exigida no mínimo a mesma escolaridade do cargo a que concorre: um ponto;[...]’ (fl. 43);[...]As normas impugnadas, que consideram título o exercício de função, efetiva ou provisoriamente, para a qual está con-correndo o candidato, e o exercício efetivo de outro cargo, são inconstitucionais.[...]Ora, viola o princípio constitucional da isonomia – C.F., art. 5º – norma que estabelece como título o mero exer-cício de função pública. (grifou-se).PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE IN-CONSTITUCIONALIDADE - ATUAÇÃO DO ADVO-GADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do art. 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. ConCurSo PÚBLICO - PONTUAÇÃO - EXERCÍCIO PROFIS-SIONAL NO SETOR ENVOLVIDO NO CERTAME - IMPROPRIEDADE. Surge a conflitar com a igual-dade almejada pelo concurso público o empréstimo de pontos a desempenho profissional anterior em atividade relacionada com o concurso público. CONCURSO PÚBLICO - CRITÉRIOS DE DESEMPATE - ATU-Ação AntErior nA AtiViDADE - AuSÊnCiA DE RAZOABILIDADE. Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidade eleger como critério de desempate tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público. (STF - ADI 3522 / RS - Tribunal Pleno. Julgamento: 24/11/2005. DJ 12-05-2006 PP-00004. EMENT VOL-02232-02 PP-00189. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO).(grifou-se).

Consta no acórdão:Quanto ao inciso I do parágrafo único do art. 22 da citada lei, a prever como critério de desempate entre candidatos, em primeiro lugar, a antiguidade na titularidade de serviço notarial ou de registro, nota-se a falta de razo-abilidade. É que se empresta um tratamento singular a espécie de concurso, olvidando-se os critérios de desempate consagrados no âmbito do serviço público. Procede-se de modo peculiar, em benefício justamente da-queles que, em data anterior, hajam sido titulares de serviço notarial ou de registro, beirando a previsão, de maneira mitigada, é certo, uma verdadeira reserva de mercado.


Os fatores de discriminação contidos na lei não aten-dem aos princípios republicanos e democráticos, tal como contidos, de forma expressa e implícita, na Lei Maior de 1988. A Corte tem precedentes sobre a matéria que, embora não se mostrem reveladores de especificidade maior, evidenciam a ênfase no valor protegido mediante o concurso público. (grifou-se).

Segundo o voto do Ministro Carlos Britto:No caso em pauta, o fato é que os notários que ocuparam anteriormente esse cargo levaram uma dupla vantagem no edital do concurso para provimento do cargo de notário. Primeiro, porque a titularidade mais antiga no cargo de notário, a titularização, já serve como critério de desempate. Critério que até me parece contrário ao da Constituição, a qual, pelo menos em matéria eletiva, cargo majoritário, erige como critério de desempate a idade cronológica, não o tempo de ocupação no cargo. Segundo, é essa pontuação até três vezes superior à dos outros candidatos – os outros até dez pontos, e notário até trinta pontos. É a lei. O edital reproduziu a lei. Quando, pela Constituição – art. 236 -, a verdadeira condição para fazer o concurso não é o exercício anterior do cargo de notário, está pressuposto que é o bacharelado em Direito.O que nos autoriza a aceitar a valoração do título de notário em até três vezes mais que a do título de advogado, juiz, promotor? Parece-me, efetivamente, que o princípio da isonomia está sendo fragilizado; senão de todo nulifica-do, está sendo golpeado com esses critérios de hiperva-lorização da atividade notarial anterior. (grifou-se).Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 17, I e II, da Lei n° 12.919, de 29 de junho de 1998, do Estado de Mi-nas Gerais. 2. Concurso Público de Ingresso e Remoção nos Serviços Notarias e de Registro. 3. Apresentação dos seguintes títulos: a) “tempo de serviço prestado como titular, interino, substituto ou escrevente em serviço notarial e de registro” (art. 17, I); b) ‘apresentação de temas em congressos relacionados com os serviços no-tariais e registrais’ (art. 17, II). 4. Violação ao princípio constitucional da isonomia. 5. Precedentes: ADI n° 3.522/RS; ADI 3.443/MA; ADI n° 2.210/AL. 6. Medida cautelar julgada procedente. (STF - ADI-MC 3580 / MG - Tribunal Pleno. Julgamento: 08/02/2006 DJ 10-03-2006 PP-00006. EMENT VOL-02224-01 PP-00121. LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 71-76. Relator(a): Min. GILMAR MENDES).(grifou-se).

Extrai-se do corpo do Acórdão:


A questão não é nova na jurisprudência desta Corte. No recente julgamento da ADI n° 3.522/RS, Rel. Min. Marco Aurélio (julgado em 24.11.2005), o Tribunal entendeu que existia ofensa aos princípios do concurso público (CF, art. 37, II) e da isonomia (CF, art. 5º, caput), e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos incisos I, II, III e X do art. 16 e do inciso I do art. 22, ambos da Lei 11.183/98, do Estado do Rio Grande do Sul, que estabe-leciam, como títulos de concurso público, atividades relacionadas a serviços notariais e de registro, e, como critério de desempate entre candidatos, a preferência para o mais antigo na titularidade desses serviços. O Tribunal considerou que os dispositivos impugnados estabeleciam tratamento diferenciado que se afastava dos objetivos da exigência do concurso público, visto que fixavam critérios arbitrários de sobrevalorização dos títulos da atividade cartorária, conferindo privilégio a um determinado grupo de candidatos em detrimento dos demais (Vide: Informativos STF n°s 407 e 410).Em outro recente julgamento (ADI n° 3.443-0/MA, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 8.9.2005), o Tribunal considerou como atentatória ao princípio constitucional da isonomia a norma que estabelece como título o mero exercício de função pública. No mesmo sentido, o julgamento da ADI n° 2.210-5/AL, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 24.5.2002), no qual o Tri-bunal entendeu ser plausível a invocação do princípio constitucional da isonomia, Supremo Tribunal Federal ADI 3.580-MC / MG que há de reger toda a disciplina das competições públicas, contra a validade de normas que considerem como título o mero exercício de cargos públicos, efetivos ou comissionados, privativos ou não de graduados em Direito.Cito, ainda, os seguintes julgados com teor semelhan-te: ADI-MC n° 2.206/AL, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 8.11.2000; ADI n° 598/TO, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 12.11.1993. Com base nesses precedentes, é possível vislumbrar a in-constitucionalidade presente nos incisos I e II do art. 17 da Lei n° 12.919, de 29 de junho de 1998, do Estado de Minas Gerais. (grifou-se).AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Título de “Pioneiro do Tocantins”. Art. 25 da Lei n. 157, de 27.07.90, art. 29 e seu par. único do Decreto n. 1.520, de 8.08.90 e item 4.4 do Edital de Concurso de 15.09.90, D.O.E. de 16.10.90, do Estado do Tocantins. O título ‘Pioneiro do Tocantins’, previsto no “caput” do art. 25 da Lei n.

�0� - Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa

157/90; atribuido a servidores do Estado, nada tem de inconstitucional. Entretanto, quando utilizado para concurso de provas e títulos, ofende clara e diretamente o preceito constitucional que a todos assegura o acesso aos cargos públicos, pois, o critério consagrado nas normas impugnadas, de maneira obliqua, mas eficaz, deforma o concurso a ponto de fraudar o preceito constitucional, art. 37, II, da Constituição. Declaração de inconstitucionalidade da expressão ‘inclusive para fins de concurso público de títulos e provas’ contida no par. único do art. 25 da Lei n. 157/90, do art. 29 e seu parágrafo único do Decreto n. 1.520, de 08.08.90, e da ex-pressão ‘cabendo ao ‘Pioneiro do Tocantins’, como título, 30 (trinta) pontos, nos termos do art. 25, único, da Lei n. 157, de 27 de julho de 1990 e seu regulamento’, contida no item 4.4 do edital de concurso público de 15.10.90, publicado no D.O.E. De 16.10.90. (STF - ADI 598 / TO. TRIBUNAL PLENO. Julgamento:23/09/1993. DJ 12-11-1993 PP-24022. EMENT VOL-01725-01 PP-00031. Relator(a): Min. PAULO BROSSARD).(grifou-se) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO DA CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS. prEViSão DE pontuAção AoS SErViDorES NÃO ESTÁVEIS, BEM COMO A APROVAÇÃO EM QUALQUER CONCURSO PÚBLICO, SEM DIFE-RENCIAÇÃO DE NÍVEL DE GRADUAÇÃO, DE-SIGUALA OS CONCORRENTES, EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OFENSA AO PRINCÍ-PIO DA PUBLICIDADE, AO NÃO TRAZER O NOME DOS CANDIDATOS E OS RESPECTIVOS NÚMEROS DE INSCRIÇÃO. ‘FUMUS BONI IURIS’ E ‘PERICULUM IN MORA’ CONFIGURADOS. SUSPENSÃO DE ITENS DO EDITAL. LIMINAR DEFERIDA.(STF - ADI-MC 2206/AL. Tribunal Pleno. Julgamento: 08/11/2000. DJ 01-08-2003 PP-00100 EMENT VOL-02117-33 PP-06964. Relator(a): Min. NELSON JOBIM).(grifou-se).Concurso para a magistratura: arguição de inconstitucionali-dade da resolução que o dispensa - aprovado pelo Tribunal de Justiça - e do edital - baixado por seu Presidente, por não ter participado a Ordem dos Advogados do Brasil da elaboração de tais atos normativos: ação direta inadmissível no ponto, porque, outorgadas as competências do Tribunal e de seu Presidente pela lei, a existir, a inconstitucionalidade direta seria desta, a lei, e não, dos atos normativos que, com base na competência legal, foram baixados. II. Concurso para a magistratura: exigência constitucional de participação da OAB ‘em todas as suas fases’: consequente plausibilidade


da arguição de inconstitucionalidade das normas regula-mentares do certame que: (a) confiaram exclusivamente ao Presidente do Tribunal de Justiça, com recurso para o plenário deste, decidir sobre os requerimentos de inscrição; (b) predeterminaram as notas a conferir a cada categoria de títulos: usurpação de atribuições da comissão, da qual há de participar a Ordem. III. Concurso público para a magistratura: títulos: plausível a invocação do princípio constitucional da isonomia contra a validade de nor-mas que consideram título o mero exercício de cargos públicos, efetivos ou comissionados, privativos ou não de graduados em Direito.(STF - ADI-MC 2210/AL. Tribunal Pleno. Julgamento: 28/09/2000. DJ 24-05-2002 PP-00053. EMENT VOL-02070-02 PP-00284. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).(grifou-se).CONCURSO PÚBLICO - TÍTULOS - PRINCÍPIO ISONÔMICO - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - TO-MADOR DOS SERVIÇOS - IRRELEVÂNCIA - Vul-nera o princípio isonômico validar-se, como título, a prestação dos serviços de advocacia a pessoa jurídica de direito público e não fazê-lo no tocante à iniciativa privada. (STF - RE 221966/DF. Segunda Turma. Julga-mento: 25/05/1999. DJ 10-09-1999 PP-00024. EMENT VOL-01962-03 PP-00511. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO).(grifou-se).

No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLI-CO. PROVA DE TÍTULOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍ-PIO DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE.1. Correto e válido ser prestigiado pelo serviço público a experiência pregressa no efetivo exercício de cargo ou função pública, bem como na efetiva atuação como estagiário ou conciliador junto ao Poder Judiciário, máxime levando em conta o cargo a ser preenchido – Quadro de Pessoal da Justiça de Primeira Instância do Estado de Minas Gerais.2. Entretanto, essa valorização das referidas funções como títulos, somente exercidas no Poder Judiciário do Estado de Minas Gerais, fere o princípio constitucional da isonomia. 3. O título deve atrelar-se à escolaridade exigida para a inscri-ção no certame. Mostra-se, portanto, descabida a valorização de Curso Superior em Direito para o preenchimento de cargo de nível médio de escolaridade.4. Recurso conhecido e provido. (STJ - RMS 16996/MG. 2003/0159379-3. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 03-10-2006. Data da Publicação/Fonte DJ 06-11-2006 p.


343. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ ). (grifou-se).Registra o Acórdão:

É certo que o efetivo exercício de cargo ou função pública, bem como a efetiva atuação como estagiário ou conciliador junto ao Poder Judiciário faz pressupor experiência pregressa, mormente levando-se em consideração o cargo a ser preen-chido – Quadro de Pessoal da Justiça de Primeira Instância do Estado de Minas Gerais. Assim, correto e válido ser prestigiado pelo Serviço Público tais funções. No entanto, da forma em que foi estabelecido nas letras a e b acima citadas, apenas beneficiando os que exerceram essas funções no Estado de Minas Gerais, o princípio constitucio-nal da isonomia não foi preservado, haja vista que não pode haver qualquer diferença entre um candidato que prestou serviços ao Poder Judiciário Mineiro, e outro, que o fez em outra unidade da federação.

Igualmente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende:AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLI-CO. PROVA DE TÍTULOS VALORAÇÃO. tEmpo DE SERVIÇO PÚBLICO RECEBE PONTUAÇÃO MAIOR QUE O TEMPO DE SERVIÇO PRIVADO. VALORAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. - A nome-ação sem concurso e a posterior valoração deste tempo de serviço pretere os demais concorrentes. Valoriza o sem con-curso em detrimento daquele que obtém melhor clas-sificação nas provas objetivas do certame. - Agravo de instrumento provido. (TRF-4 - AG - 2002.04.01.053151-5. UF: PR. TERCEIRA TURMA. Data da Decisão: 17-6-2003. DJU 9-7-2003 PÁGINA: 372. Relator MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE).(grifou-se).ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR ADJUNTO. VIOLAÇÃO DOS PRIN-CÍPIOS DA ISONOMIA E DA PUBLICIDADE.1. Os requisitos para que os candidatos tenham sua inscrição deferida, constantes no Edital do certame, violam o ordena-mento jurídico, visto que a Constituição Federal prescreve que o ingresso no magistério público ocorrerá tão somente por meio de concurso público de provas e títulos.2. Os critérios desempate estão em visível afronta aos princí-pios da igualdade e da publicidade, uma vez que privilegiam candidatos que já integram o corpo docente da Instituição de Ensino, bem como determinam a realização de escru-tínio secreto. (TRF-4 - REO - 2004.72.00.000131-4 UF: SC. QUARTA TURMA. Data da Decisão: 17-5-2006. DJU 14-6-2006 PÁGINA: 477. Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA).


Extrai-se do corpo do Acórdão:O critério de desempate - constante no item 9.5 do referi-do Edital- que se remete à Resolução n° 005/CEPE/86, também merece crítica, pois representa malferimento ao princípio da isonomia e da publicidade, constitucionalmente previstos.Diz o art. 20 da mencionada Resolução que: ‘no caso de empate, será indicado o candidato já pertence (sic) a Univer-sidade Federal de Santa Catarina e, se mais de um pertencer, o mais antigo no magistério da Universidade Federal de Santa Catarina. Persistindo o empate, a Banca Examinadora deci-dirá, pelo desempate, em tantos escrutínios secretos quantos necessário, não sendo permitido voto em branco’.Verifica-se, assim, pelo dispositivo mencionado, que os candidatos que já pertencem à Universidade Federal de Santa Catarina teriam preferência no certame aos que não são do seu quadro, o que revela situação pri-vilegiada daqueles em detrimento desses, que não se pode admitir. Somente dados objetivos, baseado em títulos (publicações, por exemplo) ou no maior peso dado à determinada parte da prova, poderiam servir de critério de desempate. (grifou-se).

E o posicionamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina não destoa dos demais:

CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE TÍTULOS. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO A MUNICÍPIO. ILEGALI-DADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS QUE DEVE ADMITIR A PARTICIPAÇÃO PLURAL E UNIVER-SAL DOS CIDADÃOS. ANULAÇÃO DO CERTAME PRECEDIDO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. COMISSÃO PROCESSANTE. MEMBROS DE CATEGORIA FUNCIONAL INFERIOR A ALGUNS DOS CARGOS SUBMETIDOS AO CONCURSO. NU-LIDADE INEXISTENTE. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 2000.013834-7, de Criciúma. Data da Decisão: 31/10/2006 Des. Relator: Cesar Augusto Mimoso Ruiz Abreu).

Apenas complementando o exposto, frisa-se queA administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos de admissão dos con-correntes, para melhor atendimento do interesse público. [...]Os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito


à realização do concurso na época e condições inicialmente estabelecidas pela Administração; esses elementos podem ser modificados pelo Poder Público, como pode ser cance-lado ou invalidado o concurso, antes, durante ou após sua realização. E assim é porque os concorrentes têm apenas uma expectativa de direito, que não obriga a Administração a realizar as provas prometidas”.5

Dessarte, conclui-se que, embora a Administração Pública possa valori-zar, em concursos públicos, a experiência dos seus candidatos, realmente, nesse caso, as aludidas disposições do Edital ferem os princípios que os norteiam – notadamente os da igualdade e da razoabilidade. Isso porque privilegiam sobremaneira os candidatos que eventualmente tenham lecionado na rede ensino do Estado de Santa Catarina, discriminando os demais candidatos que também possuem experiência nessa atividade, mas que exerceram tal função em outras esferas da Administração Pública e/ou na iniciativa privada.

1In Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 266 e 267.

2In Direito administrativo brasileiro. 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 436 e 437.

3In Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 268.

4In Direito administrativo brasileiro. 33. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 437..5MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros,

2007. p. 437 e 438.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Concurso público - processo seletivo - contratação de professores ACTs - Estado de SC - títulos e critério de desempate - ofensa ao princípio da igualdade - Pesquisa”



Edital de Processo Seletivo – Prazo de inscrição - Contratação temporária de fisioterapeutas - Vícios insanáveis - Nulidade.

ContEÚDo:

Visa a presente a realização de pesquisa doutrinária e/ou jurisprudencial acerca do prazo mínimo para inscrição em concurso publico. Na hipótese aventada, o Edital abriu concurso para contratação temporária de profissionais fisioterapeutas, em caráter emergencial, fixando o prazo de inscrição de 21 a 22-5-07 (2 dias). O Edital também não fixa tempo da contratação temporária e, ainda, um integrante da banca examinadora (prova oral subjetiva) é tio, por afinidade, da candidata que obteve o primeiro lugar e foi contratada.

A regra geral do Concurso Público para a investidura em cargo ou


emprego público está prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, o qual dispõe que

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Adiante, no mesmo artigo, a Constituição estabelece hipótese excep-cional de contratação de serviço público, para a qual não se exige, necessaria-mente, concurso público:

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”; (grifo nosso).

A União editou a Lei n. 8.745/93, que regula a contratação, por tempo determinado, nos órgãos da Administração Federal. Em seu bojo, estabelece diretivas que devem guiar as leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a exigência de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação para o recrutamento do pessoal a ser contrato (art. 3°) e a previsão de tempo de-terminado para a contratação (art. 4°).

Por sua vez, a Lei Municipal n. 1.913/1999, de forma simétrica à Lei Federal n. 8.745/93, regulamentou a contratação, por tempo determinado, para atender a necessidade excepcional de interesse público no âmbito municipal e, em seu art. 2°, estabeleceu mais duas hipóteses dessa forma de contratação:

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:[...]VI - realizações de atividades especiais para atender o au-mento de demanda por serviços públicos, devido a excesso de contingente populacional, durante a temporada de verão. VII - realização de atividades suplementares para restaurar o padrão indispensável mínimo, ou evitar o declínio, dos serviços públicos de caráter essencial.

Com fundamento no art. 2°, inciso VII, desta Lei Municipal, a Secretaria da Saúde e Saneamento lançou o Edital visando à contratação temporária de profissionais fisioterapeutas, em caráter emergencial, para atender à crescente demanda de atendimentos nessa área.

Da análise do Edital, verifica-se, de plano, o desrespeito aos princípios constitucionais da publicidade, legalidade, eficiência, razoabilidade e, acima de tudo, moralidade, conforme se demonstrará a seguir.


1 Limitação excessiva do prazo de inscrição (2 dias)O processo seletivo instituído pelo Edital visa à contratação de 5

(cinco) fisioterapeutas, consequentemente, o princípio da eficiência e do aperfeiçoamento do serviço público recomenda a obtenção de um número elevado de inscritos, objetivo que poderá ser alcançado pela fixação de um prazo razoável de, no mínimo, 30 dias, destinado às inscrições, aumentando assim a probabilidade de seleção dos mais capazes à prestação de tão relevante serviço público.

Contudo, o referido Edital estabelece que as inscrições deverão ser feitas, na sede da Secretaria Municipal da Saúde e Saneamento, no horário das 14h às 17h30min, de 21-5-07 a 22-5-07.

A limitação do período de inscrição a prazo tão exíguo certamente con-traria o princípio da publicidade e da razoabilidade, pois nada justifica que se limite o período de inscrição a apenas 2 (dois) dias úteis, tendo em vista que tal fato certamente limitará, em muito, o número de candidatos inscritos.

Cabe dizer que o atendimento ao princípio da publicidade não se limi-ta somente à publicação do Edital, tendo em vista que, para dar plenitude à aplicação de tal fundamento, é necessária a concessão de prazo prolongado, a fim de que o maior número de pessoas tomem conhecimento do certame e suas particularidades, para que essas possam decidir sobre a participação nele, além de reunir a documentação solicitada, caso necessário.

Hely Lopes Meirelles ensina que a publicidade é requisito de eficácia e moralidade dos atos administrativos:

Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequên-cias jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publi-cidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento a exige.1

Da mesma forma, há de se ter, quanto ao prazo de inscrição, pois patente sua relação com a eficácia da publicação do Edital. De nada adianta conhecer o chamamento da Administração Pública, se não há tempo de ma-nifestar a adesão ao processo seletivo. Por isso, a limitação excessiva do prazo de inscrição do Edital, apenas 2 (dois) dias, vai de encontro ao princípio da moralidade administrativa. Não há justificativa plausível para tal prazo, já que não se trata de calamidade pública, mas sim de contratação pelo “crescimento da demanda” por serviços de fisioterapia.


Portanto, o referido ato administrativo fere um dos princípios funda-mentais da Administração Pública, qual seja: o princípio da publicidade, e este não se restringe à mera divulgação, mas sim diz respeito à cientificação da população de modo eficiente, trazendo efeitos práticos e concretos.

Há de se ressaltar, ainda, por oportuno, que se trata de certame muni-cipal, cuja abrangência da publicidade é usualmente restrita às cercanias da urbe, não contemplando regiões muito afastadas, o que torna imperioso que se confira maior prazo aos eventuais interessados, a fim de que possam se programar e efetuar as inscrições.

Inclusive, há de se destacar que o Tribunal de Justiça deste Estado já se manifestou no sentido de considerar como ofensa ao princípio da publicidade, o estabelecimento de prazo exíguo para inscrição em Concurso Público, a exemplo dos Acórdãos proferidos na Apelação Cível em Mandado de Segu-rança n. 4.431, de Turvo, e na Apelação Cível n. 03.022942-6, de Jaguaruna, do qual se extrai, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR - CONCURSO PÚBLICO OBJETIVANDO A REGULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO DE SERVIDORES ESTÁVEIS DA CÂMA-RA MUNICIPAL DE VEREADORES DE JAGUARUNA - PRAZO EXÍGUO PARA INSCRIÇÃO - SERVIDORES EM CARGOS COMISSIONADOS - EXEGESE DO ART. 19, § 2º DO ADCT - VULNERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E IMPESSOALIDADE - CONVÊ-NIO ENTRE A CÂMARA DE VEREADORES E INS-TITUIÇÃO DE ENSINO PARA A REALIZAÇÃO DO CERTAME - REGULARIDADE - DESPROVIMENTOS DOS APELOS - ACOLHIMENTO PARCIAL DO REE-XAME NECESSÁRIO. “Publicidade não é só a divulgação do respectivo Edital, mas também tempo, prazo dilatado, para que os interessados possam conhecer certamente, seus requisitos de inscrição e, se optarem, participar” (ACMS n. 4.431, de Turvo). (Relator: Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho. Data da Decisão: 14/9/2004)

Diante disso, a limitação do prazo de inscrição a dois dias, por si só, fulmina a legalidade do processo seletivo, tornando-o nulo por infração aos comandos dos princípios da publicidade, da razoabilidade, da moralidade e da legalidade, e ao art. 3º da Lei Municipal n. 1.913/1999, in verbis:

Art. 3º - O recrutamento de pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo sim-plificado sujeito a ampla divulgação, na qual se comunicará o número necessário de servidores temporários, as respectivas funções e vencimentos, bem como outras informações que se fizerem necessárias. (grifo nosso)

Portanto, se o Edital não atendeu plenamente aos princípios básicos que


norteiam a Administração Pública, tal procedimento não está apto a produzir efeitos jurídicos, sendo assim inarredável a decretação de sua nulidade.

2 O prazo de contratação previsto no Edital n. 06/2007 - Contraria a Lei Municipal n. 06/2007

Outro vício presente no Edital n. 06/2007 (Item 5.2) se constitui na possibilidade de prorrogação da contratação por prazo superior ao patamar legal.

Inicialmente, veja-se que, no âmbito da Administração Pública, a regra geral, albergada no art. 21, inciso I, da Constituição Estadual e no art. 37, inciso II, da Carta da República, é de que “a investidura em cargo ou admis-são em emprego da Administração Pública depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos”.

De outro lado, as funções temporárias constituem exceção a essa regra geral, encontrando limites no próprio texto constitucional que a admitiu, consoante disposto no § 2º do art. 21 da Constituição Estadual, à semelhança do estampado na Constituição Republicana:

§ 2º - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Analisando o teor da norma, ressalta-se, como claro, o comando de que a contratação por excepcional interesse público somente é admitida para atender à necessidade temporária, nas hipóteses admitidas em lei. Nesse sentir, veja-se a doutrina:

Está absolutamente claro que não mais se pode admitir pes-soal por tempo indeterminado, para exercer funções perma-nentes, pois o trabalho a ser executado precisa ser, também, eventual ou temporário, além do que a contratação somente se justifica para atender a um interesse público qualificado como excepcional, ou seja, uma situação extremamente im-portante, que não possa ser atendida de outra forma”.2

O inciso IX do art. 37 da Constituição da República de fato transfere ao Município a competência de legislar especificamente sobre as hipóteses de contratação temporária, mas, para tanto, exige certos requisitos3, dentre eles, o prazo de duração do contrato.

Nesse sentido, para evitar fraude ao requisito do tempo determinado, a Lei Municipal n. 1.913/1999, veda a prorrogação dos contratos, admitindo-a somente nos casos e prazos ali estabelecidos (art. 4° e parágrafo único).

Art. 4º - As contratações serão feitas por tempo determinado,


observados os seguintes prazos máximos:I - seis meses, no caso do inciso I do art. 2º;II - de até doze meses, no caso dos incisos II a IV, e Vii do art. 2º;III - no caso do inciso V, do art. 2º, até quatro anos, relati-vamente ao cidadão estrangeiro, e até dois anos, no caso de cidadão nacional de outro estado da federação;IV - de até seis meses, no caso do inciso VI, do art. 2º.Parágrafo Único - Poderá haver uma prorrogação, devida-mente justificada e comprovada, por ato do Secretário con-tratante, desde que o período prorrogatório somado ao período originário, não exceda o prazo máximo definido para cada hipótese de contratação. (grifo nosso).

Mesmo que se entendesse possível a contratação de fisioterapeutas por necessidade temporária de excepcional interesse público, o que não parece ser correto, o Edital n. --/2007 desrespeita o parágrafo único do art. 4° da Lei Municipal n. 1.913/1999, ao possibilitar a prorrogação além do prazo máximo de 12 (doze) meses, conforme seu item 5.2:

5.2. A habilitação e classificação neste Processo Seletivo não assegura ao candidato o direito de ingresso automático nas vagas especificados neste Edital. A contratação será realizada, observando a ordem de classificação dos candidatos com o prazo inicial de 12 (doze) meses podendo ser prorro-gado uma vez por igual período dentro do interesse e necessidade da Secretaria de Saúde”. (grifo nosso)

Destarte, em mais um aspecto, o Edital n. 06/2007 padece de nulidade, por desrespeito ao princípio da legalidade e às demais normas cogentes.

3 Vínculo de parentesco entre a primeira colocada no processo seletivo e um integrante da banca examinadora (prova oral subjetiva)

Constatou-se que um integrante da banca examinadora é tio, por afini-dade, da candidata que obteve o primeiro lugar e foi contratada.

O fato possui extrema relevância, pois a segunda fase do processo seletivo constitui-se em prova de entrevista:

3.1.2. Da Segunda Fase:Os candidatos serão submetidos à Prova de Entrevista, quando serão avaliados por uma banca de profissionais da Secretaria da Saúde. Nesta prova de entrevista, para cada pergunta serão atribuídos os conceitos ÓTIMO, BOM, SATISFATÓRIO, REGULAR e RUIM, conforme o enten-dimento dos avaliadores. Os conceitos serão posteriormente transformados em escala numérica, atribuindo-se 1,00 (um


virgula zero) para cada conceito ÓTIMO, 0,75 (zero vírgula setenta e cinco) para cada conceito BOM, 0,50 (zero virgula cinquenta) para cada conceito SATISFATÓRIO, 0,25 (zero virgula vinte e cinco) para cada conceito REGULAR e 0,00 (zero virgula zero) para cada conceito RUIM. Os conceitos serão registrados em formulário próprio.

Merece destaque a ausência de vedação expressa no Edital da impossi-bilidade de participarem do processo seletivo aqueles que detêm algum grau de parentesco, em linha reta, ou, na linha colateral, pelo menos, até o terceiro grau, nos moldes do art. 134 do Código de Processo Civil, com integrantes da banca examinadora.

Tal proibição é salutar para que os membros da banca possam agir com total impessoalidade, quando do desempenho de suas relevantes atividades, a teor do impedimento previsto no Código de Processo Civil, ao tratar do Magistrado (art. 134, inc. V), razoável que tal proibição seja estendida ao cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou, na linha colateral, até o terceiro grau dos integrantes da banca.

Ora, o bom senso e a probidade administrativa consagram essa vedação, que deveria ter sido estipulada para impedir que aqueles que detivessem algum parentesco com os integrantes da banca examinadora estivessem impedidos de figurar entre os inscritos, ou, que a inscrição de algum parente gerasse o ime-diato afastamento do membro da banca com a qual possui vínculo parental.

Tais impedimentos não constam do Edital n. 06/2007, gerando, por-tanto, nulidade insanável, notadamente diante das novas regulamentações que foram efetivadas com o objetivo de erradicar o nepotismo e o clientelismo das entranhas do poder público, em homenagem, não só ao princípio da moralidade e eficiência mas também ao da isonomia, já que, por óbvio, a pre-sença de seu tio, por afinidade, como membro da banca examinadora poderia acarretar-lhe alguma vantagem em relação aos demais candidatos.

Assim, inquestionável que a ausência de tal vedação fere o princípio constitucional da impessoalidade.

4 Ausência de hipótese suscetível de contratação temporária por excepcional interesse público

A crescente demanda por atendimentos fisioterápicos não configura hipótese transitória de excepcional interesse público apta a excluir o devido concurso público. Ao contrário, percebe-se que os fisioterapeutas devem integrar o quadro permanente da Secretaria Municipal de Saúde, por meio de concurso público.

Ficou bem claro, no texto constitucional (art. 37, inc. IX), que a admis-


são temporária, no serviço público, sem o devido concurso público, só tem ensejo em situação restrita de excepcional interesse público. Nesse sentido, oportunas as considerações de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

É preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratação, estabeleça regras que assegurem a excepcionalidade da medi-da, evitando que se transforme em regra geral, a exemplo do que ocorreu na vigência da Constituição anterior, e determine hipóteses em que a seleção pública é exigível.4

Ainda, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello: Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante con-tingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfa-ção imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).5

Tal intelecção resulta da premissa de que a contratação temporária tem lugar para fazer diante de serviços de caráter temporário de circunstâncias especiais. Sustenta-se que a situação tem que ser deveras excepcional, como, por exemplo, vários funcionários de um determinado hospital pedem aposen-tadoria em massa, deixando o serviço público totalmente descoberto. Nesses casos, a contratação seria válida somente pelo tempo necessário para um novo recrutamento via concurso público.

Ora, as atividades a serem desempenhadas pelos contratados, profissio-nais fisioterapeutas, são de natureza regular e permanente, motivo pelo qual devem ser exercidas por titulares de cargos públicos, após prévia aprovação em concurso público.

Se não for assim, com a carência de pessoal que predomina na prestação dos mais variados serviços públicos, e como a falta de pessoal não deixa de ser uma apreciação subjetiva, não há dúvida que quase todos os setores da Administração Pública estariam legitimados a contratar, temporariamente, um contingente de pessoas para suprir tais deficiências, servindo tal artifício, basicamente, de válvula de escape para todo tipo de contratação, burlando-se a regra constitucional do concurso público.

Hely Lopes Meirelles afirma que:Além dos servidores públicos concursados ou nomeados em comissão, a Constituição Federal permite que a União, os Estados e o Municípios editem leis que estabeleçam os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37 IX). Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação.6


Assim, não podem ser entendidas, conforme a Constituição, as contrata-ções almejadas pelo Município de Balneário Camboriú, por meio do Edital n. 06/2007, na medida em que a respectiva função de fisioterapeuta se consubs-tancia em necessidade permanente da Administração Pública Municipal.

Acrescente-se que a Corte de Justiça Catarinense já declarou incons-titucionais normas que buscavam fomentar contratações semelhantes as ora questionadas quando do julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2001.008846-0, de Urubici, em Acórdão cujo o relator foi o Des. Anselmo Cerello, ficou consignado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE A CONTRA-TAÇÃO DE PESSOAL EM CARÁTER TEMPORÁRIO – COLIDÊNCIA COM O DISPOSTO NO ART. 21, § 2º, DA CARTA CONSTITUCIONAL ESTADUAL – AÇÃO PROCEDENTE. Nos termos das Constituições Estadual e Federal/88, a necessidade que enseja a contratação de pes-soal temporário há que ser qualificada, sendo descogitável a admissão de pessoal no serviço público sem premente necessidade da prestação laboral, quer para professor tempo-rário ou em caráter permanente. Deve-se ter presente, que a singela necessidade de admissão de pessoal subordinada ao desenvolvimento das atividades rotineiras da Administração que reclamam mais servidores ou por força de vacância dos cargos e do natural e paulatino aumento da demanda de ser-viços pela coletividade em geral, não justifica a imperiosidade de contratações de pessoal temporário para o serviço público; não que essa não seja útil, porém é imperioso que a mesma se torne indispensável pela premência no atendimento de situações emergenciais. (data do julgamento 2-10-2002).

A toda evidência, a contratação para funções temporárias pretendida pelo Município se contrapõe frontalmente aos princípios entalhados no art. 37, incisos II e IX, da Carta da República e no art. 21, inciso I, e § 2º, da Constituição Estadual, que consagra a prévia aprovação em concurso como condição de acesso aos cargos públicos.

Além disso, afronta os arts. 37 da Constituição Federal e 16 da Carta Estadual por ofender os princípios da moralidade, eficiência e razoabilidade ao subtrair a possibilidade de acesso aos cargos públicos pela via convencional e legítima.

Certamente, a violação explícita das regras constitucionais atinentes à contratação para funções temporárias, conforme demonstrado acima, importa, ao mesmo tempo, em evidente afronta ao princípio constitucional da mora-lidade e ao princípio da razoabilidade, inserido no contexto dos princípios fundamentais consagrados no art. 1º da Carta Constitucional de Santa Catarina, simétricos aos arts. 1º, 3º e 37 da Constituição da República.


De fato, é imperioso que o Administrador público guarde senso de proporcionalidade entre o ônus que impõe ao erário e, por consequência, à própria população, e os benefícios gerados à coletividade. O patrimônio pú-blico, afinal, não pode suportar o gravame ético e financeiro de decisões cujo escopo seja, predominantemente, o atendimento de compromissos outros que não o interesse público primário.

Constata-se, portanto, que não se admite a contratação temporária para atender o mero aumento de demanda de serviço nas hipóteses em que a demora no atendimento não gera maior gravame ao interesse social, ou diante de ine-xistência de cargos públicos para melhor atender à comunidade. Nesses casos, deverá a Administração rever o seu quadro de pessoal permanente e, sendo o caso, novos cargos deverão ser criados. Da mesma forma, não se admite tal contratação para preencher lacunas decorrentes de afastamentos de servidores permanentes por motivo de férias, licenças etc., até porque em tais hipóteses a Administração toma ciência de tal situação com certa antecedência, o que lhe permite suprir a falta de servidor efetivo.

A falta de pessoal permanente na área da saúde não poderá ser con-siderada uma situação excepcional ou invulgar. As ações na área de saúde, como de resto, qualquer outra, deverão ser planejadas com antecedência para a alocação dos recursos e devida execução. Assim, faltaria, nesse caso, também, o requisito do interesse público excepcional.

Oportuno ressaltar que, a depender da conduta do agente público, a contratação temporária que não preencher os requisitos constitucionais poderá ensejar a responsabilização por ato de improbidade administrativa, in verbis:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINIS-TRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚ-BLICOS. A regra constitucional que permite a contratação de servidores públicos temporários, art. 37, IX, CF/88, caracteriza-se por sua excepcionalidade e exige que o re-crutamento se dê para situações tópicas e peculiares e não para as funções ordinárias. Exigência do concurso público que se enuncia como o salutar meio para a vinculação à ati-vidade pública. A não observância do primado da legalidade redunda no desgarrar da orientação constitucional, inclusive ferindo a moralidade administrativa. Doutrina acerca do princípio ético embutido na Carta Política e Social. Ação julgada procedente. Preliminares de nulidade do processo e da sentença rejeitadas. (RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. Apelação Cível TJRS n.º 70001109867. Terceira Câmara cível. Comarca de Sapucaia do Sul. Porto Alegre, 12 de abril de 2001. Rel. Des. Augusto Otávio Stern).

Deve ser salientado ainda que o desrespeito à norma constitucional e à legislação municipal de que trata a matéria (contratação temporária), configura,


em tese, o crime previsto no inciso XIII do art. 1º do Dec.-Lei n. 201/67. Sobre isso, assim já se decidiu em caso semelhante:

PREFEITO MUNICIPAL – ADMISSÃO DE SERVI-DOR CONTRA EXPRESSA DISPOSIÇÃO DE LEI – FUNÇÕES PERMANENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PROPÓSITO CLARO DE EVITAR A REA-LIZAÇÃO DE CONCURSO.Prefeito que admite, temporariamente, duas professoras, uma atendente de creche e uma bibliotecária, funções per-manentes, não se tratando de circunstância de excepcional interesse público, com propósito claro de evitar a realização de concurso público. Crime tipificado no inc. XIII do art. 1º do Dec. Lei n. 201. Existência de lei de efeitos concretos, autorizando a contratação temporária, não exclui o crime, já que demonstrado que o próprio prefeito criou a necessidade de admissão, por não realizar concurso, estando já no fim do quarto ano de seu governo. Ação penal julgada procedente,à unanimidade.(Processo-crime n. 70006323661. 4ª Câmara Criminal comarca de Campo Novo. Porto Alegre, 19 de maio de 2005. Des. Gaspar Marques Batista, relator).

No mesmo sentido:PREFEITO MUNICIPAL – ADMISSÃO DE SERVIDOR CONTRA EXPRESSA DISPOSIÇÃO DE LEI – DES-CUMPRIMENTO DA NORMA CONSTITUCIONAL QUE MANDA REALIZAR CONCURSO PÚBLICO.Prefeito municipal que admite mais de cento e cinquenta servidores temporários, mais de 2% da população do Muni-cípio, que ocuparam cargos vagos em funções permanentes, contratos que se prolongaram por quase um ano. Conduta típica que se amolda ao inc. XIII do art. 1º do dec. lei n. 201, considerando-se que a situação era de realização de concurso público, que o alcaide deixou de realizar. Insustentável o argumento defensivo de que para pequenos Municípios, em difícil situação financeira, é mais conveniente a contratação temporária com descumprimento do mandamento constitu-cional, do que realizar concurso público. Ação penal julgada procedente, por maioria. (Processo-crime n. 70006403554. Quarta Câmara Criminal. Comarca de Campo Novo. Porto Alegre, 09 de junho de 2005. Des. Gaspar Marques Batista, relator).

Do corpo do Acórdão se extrai:A Constituição Federal é expressa, nesse ponto, dispondo que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso, que pode ser de provas e títulos. A única exceção são os cargos em comissão. Os empregos públicos, isto é, as funções sem cargo, regidos pelas


normas da CLT, também dependem de concurso. Portanto, a Carta de 1.988, que muitos chamam de Constituição Cidadã, aboliu, pelo menos na letra da Constituição, o empreguismo, o favorecimento aos incompetentes, que sempre se valeram da politicalha, que por vezes ainda assombra a modernidade, espiando por entre as ruínas da República Velha. O art. 20 da Carta Estadual, repete a mesma orientação.Penso que não há como negar tipicidade a condutas dessa natureza [...].

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, tendo o Edital n. 06/2007, com vistas à contratação temporária de fisioterapeutas pelo Município de Balneário Camboriú/SC, violando os princípios da publicidade, da razoabilidade, da legalidade, da iso-nomia e da impessoalidade, conclui-se pela proposição de ação civil pública visando à nulidade do processo seletivo.

1MEIRELLES, H. Lopes. Direito Administrativo Brasileiro; 32. ed.; Editora Malheiros, 2006. p. 94.

2DALLARI, Adilson Abreu, Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2. ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1992, p. 124..

3a) excepcional interesse público; b) temporariedade; e c) hipóteses previstas em lei.4PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20. ed., Jurídico Atlas, SP, 2007,

p. 488-9.5MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 18. ed., Malheiros

Editores, SP, 2005, p. 263.6MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo : Malhei-

ros, 1999, p. 391.

(*) O completo teor desta pesquisa bem como seus anexo, podem ser consultado acessan-do-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Concurso público - processo seletivo - contratação temporária indevida - edital que ofende aos princípios da Adm. Púb. - prazo exíguo de inscrição - parentesco com a Banca - Pesquisa”


PESQUISA - CMA n. 36/2007Data: 14 de dezembro de 2007

Nepotismo cruzado – Reciprocidade – Características.

ContEÚDo:

O Prefeito Municipal, objetivando burlar a regra que veda o nepotismo, juntamente com vereador “A”, também disposto a descumprir a regra do nepotismo, acertam, reciprocamente, a nomeação de seus cônjuges. Assim, o Prefeito Municipal nomeia, para o exercício de cargo comissionado, no Poder Executivo Municipal, a esposa do vereador “A” que, por sua vez, como troca de favor, nomeia a esposa do Prefeito Municipal, para cargo de sua confiança no Poder Legislativo Municipal. Essa conduta é o que podemos chamar de nepotismo cruzado.

Entende-se por nepotismo cruzado o exercício de cargo comissionado, função gratificada e a contratação de servidores temporários (excepcionados

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os casos em que houver processo seletivo), de cônjuges, companheiros ou parentes, consanguíneos (em linha reta ou colateral, até o terceiro grau) ou por afinidade (em linha reta até o terceiro grau, ou em linha colateral até o segundo grau), de Prefeito Municipal, Vice-Prefeito, Secretários Municipais e Diretores de Órgãos da Administração direta ou indireta ou a eles equipa-rados e Vereadores, em que as nomeações, para burlar a regra que impede o nepotismo, ocorrem com reciprocidade.

Para a caracterização do nepotismo cruzado, é necessário que exista a reciprocidade, ou seja, o ajuste entre os agentes públicos, caracterizando uma troca de favores.

Nas palavras do Promotor de Justiça , quando do ajuizamento de AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATOS JURÍDICOS C/C PEDIDOS DE OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER contra o Município e a Câmara Municipal de Jaguaruna:

Em outras palavras, no nepotismo cruzado o agente público, estando legalmente impedido de contratar seus próprios parentes, faz um ajuste com agente de outro poder, de modo que cada um deles contrata o parente do outro, buscando, com isso, descaracterizar a ocorrência do nepotismo direto, mediante a utilização de meio escuso para fugir aos rigores da lei.

As resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho do Mi-nistério Público, as quais serviram de diretrizes para o Programa de Combate ao Nepotismo no Serviço Público no Estado de Santa Catarina, implementado por este Ministério Público, assim dispõem sobre o nepotismo cruzado:

RESOLUÇÃO N. 7 DO CNJ:Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras: [...]II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações; (grifei)RESOLUÇÃO N. 1 DO CNMP:Art. 1º. É vedada a nomeação ou designação, para os cargos em comissão e para as funções comissionadas, no âmbito de qualquer órgão do Ministério Público da União e dos Estados, de cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros.


[...]Art. 3º. Não serão admitidas nomeações no âmbito dos ór-gãos do Ministério Público que configurem reciprocidade por nomeações das pessoas indicadas no art. 1º para cargo em comissão de qualquer órgão da Administração Pública, direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (grifei)

O Ministério Público do Rio Grande do Norte, em nota remetida a todos os Promotores de Justiça daquele Estado, com orientações sobre como identificar a prática de nepotismo, assim dispôs:

Quando um membro de Poder tiver o cônjuge, companheiro ou algum parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, ocupando cargo comissiona-do, função gratificada ou contratado temporariamente por excepcional interesse público no âmbito de outro Poder, restará caracterizado o nepotismo se houver permuta ou reciprocidade, caso em que há nepotismo cruzado, nos termos do art. 2º, inciso II, da Resolução n. 07 do Conselho Nacional de Justiça.

Assim, em conclusão e para reforçar o acima exposto, o nepotismo cruzado só se caracteriza quando existe a reciprocidade entre os agentes pú-blicos de poderes diversos, nas nomeações de seus parentes.



Dispensa de licitação – Art. 24, XIII – Contratação de instituição brasi-leira, sem fins lucrativos, voltada à pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso – Realização de concurso público.

ContEÚDo:

Trata-se de pesquisa a respeito da possibilidade de contratação, por dispensa de licitação – com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93 –, da Fundação de Estudos e Pesquisas Socioeconômicas (FEPESE), visando à realização de concurso público.


1 DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NO INCISO XIII DO ART. 24 DA LEI N. 8.666/93

Segundo a Lei n. 8.666/93, art. 24, a contratação poderá ser dispen-sada:

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Comentando tal dispositivo legal, Marçal Justen Filho (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005.) afirma que

A exigência de inquestionável reputação ético-profissional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade obje-tivada. Exigem-se virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outras questões são secundárias e não se admite um policia-mento ideológico ou político sobre o contratado. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos en-volvidos na instituição. [...]Há a questão da ausência de fins lucrativos. [...] a regra não exclui do benefício entidades que venham a apresentar circunstancialmente lucro. Ou seja, a questão não reside em obter lucro ou prejuízo, no plano dos fatos. Não se exige que somente sejam contratadas entidades deficitárias. O que se exclui é a contratação de entidades que, modeladas pelos princípios da iniciativa privada, sejam vocacionadas essen-cialmente para o lucro. Reitere-se que não estão excluídas as entidades administradas racionalmente e que buscam evitar desperdícios ou prejuízos. Também não estão excluí-das entidades que buscam lucro eventual e acessoriamente, como instrumento de melhor realização de seus fins sociais. É essencial que a entidade não distribua lucros nem lhes transfira benefícios a qualquer título. (p. 253].Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII não representa uma espécie de válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessida-de de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado


(instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição. Sob um certo ângulo, a execução de certa atividade por uma determinada instituição corresponde e equivale à atuação do próprio Estado. Por isso, o Estado transfere a execução da atividade para as instituições, por meio de vínculo jurí-dico cuja natureza é muito mais próxima de um convênio. Justifica-se a contratação precisamente pela ausência de fim lucrativo da instituição e da sua vocação para o desempe-nho da funções claramente estatais (ao menos, no sistema pátrio): pesquisa, ensino, desenvolvimento das instituições, recuperação social do preso.Justamente por isso, não há cabimento de invocar o inc. XIII para produzir a execução de objeto que não é inerente à atividade própria da instituição, no âmbito daquelas funções explicitamente indicadas no texto legislativo. Muito menos cabível é desnaturar o fim da instituição para agregar outros objetivos, de exclusivo interesse da Administração, que são encampados pela entidade privada como forma de captar recursos para sua manutenção.Nesse sentido, o TCU tem proferido inúmeras decisões. Cabe lembrar passagem que se encontra no Acórdão n. 1.616/2003 – Plenário, no sentido de que ‘a jurisprudência desta corte já afirmou que, para a contratação direta com base em na norma supra, não basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutários exigidos pelo dispositivo legal, é necessário, também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pes-quisa ou desenvolvimento institucional.’ (rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).[...]As considerações acima efetuadas conduzem à neces-sidade de um vínculo de pertinência absoluta entre a função da instituição e o objeto da avença com a Ad-ministração. Isso equivale a afirmar que somente podem ser abrigadas no permissivo do inc. XIII contratações cujo objeto se enquadre no conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social de presos.Um exemplo serve para identificar situação de ausência dessa pertinência absoluta. Suponha-se que a Adminis-tração necessite adquirir veículos automotores e recorra a uma fundação vinculada, realizando contratação pela qual transfere as verbas necessárias à compra, com a previsão de comodato em seu favor. Não há a menor possibilidade de


reconduzir essa situação à hipótese do inc. XIII. A compra de veículos e a sua cessão gratuita não se configuram como atividade de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social de presos.[...]Mas ainda quando se configure uma atividade que se enquadre nos aludidos conceitos, é imperioso que o objeto específico da contratação se traduza numa ati-vidade específica da instituição contratada. Assim, uma instituição voltada à pesquisa não pode ser contratada sem licitação para desempenhar atividades de recuperação social do preso. Mais ainda, deve-se ter em vista a vocação específica e delimitada de atuação da instituição no âmbito dos diversos objetos. O raciocínio é o de que não existem instituições de fins gerais. Uma instituição não se dedica à ‘pesquisa’, numa acepção ampla que pudesse abranger todos os setores do conhecimento humano.Logo, uma instituição voltada ao ‘desenvolvimento insti-tucional’ apenas poderá ser contratada, sem licitação, para atividade que se configure como desenvolvimento institu-cional. Mais ainda, será imperioso verificar se a finalidade e o objeto de desenvolvimento institucional buscados pela Administração se enquadram na específica atuação desem-penhada por dita instituição.Assim, tem-se de discordar com as práticas de contratação direta de sindicatos de trabalhadores para promover ativi-dades de educação de adultos. Há fundações de pesquisa e de estudos que são contratadas para a realização de concursos ou testes seletivos. Em todos esses casos, é imperioso examinar se a natureza específica das ativi-dades a que se volta a entidade abrange a atividade que é objeto da contratação. Se não abranger, não se poderá promover a contratação com base no inc. XIII.Assinale-se que a Decisão n. 346/1999, proferida pelo Ple-nário do TCU e que tem sido seguidamente invocada pelo Tribunal, aponta a necessidade de existência de ‘nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição, e o objeto a ser contratado, além de comprovada razoabilidade do preço cotado’.(p. 254 e 255].O dispositivo abrange contratações que não se orientam exclusivamente pelo princípio da vantajosidade. Muitas vezes, afirma-se que a contratação fundada no inc. XIII deve ser realizada pelo menor preço possível. Essa formulação não pode ser admitida, eis que tornaria inútil o dispositivo. Se a instituição dispusesse de condições de ofertar o menor preço possível, então bastaria realizar uma licitação. Ao invés de contratar diretamente, far-se-ia contratação mediante lici-


tação. Dá-se um exemplo. Suponha-se que o Estado realize a contratação de uma associação de presos para fábricas de móveis escolares. Pode imaginar-se que uma organização empresarial privada poderia produzir os mesmos bens por valores inferiores. O Estado necessita dos móveis e os ad-quire da associação de presos porque, conjuntamente com a satisfação da necessidade de obtê-los, também realiza uma tarefa social de reeducação dos detentos e de fomento ao seu trabalho produtivo.Deve reputar-se que a hipótese do inc. XIII envolve uma fórmula de incentivo à assunção pelas entidades da sociedade civil de funções usualmente desempenhadas pelo Estado. Portanto, interessa ao Estado fomentar o desenvolvimento de instituições de interesse supra-individual, de cunho não estatal. Para tanto, poderá inclusive desembolsar valores superiores aos que poderiam ser obtidos numa competição de mercado.Mas isso não equivale a admitir preços abusivos, dis-tanciados da realidade. Ou seja, é necessário ponderar os diversos interesses e verificar se os benefícios não econô-micos auferidos por meio da contratação direta praticada com base no inc. XIII superam as desvantagens econômicas eventualmente apuradas.[...] A contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do ‘menor preço’. A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordinaria à regra do art. 25).Então, a Administração não pode privilegiar certa instituição, de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração, é imperioso justificar o motivo da preferência por uma delas especificamente. Se não for possível encontrar um fundamento compatível com o princípio da isonomia, a solução será produzir um processo seletivo que assegure tratamento igualitário a todas as possíveis interessadas.Esse fundamento parece orientar a jurisprudência do TCU, tal como se pode constatar em decisão na qual se consignou que ‘o art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, privilegia, quando das contratações públicas, as instituições brasileiras sem fins lucrativos incumbidas regimental ou esta-tutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, em detrimento de organizações que visam


ao lucro. Entretanto, esse art. é inaplicável a contratações em áreas onde operam exclusivamente entidades sem fins lucrativos; caso contrário, fere-se o princípio da isonomia ínsito no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e 3º, caput, da Lei n. 8.666/93.’ (Acórdão n. 1.731/2003 – Primeira Câmara, rel. Min. Iram Saraiva). (f. 255 e 256]”. (sem grifos no original].

Joel de Menezes Niebuhr (in Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. São Paulo: Dialética, 2003) esposa o mesmo entendimento:

E a sociedade civil costuma atuar mediante a criação de associações, instituições ou fundações, que são entidades dotadas de personalidade jurídica, sem fins lucrativos, que costumam ser denominadas de terceiro setor. Com tais entidades desenvolvem atividades pertinentes ao interesse público, o legislador reputou dever-se, em alguns casos, estreitar as relações delas com a Administração Pública, possibilitando a contratação direta, por dispensa de licitação pública. (p. 312][...]Dessa sorte, a dispensa justifica-se na conveniência ou neces-sidade de fomentar certas atividades vinculadas ao interesse público, mesmo que levadas a cabo por entidades privadas. A idéia é contratar ditas entidades especialmente quali-ficadas, que, mesmo indiretamente, propiciam retorno ao interesse público, em vez de contratar qualquer outra entidade, cujo retorno, consubstanciado em lucro, é compartilhado apenas entre os seus sócios.Ocorre, e aí está o ponto nodal da questão, que, em obséquio à vantagem de contratar com o Poder Públi-co sem prévia licitação, a criação dessas entidades se espraiou por toda parte. Ela tornou-se um dos negócios mais lucrativos, conquanto, paradoxalmente, tenham que exteriorizar a forma de entes sem fins lucrativos. Os administradores de muitas dessas instituições apenas alteram o modo de auferir lucros: em vez de declará-los, passam a recebê-los de forma indireta, quer através de altos salários, quer mediante a compra de bens e equipamentos par uso pessoal. Malgrado isso, hoje é usual a prática de beneficiar apadrinhados políticos com procedimento que revela tama-nha imoralidade. O modo de ação de tais malfeitores é a criação de instituições, qualificadas como exige a Lei n. 8.666/93, com o único fito de se habilitar a receber benesses do já cambaleante Erário Público, perpetu-ando a práxis do clientelismo.Obviamente há entidades serias (frequentemente li-gadas a universidades e a centros de pesquisa), que, a rigor, merecem tratamento especial por parte do Poder


Público. Todavia, boa parte das entidades beneficiadas pela dispensa de licitação visa tão-só a desfalcar o patrimônio público, enriquecendo seus administradores, o que, infe-lizmente, acaba por lançar suspeitas em torno das demais entidades e de operações contratuais legítimas. (p.313]Este tópico envolve diretamente o princípio da isono-mia, cujo teor, como visto, demanda tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sob esse espectro, o legislador qualificou tais entidades, distinguindo-as das demais, pelo que determina para elas tratamento desigual, visivelmente benéfico, possibilitando-lhes contratar com a Administração sem licitação pública.A discriminação ou tratamento diferenciado concedi-do pelo legislador deve-se deitar numa igualdade de fato efetivamente existente e plausível. Sabe-se que o tratamento desigual só se justifica para desiguais, visando atenuar a desigualdade. Destarte, insista-se, se não há desigualdade de fato, não pode haver desigualdade de Direito. Poder-se-ia até justificar o tratamento diferen-ciado entre ditas entidades especialmente qualificadas e todas as demais, não qualificadas. No entanto, é in-justificável o tratamento diferenciado entre entidades especialmente qualificadas. Se elas são iguais, não podem ser tratadas com desigualdade, antes disso, tem direito à igualdade e, por corolário, à disputa, em igualdade, dos contratos administrativos.Essas considerações obstam à dispensa de licitação nas hipóteses em que houver mais de uma entidade, igual-mente qualificada pelo legislador, que tenha interesse em celebrar o contrato. Nessas situações, todas as entidades igualmente qualificadas merecem o mesmo tratamento, isto é, merecem as mesmas oportunidades para contratar com a Administração, pelo que é obrigatório proceder à lici-tação pública. Como, atualmente, há varias entidades igualmente qualificadas, tais hipóteses de dispensa são praticamente fulminadas.De qualquer modo, essas hipóteses de dispensa, na mesma linha das demais, em obediência à parte inicial do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, devem ser interpretadas restritivamente, para que não percam o traço de exceção. (p. 314].[...]Em síntese: a instituição contratada não pode visar lucro e não pode haver fatos que maculem o bom nome dela.Além disso, desenvolveu-se o entendimento de que deve haver correlação lógica entre os objetivos preconizados no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93, a natureza da


instituição e o objeto do contrato.Em primeiro lugar, se a dispensa é para entidades dedicadas à pesquisa, ao ensino, ao desenvolvimento institucional ou à recuperação do preso, evidentemente que o contrato a ser celebrado precisa guardar pertinência a tais finalidades. Ou seja, o contrato deve ter por objeto a pesquisa, o ensino ou algo prestante ao desenvolvimento institucional ou à recuperação social de preso.Em segundo lugar, a instituição precisa dedicar-se à área objeto do contrato, que deve se relacionar com um dos objetivos enunciados no dispositivo supracitado e revelar experiência nela. Por exemplo: é irrazoável contratar institui-ção ambiental para realizar curso de marketing, ou instituição de engenharia para realizar curso de administração. (p. 315 e 316]”. (sem grifos no original]..

E, Lucas Rocha Furtado (in Curso de licitações e contratos administra-tivos. Belo Horizonte: Fórum, 2007) aduz:

A contratação direta alicerçada nesse dispositivo legal está autoriza desde que atendidos, concomitantemente, os pres-supostos nele estabelecidos como: (I) o fim buscado pela instituição – pesquisa, ensino ou desenvolvimento institu-cional, ou recuperação social do preso -, (II) a inquestionável capacitação da instituição para o desempenho da atividade contratada – inquestionável reputação ético-profissional -, e (III) não ser a obtenção de lucro a disposição preponderante da entidade – ausência de finalidade lucrativa. Acrescente-se, ainda, como circunstância necessária para carac-terizar a excepcionalidade prescrita no inciso retro reproduzido, mesmo não constando expressamente do texto legal, a pertinência entre o objeto da contratação e o ramo de atividade da entidade, isto é, o vínculo entre o fim da instituição e o objeto contratado. (p. 87 e 88].[...]O entendimento não pode ser outro. Na hipótese de desconsideração do objeto a ser contratado, e de serem exigidos apenas os requisitos subjetivos constantes da Lei n. 8.958/94, estar-se-ia concedendo às entidades em questão privilégios totalmente desarrazoados. Ade-mais, tal prática provocaria completo desvirtuamento do instituto da licitação, pois qualquer tipo de serviço poderia ser contratado sem licitação, bastando que a contratada possua os requisitos estabelecidos na lei. Ao se levar em conta somente a característica da contratada, estar-se-ia permitindo, portanto, interpretação absurda do inciso XIII, art. 24, da Lei n. 8.666/93. (p. 89 e 90).[...]Quanto ao conceito propriamente dito de inquestionável


reputação ético-profissional, exigido pela lei, Jorge Ulisses Jacob Fernandes (in Contratação direta sem licitação. p. 203 e 204] associa tal reputação à idoneidade moral, fiscal etc. da fundação. Esses elementos devem, é evidente, estar devidamente comprovados nos autos da contratação sem licitação. Não são eles suficientes, no entanto, para demonstrar a ‘inquestionável reputação’ de mencionadas fundações. Deve o administrador realizar pesquisa a fim de demonstrar a escolha de tal ou qual fundação. Não é possível ter a convicção acerca da idoneidade da fundação se não forem fornecidos elementos para tanto. Na verdade, a definição de inquestionável reputação ético-profissional não é pacífica e envolve alto grau de subjetivismo, o que vai obrigar o administrador a motivar minuciosa-mente a contratação. Não é legítimo, todavia, confundir a inquestionável reputação ético profissional (sic] da entidade por mera contraposição ao que se poderia entender como má reputação. Não é, por exemplo, por meio de certidões negativas de débitos ou de ações judiciais que se demonstra a inexistência de má reputação, mas não são suficientes, repise-se, para comprovar a inquestionável reputação ético profissional (sic]. (p. 90).(sem grifos no original).

Esse mesmo pensamento é defendido pelo Tribunal de Contas da União e pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

TCUREPRESENTAÇÃO. ContrAtAção DirEtA Com FUNDAMENTO NO ART. 24, INCISO XIII, DA LEI N. 8.666/93. IRREGULARIDADE. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. MULTA. DETERMINAÇÕES.1. Nas contratações diretas fundamentadas no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93 deve haver estreita correlação entre o objeto contratado e atividades de pesquisa, ensino ou desen-volvimento institucional, não sendo suficiente tão-somente o preenchimento pela instituição desses requisitos, além de não caber falar em prestação do serviço por intermédio de terceiros.2. É irregular a contratação fundada em ato administrativo desprovido de motivação e ausente no processo o projeto básico e o orçamento detalhado.3. Os assessores jurídicos, ao emitirem pareceres, desprovi-dos de fundamentação adequada, favoráveis a contratações manifestamente ilegais, assumem responsabilidade solidária pela irregularidade. (Acórdão 994/2006 – Plenário. AC-0994-25/06-P. Grupo I / Classe VII / Plenário. Processo 018.337/2004-0. Representação).(grifou-se).

Consta no corpo do julgado:


28. As contratações diretas fundamentadas no art. 24, in-ciso XIII, da Lei n° 8.666/93 já foram objeto de inúmeras considerações pelo Plenário desta Casa, sendo uniforme o entendimento jurisprudencial de que não é suficiente o pre-enchimento pela instituição a ser contratada dos requisitos indicados no referido dispositivo – ser instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, deter inquestio-nável reputação ético-profissional e não ter fins lucrativos. Deve haver, ainda, estreita correlação entre o objeto contra-tado e atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional.29. Registre-se que esta Corte de Contas tem entendimento firme acerca do tema desde 1999. Conforme Decisão n° 346/99-Plenário, este Tribunal já havia se manifestado no sentido de que a contratação de fundação de apoio por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93, requer, além de comprovada razo-abilidade de preços, nexo entre o que estabelece o referido dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratual. Portanto, a instituição deve dedicar-se estatutariamente ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional e o objeto do contrato deve ser, necessariamente, ensino, pesqui-sa ou desenvolvimento institucional. De outra forma, seria concessão de privilégio a uma instituição que, embora sem fins lucrativos, estaria também dedicando-se à exploração de atividade de natureza econômica.30. No presente caso o que se verifica é a contratação de serviços de comunicação social, voltados ao público inter-no e externo. Não se trata serviços que pudessem requerer qualquer habilidade específica ou especial que demandasse a utilização de técnica avançada ou inovadora e que somente os técnicos da FUB estivessem aptos a atender, em razão de expertise que detivessem. Tanto que o Diretor-Presidente do INSS, nas justificativas que fez juntar ao processo admi-nistrativo em atendimento à manifestação da Procuradoria Federal Especializada, tratou tão-somente de salientar as qualidades da FUB, como instituição de ensino e de pesquisa que é, nada detalhando acerca do nexo entre os requisitos definidos no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93, a natureza da instituição e o objeto contratual. Dessa forma, não há amparo legal para que a contratação fosse realizada diretamente, valendo-se da previsão estabelecida no referido dispositivo.[...]33. A instrução elaborada no âmbito da 4ª Secex registrou várias deliberações deste Tribunal acerca das contratações diretas com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n.


8.666/93. De todas extrai-se o entendimento de que o referi-do dispositivo não se presta a amparar contratações de insti-tuições de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional tão-somente em razão dessa natureza específica. O objeto que se pretende contratar deve manter estreito vínculo com ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. De outra forma, seria a permissão para que essas instituições atuassem no mercado de prestação de serviços, dentro do que deveria ser a mais absoluta lógica das relações econômicas, com o privilégio de não precisarem submeter-se à concorrência com outros prestadores de serviço, igualmente capacitados.34. O objeto do contrato em questão, conforme se vê de sua descrição, poderia ser executado por qualquer empresa que atuasse na área de comunicação.Auditoria. Agência Espacial Brasileira. Área de licitações, contratos e convênios. Contratação da FUNCATE, com dispensa indevida de licitação e sem a devida existên-cia de nexo entre a natureza da entidade e o objeto contratado. Pagamento antecipado. Não comprovação da compatibilidade de preços com os de mercado. Contratação sem a realização de orçamento prévio detalhado. Proposta vencedora não condizente com o orçamento. Determinação. (Acórdão 1616/2003 – Plenário. AC-1616-42/03-P. Grupo II / Classe V / Plenário. Processo 015.511/2002-4. Relatório de Auditoria). (grifou-se).

Consta na decisão:Quanto à contratação da Fundação de Ciências, Aplicação e Tecnologias Espaciais - FUNCATE (Contrato 11/2001), no valor de R$ 200.000,00, para a “prestação de serviços de apoio operacional à AEB, no gerenciamento de execução do Programa Nacional de Atividades Espaciais - PNAE”, esta teria se dado com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93.8.O Sr. Analista informa que a maior parte dos serviços pres-tados pela FUNCATE abrangeria aqueles de rotina na área de informática, como a elaboração de banco de dados, não previstos dentre as hipóteses legais de dispensa da licitação, citando inclusive jurisprudência deste Tribunal.[...]contratação da Fundação de Ciências, Aplicação e Tecnologia Espaciais - Funcate (Processo 01350.000781/2001-14), com base no inc. XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, sem que os serviços tivessem relação com ensino, pesquisa ou desen-volvimento institucional;[...]Em relação aos serviços de informática, entretanto, há farta


jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações não se aplica às contratações de serviços de informática. A nota de rodapé de número sete, à fl. 260, con-tém diversas deliberações do TCU sobre o assunto. Cite-se, ainda, o recente Acórdão 427/202 - Plenário, por meio do qual o TCU aplicou multa a dirigentes do CNPq por dispensa indevida com base no mencionado art..45.O dispositivo legal acima mencionado não pode servir de alternativa fácil aos entes da Administração para a dispensa do processo licitatório.46.Não basta que haja nos estatutos da instituição a ser contratada pelo ente integrante da Administração a expres-sa previsão de que se dedica à pesquisa, ao ensino, ou ao desenvolvimento institucional, mesmo que sua reputação ético-profissional seja inquestionável e não tenha fins lu-crativos, conforme preconiza o já citado inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93. É necessário que o objeto contratado seja efetivamente relacionado à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional.[...]Se a doutrina ainda diverge sobre a aplicação do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, o TCU já tem firme e pacífica jurisprudência sobre os requisitos para aplicação da norma, conforme mencionado anteriormente. Apesar disso, insistem os órgãos públicos a aterem-se apenas às qualificações da contratada para utilizarem a hipótese de dispensa de licitação em exame.[...]Embora tenha mencionado, no seu item 8 (fl. 112), que as Cortes de Contas têm obstado a prática de determinadas contratações celebradas sem a devida observância das exi-gências que requer a dispensa de licitação dessa natureza, não cuidou de verificar se o objeto do ajuste tinha relação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, conforme exigido na jurisprudência do TCU.[...]h) atente que as dispensas de licitação com amparo no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 só são possíveis quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, e que este não pode se entendido como qualquer ação que importe em melhoria no desempenho das organizações (itens 40 a 51 desta instrução);[...]Quanto ao Contrato n. 11/2001, a principal irregularidade que lhe concerne foi sua celebração com dispensa de pro-


cesso licitatório, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93. Com efeito, tendo a FUNCATE oferecido basicamente serviços de elaboração de banco de dados, não haveria amparo para a referida dispensa de licitação, tendo em vista tratarem-se de serviços ordinários de informática. Da jurisprudência deste Tribunal sobre o assunto, extrai-se Proposta de Decisão de minha relatoria, condutora do Acórdão 427/2002 - Plenário, da qual reproduzo o seguinte trecho: “[...] a jurisprudência desta Corte já afirmou que, para a contratação direta com base na norma supra, não basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutários exigidos pelo dispositivo legal, é necessário, também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institu-cional. Exemplos das deliberações desse entendimento são as Decisões n.s 657/1997, 612/1998, 830/1998, 252/1999, 361/1999, 908/1999, todas plenárias.”.[...]9.2. determinar à Agência Espacial Brasileira, que:9.2.1. observe que as dispensas de licitação com amparo no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 só são possíveis quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, o que não é o caso de serviços ordinários de informática, mesmo os de desenvolvimento de sistemas;9.2.2. atente que o requisito “desenvolvimento institucional”, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber interpretação restrita, não podendo ser entendido como qualquer atividade que promova melhoria no desem-penho das organizações, sob pena de inconstitucionalidade; (grifou-se).DENÚNCIA. PESSOAL. REDUÇÃO INFORMAL DE CARGA HORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS. LICI-TAÇÃO. PAGAMENTO POR SERVIÇOS NÃO REALI-ZADOS. ContrAtAção DirEtA DE FunDAção DE APOIO PARA EXECUÇÃO DE VESTIBULARES SEM ESPECIFICAÇÃO DA REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO. SOBREPREÇO NA REALIZAÇÃO DE OBRA. DETERMINAÇÕES. (Acórdão 6/2007 – Plenário. AC-0006-01/07-P. Grupo I / Classe VII / Plenário Processo 004.139/2002-5. Denúncia).(grifou-se).

Extrai-se da decisão:A Fundação CCMN foi contratada com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, o que colide com a Lei n. 8.958/1994 e com as já citadas Decisões 30/2002-P e 252/1997-P, deste Tribunal (fls. 271 a 288, vol. 2). Ressalte-se que a mesma fundação já havia sido contratada para o


vestibular anterior, caracterizando ainda mais a óbvia previ-sibilidade de execução de vestibulares periódicos nas IFES, o que possibilitaria a contratação de outras entidades que atuam na prestação deste tipo de serviço, dentre as existen-tes no mercado em número razoável, através de processos licitatórios devidamente planejados e estruturados.[...]9.3. determinar à Fundação Universidade do Rio de Janeiro que:[...]9.3.3. não mais se valha da Lei n. 8.958/1994 e do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 para a contratação de fundação de apoio para a prestação de serviços de execução de vesti-bulares, planejando antecipadamente os devidos processos licitatórios;9.3.4. abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação com base no disposto no inciso XII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar;9.3.5. nos contratos que vier a celebrar com fundações de apoio por dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, defina com clareza e precisão o objeto licitado e o projeto básico relativo à contratação, indicando, na oportunidade, os projetos de ensino, pesquisa, extensão ou de desenvolvimento institucional que serão apoiados pela contratada, con-forme dispõem o art. 1º da Lei n. 8.958/1994 e o art. 55, inciso I, da Lei n. 8.666/1993; (grifou-se).TCE/SCPrejulgado n° 1721 É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pes-quisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Não encontra amparo legal a contratação, pela Prefeitu-ra Municipal, por dispensa de licitação com fundamen-to no inciso XII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93, de Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecno-lógicos com o propósito de desenvolvimento de Plano Diretor Regional, pois não se tratam de serviços dire-tamente afetos às áreas de ensino, pesquisa ou desen-


volvimento institucional. (Processo: CON-05/04014595 Parecer: COG-712/05 Decisão: 2820/2005 Origem: Pre-feitura Municipal de Cocal do Sul Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco Data da Sessão: 19/10/2005 Data do Diário Oficial: 24/11/2005).(grifou-se).Prejulgado n° 1614 A aquisição por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XXI, da Lei Federal n. 8.666/93, na redação dada pela Lei n. 9.648/98, somente é permitida quando os recursos sejam provenientes das instituições nele referidas ou de outras instituições oficiais que estejam credenciadas pelo CNPq e que tenham o fim específico de fomento à pesquisa científica, não se admitindo quando os recursos sejam do orçamento da própria instituição adquirente. (Pro-cesso: CON-04/05378467 Parecer: COG-357/04 Decisão: 4090/2004 Origem: Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC Relator: Auditora Thereza Appa-recida Costa Marques Data da Sessão: 15/12/2004 Data do Diário Oficial: 30/03/2005)Prejulgado n° 1567 É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pes-quisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação, por Câmara Municipal, por dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93, de Fundações Universitárias para prestação de serviços de produção e finalização de vídeo para gravação de sessões plenárias, pois não se tratam de serviços di-retamente relacionados às áreas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (Processo: CON-04/02692560 Parecer: COG-194/04 Decisão: 1933/2004 Origem: Câmara Municipal de Blumenau Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sessão: 28/07/2004 Data do Diário Oficial: 04/10/2004) (grifou-se).Prejulgado n° 1482Compete ao Administrador a avaliação de pessoa que será contratada pelo Poder Público, na hipótese de dispensa de licitação pelo art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, le-vando em consideração aspectos prévios ao contrato, como estatuto social e a finalidade não-lucrativa, bem como, con-comitantes à contratação, a reputação e a correlação entre o


objeto contratual com os objetivos da contratante.2. Os contratos sem definição clara e objetiva do objeto, tampouco da forma de execução e dos valores pagos pelo Poder Público, não encontram amparo em lei. (Proces-so: CON-03/07350339 Parecer: COG-564/03 Decisão: 4073/2003 Origem: Secretaria de Estado do Desenvolvimen-to Social, Urbano e Meio Ambiente Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 01/12/2003 Data do Diário Oficial:16/02/2004).(grifou-se)Prejulgado n° 1191 É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inc. XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal.Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação por dispensa de licitação com base no inc. XII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93 de laboratórios de Universidades para fornecimento de medicamentos a órgãos ou entidades estaduais ou municipais visando suprir as necessidades de atendimento público de saúde, pois tal objeto não tem vincu-lação com serviços de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (Processo: CON-02/00981030 Parecer: COG - 416/02 Decisão: 1714/2002 Origem: Consórcio Inter-municipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 05/08/2002 Data do Diário Oficial: 11/10/2002).(grifou-se)Prejulgado n° 1283 O CIEE - Centro de Integração Empresa-Escola pode ser contratado por órgãos e entidades da administração direta e indireta do Estado por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, desde que o objeto do contrato esteja rela-cionado a pesquisa e ensino, atendidos aos demais requisitos do referido dispositivo e do art. 26 da Lei de Licitações e, ainda, que não hajam outras instituições que ofereçam semelhantes serviços. (Processo: CON-01/01586000 Parecer: COG-346/01 Decisão: 3440/2002 Origem: Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Ses-são: 18/12/2002 Data do Diário Oficial: 06/05/2003).(gri-fou-se)Prejulgado n° 1266 É viável a utilização da modalidade de concurso para seleção


de projetos para os Programas de Pesquisa e Desenvolvimen-to Tecnológico do Setor Elétrico, para atendimento da Lei n. 9991/00 e das normas da Agência Nacional de Energia Elé-trica - ANEEL, assegurada a ampla participação, ressalvando que este procedimento se esgota com a seleção dos projetos e a concessão de prêmio ou certificação, requerendo novo procedimento para contratação da execução dos projetos de pesquisa e desenvolvimento tecnológico.A seleção deverá se pautar pelo interesse público e por critérios estritamente técnicos definidos no instrumento convocatório e os projetos devem indicar os custos para o seu desenvolvimento e execução, com observância dos princípios da isonomia, publicidade, ampla possibilidade de participação de interessados, impessoalidade, razoabilidade, economicidade, dentre outros princípios que norteiam a ação da Administração Pública, devendo ficar demonstrado o caráter científico e inovador do projeto, porquanto o desen-volvimento de sistemas corporativos para atividades-meio da entidade, notadamente no campo da informática, podem não conter esse caráter e exigir o devido processo licitatório.A contratação dos projetos de pesquisa e desenvol-vimento tecnológico selecionados: a) dependerá de licitação quando o projeto de pesquisa for possível de execução por mais de uma entidade; b) poderá ser realizada por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, quando o projeto for concebido por instituição brasileira incum-bida estatutária ou regimentalmente de pesquisa; e c) poderá ser efetivada por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, caput, da Lei Federal n. 8.666/93, por inviabilidade de competição, quando o projeto deva, necessariamente, ser executado pela pessoa física ou jurídica autora do projeto. (Processo: CON-02/07576629 Parecer: COG-447/02 Decisão: 3262/2002 Origem: Centrais Elétri-cas de Santa Catarina S.A. Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 09/12/2002 Data do Diário Oficial: 24/04/2003).(grifou-se)Prejulgado n° 1048 É viável a celebração de contrato, por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, entre a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina – UDESC e Municípios, visando a execução de Cursos de Pedagogia, na modalidade à distância, nos termos autori-zados pelo Ministério da Educação, prevendo participação financeira do Município. É vedado à UDESC a cobrança de mensalidades diretamente dos alunos, pois caracterizaria infração ao princípio constitu-cional de gratuidade do ensino em estabelecimentos públicos


(art. 206, V, CF e art. 162, V, Constituição Estadual).Compete ao Município estabelecer normas para eventual participação financeira dos seus alunos-docentes, segundo o interesse público local, contendo garantias para cumpri-mento integral das obrigações financeiras assumidas pelos alunos com o ente, mesmo em caso de desistência do curso. Nos Municípios, a receita da eventual participação dos ser-vidores (docentes-alunos) será contabilizada como receitas orçamentárias, no Código integrante das Receitas Diversas especificado como “1990.99.00 – Outras Receitas”, obser-vando que a partir de janeiro de 2001 a receita será registrada no Código 1999.00.00 – Receitas Diversas, com a criação de sub-classificação específica, como por exemplo “1999.01.00 – Participação de Servidores em Curso de Capacitação”, con-forme previsto na Portaria Interministerial n. 163/01, alte-rada pela Portaria n. 326/01. (Processo: CON-01/01959710 Parecer: COG - 528/01 Decisão: 2330/2001 Origem: Pre-feitura Municipal de Balneário Camboriú Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 5/11/2001 Data do Diário Oficial: 21/2/2002). (grifou-se)Prejulgado n° 0857 Desde que atendam os requisitos do inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93, e sejam atendidas as normas do CODEFAT – Conselho Deliberativo do Fundo de Ampa-ro ao Trabalhador e do PLANFOR – Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador, do Ministério do Trabalho e Emprego, a Secretaria Estadual de Desenvolvimento Social e da Família pode contratar instituições, vinculadas ou não a instituições de ensino médio ou superior, por dispensa de licitação, visando a consecução do Programa Estadual de Qualificação Profissional – PEQP. (Processo: CON-00/03294609 Parecer: 344/00 Decisão: 2074/2000 Origem: Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social e da Família Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 19/07/2000)Prejulgado n° 0856 Desde que atendam os requisitos do art. 24, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666/93, a Secretaria de Estado da Educação e do Desporto pode contratar, por dispensa de licitação, fundações vinculadas a instituições de ensi-no médio ou superior, para consecução do Programa de Formação de Professores do Estado de Santa Catarina (Programa MAGISTER) e do Programa de Formação de Jovens para o Trabalho (Programa PROFORT). Quando a instituição de ensino superior ou de ensino médio disponibilizar apenas os recursos e a fundação a ela vincu-lada fornecer apenas os recursos humanos (professores), o contrato poderá ser celebrado simultaneamente com a


instituição de ensino e com a fundação, desde que ambas, concomitantemente, atendam os requisitos do inciso XIII do art. 24 da Lei Federal n. 8.666/93, especificando as res-ponsabilidades e repartição dos recursos de cada uma das instituições. (Processo: CON-00/01125770 Parecer: 283/00 Decisão: 2077/2000 Origem: Secretaria de Estado da Edu-cação e do Desporto Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 19/07/2000).Prejulgado n° 0172 A contratação do SEBRAE é dispensada da realização de licitação por satisfazer, a entidade, os pressupostos do art. 24, XIII, da Lei Federal n. 8666/93. (Processo: CON-TC0021675/30 Parecer: COG-936/93 Origem: Prefeitura Municipal de Itapiranga Data da Sessão: 21-12-1993).

Por outro lado, o entendimento jurisprudencial discrepa um pouco do exposto:

STFPENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚ-BLICO: INVESTIGAÇÃO: INQÚERITO POLICIAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93, art. 24, XIII, art. 89, art. 116.I. - A instauração de inquérito policial não é imprescindível à propositura da ação penal pública, podendo o Ministério Público valer-se de outros elementos de prova para formar sua convicção.II. - Não há impedimento para que o agente do Ministério Público efetue a colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento fático do indício de autoria e da materialidade do crime, tiver notícia, diretamente, de algum fato que merecesse ser elucidado.III. - Convênios firmados: licitação dispensável: Lei 8.666/93, art. 24, XIII. Conduta atípica. IV. - Ação penal julgada improcedente relativamente ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93. (STF - Inq 1957 UF: PR – PARANÁ. Tribunal Pleno. Julgamento: 11/05/2005 DJ 11-11-2005 PP-00007 EMENT VOL-02213-02 PP-00205 RTJ VOL-00196-01 PP-00101. Relator(a) CARLOS VELLOSO). (grifou-se).

Extrai-se do corpo do Acórdão:[...] convém registrar que o ajuste foi celebrado com institui-ção a que se refere o art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, em que a licitação é dispensável. Dispõe o mencionado dispositivo:‘art. 24: “É dispensável a licitação:... XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatuta-riamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento


institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos’.Entendo, pois, que a FUNDACEN é enquadra-se na citada disposição legal, na medida em que é uma instituição brasileira, sem fins lucrativos, destinada ao ensino, à pesquisa e ao desenvolvimento científico e tecnológico (art. 1º do Estatuto). De outra parte, os documentos de fls. 569-594 (volume 4) atestam a sua reputação, cumprindo destacar que a referida instituição declarada de utilidade pública Federal pelo Ministério da Justiça”. (grifou-se).TRF’sCONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. CONVÊNIO. PROJETOS DE “MODERNIZAÇÃO DA ESCOLA TÉCNICA FEDE-RAL/MT” E “ELABORAÇÃO DO BANCO DE DADOS DO SISTEMA DE AVALIAÇÃO INSTITUCIONAL DA REDE FEDERL DE ENSINO. PRELIMINARES. INAPLICABILIDADE DA ELEIÇÃO DE FORO DO CONVÊNIO. SENTENÇA LAVRADA PELO JUIZ SUBSTITUTO. AUSÊNCIA DE CONEXÃO COM AÇÃO ANULATÓRIA. AUSÊNCIA DE NULIDADES. AGRAVOS RETIDOS. IMPROVIMENTO. HIPÓTESE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93, ART. 24, XIII. SUBCONTRATAÇÃO. GREVE DE SERVI-DORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE SUPERFATURAMENTO. MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. ATOS DE IMPROBIDADE INEXIS-TENTES.1. O foro escolhido no convênio para resoluções de contro-vérsias não se aplica à ação de improbidade.2. O fato de o Juiz que concluiu as audiências não ter sentenciado não trouxe qualquer prejuízo às partes, pelo contrário, preservou-lhes o interesse com a celeridade da prestação jurisdicional.3. Não há conexão entre a ação de improbidade e a ação anulatória proposta pela Escola Técnica de Mato Grosso contra o Instituto Euvaldo Lodi/MT. 4. Os agravos retidos foram improvidos. O Inquérito civil não subsidiou a propositura da ação de improbidade, por essa razão não foi juntado aos autos. Ainda, o item “I” do saneador de fls. 764 é de nenhum efeito processual já que as preliminares suscitadas já haviam sido analisadas.5. Não têm razão os apelantes sobre a necessidade de figurar como Réu o Sr. Sérgio Páscoli Romani e sobre o cerceamento


de defesa.6. Conforme decidiu o STF no Inquérito 1957/PR, em observância do disposto no art. 24, XIII da Lei 8.666/93, a contratação de instituição brasileira, sem fins lucrativos e que se destina à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento científico e tecnológico dispensa licitação.7. A subcontratação da empresa TELESOFT ocorreu por-que a Universidade de Mato Grosso entrou em greve e seus professores, que são os técnicos do Instituto Euvaldo Lodi, não poderiam efetuar os trabalhos necessários.8. Não provou o Ministério Público a ocorrência de super-faturamento.9. Inexistentes os atos de improbidade.10. Preliminares rejeitadas, agravos retidos improvidos e provimento dos apelos para afastar a condenação dos réus às sanções por ato de improbidade administrativa. (TRF - PRIMEIRA REGIÃO. AC 199736000051879. Processo: 199736000051879 UF: MT QUARTA TURMA Data da de-cisão: 11/14/2005 Documento: TRF100222645 DJ DATA: 2/6/2006 PAGINA: 101. Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ).(grifou-se).AÇÃO POPULAR. DISPENSA DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO NACIONAL. LEGITIMIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO-CARACTERIZAÇÃO.1. Improcedência da preliminar de perda de objeto, uma vez que a conclusão do concurso e a nomeação dos aprovados não afasta o interesse processual do autor da ação popular na declaração de nulidade da contratação com a consequente condenação dos responsáveis à recomposição do patrimônio público (Lei 4.717/65, arts. 1º, “caput”; 2º, “c”, parágrafo único, “c”; 3º e 6º, “caput”). 2. Inexistência de ofensa ao disposto no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 (Lei 4.717/65, arts. 2º, “c”, parágrafo único, “c”; e 3º), uma vez que a Fundação Universidade de Brasília (FUB) é instituição nacional sem fins lucrativos que se dedica ao ensino e de reconhecidas idoneidade, reputação ético-pro-fissional e capacidade na realização de concursos públicos por intermédio do CESPE - Centro de Seleção e Promoção de Eventos, já tendo realizado dezenas de certames para a admissão de pessoal em diversos órgãos e instituições, tais como, a título exemplificativo, o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Contas da União, o Instituto Nacional do Se-guro Social, o Ministério do Trabalho, o Senado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco, a Câmara Legislativa do Distrito Federal e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, dentre outros, todos com dispensa de licitação na forma do


dispositivo legal acima referido.3. Inocorrência de superfaturamento, uma vez que a abran-gência do certame realizado pela FUB, o número de provas e de questões, bem como a existência de questões discursivas, de prova oral e do programa de capacitação demonstram a ausência de razoabilidade na comparação dos custos dele com as despesas do concurso tomado como paradigma, em que o número de provas e de questões objetivas era menor, bem como no qual não houve provas discursivas, prova oral nem programa de capacitação, e que foi realizado em dois (2) dias, em contraposição àquele, realizado em oito (8) dias.4. Por outro lado, não há ofensa ao disposto no art. 12, § 2º, da Lei 8.112/90, pois além de esse dispositivo ser inaplicável às empresas públicas (CAESB), a categoria funcional cujo concurso teve a sua vigência prorrogada não se encontra abrangida pelo certame em causa.5. Não-caracterização de litigância de má-fé, na modalidade “usar do processo para conseguir objetivo ilegal” (C.P.C., art. 17, III), uma vez que a procedência desta ação popular não impediria a realização de concurso para a admissão de pessoal da CAESB, pois outro certame poderia ser realizado, nem o pedido desta ação popular visa a obstar a realização de concurso público por aquela entidade da Administração Indireta do Distrito Federal, sendo certo que o valor con-tratado era de tal relevância que o nobre juiz sentenciante deferiu em parte o pedido de liminar (Carta Magna, art. 5º, LXXIII).6. Apelação provida em parte. Remessa não provida. (TRF - PRIMEIRA REGIÃO AC 199801000845523 Processo: 199801000845523 UF: DF Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR Data da decisão: 9/18/2003 Documento: TRF100156264 DJ DATA: 10/30/2003 PAGI-NA: 104 Relator(a) JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.]).(grifou-se).

Consta na fundamentação da decisão:10. Não há que se falar em nulidade do mencionado contrato, porque sendo a contratada/FUB uma instituição de ensino superior de inquestionável reputação ético-profissional e sem fins lucrativos, a licitação pode ser dispensada (fls. 911-2).[...]11. Como se vê, a lei não distingue o tipo de serviço a ser prestado com dispensa de licitação. Não importa, portanto, o objeto do certame. De qualquer modo cumpre observar que, além da inquestionável reputação ético-profissional, a FUB dispõe de um órgão de notória especialização na rea-lização de concurso público de qualquer natureza: o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos/Cespe.


Outrossim, não procede a argumentação do apelante no sentido de que o art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 so-mente dispensaria da licitação a contratação das entidades ali referidas apenas no que concerne à realização de serviços de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional naquele dispositivo referido. Não obstante a interpretação, em maté-ria de dispensa de licitação, deva ser de direito estrito, pois a regra é a da exigência da licitação, tenho que a limitação dos serviços abrangidos pela dispensa de licitação somente seria cabível, nos moldes pretendidos na apelação, se o legislador tivesse procedido de forma expressa, eis que é correntio o entendimento de que não se pode distinguir onde o legislador não estabeleceu distinção.[...]Ademais, a partir do momento em que o legislador restringiu as entidades em relação às quais seria admissível a dispensa de licitação, restringiu também, por via de consequência, os serviços que seriam prestados, pois as entidades referidas no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93 somente estão habilitadas a prestar os serviços que fazem parte de seus objetivos institucionais e estatutários. De outra parte, não se pode negar que a realização de con-curso público por parte do CESPE esteja fora dos serviços prestados por aquele órgão, quando é notório (C.P.C., art. 334, I) que este é o órgão encarregado da realização do con-curso vestibular para o ingresso na Universidade de Brasília, nem que a realização de concurso público não tenha relação com o ensino.Também não procede a alegação do apelante de que a con-tratação seria ilegal por haver por parte da FUB a persecução de fins lucrativos na prestação do serviço. Ora, a exigência de ausência de fins lucrativos não é em relação à prestação do serviço objeto da dispensa de licitação, mas diz respeito à natureza da entidade que o presta. Efetivamente, não se pode negar à FUB, na prestação de serviço de tamanha especialida-de e envergadura, que não tenha em mira a obtenção de lucro, mormente quando este, como no caso, tenha por destino o incremento de sua atividade acadêmica. (grifou-se).CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCES-SUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISÃO CON-CESSIVA DE PROVIMENTO LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO: REEXAME DOS PRESSUPOSTOS DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL: NÃO-CABI-MENTO. CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA EM RIO DE DOMÍNIO DA UNIÃO E QUE ATRAVES-SA ÁREAS DE TERRAS INDÍGENAS. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL E RELATÓRIO DE IMPAC-TO AMBIENTAL. LICENCIAMENTO AMBIENTAL:


COMPETÊNCIA DO IBAMA. DISPENSA DE LICI-TAÇÃO: REQUISITOS (ART. 24 DA LEI N. 8.666/93). APROVEITAMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS EM TERRAS INDÍGENAS: NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL.1. Não cabe agravo regimental da decisão que confere ou nega efeito suspensivo em agravo de instrumento (art. 293, § 3º, do RI/TRF - 1ª Região).2. O objeto do agravo de instrumento, interposto contra decisão concessiva de provimento liminar, cinge-se ao re-exame dos pressupostos para a sua concessão: fumus boni juris e periculum in mora.3. É imprescindível a intervenção do IBAMA nos licencia-mentos e estudos prévios relativos a empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional, que afetarem terras indígenas ou bem de domínio da União (art. 10, caput e § 4º, da Lei n. 6.938/81 c/c art. 4º, I, da Resolução n. 237/97 do CONAMA).4. A dispensa de licitação prevista no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93 requer que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional.5. O aproveitamento de recursos hídricos em terras indígenas somente pode ser efetivado por meio de prévia autorização do Congresso Nacional, na forma prevista no art. 231, § 3º, da Constituição Federal. Essa autorização deve anteceder, inclusive, aos estudos de impacto ambiental, sob pena de dispêndios indevidos de recursos públicos.6. Agravo regimental não-conhecido.7. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF - PRIMEIRA REGIÃO AG 200101000306075. Processo: 200101000306075 UF: PA Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 9/17/2001 Documento: TRF100119014 Fonte DJ DATA: 10/25/2001 PAGINA: 424 Relator(a) JUIZ ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS (CONV.]).(grifou-se).PENAL - ESTELIONATO - ASSinAturA DE Con-VÊNIO SEM PRÉVIO PROCESSO LICITATÓRIO - ART. 89 DA LEI 8.666/93 - INEXISTÊNCIA DE FRAUDE - HIPÓTESE LEGAL DE DISPENSA DE LICITAÇÃO - INOCORRÊNCIA DOS CRIMES IM-PUTADOS AOS PACIENTES - CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL.1. O delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 pres-supõe a obrigatoriedade do processo licitatório. Assim, não se verifica quando o contrato ou convênio é firmado com instituição a que se refere o art. 24, inciso XIII, do


mesmo diploma legal, que contempla hipótese de dispensa de licitação.2. Do mesmo modo não há que se falar em possível prática do crime do art. 319 do Código Penal, pois a prevaricação, em sua forma comissiva, exige a prática de ato contra expressa disposição de lei, não tendo ocorrido ofensa à Lei 8.666/93 nem se reportando a denúncia a qualquer outra norma que possa ter sido violada. 3. O estelionato exige, para sua ocorrência, a atualização de qualquer meio fraudulento que tenha mantido a vítima em erro na vantagem indevida. Desse modo, a cobrança de taxa de incrição no vestibular em valor superior ao que tinha sido anteriormente aprovado não caracteriza o crime de estelionato, visto não ter sido utilizado qualquer artifício para enganar os candidatos, até porque o novo valor já fora previamente divulgado no edital do certame.4. Habeas corpus concedido para trancamento da ação pe-nal. (TRF - PRIMEIRA REGIÃO HC 199801000105526 Processo: 199801000105526 UF: MT Órgão Julgador: TER-CEIRA TURMA Data da decisão: 5/12/1998 Documento: TRF100063725 Fonte DJ DATA: 5/29/1998 PAGINA: 138 Relator(a) JUIZ OSMAR TOGNOLO).(grifou-se).

Extrai-se da decisão:Ocorre que a contratação em tela constitui uma das exceções à obrigatoriedade do processo licitatório, como previsto no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, que dispensa a licitação “na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.- Como se vê dos documentos de fis. 95 e seguintes, o IPEC se enquadra na moldura acima, visto que não possui fins lucrativos e tem como objetivo promover o desenvolvimento do ensino e da pesquisa na área das ciências contábeis, não se levantando qualquer dúvida quanto à sua reputação ético-profissional. (grifou-se).CIVIL. AÇÃO CIVIL POR ATOS DE IMPROBIDADE. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE A SUDENE E A FADE - FunDAção DE Apoio Ao DESEn-VOLVIMENTO DA UFPE. CONTRATAÇÃO DO SEBRAE/PE COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE PARTE DOS SERVIÇOS ATRA-VÉS DE NOVA DISPENSA DE LICITAÇÃO. ESCOPO DE ATUAÇÃO DO SEBRAE/PE. ALEGAÇÃO DE BURLA NO CERTAME LICITATÓRIO. INEXIS-


TÊNCIA. NÃO TIPIFICADO QUALQUER ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA OU MALFERI-MENTO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE.I. Ação Civil por atos de improbidade atacando possível burla à licitação realizada no âmbito de convênio celebrado entre a SUDENE e a FADE - Fundação para o Desenvolvimento da UFPE, com posterior contratação do SEBRAE/PE.II. Convênio celebrado entre a SUDENE e a FADE, tendo como objeto o apoio ao desenvolvimento das micro e pe-quenas empresa da área de atuação da primeira.III. Atribuição à SUDENE, em momento posterior ao da celebração do convênio em tela, pelo Conselho Interminis-terial do Açúcar e do Álcool, da execução do programa de equalização dos custos de produção, acarretando a indicação, por parte desta, da contratação do SEBRAE/PE para realizar parte do programa, no bojo do acordo em vigor.IV. Contratação do SEBRAE/PE pela FADE, através de dispensa de licitação, em virtude da dicção do art. 24, XIII da Lei de Licitações (n. 8.666/93), que autori-za a dispensa “na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, des-de que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.V. Contratação, por parte do SEBRAE/PE, de serviços terceirizados, como parte dos trabalhos, dispensando a lici-tação em função dos valores estabelecidos em regulamento próprio, alcançando apenas parte do montante contratado (R$36.991,00 de R$135.300,00).VI. A natureza do trabalho do SEBRAE/PE pressupõe a necessidade de contar com serviços terceirizados para a consecução de seus objetivos, não descaracterizando a sua qualidade de instituição de ensino e desenvolvimento insti-tucional. Não é razoável crer que, com o amplo escopo de sua atuação, mantenha quadro próprio para realizar absolu-tamente todas as atividades que lhe são atribuídas.VII. Inexistência de ato de improbidade, não havendo burla à licitação.VIII. Inocorrência de malferimento aos princípios da mo-ralidade e da impessoalidade. IX. Apelações improvidas. (TRIBUNAL - QUINTA RE-GIAO AC 337812 Processo: 200183000142364 UF: PE Órgão Julgador: Quarta Turma Data da decisão: 06/09/2005 Documento: TRF500102939 Fonte DJ - Data:03/10/2005 - Página::1009 - N.:190 Relator(a) Desembargadora Federal


Margarida Cantarelli).(grifou-se).Consta no corpo do julgado:

O SEBRAE enquadra-se na hipótese do art. 24 XIII da lei de licitações. A irresignação do parquet volta-se ao fato de que este necessitaria, como efetivamente necessitou, de contratar terceiros para a realização dos serviços.

As decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (arquivo anexo) seguem a mesma trilha das acima expostas.

2 FEpESE

Conforme consta no seu estatuto1, “[...] é uma entidade de direito privado, sem fins lucrativos, com duração indeterminada, com sede e foro na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina” (grifos no original) que tem por objetivos:

1.Elaborar, coordenar, executar e apoiar projetos de pesquisa, ensino e extensão universitária e de de-senvolvimento institucional, científico e tecnológico, preferêncialmente no âmbito sócio-econômico e sempre em estreita colaboração com a Universidade Federal de Santa Catarina;2.Promover cursos, seminários, palestras e outras atividades correlatas, do interesse da comunidade universitária e de outros segmentos da sociedade;3.Participar da elaboração e execução de projetos téc-nico-científicos, culturais, artísticos e desportivos, apoiando-os, viabilizar os recursos financeiros necessários à sua execução, utilizando os benefícios fiscais facultados pela legislação;4.Estimular e promover consultoria técnica de alto nível, programas de capacitação e prestação de serviços técnicos especializados no atendimento às solicitações de empresas, entidades, órgãos e instituições de natureza pública ou priva-da, nacionais ou estrangeiras, destacando, entre outros: pla-nejamento, organização, execução e avaliação de programas e projetos de desenvolvimentos nas áreas social, econômica e jurídica; planejamento, organização, execução e avaliação de programas e projetos de gestão orçamentária e financeira; planejamento, organização, execução e avaliação de progra-mas e projetos de desenvolvimento institucional e de programas de qualificação e atualização profissional, com ênfase na melhoria da qualidade e competitividade de pessoas e organizações; estudos, pesquisas, consultorias e serviços técnicos especializados nas áreas social, econômica,


jurídica e correlatas; planejamento de políticas de infor-mática, modernização organizacional, desenvolvimento, implantação e manutenção de projetos de informatização e suporte a recursos computacionais; estudos, pesquisas e planejamento em recursos hídricos e meio ambiente; estudos, pesquisas e planejamento na aplicação da energia, em suas mais diversas formas;5.Instituir e apoiar bolsas de estudos e pesquisas, campos de estágio e de aperfeiçoamento a docentes, servidores técnico-administrativos e alunos, para atuarem no desenvolvimento integral da coletividade; 6.Levantar, processar, armazenar, analisar e divulgar dados e informações sócio-econômicos, em parceria com entidades públicas ou privadas, interessadas em seus resultados;7.Realizar recrutamento e seleção de pessoal, participan-do do processo, no todo ou em parte;8.Atuar como “Agente de Integração”, na forma da Lei n.º 6.494/77, regulamentada pelo Decreto n.º 87.497/82; 9.Propiciar, através de estágio, a complementação do ensino e da aprendizagem a serem planejados, executados, acom-panhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares, a fim de se constituírem em instrumento prático, de aperfeiçoamento técnico-cultural, científico e de relacionamento humano;10.Identificar, para as instituições de ensino, as oportuni-dades de estágios curriculares junto a pessoas jurídicas de direito público e privado;11.Facilitar o ajuste das condições de estágios curriculares;12.Prestar serviços administrativos de cadastramento de estudantes, campos e oportunidades de estágios curriculares e extracurriculares, bem como de execução do pagamento de bolsas e outros solicitados pelas instituições de ensino;13.Participar, com as instituições de ensino, no esforço de captação de recursos para viabilizar estágios curricula-res e extracurriculares; apoiar, de todas as formas possí-veis, o aperfeiçoamento do pessoal docente, dos servidores técnico-administrativos e dos alunos, em todos os níveis de ensino. (grifos no original].

Pelo visto, um dos objetivos da FEPESE (item 7) é o “[...] recrutamen-to e seleção de pessoal, participando do processo, no todo ou em parte”.

Em princípio, entende-se que tal objetivo pode se enquadrar no conceito de desenvolvimento institucional, em que pese o TCU alertar, como exposto alhures (Acórdão n. 1616/2003),

[...] que o requisito ‘desenvolvimento institucional’, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber


interpretação restrita, não podendo ser entendido como qualquer atividade que promova melhoria no desempenho das organizações, sob pena de inconstitucionalidade.

Quanto à “inquestionável reputação ético-profissional”, que possui elevada carga de subjetividade, pode se afirmar apenas que tal instituição, conforme consta em sítio eletrônico2, é

[...] uma fundação [...] de utilidade pública municipal (Lei n. 1.750, de 20-11-1980) e estadual (Lei N. 13.150 de 29/11/2004), qualificada como instituição de apoio à Universidade Federal de Santa Catarina, nos termos da Lei N. 8.958/94, regulamentada pelo Decreto N. 5.205 de 14/09/2004, registrada e credenciada no MEC e MCT, bem como no Programa das Nações Unidas para o Desenvolvi-mento (PNUD), estando também qualificada para prestar serviços em projetos financiados pelo BID. [...]A FEPESE é reconhecida por sua reputação ético profis-sional e apresenta uma extensa folha de serviços prestados à comunidade técnico-científica-empresarial e governa-mental junto a sociedade brasileira. Sua tradição, aliada à eficácia e à eficiência de sua atuação, constitui a sua marca registrada. No campo da consultoria, a FEPESE se dife-rencia por agregar aos trabalhos o seu maior patrimônio: a credibilidade, estabelecida ao longo do tempo pela segu-rança e competência com que executa os seus trabalhos. A rápida e eficiente formulação de grupos multidisciplinares, de altíssima qualificação técnica, permitem a prestação dos mais variados tipos de serviços”.

Contudo, destaca-se também que a FEPESE teve a sua prestação de contas referente ao ano de 2004 contestada por este Ministério Público3 e está, atualmente, sob Intervenção administrativa4.

CONCLUSÃO:

Como visto, salvo melhor juízo, a FEPESE enquadra-se nas disposições do art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93 – é instituição nacional, sem fins lucrativos, incumbida estatutariamente, dentre outras coisas, de promover o desenvol-vimento institucional, e possui inquestionável reputação ético-profissional –, embora este último requisito, devido ao seu alto grau de subjetividade, possa ser questionado.

Segundo a posição do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Regio-nais Federais e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, isso seria suficiente para justificar a sua contratação por dispensa de licitação.


Todavia, de acordo com o entendimento da doutrina, do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, existe, ainda, outro requisito: o vínculo entre o fim da Instituição e o objeto contra-tado, ou nos dizeres de Marçal Justen Filho, o enquadramento da natureza específica das atividades a que se volta a entidade na atividade que é objeto da contratação. Tal quesito também parece cumprido pela FEPESE, que é voltada ao desenvolvimento institucional e possui, dentre os seus fins espe-cíficos, o recrutamento e a seleção de pessoal, que é o justamente o escopo da contratação.

Por fim, frisa-se que a única questão que pode ser levantada contra a contratação por dispensa de licitação (embasada no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93) da FEPESE para a elaboração de concurso público, seria a existência de outras instituições que também atendam aos debatidos quesitos. Apesar de esse fato ser sido considerado como irrelevante pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para Marçal Justen Filho e Joel de Menezes Niebuhr (fls. 3-5), isso ofenderia o princípio da isonomia, o que imporia a realização de licitação.

1http://www.fepese.ufsc.br/index.php?mnu=mnu_institucional&opti=21&id_categoria=1.2http://www.fepese.ufsc.br/index.php?mnu=mnu_institucional&opti=1&id_categoria=1.3http://conjur.estadao.com.br/static/text/53428,1.4http://www.apufsc.ufsc.br/clipagem.php?acao=mostrar&id=357

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Licitação - dispensa - art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93 - contratação de instituição brasileira, sem fins lucrativos [...] para realização de concurso público - Pesquisa ”



Subvenção Social - Associação sem fins lucrativos - Presidência exercida por Vereador – Compatibilidade - Ausência de infração à Lei Orgânica Municipal e à Constituição Federal.

ContEÚDo:

Solicita-se pesquisa acerca da possibilidade da Fecasurf (Federação Catarinense de Surfe) receber subvenção do poder público para a viabilização de evento esportivo, tendo em vista o Presidente de a referida Associação exercer mandato de Vereador no Município de Florianópolis.

A Constituição da República estabelece no art. 29, inciso IX, que as Leis Orgânicas dos Municípios, além de atender aos princípios constitucionais, deverão prever, para o exercício da vereança, proibições e incompatibilidades


similares àquelas previstas para os membros do Congresso Nacional e mem-bros da respectiva Assembleia Legislativa.

Com essa finalidade, de forma simétrica ao art. 54 da Constituição Federal, dispõe a Lei Orgânica do Município de Florianópolis sobre os im-pedimentos inerentes ao mandato de vereador:

Art. 43 - É vedado ao Vereador: I - desde a expedição do diploma:a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público municipal, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundações ou empresas concessionários de serviço público, salvo quando o contrato obedecer às cláusulas uniformes; II - desde a posse:a) ser proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze do favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerado; (grifo nosso)b) ocupar cargo ou função de que seja demissível “ad nu-tum”, nas entidades referidas no inciso I; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades referidas no inciso I; d) ser titular de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

É de relevância a análise da vedação constante na alínea “a” do inciso II do referido artigo, consistente na proibição de o vereador, desde a posse, encontrar-se na condição de “proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze do favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada” (grifo nosso).

Poder-se-ia dizer que o Vereador, na condição de Presidente da Fecasurf, teria infringido o indigitado dispositivo legal, quando da utilização de subven-ção social repassada pelo ente público, para a realização de evento esportivo por parte da Federação de Surf.

Para tal desiderato, necessária a validade da premissa de que a Fecasurf se enquadra no conceito de empresa expresso no comando normativo e, ain-da, de que a subvenção social se identifica com favor decorrente de contrato encetado com o ente público.

Com a devida vênia, não é esse o entendimento que há de prevalecer. Por primeiro, há de se ressaltar que a Fecasurf, consoante o disposto em

seu estatuto1, é uma associação de fins não econômicos, de caráter desportivo, com a função de organizar a prática do surf no território catarinense. Foi fundada em 1980, como Associação Catarinense de Surf e, a partir de 1987,


transformada com o nome de Federação.De acordo com o art. 62, inciso VI, do Estatuto, dentre suas fontes

de recursos se encontram as subvenções e os auxílios concedidos pelo Poder Público. Nesse sentido, inclusive, a Lei Estadual n. 5.867/81, em seu art. 3°, prescreve que a concessão de subvenções pelo Estado abrangerá entidades que realizem serviços sociais que visem ao desenvolvimento dos esportes.

Diante desse contexto, pode-se afirmar que a Fecasurf está inserida no Terceiro Setor, entendido este como a categoria composta por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos. Nas palavras de Sylvia Zanella Di Pietro2 :

[...] esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse público da atividade, recebe proteção e, em muitos casos ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; [...]

A Administração Pública compreende as atividades das pessoas ju-rídicas e demais órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas. Nesse sentido, ainda ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público”. As atividades exercidas por órgãos públicos são os mais variados possíveis e todas essas, como não poderia deixar de ser, são regulamentadas, a fim de satisfazerem, da melhor forma possível, aos anseios da sociedade.

A maior parte das necessidades coletivas está compreendida nos serviços públicos, quer aqueles executados diretamente pela própria Administração, quer os exercidos sob o regime privado, por meio de concessões e permissões. As atividades de fomento que envolvem subvenções e auxílios financeiros podem ser delegadas a entidades públicas ou particulares, desde que essas se prestem, invariavelmente, a atender a toda uma coletividade, e não a um par-ticular. A forma comum de se permitir essa cooperação é pela formalização de instrumentos de contratos e convênios.

Uma das facetas de atuação da Administração Pública moderna é o estabelecimento de parcerias por meio de convênio, especialmente quando um dos partícipes é um ente privado.

Segundo o Professor Hely Lopes Meirelles, convênio “é o acordo firma-do por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”, diferentemente do contrato.

Numa definição mais abrangente e da própria legislação que a ele se aplica, conforme disposto no art. 1°, inciso I, § 1°, da Instrução Normativa


n. 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional, entende-se por convênio o[...] instrumento qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da Admi-nistração Pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execu-ção de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

As disposições dessa Instrução se aplicam, também, aos Estados e Municípios. Aquele que recebe dinheiro público fica obrigado a prestar con-tas; quando a concedente for a União, a obrigatoriedade de transparência e informação do que foi recebido será comunicada ao Tribunal de Contas da União; no caso do Estado, ao Tribunal de Contas do respectivo Estado; e, no caso dos Municípios, também serão fiscalizados pelo Tribunal de Contas do Estado e, geralmente, também, pelo sistema de controle interno do Estado e/ou Município.

A Fecasurf, no desempenho de suas atividades, celebra convênios com os entes públicos, como é o caso do Convênio n. 010/07, publicado no Diário Oficial n. 276, da Prefeitura de Laguna, de 28 de fevereiro de 2007:

CONVÊNIO N. 010/07CONCEDENTE: Município de LagunaCONVENENTE: FEDERAÇÃO CATARINENSE DE SURF – FECASURF.OBJETO: O objeto do presente convênio compreende a cooperação financeira da CONCEDENTE para custear as despesas, referente à realização da “2ª ETAPA DO CIR-CUITO CATARINENSE DE SURF PROFISSIONAL”, que acontecerá no período de 01 à 04 de março do corrente, neste Município.VIGÊNCIA: início em 26-02-07 e seu término em 26-03-07.VALOR TOTAL: R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Observa-se que o ente municipal repassa à entidade de caráter sócio-cultural quantia certa, previamente determinada. Tal procedimento, afigura-se como verdadeira subvenção social, por se caracterizar como efetivo auxílio/estímulo Prefeitura Municipal em benefício da Associação em epígrafe.

Com efeito, conforme se pode depreender dos arts. 16 e 17 da Lei n. 4.320/64, a subvenção social consiste exatamente no meio pelo qual a Admi-nistração subsidia, financeira e periodicamente, entidades privadas que prestam, sem finalidade lucrativa, assistência de cunho social, médico, educacional e cultural, em favor da coletividade:

Art. 16 – Fundamentalmente e nos limites das possibilida-


des financeiras, a concessão de subvenções sociais visará à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos revelar-se mais econômica. Parágrafo único – O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de servi-ços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados.” Art. 17 – Somente a instituição cujas condições de fun-cionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos de fiscalização serão concedidas subvenções.

O caráter sócio-cultural da Fecasurf é inferido de seu Estatuto, segun-do o qual a referida Associação tem como principais objetivos o fomento de atividade esportiva, a promoção de competições, o incentivo a projetos voltados à preservação ambiental e tornar viável a participação de atletas em competições.

Outrossim, conforme lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as sub-venções consistem mesmo em um dos objetos característicos de convênios celebrados entre o Poder Público e as entidades privadas3 .

Ressalta-se, nesse passo, que a diferença entre contrato e convênio apresenta relevância para fins de interpretação do inciso II, alínea “a”, do art. 43 da Lei Orgânica de Florianópolis.

O convênio encerra, sem dúvida, um sentido de contrato ou de con-venção, mas, tecnicamente, é tomado para aludir a esses acordos defensivos de interesse recíprocos. Dizer que, na noção de convênio, há uma certa carga de sentido contratual é diferente de afirmar que esses institutos possuem a mesma natureza jurídica.

Di Pietro distingue bem esses dois institutos ao demonstrar que o elemento que se costuma apontar para distinguir o contrato e o convênio é o concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto, no convênio, são recíprocos4. A partir dessa distinção genérica, Di Pietro deduz sete critérios que costumam ser apontados na diferenciação entre contrato e convênio, dos quais se ressaltam cinco, a saber:

- objetivos institucionais comuns – quando a Administração Pública busca concretizar determinado fim, dentre aqueles que faz em parte de suas atribuições, e para tal estabelece parceria com outros entes públicos ou privados, que também se incumbem da realização do mesmo fim. Neste caso, há um objetivo comum e institucional entre as partes e a parceria estabelecida é denominada de convênio, uma vez que os interesses são recíprocos.


- competências institucionais comuns – o objetivo-fim de um convênio deve constar entre as atribuições dos conve-niantes;- resultado comum – em se tratando de convênio, os partí-cipes devem obter resultado comum;- mútua colaboração – como no convênio os objetivos são comuns, deve haver uma colaboração mútua entre os partíci-pes, que pode se expressar de diversas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, etc.; - vontades antagônicas – quando se trata de um contrato, as vontades das partes se complementam sem que se adi-cionem, fazendo surgir uma terceira espécie, o que difere da noção de convênio, em que as vontades, além de serem complementares, somam-se, visando ao alcance do objetivo comum pretendido.

A partir dessas premissas, deve-se analisar a possibilidade de realização de convênios entre entidades públicas e privadas. Di Pietro assinala que isso “não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento”5 , ou seja, o Estado incentiva o particular que queira desempenhar atividade benéfica para a coletividade. Quando essa atividade é prestada pelo particular, o “Estado pode fomentar, pela outorga de auxílios ou subvenções, que se formaliza mediante convênio”.6

Para a apreensão correta da noção de convênio firmado entre particular e Administração Pública, é necessária a compreensão de que aquele não se presta à simples transferência de atividade pública ao particular, que seria uma delegação de poderes, mas serve para, por meio da cooperação, ser atingida a finalidade mútua perseguida. Vale dizer, com Di Pietro, que, “no convênio, pressupõe-se que as duas pessoas têm competências institucionais comuns e vão prestar mútua colaboração para atingir seus objetivos”.7

Sem dúvida, quando se fala em fomento da administração pública em favor de particulares, está implícita a idéia de destinação pecuniária para concretização dos objetivos delineados. Deve-se levar em conta a natureza destas verbas, que, nos contratos, têm caráter de remuneração por benefício obtido, ao passo que nos convênios têm caráter de investimento discricioná-rio da própria administração em face de suas atribuições. Desta característica decorre o fundamento central para a inexigibilidade de licitação quando se trata de convênios em que o próprio poder público desenvolve suas funções em cooperação com terceiros.

Entretanto, a inexigibilidade de licitação não implica ausência de con-trole sobre as verbas repassadas. Os valores que a Administração Pública destina a particulares por convênio são vinculados estritamente à execução dos objetivos previamente estipulados. Por essa razão, o “executor do con-vênio é visto como alguém que administra dinheiro público; como tal, está


obrigado a prestar contas não só ao ente repassador da verba, como também ao Tribunal de Contas, com base no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal [...]”.8

Diante disso, percebe-se que, diferentemente do que estipula o inciso II, alínea “a”, do art. 43 da Lei Orgânica, a Fecasurf é uma associação sem fins lucrativos e sua relação com a Administração Pública não decorre de contrato, mas sim de convênio destinado a promover o desenvolvimento de esporte no Estado de Santa Catarina.

Ante o exposto, infere-se que não há de se julgar a situação vivenciada pelo Vereador como atentatória aos ditames da Constituição Federal e da Lei Orgânica de Florianópolis, tendo em vista que não há impedimento legal para a acumulação do cargo de Presidente da Fecasurf e o exercício da vereança, pois não se trata de empresa que entabula contrato com a Administração Pública.

No que pertinente à aplicação dos recursos recebidos na finalidade exposta no convênio, demandaria provas que demonstrassem a não-aplicação ou o desvio para outra finalidade não contemplada no ajuste.

1Disponível em http://www.fecasurf.com.br/estatuto.pdf. Acesso em 17 dez. 2007.2PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, 20. ed. São Paulo: Atlas,

2007, p. 456.3PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública, 3. ed. São Paulo:

Atlas, 1999, p. 177.4PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública, 3. ed. São Paulo:

Atlas, 1999, p. 177.5Idem. p. 180.6Idem. p. 181.7Idem. p. 181.8Idem. p. 182.


PESQUISA - CMA n. 39/2008Data: 10 de janeiro de 2008

Concurso Público – Edital – Publi-cação no Diário Oficial – Obriga-toriedade, quando existente, ou por determinação de lei municipal.

ContEÚDo:

Visa a presente pesquisa a analisar a obrigatoriedade ou não de publica-ção de edital de concurso público no diário oficial, reportando-se, em especial, ao Município de Araquari/SC.

A regra geral do concurso público para a investidura em cargo ou em-prego público está prevista na Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, o qual dispõe que:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e


dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)I - [...]II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de pro-vas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Tal regra, sem inovações, encontra-se ratificada na Constituição do Estado de Santa Catarina, em seu art. 21, incisos I a III, além de no art. 17 da Lei Orgânica do Município de Araquari, o qual dispõe:

Art. 17 - A Administração Pública direta, indireta ou funda-cional, de qualquer dos poderes do Município, obedece aos princípios da legalidade e também ao seguinte:I - Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração:a) O prazo de validade de concurso público é de até 2 anos, prorrogável por igual período;b) Durante o prazo legal, previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas e títulos deve ser convocado sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira. [...]

Segundo a lição do mestre Hely Lopes Meirelles,O concurso é o meio técnico posto à disposição da Ad-ministração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a na-tureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante


determina o art. 37, II, da CF.” Sendo que mais adiante, o mesmo autor observa; “Os concursos não tem forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de um regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se iterem de suas bases e matérias exigidas. Suas normas, desde que conformes com a CF e a lei, obrigam tanto as candidatos quanto a Administração”.1

Assim fica claro que, apesar de não haver procedimento estabelecido pela Constituição, tampouco nas demais legislações supra citadas, para o Con-curso Público, deve a regulamentação deste, legal ou administrativa, observar fielmente os princípios constitucionais a que se subordina a Administração Pública, podendo-se destacar destes, os princípios da publicidade, da finalidade, da isonomia, da moralidade, da legalidade, da eficiência e da razoabilidade.

A regulamentação administrativa do Concurso Público ocorre por meio do respectivo Edital, sendo esse o instrumento jurídico que disciplinará as regras para realização do certame e dará, com sua publicação, a devida divul-gação do ato deliberativo. Deverá, também, ele observar, além dos princípios já listados, o interesse público e o caráter objetivo em suas regras e exigências, tornando-se “lei” para o certame.

Sobre o princípio da publicidade, leciona Hely Lopes Meirelles quePublicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequên-cias jurídicas fora dos órgão que os emitem exigem publi-cidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento a exige. 2

Indubitavelmente, o edital de concurso público trata-se de ato oficial do Município de interesse não só dos seus munícipes como também de outros e, como tal, deverá ele ser publicado, cabendo tal providência ao chefe do respectivo poder, no caso, ao Prefeito ou ao Presidente da Câmara de Verea-dores. Tal publicação, em regra, deverá ocorrer no órgão oficial da imprensa local, ou, em caso de inexistência desse, pela afixação do respectivo edital em local acessível ao público na sede do respectivo poder, como bem observou o já citado Hely Lopes Meirelles, em sua Obra “Direito Municipal Brasileiro”, ao consignar que “A publicação, em regra, faz-se no órgão oficial da imprensa local. Mas, não o havendo no Município, consideram-se publicados os atos municipais pela afixação de edital em lugar acessível ao público no edifício da Prefeitura”.3


CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se o acima exposto, forçoso é concluirmos ser obrigatória a publicação do edital de concurso público no órgão da imprensa local, ou, caso este não exista, a afixação dele em local acessível ao público na sede do respectivo poder que está promovendo o certame, salvo se a legisla-ção municipal impor publicidade diversa, como, por exemplo, publicação em jornais de circulação local ou regional.

1Direito Administrativo Brasileiro; 33. edição; Editora Malheiros, 2007. p. 436-7.2Direito Administrativo Brasileiro; 32. edição; Editora Malheiros, 2006. p. 94.3Direito Municipal Brasileiro; 12. edição; Editora Malheiros, 2001. p. 736.



Servidor Público – Reclassificação de vencimentos de determinadas catego-rias, com exclusão de outras – Possi-bilidade, desde que efetuada por Lei e com respeito aos princípios que norteiam os atos da Administração.

ContEÚDo:

Visa a presente pesquisa a analisar a possibilidade de a Administração efetuar a reclassificação dos vencimentos de determinadas categorias de ser-vidores em detrimento de outras.

Inicialmente, cabe destacar que a relação que o servidor público mantém com o Estado trata-se que uma relação estatutária, a qual é estabelecida por lei


de forma unilateral, não havendo em tal relação um acordo de vontades, mas simplesmente, após a aprovação em concurso público e o cumprimento dos requisitos exigidos, a aderência da pessoa aprovada, nomeada e empossada, no respectivo regime estatutário.

Sobre o tema, com muita propriedade, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao analisar a natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor, leciona que

De início, entendido como contrato de direito público, afinal, prevaleceu o entendimento correto, que nega caráter contra-tual à relação e afirma-lhe natureza institucional.Isto significa que o funcionário se encontra debaixo de uma situação legal, estatutária, que não é produzida mediante um acordo de vontades, mas imposta unilateralmente pelo Es-tado e, por isso mesmo, suscetível de ser, a qualquer tempo, alterada por ele sem que o funcionário possa se opor à mu-dança das condições de prestação de serviço, de sistema de retribuição, de direitos e vantagens, de deveres e limitações, em uma palavra, de regime jurídico”.1

No mesmo sentido, destacando a unilateralidade da relação e sua su-bordinação a lei, podendo o Estado alterar esta de acordo com o interesse público, desde que respeitados os preceitos constitucionais, Adilson Abreu Dallari, argumenta que

A diferença fundamental entre um e outro desses regimes (estatutário e celetista) está no fato de que o regime estatutá-rio é estabelecido unilateralmente por lei, pelo poder público, que pode a qualquer tempo alterar, também unilateralmente, as condições estabelecidas, respeitando apenas os limites constitucionais. 2

Ainda, segundo o mesmo Autor, o servidor adere a um estatuto cujas condições estão preestabelecidas em lei, motivo porque “ele implicitamente aceita as futuras alterações de horário, remuneração, férias, licenças e outras condições de prestação de serviço que vierem a ser procedidas pela adminis-tração, por lei, no interesse do serviço público” .3

Tal entendimento doutrinário, quanto à possibilidade de o Estado alterar, por lei, a relação jurídica com seus servidores, também é pacifico na jurisprudência. Podendo-se, inclusive, citar-se como exemplo o entendimento do eminente Desembargador César Abreu, que, nos autos da Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2003.002323-2, de Biguaçu, consignou, em seu voto, como relator, in verbis:

Estes posicionamentos não permitem dúvidas no sentido de que o Município pode, a qualquer momento, desde que o faça por lei, alterar tanto as condições de serviço prestado por seus agentes, como a composição e a forma de pagamento


dos respectivos vencimentos, posto inexistir entre ambos qualquer contrato de trabalho”. (D.J. em 22/06/2004)

No caso específico de aumento de vencimentos, no sentido de remu-neração, o inciso X do art. 37 CRFB dispõe que:

Art. 37. [...]X - A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

No entanto, há de se ressaltar que o aumento de vencimentos poderá ocorrer de forma genérica ou especifica, conforme leciona o Hely Lopes Meirelles, ao observar que

Há duas espécies de aumento de vencimentos: uma genérica, provocada pela alteração do poder aquisitivo da moeda, à qual poríamos denominar aumento impróprio, por se tratar na verdade, de um reajustamento destinado a manter o equilíbrio da situação financeira dos servidores públicos; e outra especifica, geralmente feita à margem da lei que con-cede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes funcionais e representando realmente uma elevação de vencimentos, por se fazer em índices não proporcionais ao decréscimo do poder aquisitivo.

Acrescentando o mesmo Autor, no parágrafo seguinte, que: “No to-cante à primeira espécie, a parte final do inc. X do art. 37, na redação da EC 19, assegura ‘revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índice’, dos vencimentos e subsídios.4

Já, quanto à segunda hipótese de aumento de vencimentos, o citado Autor consigna que:

A segunda espécie ocorre através das chamadas reestrutura-ções, pelas quais se corrige distorções existentes no serviço público, tendo em vista a valorização profissional observada no setor empresarial, para que a administração não fique impossibilitada de satisfazer suas necessidades de pessoal.5

Ressalta-se que esta segunda espécie de aumento de vencimentos, não é condicionada ao disposto na parte final do inciso X do art. 37 da CRFB, nem tão pouco, o aumento concedido à determinada categoria de servidor público com exclusão de outra, a priori, ofende ao princípio da isonomia, tendo em vista que tal reestruturação deve visar à correção de distorções existentes, propiciando assim um tratamento diferenciado a situações desiguais. Nesse sentido, o TJ-SC assim já se pronunciou, in verbis:

Servidor Público Municipal - Vencimentos - Isonomia pre-tendida - Leis ns. 4039/88, 3.595/91 e 4.049/93 do Municí-


pio de Florianópolis - Aumento de vencimentos escalonados - Alegação de infringência ao disposto nos arts. 37, X, e 15, X, da CF/88 e ART. 198 da LESC – Inadmissibilidade.A Constituição Federal e sua congênere estadual em vigor ao estabelecer o benefício isonômico, só o tornou exigível na revisão geral de vencimentos do servidor público, concebida como reajuste decorrente da perda de valor aquisitivo da moeda, o que atinge a totalidade do funcionalismo. Porém não impede a reestruturação de determinadas carrei-ras, outorgando-lhes certas vantagens por força de determinada necessidade, ou seja o prefalado princípio não implica que a Administração esteja compelida a outorgar idênticos reajustes de vencimentos extensivos a todas as categorias funcionais e no mesmo período. Nem mesmo a legislação infra constitucional pode compelir o Município a adotar tal procedimento. O que é tido como discriminatória e afrontoso para os termos do art. 39, § 1º, da CF/88 e a majoração diferenciada para cargos de idênticas ou assemelhadas atribuições. (TJSC - Apelação Cível n. 98.003108-7, da Capital, Relator: Des. Anselmo Cerello).(grifei)

Retornando-se ao tema - igualdade jurídica do servidor público -, com muita propriedade, Hely Lopes Meirelles ensina que

O que a constituição assegura é a igualdade jurídica, ou seja, tratamento igual, aos especificamente iguais perante a lei. A igualdade genérica dos servidores públicos não os equipara em direitos e deveres e, por isso mesmo, não os iguala em vencimentos e vantagens. Genericamente, todos os servi-dores são iguais, mas pode haver diferenças específicas de função, de tempo de serviço, de condições de trabalho, de habilitação profissional e outras mais, que desigualem os genericamente iguais.6

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim já se manifestou, in verbis:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONS-TITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI EM TESE EFEITOS CONCRETOS. FUNCIONÁRIOS. REMUNE-RAÇÃO GERAL E PARCIAL. POSSIBILIDADE.1. AOS RIGORES DA SUMULA 266-STF, A DOUTRI-NA E A JURISPRUDÊNCIA ESCLARECEM QUE, EMBORA SEJA O OBJETIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA PROTEGER DIREITO LIQUIDO E CERTO AMEAÇADO POR ATO ILEGAL OU ABUSI-VO, DESDE QUE A LEI OU REGULAMENTO, EM SI MESMOS, PRODUZAM OS RESULTADOS ESPECÍ-FICOS QUE PRETENDEM, ISTO E, NÃO FIQUEM A


PENDER DE OUTRO ATO, MESMO SEM PERDER O SEU CARÁTER NORMATIVO, TRANSFORMA-SE EM ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCRETAMENTE OFENDE DIREITO SUBJETIVO, SUSCETÍVEL DE CONTROLE ATRAVÉS DO WRIT.2. A REVISÃO GERAL, E NA MESMA DATA, DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ABRANGE TANTO OS CIVIS QUANTO OS MI-LITARES, SEM DISTINÇÃO DE ÍNDICES. NADA IMPEDE, ENTRETANTO, QUE HAJA REVISÃO DE REMUNERAÇÃO ESPECIFICA DE DETERMINADAS CATEGORIAS FUNCIONAIS VISANDO A CORRIGIR DISTORÇÕES.3. RECURSO IMPROVIDO.” (RMS 1924 / SP – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 1992/0019612-8; Relator: Ministro Jesus Costa Lima; Órgão julgador: Quinta Turma; Data do julgamento: 02/12/1992; Data da publi-cação/fonte: DJ 24.05.1993 p. 10010 - LEXSTJ vol. 49 p. 108).(grifei).MS - CONSTITUCIONAL - SERVIDOR PUBLICO - VENCIMENTOS - ISONOMIA – A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DETERMINA QUE O AUMENTO DE VENCIMENTO DOS SERVIDORES SEJA ELA-BORADO NO MESMO PERÍODO, OBEDECENDO A MESMA ALÍQUOTA E COM VIGOR NA MESMA DATA. ESSE ComAnDo rEFErE-SE À normA GERAL. NÃO SE CONFUNDE COM A NORMA ES-PECIFICA. A SEGUNDA ENCERRA OS ELEMEN-toS DA primEirA E ACrESCEntA o QuiD QuE A DISTINGUE. EM SE TRATANDO DE NORMA ESPECIAL, A APLICAÇÃO É RESTRITA AOS SEUS LIMITES. RACIOCÍNIO CONTRARIO IMPEDI-RIA CORRIGIR EVENTUAL DISTORÇÃO, COM AFRONTA AO PRINCIPIO DA ISONOMIA. (MS 2836 / DF - MANDADO DE SEGURANÇA 1993/0014135-0; Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro; Órgão julgador: Terceira Seção; Data do julgamento: 18/11/1993; Data da publicação/fonte: DJ 28.03.1994 p. 6289 - LEXSTJ vol. 61 p. 95).(sem grifo no original).

Inclusive, prestigiando a reestruturação, como forma de correção de distorções e buscando evitá-las, o legislador constituinte passou a proibir a vinculação ou equiparação de vencimento, conforme observa Hely Lopes Meirelles:

A fim de facilitar a ação do Poder Público e evitar a descarac-terização das reestruturações, anteriormente transformadas em verdadeiros aumentos gerais, pela reação em cadeia que provocavam relativamente aos vencimentos dos cargos não


abrangidos diretamente pela lei reestruturadora, foi que as constituições, desde 1967, passaram a proibir a ‘vinculação ou equiparação de vencimentos, para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público’ (CF, art. 37, XIII)”.7

Por fim, em observância do comando do inciso I do art. 30 da CRFB e conforme leciona o Professor Hely Lopes Meirelles, em sua Obra,

Direito Municipal Brasileiro, cabe destacar que o Município, observada as normas constitucionais e os preceitos das leis de caráter complemente ou nacional e de sua lei orgânica, tem total competência e autonomia administrativa para elaborar o regime jurídico de seus servidores, segundo conveniência locais.8

Todavia, há de se lembrar que tal autonomia nunca deve se afastar dos princípios que norteiam os atos da Administração Pública, principalmente o interesse público. Nesse sentido, leciona o citado doutrinador que

Ora o servidor é apenas o meio, e não fim da Administração, e toda vez que esta lhe confere uma vantagem deve fazê-lo na exata medida do interesse público. Vale dizer: as prerrogati-vas, garantias e demais vantagens do servidor só se legitimam quando reclamadas pelo serviço público e não anulem seus requisitos de eficiência, moralidade e aperfeiçoamento.9

Cabe ainda ressaltar que deverão ser respeitados os limites fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal, nos termos do art. 169 da CRFB, sob pena de vedação da alteração da estrutura da carreira, que provocou o aumento de vencimentos (art. 22, da LRF), além do aumento da despesa, necessita de adequação orçamentária e financeira, com a lei orçamentária anual e compa-tibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. Está é a lição em Prejulgado n. 1.203 do TCE/SC:

O reajuste da remuneração dos Diretores de Departamento do Município de Pinheiro Preto necessita de Lei de inicia-tiva do Chefe do Poder Executivo e serve para adequar a remuneração ao grau de complexidade e responsabilidade desenvolvido pelo servidor ocupante do cargo.Não basta lei específica para a concessão de reajuste. A Cons-tituição Federal impõe, ex vi do art. 169, § 1º, I e II, autoriza-ção específica pelas Leis de Diretrizes Orçamentárias – LDO, assim como prévia dotação orçamentária, com obediência aos arts. 16, 17, 19, 20, 22 3 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal, sob pena de ser considerado nulo o ato e revestido de improbidade administrativa (art. 15 da LRF combinado com o art. 10, VII, da Lei Federal n. 8.429/92).


CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se o acima exposto, concluímos ser possível a reclassificação de vencimentos de determinadas categorias, com exclusão de outras, desde que tal reclassificação decorra de uma reestruturação, resultante de lei e observando-se sempre o interesse público.

1Regime dos Servidores da Administração direta e indireta; 3ª edição, 1995; Editora Ma-lheiros; pág. 20.

2Dicionário de Direito Administrativo. Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 64, 1977; ed. Saraiva; pág. 199.

3Op. Cit; pág. 200.4Direito Administrativo Brasileiro; 33ª ed., 2007; Editora Malheiros; pág. 485.5Idem; pág. 486.6Idem; pág. 484/485.7Idem; pág. 486.8Direito Municipal Brasileiro; 12ª ed., 2001; Editora Malheiros; pág. 565/566. (essas notas

de rodapé estão bastante irregulares)9Idem; pág. 571/572.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Servidor público - reclassificação de vencimentos de determinadas categorias, com exclusão de outras - possibilidade - Pesquisa”



Edital de concurso público - Des-cumprimento de recomendação feita pelo Ministério Público.

ContEÚDo:

A representante ministerial em atividade na 9ª Promotoria de Justiça da Comarca de Itajaí descreve a seguinte situação:

No ano de 2005 foi lançado o edital Concurso Público n. 001/2005 para o preenchimento de 20 vagas para o cargo de Guarda Portuário (Superintendência do Porto de Itajaí).Em agosto de 2005 foi expedida recomendação pelo MPSC para alterar edital de concurso em dois aspectos: a) definir critérios objetos para avaliação psicológica; b) alterar o caráter classificatório da etapa psicológica para somente eliminatório, estabelecendo conceitos “apto” ou “inapto”,


sem atribuição de nota.A recomendação foi acolhida parcialmente, alterando-se o critério de avaliação psicológica – item “a” da recomendação. No item “b”, o Edital foi alterado somente para divulgar pu-blicamente o conceito “apto” ou “inapto”, porém continuou a ser classificatório, com atribuição de nota ao candidato (em boletim entregue individualmente). O acolhimento parcial foi informado ao Ministério Público por meio de Ofício encaminhado pela Univali, responsável pela execução do concurso, em setembro de 2005. O ofício foi juntado ao procedimento somente em maio de 2007, quando encami-nhados à 9ª PJ diversos documentos avulsos da 11ª PJ, que possuía atribuição na área naquela época.O resultado do concurso foi homologado em novembro de 2005, com 58 candidatos classificados. Em janeiro de 2006, os 20 primeiros colocados foram nomeados. Por fim, em setembro de 2007, a validade do concurso público foi prorrogada.

Argumenta a Consulente quea manutenção do caráter classificatório alterou a nota final de diversos candidatos, mudando consequentemente a ordem final de classificação. Com isso, alguns mantiveram a mesma colocação, outros foram beneficiados e outros prejudicados. Não houve diferença com relação aos 20 primeiros coloca-dos, porque surpreendentemente mesmo com a atribuição de nota as mesmas pessoas continuaram dentre os 20 primeiros, só que em colocações diferentes.

Ao final, questiona: o não-cumprimento da Recomendação, nesse caso, caracte-riza ato de improbidade administrativa? O concurso é nulo? É recomendável alguma medida extrajudicial ou interposição de ação judicial?

Em sua maioria, as recomendações expedidas por representante do Ministério Público, de forma unilateral, servem para orientar e alee rtar seu receptor que um fato, ou uma conduta, por esse praticada está sendo realizada em desconformidade com preceitos legais. Assim, por meio deste expediente, o representante ministerial solicita a adequação ou a cessação das ilegalidades, alertando que em caso de descumprimento poderão ser tomadas as medidas judiciais necessárias para a regularização das situações apresentadas.

O mero descumprimento da recomendação não deve ser considerado um ato de improbidade administrativa, não prejudicando, entretanto, que a conduta ou ato o qual o Ministério Público alertou ser irregular, por si só, caracterize um ato de improbidade.

No caso em análise, dois foram os pedidos de alteração feitos na reco-


mendação expedida pelo Ministério Público: a) definir critérios objetos para avaliação psicológica; e b) alterar o caráter classificatório da etapa psicológica para somente eliminatório, estabelecendo conceitos “apto” ou “inapto”, sem atribuição de nota.

Foi cumprido apenas o item referente ao critério da avaliação psicológica, mantendo-se o caráter classificatório do referido exame.

A jurisprudência é pacífica ao decidir que os exames psicológicos, ou psicotécnicos, só podem ser exigidos quando expressamente previstos em lei e no edital do concurso público, com critérios objetivos e que deem possibi-lidade ao candidato de recorrer de decisão desfavorável:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CON-CURSO PÚBLICO – EXAME PSICOTÉCNICO – MAN-DADO DE SEGURANÇA – CRITÉRIOS – ILEGALI-DADE – REEXAME DE PROVA – SÚMULA 7 DO STJ – Verificar os critérios utilizados na realização, em concurso público, de exame psicotécnico, implicaria discussão acerca do quadro probatório, providência vedada pela Súmula 07/STJ. Em conformidade com o entendimento assentado nesta colenda Corte de Justiça, “embora seja possível se exigir, como requisito para a investidura em determina-dos cargos públicos, a aprovação do candidato em exame psicotécnico, é necessário, além da previsão em Lei, que a avaliação se dê mediante critérios cientificamente objetivos, bem como é vedado o caráter sigiloso e irrecorrível do teste (RESP 499.522/CE, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJ de 16/06/2003). Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AGA 200400828599 – (614009 AL) – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 17.12.2004 – p. 00613))

Celso Antônio Bandeira de Mello, dissertando sobre o tema, asseve-ra:

Os concursos públicos devem dispensar tratamento impesso-al e igualitário aos interessados. Sem isso ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle destes certames. É o que, injuridicamente, tem ocorrido com a introdução de exames psicotécnicos destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um pretenso “perfil psicológico”, decidido pelos promotores do certame como sendo o “adequado” para os futuros ocupantes do cargo ou do emprego.Exames psicológicos só podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no máximo – e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas características psicológicas revelem traços de


personalidade incompatíveis com o desempenho de deter-minadas funções. Compreende-se, por exemplo, que um teor muito alto de agressividade não se coadunaria com os encargos próprios de quem deva tratar ou cuidar de crianças em creches ou escolas maternais.De toda sorte, é indispensável que os nomes dos respon-sáveis pelos sobreditos exames psicológicos sejam dados a público, para que possa ser aquilatada sua aptidão. Além disto, tais exames hão de ser revisíveis, reconhecendo-se ao candidato, nesta fase de reapreciação, o direito de indicar peritos idôneos para o acompanhamento e interpretação dos testes e entrevistas.1

Sobre esse ponto, nenhuma observação deve ser feita, visto que foi acatada.

Quanto ao caráter eliminatório ou classificatório do exame psicológico, tanto a doutrina quanto a jurisprudência não abordam qual seria a forma cor-reta, no entanto, nos casos encontrados, os exames psicológicos são sempre eliminatórios.

A adoção do critério classificatório ao exame psicológico não caracteriza, aparentemente, medida ilegal que cause qualquer mácula nos princípios cons-titucionais que regem os concursos públicos. Uma etapa de concurso público que seja ELIMINATÓRIA, mesmo que seja necessária, é mais arriscada para o candidato do que uma etapa apenas CLASSIFICATÓRIA.

No caso em análise, não se verifica que a utilização do critério classifi-catório para o exame psicológico tenha prejudicado quaisquer dos candidatos classificados, mesmo aqueles que não foram nomeados. Ademais, conforme informado pela Consulente, o concurso público ainda está válido, pois foi prorrogado em setembro de 2007.

CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se o acima exposto, podemos responder aos questionamentos da Consulente da seguinte forma:

1) o não-cumprimento da Recomendação, nesse caso, caracteriza ato de improbidade administrativa?

R.: Não, o simples descumprimento, que, no presente caso, foi parcial, não caracteriza ato de improbidade, pois a recomendação não possui caráter obrigatório, servindo apenas de alerta.

2) O concurso é nulo?R.: Não. Mesmo não sendo acatada a recomendação de forma integral,


o item que não foi alterado não causou qualquer afronta a preceitos consti-tucionais norteadores da Administração Pública ou prejuízo a qualquer dos candidatos classificados ou outro participante do certame.

3) É recomendável alguma medida extrajudicial ou interposição de ação judi-cial?”

R.: Não. Pelas razões acima expostas, verifica-se que nenhuma irregu-laridade foi constatada que justifique, dentro das atribuições do Ministério Público, a adoção de qualquer medida judicial, ressalvado o entendimento daquele candidato que, sentindo-se prejudicado, busque, de forma individual, as medidas que entender necessárias.

JURISPRUDÊNCIA:

[...] não cabe ao Judiciário, no controle jurisdicional do ato administrativo, valorar o conteúdo das opções adotadas pela banca examinadora, substituindo-se a esta, mas verificar se ocorreu ilegalidade no procedimento administrativo, apenas dado que, se as opções adotadas pela banca foram exigidas de todos os candidatos, todos foram tratados igualmente. (In STF- 2ª T. Rextr. 140.242-3/DF- Rel. Ministro Carlos Velloso).AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLI-CO – POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – EXA-ME PSICOTÉCNICO – SUBJETIVIDADE DOS CRITÉ-RIOS DE AVALIAÇÃO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFERIDA – REVOGAÇÃO – I. Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação ordi-nária, deferiu em parte a tutela antecipada para permitir que o autor prossiga no concurso para provimento do cargo de agente da polícia federal, desconsiderando o resultado do exame psicotécnico a que foi submetido. II. A Constituição Federal dispõe que os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos, bem como aos estrangeiros, na forma da Lei, devendo ser providos através de concurso de provas e de títulos (art. 37, I e II). É através do concurso público que a administração, observando os princípios da legalidade, igualdade, moralidade, eficiência e publicidade, pode aferir, dentre os candidatos, quais são os mais qualificados para ocuparem os cargos públicos. III. O edital é a regra do concurso, sendo que, ao fazer a inscrição no certame, o candidato concorda, expressamente, com os seus termos. IV. Se pautado em critérios objetivos, não há qualquer ilicitude na aplicação do exame psicotécnico. Precedentes jurisprudenciais. V. Neste caso, inexiste prova


nos autos de que o exame psicotécnico a que se submeteu o agravado teve caráter subjetivo. VI. Agravo de instrumento provido. (TRF 2ª R. – AI 2005.02.01.005758-9 – (138002) – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Antônio Cruz Netto – DJU 16.01.2007 – p. 221)ADMINISTRATIVO – SELEÇÃO PÚBLICA – CON-CURSO PARA POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL – AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – PERFIL PROFISSIO-GRÁFICO – CANDIDATO “NÃO RECOMENDADO” – PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E RECORRIBILI-DADE EFETIVAMENTE OBSERVADOS PELA AD-MINISTRAÇÃO – PREDOMINÂNCIA, IN CASU, DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AFERIÇÃO QUANDO DA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA DO CANDIDATO – ALEGAÇÃO DE SUBJETIVIDADES VALORATIVAS – INOCORRÊNCIA – PARÂMETROS CIENTÍFICOS DE AVALIAÇÃO QUE RESTARAM BEM DEMONS-TRADOS – SENTENÇA MANTIDA – PRECEDENTE DESTA 4ª TURMA – “-ADMINISTRATIVO – CONCUR-SO PÚBLICO – POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL – EXAME PSICOTÉCNICO – CANDIDATO CON-SIDERADO “NÃO RECOMENDADO” – RECURSO ADMINISTRATIVO DEVIDAMENTE FUNDAMEN-TADO – I. O edital é a regra interna do Concurso, assim, os candidatos regulamente inscritos concordaram com as exigências e regras nele insertas, bem como com os critérios nele fixados. II. No caso em tela, o Edital já determinava, e os candidatos inscritos já tinham ciência e estavam de acordo com o comando de que para a participação de candidato em etapa posterior de concurso público seria imprescindível a obtenção de aprovação no exame psicotécnico. III. Diante da natureza das funções a serem exercidas, a realização de exame psicotécnico para esse cargo é essencial. A jurispru-dência e a doutrina igualmente consideram válido esse exame desde que haja previsão e for pertinente ao cargo, o que é o caso dos presentes autos. IV. O parecer psicológico de não recomendação é bastante detalhado e exaustivo, assim, não está eivado de qualquer ilegalidade quanto ao critério de julgamento objetivo. Considera demasiados aspectos da personalidade do candidato, em total consonância com as ne-cessidades da carreira de Policial Rodoviário. V. A publicidade e a recorribilidade foram devidamente comprovadas uma vez que o autor recebeu a conclusão da avaliação psicológica, tendo, inclusive, apresentado recurso, o qual foi devidamente apreciado. VI. Apelação improvida. “ (TRF 5ª Região, AC 367628/PE, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho -subst., julg. Unân. 13.12.05, DJ 06.03.06, p. 685). (TRF 5ª R. – AC 2004.83.00.006262-0 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas – DJU 27.02.2007 – p. 623)


APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO E CONS-TITUCIONAL – CONCURSO PÚBLICO – EXAME PSICOTÉCNICO – PREVISÃO EDITALÍCIA – AU-SÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – INEXIGIBILI-DADE – SUCUMBÊNCIA – CUSTAS PROCESSUAIS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NÃO VINCULAÇÃO AO VALOR DA CAUSA – 1. É inexigível o exame psicotécnico para o ingresso em qualquer carreira, salvo quando houver expressa previsão legal. Inteligência da Súmula 686 do Supremo Tri-bunal Federal. 2. A realização de exame psicotécnico com respaldo apenas em norma editalícia, viola o princípio da legalidade. 3. A exigência de esgotamento da via administra-tiva é incompatível com o disposto no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. 4. Inexiste mácula na sentença que condena o sucumbente ao pagamento de honorários, obser-vados na fixação os critérios ditados pelos arts. 20 e seguintes do Código de Processo Civil. (TJDF – APC 20050110954585 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Sandoval Oliveira – DJU 15.02.2007 – p. 88) JCF.5 JCF.5.XXXV JCPC.20AGRAVO REGIMENTAL – CONCURSO PÚBLICO – EXAME PSICOTÉCNICO – CRITÉRIOS OBJETI-VOS – Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o exame psicológico para habilitação em concur-so público deve estar previsto em Lei e possuir critérios objetivos. Na hipótese, reconheceu-se que os critérios de avaliação foram subjetivos. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – AI-AgR 510012 – BA – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJU 22.09.2006 – p. 50)CONCURSO PÚBLICO – EXAME PSICOTÉCNICO – IMPOSSIBILIDADE DE CARÁTER SECRETO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS BASILARES DA AD-MINISTRAÇÃO PÚBLICA – INVALIDAÇÃO DO EXAME REALIZADO – CRITÉRIO OBJETIVO – NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – O caráter secreto concedido ao resultado do teste de avaliação psicológica de concurso público viola os princípios constitucionais da publicidade e da motivação dos atos administrativos. Os critérios da avaliação psico-lógica para o ingresso do serviço público, mesmo quando prescritos em Lei, dependem de um grau mínimo de obje-tividade, e as razões de inabilitação dos candidatos devem ser motivadas e comunicadas ao interessado. (TJRO – MS 200.000.2006.004757-7 – 2ª C.Esp. – Rel. Des. Waltenberg Junior – J. 08.08.2006).

1Curso de Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 271.



Concurso público - Prova de Títulos - Critério uniforme de atribuição de pontuação - Ausência de distinção entre curso de aproveitamento, pós-graduação, mestrado e doutorado - Desrespeito ao princípio da razoa-bilidade - Necessidade de retificação do Edital.

ContEÚDo:

De acordo com as informações remetidas pelo Consulente, o Edital do Concurso Público n. 002/2007, do Município de Canoinhas, quando trata da prova de títulos, não valora distintamente os títulos pertencentes aos candi-


datos. Desse modo, um título de doutorado ou de pós-graduação receberiam a mesma pontuação, fato que poderia desrespeitar os princípios que regem o sistema de acesso ao serviço público.

O Município de Canoinhas, por meio do Edital n. 002/2007, abriu as inscrições para o preenchimento de 363 (trezentas e sessenta e três) vagas das categorias funcionais constantes do Quadro de Pessoal da Administração Municipal.

Acontece que, para a avaliação da prova de títulos dos candidatos, o respectivo Edital prevê situação atentatória aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Conforme estipulado no Edital, para determinados cargos, os candi-datos serão submetidos a uma prova objetiva, havendo, contudo, concurso de títulos:

a) PROVAS OBJETIVAS E TÍTULOS CARGOS: Dos Quadros n.ºs 01 Cargos da Fundação Cul-tural, 02 Cargos da Fundação de Esportes, 03 Cargos do Poder Executivo Municipal - Estatutários e 04 Quadro de Empregos Públicos (Celetista), os Cargos Códigos 08 – 09 - 10 – 16 – 20 – 24 – 25 – 26 – 27 – 29 – 30 – 33 – 34 – 35 – 36 – 37 – 38 – 40 – 42 – 43 – 44 – 45 - 46 – 47 – 48 – 49 – 50 – 51 – 52 – 53 – 56 – 58 – 60 – 61 – 65 – 66 – 68 – 69 – 70 – 71 – 72 – 76 – 77 – 78 – 79. Para estes Cargos o Concurso será de Prova Escrita e de Títulos - (Cursos de Aperfeiçoamento)”. (grifo nosso)

Na continuação, o édito municipal prescreve que a prova de títulos con-sistirá na avaliação de certificados de cursos de aproveitamento relacionados com a área da vaga concorrida:

Serão considerados como Títulos, certificados de cursos de aperfeiçoamento na área para o qual o candidato se inscrever.Somente serão aceitos certificados de cursos de aperfeiço-amento devidamente registrados ou declaração de órgão oficial que o promoveu, dos quais constem os conteúdos programáticos, a carga horária e o período da realização. (grifo nosso)

O regulamento do Concurso também prevê o seguinte critério para a quantificação dos pontos relativos aos cursos de aproveitamento:

Cada hora de curso de aperfeiçoamento, na área específica, valerá 0,1 (zero virgula um décimo) e o máximo de horas que o candidato poderá apresentar e/ou aproveitar, será 100 (cem) horas, totalizando até 10 pontos.A nota final será calculada de seguinte maneira:


Prova Escrita: Peso 7 (sete);Prova de Títulos: Peso 3 (três).O Resultado Final será a soma das notas.

Denota-se, das regras do Edital, que a Prefeitura de Canoinhas centrou a avaliação dos títulos na quantidade de horas obtidas apenas em cursos de aproveitamento, e a pontuação máxima será alcançada por aqueles que houverem cursado até 100 (cem) horas de cursos de aproveitamento. O regu-lamento do concurso não cuida de dar valor a outras expressões do candidato, como cursos de mestrado, doutorado e pós-graduação.

Diante disso, oportuna a indagação: os títulos de pós-graduação, mestrado e doutorado estariam incluídos na categoria de curso de aperfei-çoamento?

Percebe-se, de plano, que a estipulação do Edital é ambígua, para não se dizer obscura, pois não explicita qual a abrangência do conceito de curso de aproveitamento, constituindo-se, assim, em irregularidade que deverá ser sanada pela Administração municipal.

Admita-se, argumentam tantum, que o curso de aproveitamento englobe os títulos de pós-graduação, mestrado e doutorado. Mesmo assim, a forma de quantificação dos pontos seria por demais criticável, podendo prejudicar a disputa pelas vagas almejadas pelos candidatos e, por consequência, o próprio interesse público.

Ora, o concurso público tem como finalidade última selecionar os me-lhores candidatos, mediante aferição do mérito de cada um e de acordo com requisitos exigidos no interesse da Administração, podendo ser de provas ou de provas e títulos (art. 37, inciso II, CF). Por meio delas, afere-se a capacidade do candidato, o mérito de cada um. O julgamento há de ser objetivo, mediante criteriosa correção dos exames de conhecimentos e análise dos títulos relativos à experiência e qualificação do interessado.

Helly Lopes Meirelles define o concurso público como sendo o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportu-nidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de polí-ticos que se alçam e se matam no poder leiloando cargos e empregos Públicos.1

Para Marçal Justen Filho,


o concurso público objetiva assegurar que a seleção dos titulares de cargo de provimento efetivo oriente-se pelo princípio da impessoalidade. A escolha refletirá as virtudes e capacidades individuais reveladas na avaliação objetiva, segundo critérios predeterminados de virtuosidade física e (ou) capacidade intelectual.2

Ao tratar com equivalência de atribuição de pontos, situações que ex-pressam diferentes níveis de merecimento, como é o caso da diferença qualitativa existente entre cursos de aproveitamento, pós-graduações, mestrados e doutorados, o regulamento do concurso incorre em visceral incompatibilidade lógica.

Da análise do Edital surge um elemento que merece esclarecimento, até onde a uniformização de diferentes títulos em uma única categoria (cursos de aproveitamentos), com equiparação de pontuação por quantidade de horas, beneficia o interesse público?

Ao promover o concurso público, a Administração deverá buscar a sele-ção dos melhores candidatos para o serviço público. Nesse sentido, a prova de títulos serve como forma de revelar a formação profissional do candidato.

Mais correto seria estabelecer uma graduação proporcional dos dife-rentes títulos, levando-se em consideração o nível de aprofundamento dos títulos e a dedicação para conquistá-los.

Nessa linha de raciocínio, percebe-se que a regra constante no Edital relativa à avaliação dos títulos, fere o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. A prova de títulos, por sua própria natureza, deve trazer algum benefício para aqueles que trilharam com mais afinco o caminho do conhe-cimento científico.

Mesmo que se queira afirmar que a Administração esteja utilizando-se de critérios de discricionariedade na elaboração de edital de concurso, ela deverá pautar-se no bom senso e no interesse público.

Aliás, Fernado Capez leciona queA Administração, ao atuar dentro dos limites conferidos pelo legislador, no âmbito de sua discricionariedade, deve atuar em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas...No dizer de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO: “Razoabi-lidade é a relação de congruência lógica entre os motivos (pressupostos fáticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pública [...].3

Além disso, tal entendimento está em sintonia com o princípio da eficiência, que impõe à Administração a seleção transparente e objetiva da-queles que mais atributos – méritos, qualificações, aptidões – possuem para se adequar ao necessário oferecimento de um serviço eficiente.


Não há que falar em quebra do princípio da isonomia. A diferenciação de pontos mostra-se racional e plenamente viável, ou seja, está adequada com os interesses abrangidos na Constituição da República.

No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, a adequação da distin-ção diante dos interesses absorvidos constitucionalmente significa: “[...] as vantagens calçadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações conotadas positivamente ou, quando menos, compa-tíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional”.4

No presente caso, a atribuição de pontuação diversa para os diferentes tipos de títulos revela-se natural e salutar, desde que guardada a devida propor-cionalidade, tendo em vista que não poderá servir para eliminar candidatos, mas apenas para beneficiar os candidatos mais preparados no campo científico.

Elucidativamente, extrai-se do voto do Ministro Paulo Brossard, quando do julgamento da ADI n. 598/TO, em 1993:

Como se vê, faz parte da história do nosso direito consti-tucional a idéia que assegura a todos os brasileiros o acesso aos cargos públicos, em condição de igualdade. O concurso de títulos, expressamente previsto no texto constitucional desde a Carta de 1967, destina-se a aperfeiçoar o princípio da igualdade, quando posto em termo absolutos, para exaltar os “talentos e virtudes” do candidato diretamente relacionados com o cargo específico a ser preenchido; caso contrário, de não haver relação direta dos “talentos e virtudes” do candi-dato com o cargo, estar-se-ia criando um privilégio, que por ser privilégio, não mais estaria mantendo ou aperfeiçoando a isonomia, mas mitigando o seu real e desejável alcance.

Certamente que, para os candidatos, seria de inteira viabilidade e, mais que isso, de interesse público, que certificados correspondentes a cursos de mestrado, doutorado e pós-graduação, na respectiva área profissional, fossem havidos como títulos, e isso justamente porque, dessa maneira, atende-se à verdadeira razão de ser do concurso público, que consiste na busca dos mais aptos para o exercício das atividades profissionais necessárias ao Poder Pú-blico para que cumpra o seu mister primordial como prestador de serviços públicos.

Ademais, o critério de uniformização de pontos disposto no edital importa em exclusão de elementos de potencial avaliação de aptidão do candidato para o exercício do cargo.

Nesse sentido, sinaliza o entendimento do Supremo Tribunal Federal:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO DA CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS. PREVISÃO DE PONTUAÇÃO AOS SERVIDORES


NÃO ESTÁVEIS, BEM COMO A APROVAÇÃO EM QUALQUER CONCURSO PÚBLICO, SEM DIFEREN-CIAÇÃO DE NÍVEL DE GRADUAÇÃO, DESIGUALA OS CONCORRENTES, EM OFENSA AO PRINCÍ-PIO DA ISONOMIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE, AO NÃO TRAZER O NOME DOS CANDIDATOS E OS RESPECTIVOS NÚMEROS DE INSCRIÇÃO. “FUMUS BONI IURIS” E “PERICULUM IN MORA” CONFIGURADOS. SUSPENSÃO DE ITENS DO EDITAL. LIMINAR DEFERIDA. (ADI-MC 2206 – AL. Rel. Min. Nelson Jobim. DJ. 01.08.2003).

Por todo o exposto, percebe-se que a Administração Pública deverá ser precisa e coerente nos seus atos, mormente quando envolva critérios relacionados com o concurso público. Torna-se óbvio que os éditos públi-cos não poderão conter perplexidades ou ambiguidades, sob pena de não atenderem aos princípios constitucionais que regem o sistema de acesso ao serviço público.

Assim, necessária a atribuição de pontuação diferenciada à medida do nível de aprofundamento dos títulos apresentados pelo candidato, sob pena de ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

1Direito administrativo brasileiro. 30 ed., Malheiros, 2005, p. 419.2Curso de direito administrativo. Saraiva, 2005, p. 584-5.3Legislação especial, lei dos crimes ambientais, tutela dos interesses difusos e coletivos,

improbidade administrativa. 2. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004, p. 240. 4Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 40.


PESQUISA - CMA n. 44/2008Data: 11 de fevereiro de 2008

Professor – Magistério Público Mu-nicipal – Contratação pelo regime de 40 horas semanais - Forma de cumprimento da jornada de trabalho – Horas-aula e horas de atividades – Improbidade Administrativa.

ContEÚDo:

Trata-se de solicitação de apoio operacional formulada pela 2ª Promo-toria de Justiça de Videira, nos seguintes termos:

O SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVI-ÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE VIDEIRA – SISMUVI encaminhou PEÇA INFORMATIVA à 1ª Promotoria de


Justiça, dando conta de irregularidades no cumprimento da carga horária dos professores da rede pública municipal.Na referida PEÇA INFORMATIVA o SINDICATO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICI-PAL DE VIDEIRA – SISMUVI, disse o seguinte: a] que a administração municipal havia prometido pagar o adicional relativo à pós- graduação no importe de 10% (dez por cento], aos professores e, em contrapartida, eles passariam a minis-trar 40 horas-aula semanais, embora tivessem laborado por muito tempo com a carga horária de 32 horas-aula semanais (em sala de aula], sendo que tal promessa não foi cumprida; b] que foi solicitado mediante requerimento administrativo que a majoração da carga horária fosse feita por escrito (lei, decreto, portaria, etc...]; c] que em face da majoração da carga horária, houve sobrecarga de trabalho em prejuízo dos alunos, desvio de função, eis que os professores são obriga-dos a preencher as horas-aula semanais com disciplinas que não são de sua especialidade, obrigando, também, que os professores lecionem em locais diferentes de sua “lotação”, ou seja, em outras unidades escolares; d] que os professores que possuem privilégios políticos continuam a lecionar 32 horas-aula semanais, estando em confortável em relação aos demais; e] que diante do não pagamento do adicional relativo à pós- graduação e diante da majoração ilegal da carga horária, os professores decidiram não ministrar as aulas consideradas “excedentes”; f] que a administração municipal está cometendo ato de improbidade administrativa, pois não está cumprindo com o art. 67 da Lei n. 9.394/96 (Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional] e nem como o art. 53 do ECA. [...]Pelo que se colhe das informações prestadas, os professores da rede pública municipal sempre ministraram suas horas-aula (horas de efetivo trabalho em sala de aula, sendo que o restante das horas eram tidos como trabalhos extra classe, ou seja, correção de provas, preparação de aulas, etc.], na prática, de acordo com a carga horária estabelecida para cada um, com a orientação da Resolução n. 3, de 8 de outubro de 1997, do Conselho Nacional de Educação, que fixa di-retrizes para os novos planos de carreira e de remuneração para o Magistério dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Resumindo, as “horas-aula” não eram cumpridas integral-mente em sala de aula, pois a contagem da “hora-aula” dos professores é diferente aos demais trabalhadores, onde, para aqueles, a “hora-aula” equivale a 45 minutos (na maioria dos casos] e para estes a hora de trabalho equivale a 1 hora. [...]


A dúvida está na forma de cumprimento das “horas-aula” ou “horas-aula semanais”, pois a legislação sobre o assunto é confusa, bem como se há algum ato de improbidade, pois anteriormente os professores cumpriam sua jornada de trabalho de forma diferente, ou seja, cumpriam menos horas de trabalho em sala de aula por conta das atividades extra classe (correção de provas, preparação de aulas, etc.], pois não recebem hora-extra, e, agora, com a mudança na sistemática proposta pela Administração Municipal, os professo-res estão sendo obrigados a cumprir sua jornada de trabalho somente dentro da sala de aula, sem levar em conta o trabalho extra classe, o qual não possui controle sobre a efetiva realização e tempo de duração, fazen-do com que todos tenham que lecionar matérias que não são de sua especialidade apenas para preencher a carga horária, prejudicando a qualidade de ensino dos alunos”. (grifou-se).

Segundo Alice Monteiro de Barros, “Não há dúvida que o professor pertence à categoria diferenciada por força de estatuto profissional e em consequência de condições de vida singulares”.1

E, para Nelson Joaquim, Os professores, como agentes de mudanças e formadores das novas gerações, são essenciais para a sociedade e para o desenvolvimento de um país, mas infelizmente nem sempre são respeitados nos seus direitos e valorizados pela sociedade e o Poder Público.2

Adiante, o doutrinador assevera: Como profissionais de ensino, os professores exercem o magistério em estabelecimentos particulares de educação e em estabelecimentos do Poder Público. Em ambas as instituições, devem seguir as orientações jurídicas previstas na Constituição Federal. Ademais, é íntima a relação da educação, quer seja nas escolas públicas ou privadas, com o Direito Administrativo por se tratar de serviço público ou atividade de interesse público, embora co-existindo dois regimes jurídicos. Todavia, para os que atuam no magistério público, na condição de funcionários do governo, as relações de trabalho são de direito público e de natureza estatutá-ria, seguindo as orientações previstas na Constituição Federal, Estatuto dos Funcionários Públicos Civis e Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96).3 (grifou-se)

José Afonso da Silva, ao comentar o direito à educação previsto na CF/88, afirma que


A norma, assim explicitada – ‘A educação, direito de todos e dever do estado e da família [...]” (arts. 205 e 227) – significa, em primeiro lugar, que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer, a todos, os serviços educacionais, isto é, oferecer ensino, de acordo com os princípios estatuídos na Constitui-ção (art. 206); [...] em segundo lugar, que todas as normas da Constituição, sobre educação e ensino, hão que ser interpretadas em função daquela declaração e no sen-tido de sua plena e efetiva realização”.4 (grifou-se)

Dentre esses princípios (que sustentam a Educação) previstos na CF/88, destaca-se:

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:[...]V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitu-cional n. 53, de 2006) (grifou-se)Pela Constituição anterior não cabia ao Município organi-zar seu sistema de ensino; pela atual compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios organizar seus sistemas de ensino, em regime de colaboração (art. 211). (grifou-se)Quanto à legislação, a União tem competência privativa para editar normas de diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da CF) [...].5

Essas normas basilares da educação nacional foram previstas na Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB), que reza, em seu art. 67:

Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do ma-gistério público:I - ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos; II - aperfeiçoamento profissional continuado, inclusive com licenciamento periódico remunerado para esse fim;III - piso salarial profissional;IV - progressão funcional baseada na titulação ou habilitação, e na avaliação do desempenho;V - período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga de trabalho;VI - condições adequadas de trabalho. (grifou-se)


E, para regulamentar o disposto no art. 67 da LDB, o Conselho Na-cional da Educação, por meio da sua Câmara de Educação Básica, editou a Resolução n. 3, de 8 de outubro de 1997, que “Fixa Diretrizes para os Novos Planos de Carreira e de Remuneração para o Magistério dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” (grifou-se).

Algumas prescrições dessa resolução merecem destaque:Art. 1º Os novos Planos de Carreira e Remuneração para o Magistério Público deverão observar às diretrizes fixadas por esta Resolução.[...]Art. 6º. Além do que dispõe o art. 67 da Lei 9.394/96, os no-vos planos de carreira e remuneração do magistério deverão ser formulados com observância do seguinte:[...]IV - a jornada de trabalho dos docentes poderá ser de até 40 (quarenta) horas e incluirá uma parte de horas de aula e outra de horas de atividades, estas últimas correspondendo a um percentual entre 20% (vinte por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da jornada, consideradas como horas de atividades aquelas destinadas à preparação e avaliação do tra-balho didático, à colaboração com a administração da escola, às reuniões pedagógicas, à articulação com a comunidade e ao aperfeiçoamento profissional, de acordo com a proposta pedagógica de cada escola;[...] Art. 8º. Os planos a serem instituídos com observância destas diretrizes incluirão normas reguladoras da transição entre o regime anterior e o que será instituído. (grifou-se)

Por sua vez, a Lei Complementar (Estadual) n. 170, de 7 de agosto de 1998, que dispõe sobre o Sistema Estadual de Educação de Santa Catarina, reza:

Art. 26. A educação básica, nos níveis fundamental e mé-dio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns:[...]III – duração da hora-aula por disciplina definida de acordo com o projeto político-pedagógico da escola, garantida ao docente hora-atividade incluída na jor-nada de trabalho de todos os professores e com igual duração à da hora-aula, assim entendido o período reservado a estudos, planejamento, preparação de aulas e avaliação;[...]Art. 27. A carga horária de trabalho escolar prevista


nesta Lei Complementar fica assim distribuída na grade curricular:I – no período diurno, 5 (cinco) aulas de 48 (quarenta e oito) minutos, a partir da 5ª série ou ciclos finais do ensino fundamental e médio;II – no período noturno, 5 (cinco) aulas de 40 (quarenta) minutos, a partir da 5ª série ou ciclos finais do ensino fun-damental e médio;III – na educação infantil e até a 4ª série ou ciclos iniciais do ensino fundamental, 4 (quatro) horas de permanência do aluno na escola, podendo ser progressivamente ampliadas. § 1° À escola, dentro de seu projeto político-pedagógico e regimento, fica assegurada autonomia para dispor sobre outra forma de organização da carga horária legal na grade curricular.§ 2° O intervalo de tempo destinado ao recreio faz parte da atividade educativa e como tal se inclui no tempo de efetivo trabalho escolar e na carga horária de trabalho dos profissionais da educação.[...] (grifou-se)

Como visto, os professores que atuam no magistério público, seja ele Federal, Estadual (ou Distrital) ou Municipal, têm direito a um plano de car-reira que inclua em sua jornada de trabalho um percentual – entre 20% e 25% – destinado a horas de atividades, nas quais estão abrangidas a preparação das aulas, a correção de provas e trabalhos, além de outras correlatas.

Segundo informações prestadas pelo próprio Consulente, a Lei Comple-mentar Municipal n. 007/97 (Estatuto do Funcionalismo Público Municipal de Videira) diz o seguinte:

Art. 225 – Fica instituída a jornada de trabalho de 10 (dez), 15 (quinze), 20 (vinte), 25 (vinte e cinco), 35 (trinta e cinco) e 40 (quarenta) horas semanais para os membros do Magistério Público Municipal, de acordo com o currículo desenvolvido na Unidade Escolar.

Pelo visto, a referida Lei municipal é silente quanto ao percentual de horas de atividades incluído na jornada semanal dos professores, embora, frisa-se, de acordo com a referida Resolução, esse percentual não deverá ser inferior a 20%.

Em que pese essa impropriedade da legislação do Município de Videira, pode-se afirmar que, para uma jornada semanal de 40 horas, entre 8 e 10 horas deverão ser destinadas a essas atividades extraclasse, resultando entre 30 e 32 horas de efetivo exercício de atividade docente em sala de aula.

Assim, a hora-aula deverá conter uma redução entre 20% e 25% em relação a uma hora, ou seja, uma hora-aula deverá durar entre 45 e 48 mi-


nutos. Dessa forma, os minutos restantes de cada hora-aula corresponderiam à jornada extraclasse, que, inclusive, poderá ser exercida pelos professores fora do ambiente escolar.

Para melhor esclarecer: se os professores contratados para trabalhar 40 horas semanais prestarem 40 horas-aula semanais em sala de aula (ministrando aula os discentes), eles estarão cumprindo corretamente a sua jornada de trabalho, pois a diferença entre as horas-aula semanais e as horas semanais corresponde à jornada que é exercida extraclasse.

Com efeito, esses professores, ao prestarem 40 horas-aula por semana, estariam, efetivamente em sala de aula, por um período entre 30 e 32 horas semanais (dependendo da duração da hora-aula, como demons-trado). E as horas que faltariam para completar a jornada semanal (entre 8 de 10) serão cumpridas com as atividades extraclasse (diluídas nas horas-aula), que não exigem a presença deles na escola, especialmente, em atendimento ao art. 67 da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB).

Caso contrário, se esses professores contratados pelo regime de 40 horas semanais prestassem apenas 32 horas-aula semanais, o que seria o equivalente à prestação efetiva entre 24 e 25,6 horas semanais, estar-se-iam beneficiando duplamente das suas horas de atividades, pois elas seriam computadas na redução de horário das horas-aula e na redução do próprio número de aulas (de 40 para 32).

Nesse passo, interessante demonstrar que a jurisprudência dos Tri-bunais Regionais Federais da 2ª e da 5ª Região divide a jornada de trabalho dos professores em jornada didática (em sala de aula) e jornada extraclasse (correspondente às aludidas horas de atividades):

TRABALHISTA: SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE SEMESTRAL - L. 6708/79 - INAPLICABILIDADE. REGIME DE TRABALHO DE PROFESSOR DE INS-TITUIÇÃO OFICIAL DE ENSINO. I - TAL REAJUSTE INAPLICAVA-SE AO SERVIDOR PÚBLICO REGIDO PELA CLT - SÚM. 205, DO ENTÃO E EG. TFR -. E O CASO.II - O PROFESSOR SUBMETIDO AO REGIME DE TRABALHO DE 40 (QUARENTA) HORAS-AULA SE-MANAIS FAZ JUS À RESPECTIVA REMUNERAÇÃO, AINDA QUE TENHA A INSTITUIÇÃO REDUZIDO O SEU NÚMERO DE AULAS, POIS A SUA REMUNE-RAÇÃO É FIXA, E NÃO POR HORA-AULA. ALÉM DISSO, HÁ QUE SE CONSIDERAR O SEU TRABALHO EXTRA-CLASSE, VINCULADO AO MAGISTÉRIO: PREPARAÇÃO DE AULAS, CORREÇÃO DE PROVAS E TRABALHOS, ETC.


III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, CONFORME VOTO CONDUTOR. (TRF - SEGUNDA REGIÃO. RO - Processo: 8902034640. UF: RJ. TERCEI-RA TURMA. Data da decisão: 07/12/1992. Documento: TRF200014170. DJ DATA:25/02/1993. Relator(a) JUIZ NEY VALADARES).ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFES-SOR. CUMULAÇÃO DE CARGOS. REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA. ATO ARBITRÁRIO. - Remessa necessária e apelação em mandado de segurança, face à sentença que julgou procedente o pedido do autor, concedendo a segurança pleiteada para determinar à auto-ridade impetrada que mantenha a impetrante sob o regime de 40 (quarenta) horas semanais, desde a data da impetração da presente ação, com todos os direitos e vantagens daí de-correntes, que deverão ser reincorporados ao patrimônio da impetrante, tendo em vista a nulidade da Portaria n. 569/95, expedida pelo Diretor do Colégio Pedro II. - Restou comprovado nos autos que os horários de trabalho da servidora são compatíveis, ressaltando que o fato de o regime ser de 40 (quarenta) horas semanais não significa que necessariamente o servidor deva estar presente no local de trabalho todo esse tempo, eis que no caso do cargo de professor, há uma carga horária reservada para a preparação de aulas, frequência a cursos, estudos, reuniões, que visam ao planejamento e administração do ensino da disciplina.- Verifica-se totalmente ilegal o ato da autoridade impetrada, eis que violou os princípios do devido processo legal e da am-pla defesa, além de não estar devidamente fundamentado. - Remessa necessária e recurso improvidos. (TRF - SEGUN-DA REGIÃO - AMS – 22829. Processo: 9802284572. UF: RJ. PRIMEIRA TURMA. Data da decisão: 05/10/1999. Documento: TRF200081998. DJU 05/07/2002 Relator(a) JUIZ NEY FONSECA).AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE CONCEDEU LIMINAR EM MANDADO DE SEGU-RANÇA. PROFESSOR DE ESCOLA TÉCNICA FE-DERAL. CONTROLE DE FREQUENCIA ATRAVÉS DE PONTO ELETRÔNICO. RAZOABILIDADE DO ARGUMENTO DE INCOMPATIBILIDADE DA ATI-VIDADE DE MAGISTÉRIO COM O CONTROLE DE PONTUALIDADE E ASSIDUIDADE POR MEIO DA VIA ELETRÔNICA.REDUÇÃO DA JORNADA EXTRA CLASSE, A IMPLI-CAR, A PRIORI, EM PREJUÍZO DAS TAREFAS DE PREPARAÇÃO DE AULAS, CORREÇÃO DE PROVAS, PESQUISAS DE CAMPO E OUTRAS ATIVIDADES


REALIZADAS EMINENTEMENTE FORA DA SALA DE AULA.PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS PARA A CON-CESSÃO DA LIMINAR. AGRAVO IMPROVIDO. (TRF - QUINTA REGIAO. AG – 10790. Processo: 9705160651. UF: SE. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da deci-são: 25/09/1997. Documento: TRF500024389. Fonte DJ 07/11/1997 - Página: 94724. Relator(a) Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira).ADMINISTRATIVO. PROFESSORES DE ESCOLA TÉCNICA. JORNADA DIDÁTICA E JORNADA EX-TRA-CLASSE. CONTROLE DE FREQUÊNCIA POR PONTO ELETRÔNICO. POSSIBILIDADE. MANU-TENÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA. - A PORTARIA N. 475/87, QUE NÃO FOI REVOGADA PELA LEI N. 8.460/92, NEM PELO DEC. N. 95.683/88, APENAS DEFINIU A FORMA DE CUMPRIMENTO DO REGIME DE TRABALHO DO PROFESSOR, DE MODO A CONSIDERÁ-LO FRACIONADO EM DOIS MOMENTOS - A JORNADA DIDÁTICA (CONTATO DIRETO ENTRE DOCENTES E DISCENTES, PELO MINISTÉRIO, DAS AULAS) E A JORNADA EXTRA-CLASSE (REPRESENTADA PELA PREPARAÇÃO DE AULAS, MATERIAL DIDÁTICO, E AVALIAÇÕES, CORREÇÃO DE PROVAS, FREQUÊNCIA A CURSOS E CONGRESSOS) -, CORRESPONDENDO, EM VERDA-DE, TAL ESTRUTURAÇÃO, À SITUAÇÃO PECULIAR QUE CARACTERIZA A DOCÊNCIA.- DETÊM, OS PROFESSORES DE 1º E 2º GRAUS, O DIREITO À JORNADA DIDÁTICA MÁXIMA DE 60% DA CARGA HORÁRIA DO RESPECTIVO RE-GIME DE TRABALHO, DEDICANDO-SE, NOS 40% RESTANTES, ÀS ATIVIDADES RELACIONADAS DIRETAMENTE AO MAGISTÉRIO E À SUA PER-FECTIBILIDADE.- NÃO HÁ, CONTUDO, QUALQUER INCOMPATIBI-LIDADE ENTRE A ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO E O CONTROLE DE PONTUALIDADE E DE ASSI-DUIDADE.- É POSSÍVEL O CONTROLE, INCLUSIVE POR VIA ELETRÔNICA, DA JORNADA DE TRABALHO DO PROFESSOR, TANTO NO TOCANTE AOS 60% DE JORNADA DIDÁTICA, COMO NO RESPEITANTE AOS 40% DE JORNADA EXTRA-CLASSE, MAS NESTA ÚLTIMA HIPÓTESE, APENAS QUANDO HOUVER CONVOCAÇÃO EXPRESSA DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO E QUANDO A ATIVIDADE EXTRA-CLASSE


A SER EXERCITADA FOR COMPATÍVEL COM OS LIMITES FISICOS DA ESCOLA.- NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INDETERMINAÇÃO DA SENTENÇA. A INSTITUIÇÃO DE ENSINO PODE-RÁ SE VALER DE VÁRIOS INSTRUMENTOS HÁBEIS À GARANTIA DA EFETIVIDADE DO CONTROLE POR ELA MOVIMENTADO, DO MESMO MODO QUE NÃO ESTARÁ IMPEDIDA DE TOMAR AS PRO-VIDÊNCIAS NECESSÁRIAS ACASO O DOCENTE TENTE SE FURTAR AO CUMPRIMENTO DO CONTROLE DE ASSIDUIDADE, INCLUSIVE PELOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS E MEIOS JUDICIAIS CABÍVEIS, DOS QUAIS DECORRERÃO AS PENALIDADES CORRESPONDENTES.- LIMINAR QUE SE MANTÉM ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM, FACE À PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A SUA CONCES-SÃO INICIAL.- JORNADA PRESUMIDA NÃO É SINÔNIMO DE JORNADA FUGIDIA AO CONTROLE.- REMESSA OFICIAL, APELAÇÃO DA ETFSE E RE-CURSO ADESIVO AOS QUAIS SE NEGA PROVIMEN-TO. (TRF - QUINTA REGIAO - AMS 67219. Processo: 9905241310. UF: SE. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 22/03/2001. Documento: TRF500047045. DJ 11/06/2001 - Página:365. Relator(a) Desembargador Federal Francisco Cavalcanti).APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRO-FESSOR DE ESCOLA TÉCNICA EM REGIME DE 40 HORAS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM O CARGO TÉCNICO DE AUDITOR TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO.I - Permitida pelo art. 37, XVI, da CF, não há que se falar em incompatibilidade horária para o exercício cumulativo de cargo de auditor estadual tributário, em regime semanal de 30 horas, com o de docente em escola técnica federal em regime de 40 horas, uma vez que a jornada didática deste mediará en-tre 20 a 24 horas semanais, conforme prevê a Portaria 475/87 - MEC (art. 10, II, §§ 1o e 3o), não havendo obrigação de efetivo comparecimento ao serviço no tempo remanescente, compreendido pela jornada extra-classe. Ademais, a ausência de qualquer notícia de que o apelante, em razão do exercício de cargo no Estado do Sergipe, estaria a descumprir a sua carga horária de aulas, conspira contra o ato que reputou indevida a acumulação em causa, atestando a não existência de motivo para a atuação da Administração.II - Apelação provida. Segurança deferida. (TRF - QUINTA


REGIAO. AMS – 82243. Processo: 200185000060297. UF: SE. Quarta Turma. Data da decisão: 16/12/2003. Documen-to: TRF500078480. DJ 17/02/2004 - Página:658 - N.:33. Relator(a) Desembargador Federal Edílson Nobre).ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRO-FESSOR DE ESCOLA TÉCNICA. DOCENTE DE 1º E 2º GRAUS. JORNADA DIDÁTICA E JORNADA EXTRA-CLASSE. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. POS-SIBILIDADE. JORNADA DE 40 HORAS/SEMANAS NA ESCOLA TÉCNICA E DE 14 HORAS SEMANAIS NA ESTADUAL.1. No que tange ao primeiro pedido da parte, no sentido de se reconhecer que a Constituição Federal não impõe nenhum limite a carga horária global para se cumprir o requisito de compatibilidade de horários, não merece reproche, neste aspecto, a sentença vergastada. Encerra, decerto, o pedido do impetrante verdadeira consulta, em outras palavras, em pedido de inegável cunho declaratório. Com efeito, o man-dado de segurança não pode ser utilizado como substituto de ação declaratória. Destarte, o mandado de segurança é remédio heróico manejável contra ato abusivo de autori-dade coatora, a fim de proteger direito líquido e certo, não podendo servir como sucedâneo de ação de conhecimento de cognição plena e exauriente.2. A Portaria n. 475/87, que não foi revogada pela Lei n. 8.460/92, nem pelo Dec. n. 95.683/88, apenas definiu a forma de cumprimento do regime de trabalho do professor, de modo a considerá-lo fracionado em dois momentos - a jornada didática (contato direto entre docentes e discentes, pelo ministério das aulas) e a jornada extra-classe (represen-tada pela preparação de aulas, material didático, e avaliações, correção de provas, frequência a cursos e congressos) -, correspondendo, em verdade, tal estruturação, à situação peculiar que caracteriza a docência.3. Detêm, os professores de 1o e 2o graus, o direito à jorna-da didática máxima de 60% da carga horária do respectivo regime de trabalho, dedicando-se, nos 40% restantes, às atividades relacionadas diretamente ao magistério e à sua perfectibilidade.4. Alega o apelante possuir carga horária de 40 horas sema-nais na Escola Técnica Federal de Sergipe e na rede estadual de ensino, aduz que sua carga horária inicial era de 40 ho-ras/semana, tendo sendo reduzida por força da Portaria n. 2433/93/SEEDL para 14 horas semanais.5. Verifica-se que o impetrante a fim de comprovar a aludida redução de carga horária, acostou aos autos parecer da Procu-radoria Geral do Estado (vide fls. 26), no qual a procuradora


opina pelo deferimento do seu pedido de redução de carga horária e declaração da Escola de 1º e 2º graus Governador Valadares, na qual certifica-se que o impetrante naquela ins-tituição de ensino possui uma jornada de 14 horas semanais. Em relação à jornada de trabalho do impetrante na Escola Técnica Federal de Sergipe, o apelante colacionou aos autos a certidão de fls. 27, na qual se lê ser o mesmo submetido ao regime de trabalho de 40 horas semanais. Restou, destarte, incontroverso que somadas as cargas horárias do impetrante na Escola Técnica Federal e na Escola Estadual, perfaz o total de 54 horas aulas por semana.6. Ressalte-se que a limitação de carga horária em caso de professor é 60 horas semanais, assim, ultrapassando-se tal limite não é permitida a acumulação de cargos. Ocorre que, no caso dos autos, a jornada semanal do impetrante nas duas escolas é inferior às 60 horas/semana permitidas. Por conse-guinte, neste caso, tenho que é possível a acumulação.7. Apelação parcialmente provida. (TRF- QUINTA RE-GIAO - AMS – 82242. Processo: 200185000055915. UF: SE. Segunda Turma. Data da decisão: 18/11/2003. Documento: TRF500080762. DJ 05/06/2004 - Página:561 - N.:47. Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti).PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONSTATAÇÃO.1. Tendo que o voto e acórdão constantes dos autos não foram claros quanto a análise da possibilidade ou não do controle de frequência pelo ponto eletrônico da carga horária extraescola dos professores de magistério de 1º e 2º graus, impõe-se reconhecer a obscuridade apontada;2. Inexistindo óbice legal a adoção de tal controle e, con-siderando que a jornada presumida não se confunde com jornada sem controle, é de ter-se por perfeitamente aceitável a utilização do controle eletrônico também no tocante a carga horária não didática, desde que haja convocação expressa da instituição de ensino e a atividade extraclasse a ser exercitada seja compatível com os limites físicos da escola. Precedente desta Turma.3. Embargos conhecidos e providos, sem efeitos modifi-cativos. (TRF - QUINTA REGIAO. EDREO - 65764/01. Processo: 990502760201. UF: SE. Segunda Turma. Data da decisão: 22/02/2005. Documento: TRF500094429. DJ 14/04/2005 - Página:1077 - N.:71. Relator Desembargador Federal Petrucio Ferreira).Constitucional e Administrativo. Cumulação de dois cargos de professor. Consideração da compatibilidade de horários que deve levar em consideração a efetiva distribuição de horários e a redução da carga horária para atividades extra-


escola. Exigências que inviabilizam a aplicação do permissivo do art. 37, XVI, da Constituição Federal. Apelação provi-da. (TRF - QUINTA REGIAO. AMS – 82598. Processo: 200285000005436. UF: SE. Órgão Julgador: Quarta Turma. Data da decisão: 16/08/2005. Documento: TRF500102080. DJ 14/09/2005 - Página:1084 - N.:177. Relator(a) Desem-bargador Federal Lazaro Guimarães).ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DE ESCOLA TÉC-NICA. REGIME DE 40 HORAS. CUMULAÇÃO COM O CARGO TÉCNICO. POSSIBILIDADE.1. Permitida pelo art. 37, XVI, da CF, não há que se falar em incompatibilidade horária para o exercício cumulativo de cargo de engenheiro do Departamento de Estradas de Rodagem, em regime semanal de 30 horas, com o de docente em escola técnica federal em regime de 40 horas, uma vez que a jornada didática deste mediará entre 20 a 24 horas semanais, conforme prevê a Portaria 475/87 - MEC (art. 10, II, parágrafos 1o e 3o), não havendo obrigação de efetivo comparecimento ao serviço no tempo remanescente, compreendido pela jornada extra-classe.2. A ausência de qualquer notícia de que o apelado, em razão do exercício de cargo no Estado do Sergipe, estaria a descumprir a sua carga horária de aulas conspira contra o ato que reputou indevida a acumulação em causa, atestando a não existência de motivo para a atuação da Administração.3. Apelação improvida.(TRF - QUINTA REGIAO - Classe: AMS – 83634. Processo: 200185000027592 UF: SE Se-gunda Turma. Data da decisão: 22/05/2007 Documento: TRF500137515. DJ 14/06/2007 - Página:858 - N.:113. Relator(a) Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria).

Seguindo esse entendimento, arrolam-se algumas decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC):

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 045/02 - EMENDA PARLAMENTAR - ALTERAÇÕES AO PRO-JETO ORIGINÁRIO - ACRÉSCIMOS SUBSTANCIAIS QUANTO AO ESTATUTO DO MAGISTÉRIO - CON-TRATAÇÃO DE NOVOS DOCENTES, CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS E IMPLEMENTAÇÃO DE VANTA-GENS - MATÉRIA VETADA - PROMULGAÇÃO PELO PRESIDENTE DA CÂMARA - INICIATIVA EXCLUSI-VA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICI-PAL - AUMENTO DE DESPESAS - MALFERIMENTO AOS ARTS. 50, § 2º, IV, E 52, I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. DE LEI INTRODUZIDO POR MEIO DE EMENDA


PARLAMENTAR - AÇÃO PROCEDENTE.Afronta o disposto nos arts. 50, § 2º, inciso IV, e 52, inciso I, da Constituição Estadual, por vício de origem, a lei muni-cipal que dispõe sobre concessão de benefícios pecuniários aos servidores públicos oriunda de emenda de iniciativa parlamentar. (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2002.023236-5, da Capital. Relator: Des. Fernando Carioni. Data da decisão: 1º-9-2004).

Interessante colacionar alguns pontos desse julgado:Verifica-se, diante da temática posta a lume, a flagrante in-constitucionalidade da Lei Complementar n. 045/02, pois, muito embora de iniciativa do poder competente - o Chefe do Poder Executivo Municipal -, sofreu profundas alterações na Casa Legislativa, dentre as quais se destaca aquelas impressas aos arts. 3º, 5º, 9º e 28 do Projeto de Lei n. 226/00, que, não se limitando a aperfeiçoar a redação, culminaram por invadir o espectro de competência exclusiva da requerente.[...]Já no caput do art. 5º, que relaciona a lotação com a jor-nada de trabalho, além de transformada a contagem da carga horária de “horas” para “horas/aula”, foi acres-cida a disposição segundo a qual “o profissional com jornada de trabalho de 20 (vinte) horas/aula semanais trabalhará somente em um período”; como se vê:Art. 5º. A lotação relaciona-se com a jornada de trabalho, da seguinte forma:I - o profissional da educação, com jornada de trabalho de 20 (vinte) e 30 (trinta) horas/aula semanais, terá 01 (uma) lotação, sendo que o profissional com jornada de trabalho de 20 (vinte) horas/aula semanais trabalhará somente em 01 (um) período;II - o profissional da educação, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas/aula semanais, poderá ter até 02 (duas) lotações (g.m.).Alterou-se, assim, a carga horária de todos os profissionais da educação, que passou a ser contada não mais em hora, mas sim em horas/aula, e que de acordo com o art. 26 da Lei Complementar Promulgada n. 170/98, que dispõe sobre o Sistema Estadual de Educação, aplicável ao caso em razão de inexistir norma implementadora do Sistema Municipal, “é definida de acordo com o projeto político-pedagógico da escola, garantida aos docentes hora-atividade incluída na jornada de trabalho de todos os professores e com igual duração à da hora/aula, assim entendido o período reservado a estudos, planejamento, preparação de aulas e avaliação”.Adiante, em seu art. 27, estabelece:


A carga horária de trabalho escolar prevista nesta Lei Com-plementar fica assim distribuída na grade curricular:I - no período diurno, 5 (cinco) aulas de 48 (quarenta e oito) minutos, a partir da 5ª série ou ciclos finais do ensino fundamental e médio;II - no período noturno, 5 (cinco) aulas de 40 (quarenta) minutos, a partir da 5ª série ou ciclos finais do ensino fun-damental e médio;III - na educação infantil e até a 4ª série ou ciclos iniciais do ensino fundamental, 4 (quatro) horas de permanência do aluno na escola, podendo ser progressivamente ampliadas.§ 1º À escola, dentro de seu projeto político-pedagógico e regimento, fica assegurada autonomia para dispor sobre outra forma de organização da carga horária legal na grade curricular.§ 2º O intervalo de tempo destinado ao recreio faz parte da atividade educativa e como tal se inclui no tempo de efetivo trabalho escolar e na carga horária de trabalho dos profissionais da educação.Evidente que as expressões “hora” e “hora-aula” não são sinônimas, porquanto esta compreende sempre um período inferior a 60 minutos. Alterar a fixação da carga horária dessa maneira, estendendo a contagem mais benéfica para todos os profissionais de ensino, implica em prejuízo para o Município, que passa a pagar mais aos seus servidores por menos tempo de trabalho, além de significar ingerência indevida do legislativo nos assuntos da Administração. (grifou-se)A mesma alteração, por sinal, foi feita no art. 9º da legislação invectivada:Art. 9º A jornada de trabalho compreenderá: I - para o cargo de Professor a 20 (vinte), 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas/aula semanais;II - para o cargo de Professor Auxiliar, a jornada de trabalho será de 30 (trinta) horas/aula semanais nas áreas 1 e 20 (vinte) ou 40 (quarenta) horas/aula sema-nais nas áreas 2 e 3;III - para os cargos de Administrador Escolar, de Orienta-dor Educacional e de Supervisor Escolar, a 20 (vinte) ou 40 (quarenta) horas/aula semanais.§ 1º A jornada de trabalho dos profissionais da educação incluirá uma parte de horas/aula e outra horas/ativi-dade, correspondendo esta última a um percentual de 30% (trinta por cento) do total da jornada.§ 2º Aos profissionais da educação fica concedida a hora/atividade no tempo que exceder a 14 (quatorze),


21 (vinte e um) ou 28 (vinte e oito) aulas semanais, respectivamente (g.m.). (grifos no original]Era a redação original do projeto:Art. 9º A carga horária de trabalho corresponderá:I - para o cargo de Professor e Professor Auxiliar, a 20 (vinte), 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas semanais;II - para os cargos de Administrador Escolar, de Orientador Educacional e de Supervisor Escolar, a 40 (quarenta) horas semanais.§ 1º A carga horária de trabalho do Professor e Professor Auxiliar quando no exercício da docência, incluirá uma parte de horas de aula e outra de horas de atividade, correspondendo, esta última, a um percentual de 30% (trinta por cento) do total da jornada.Em primeiro lugar, destaca-se a indevida disposição acerca da jornada de trabalho de 20 “horas/aula” do Administrador Escolar, do Orientador Educacional e do Supervisor, e tam-bém acerca da divisão da carga horária do Professor Auxiliar por áreas de atuação, que não constavam da proposta inicial do Executivo, a quem incumbia fazê-lo.Observa-se, também, que a nova redação, além de resultar nestas e em outras invasões na esfera de competência para a iniciativa legislativa privativa da Prefeita Municipal, como, por exemplo, a respeito da já discutida “hora/aula”, é im-precisa. Ora, o art. 5º reza que os professores terão jornada de trabalho equivalente a 20, 30 ou 40 horas/aula semanais. No mesmo sentido, estabelecem os incisos I e II do art. 9º. Já o parágrafo 1º desse mesmo art. prescreve que “a jornada de trabalho dos profissionais de educação incluirá uma parte de horas/aula e outra de horas/atividade, correspondendo esta última a um percentual de 30% (trinta por cento) do total da jornada”. Como pode um professor trabalhar 20, 30 ou 40 horas/aula e somar a isso horas/atividade?Certamente o legislador não tinha em mente esse acréscimo. É o que, aliás, deixa transparecer o § 2º, segundo o qual “aos profissionais da educação fica concedida a hora/atividade no tempo que exceder a 14 (quatorze), 21 (vinte e um) ou 28 (vinte e oito) aulas semanais, respectivamente”. As horas/aula, então, efetivamente não deveriam ultrapassar o montante de 14, 21 e 28, como já se inferia do projeto original, art. 9º, § 1º.Porém esse projeto, notadamente de melhor técnica, previu, no art. 21, a situação do professor que estives-se em regência de classe na totalidade da jornada de trabalho, atribuindo-lhe, então, uma vantagem, a gra-tificação de hora/atividade. A casa legislativa, porém, inadvertidamente, estendeu essa vantagem para todos


os professores, estivessem em tempo integral na sala de aula ou não. Invadiu, novamente, o âmbito da compe-tência legislativa privativa do Chefe do Executivo Municipal, dispondo sobre o seu pessoal e respectiva remuneração. (grifou-se).ADMINISTRAÇÃO - DECESSO DOS VENCIMENTOS - AFRONTA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO - INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO1. O professor municipal contratado pelo regime de horas/aula, tem a contraprestação dos serviços que presta aferida na proporção da jornada efetivamente cumprida. Se ministra menos aulas, não pode invocar direito adquirido ao número de horas/aula anteriormente desenvolvido.2. O ajuste dos vencimentos à carga horária efetivamente desenvolvida, é ato que a Administração não se pode furtar, e prescinde de procedimento administrativo, pois não afeta direito adquirido ou garantias que a Constituição Federal pro-cura resguardar. (Apelação cível em mandado de segurança n. 99.015414-9, de São José. Data da Decisão: 30-11-2000. Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros).

Consta no corpo dessa decisão: Desse modo, como muito bem enfatizado no decisum, o direito adquirido da postulante diz respeito não à percep-ção de remuneração pelo seu valor total, mas pelo valor da hora/aula. E este valor foi mantido pelo Município de São Pedro de Alcântara.Conclui-se pois, não ser ilegal o ato da autoridade impetrada em remunerar a professora impetrante tomando como base de cálculo as horas/atividade ou horas/aula efetivamente ministradas.[...]Importante registrar, também, em conformidade com o documento de fl. 93, que a autora percebia o equivalente a 150 horas não porque fora contratada por carga horária, mas sim porque efetivamente cumpria esta jornada. Minis-trava 16 horas semanais de didática, as quais correspondiam mensalmente a 93 horas mensais, e 15 horas-aula práticas semanais que correspondiam a 57 horas, totalizando as duas disciplinas 150 horas”.AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO C/C COBRANÇA. PROFESSORES DO CENTRO DE EDUCAÇÃO DE ADULTOS (CEA). ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. COMPENSAÇÃO PELO AUMENTO DA HORAS-AULA E PAGAMENTO DAS AULAS EXCEDENTES. PARCELAS DEVIDAS.


EXEGESE DO DECRETO N. 2.646/98 E DA LEI N. 1.139/92. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VEDA-ÇÃO AO LOCUPLETAMENTO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS. (Apelação Cível n. 2004.006937-5, de Blumenau. Data da Decisão:12-12-2006).

Extrai-se desse julgado:Cuida-se de Ação Ordinária de Reconhecimento de Di-reito c/c cobrança proposta por [...] professores públicos estaduais, contra o Estado de Santa Catarina objetivando o pagamento do percentual de 25% sobre o vencimento dos autores a título de compensação pelo aumento da car-ga horária trabalhada, consoante o Decreto n. 2.646/98 e ao percentual de 2,5% sobre o valor das aulas excedentes, conforme estabelece a Lei n. 1.139/92.[...]Inconformado apela o Estado alegando que [...] c) não houve aumento da jornada de trabalho, mas, somente, da duração da hora-aula[...]Examine-se o conteúdo do Decreto n. 2.646/98:‘Art. 1º A partir do ano letivo de 1998, a jornada diária no ensino fundamental e médio será de quatro horas de efetivo trabalho escolar na rede pública estadual, em cumprimento ao disposto na Lei Federal n. 9.394 de 20 de dezembro de 1996.‘Parágrafo único. Em consequência do disposto neste art., a duração da hora/aula noturna de 45 (quarenta e cinco) minutos e da hora/aula diurna de 50 (cinquenta) minutos passa para 60 (sessenta) minutos.‘Art. 2º Como compensação pelo acréscimo da duração da hora/aula previsto no art. anterior, o valor da hora/aula de professor das áreas II e III - 5º a 8º séries do Ensino Fundamental e Médio será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) (..;]“Cite-se, ainda, o conteúdo da Lei 1.139/92:‘Art. 5º. [...]‘§ 4º O professor de 5ª a 8ª série do 1º Grau e 2º Grau, com regime de 40 (quarenta), 30 (trinta), 20 (vinte) ou 10 (dez) horas semanais deverá ministrar 32 (trinta e duas), 24 (vinte e quatro), 16 (dezesseis) ou 08 (oito) horas-aula, respectiva-mente, e usufruirá de horas-atividade, as quais deverão ser cumpridas, obrigatoriamente, na unidade escolar.[...]‘Declaramos para os devidos fins que os professores do CENTRO DE EDUCÇÃO DE ADULTOS - CEA - em cumprimento ao decreto, trabalharam as 04 aulas de 60 min,


da mesma forma como fizeram os professores das outras escolas regulares, porém não receberam os devidos 25%.‘Declaramos ainda que os professores não usufruíram da horas-atividades, por ministrarem todas as aulas com os alunos, cumprindo as cargas horárias conforme o número de aulas para os quais foram contratados. Igualmente não receberam o valor de 2,5% pelas aulas excedentes minis-tradas no período destinado às horas-atividades conforme determina o art. 6° da Lei 1139 de 28.10.92.” (fls. 54) Sem grifos no original.’“Dessa forma, sendo vedado à Administração locupletar-se da força laboral do servidor, o percentual é considerado devido.[...]

No mesmo sentido, Apelação Cível n. 2006.000107-9, da Capital. Re-lator: Des. Volnei Carlin. Data da decisão: 30-4-2003.

Porém, cumpre destacar que o próprio TJSC já prolatou decisão em sentido oposto, julgando que a duração da hora-aula não interfere na jornada de trabalho:

ADMINISTRATIVO - PROFESSOR MUNICIPAL - REMUNERAÇÃO - HORA-AULA - HORAS EXTRAS - JORNADA DE TRABALHO Se mensal a remuneração percebida pelo professor, a jornada de trabalho é determinada pelo tempo de sua permanência na escola, prevista em lei, e não pela duração da hora-aula. Só terá ele direito a horas-extras se trabalhar além da jornada. (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2003.019909-8, de Ituporanga. Data da decisão: 24/11/2003. Relator: Des. Newton Trisotto).

Estes são os fundamentos dessa decisão:A pretensão da impetrante está fundada na Lei Municipal 1.839, de 31.1.00, que no art. 39 assim dispõe:Art. 39. A jornada de trabalho dos Docentes poderá ser de até 40 (quarenta) horas semanais, sendo que no caso dos docentes de Ensino Fundamental das quais 20% (vinte por cento) serão destinadas à atividade de planejamento e avaliação do trabalho didático, à colaboração com a Admi-nistração da Escola, às reuniões pedagógicas, à articulação com a comunidade e ao aperfeiçoamento profissional, de acordo com a proposta pedagógica de cada Escola.[...]§ 2º. Será a seguinte a composição da jornada semanal de trabalho do professor:


Total de Horas Horas/Aula Horas/Atividade0� 04 0110 08 021� 12 0�20 16 042� 20 0��0 24 06�� 28 0�40 �2 08

[...]§ 6º. Para efeitos deste art., a duração da hora-trabalho cor-responderá a 48 (quarenta e oito) minutos”.Data vênia do eminente Magistrado e dos insignes repre-sentantes do Ministério Público, não há como manter o veredicto.É inquestionável que a impetrante trabalha das 7h30m até as 11h30m, ou seja, cumpre jornada de quatro horas de trabalho, que correspondem, na semana, a 20 (vinte) horas. Exatamente como previsto no caput do art. 39. O estabe-lecimento da duração da hora-aula em 48 (quarenta e oito) minutos (§ 6º) é para efeito pedagógico, sem ne-nhuma relação com a jornada de trabalho. (grifou-se).

Portanto, a princípio, não se percebe a prática de ato de improbidade administrativa por parte do prefeito que exige o cumprimento de 40 horas-aula semanais (em sala de aula), visto que o direito dos professores de cumprirem a sua jornada extraclasse é garantido pela redução da duração da hora-aula, salvo, se da análise fática, ficar transparente algum elemento de convicção que induza à verificação de qualquer conduta tipificada na Lei n. 8.429/92.

Assim, para caracterizar ato de improbidade, no caso acima menciona-do, não basta que o agente público tenha agido contrariamente aos princípios da Administração Pública, a lei ou a regulamento, mas é necessário, ainda, que tenha assim agido ciente da irregularidade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “A Lei (8.429/92) alcança o administrador de-sonesto, não o inábil”.6

Nesse rumo, é essencial verificar o elemento volitivo que determinou a atitude anterior desse e dos outros alcaides, conforme demonstra Emerson Garcia:

Hodiernamente, o iter a ser percorrido para a identificação do ato de improbidade haverá de ser iniciado com a com-provação da incompatibilidade da conduta com os princípios regentes da atividade estatal, vale dizer, com a inobservância do princípio da juridicidade, no qual avultam em importância os princípios da legalidade e da moralidade.

Coletânea de Pesquisas - �0�

A norma, consubstanciada em regras ou princípios, haverá de ser observada, sendo a violação desta o principal prisma dos atos de improbidade.[...]Ainda sob a ótica da tipificação dos atos de improbidade, deve ser analisado, em um segundo momento, o elemento volitivo do agente. Todos os atos emanados dos agentes públicos e que estejam em dissonância com os princípios norteadores da atividade estatal serão informados por ume elemento subjetivo, o qual veiculará a vontade do agente com a prática do ato.[...]Ante o teor da Lei n. 8.429/92, constata-se que apenas os atos que acarretem lesão ao erário (art. 10) admitem a forma cul-posa, pois somente aqui tem-se a previsão de sancionamento para tal elemento volitivo. Nas hipótese de enriquecimento ilícito (art. 9º) e violação aos princípios administrativos (art. 11), o ato deve ser doloso.[...]Constatada a violação aos princípios que legitimam a ativi-dade estatal e identificado o elemento volitivo do agente, deve ser aferido se a sua conduta gerou efeitos outros, o que importará em modificação da tipologia legal e alcançará o ato.Assim, havendo unicamente violação aos princípios, ter-se-á a subsunção da conduta ao tipo do art. 11 da Lei n. 8.429/92; tratando-se de ato que tenha igualmente acarretado dano ao patrimônio público, as atenções se voltarão para o art. 10; e em sendo divisado o enriquecimento ilícito, a matéria será regida pelas figuras do art. 9º.[...]Dispõe o art. 1º da Lei n. 8.429/92 que somente estarão sujeitos às sanções previstas nesta lei aqueles atos pratica-dos por agentes públicos em detrimento das entidades ali enumeradas.Nesta passo, devem ser analisadas as características dos sujeitos passivo e ativo do ato, os quais devem encontrar plena adequação ao disposto nos arts. 1º e 2º da Lei de Improbidade [...].Ultrapassados os quatros momentos anteriormente refe-ridos, ter-se-á o que se pode denominar de ‘improbidade formal’. [...] Constatada a dissonância, passou-se a uma operação mecâni-ca de subsunção da conduta à tipologia legal, sendo que esta etapa deve ser complementada com a utilização do princípio da proporcionalidade, o que permitirá que coexistam, lado a


lado, a ‘improbidade formal’ e a ‘improbidade material’.[...] este quinto momento do iter de identificação da impro-bidade afastará a aplicação desarrazoada da Lei n. 8.429/92, não permitindo o enfraquecimento de sua credibilidade”.7

Em síntese: entende-se que os professores da rede de ensino do Muni-cípio de Videira, em respeito ao disposto na CF/88, na LDB e na Resolução n. 3/97, do CNE/CEB, devem cumprir a jornada de 40 horas semanais em duas partes:

a) a primeira correspondente a 40 horas-aula semanais (que equi-valem entre 30 e 32 horas de prestação efetiva em sala de aula); e

b) a segunda, entre 8 e 10 horas, em atividades extraclasse (ela-boração de aulas, correção de provas e trabalhos, etc.).

Por derradeiro, verifica-se, com fulcro nas informações fáticas recebidas, que, a princípio, não ficou caracterizada a prática de ato de improbidade administrativa.

1In O trabalho do professor: peculiaridades e controvérsias. Síntese Trabalhista. Porto Alegre: Síntese. v 12, n. 134, ago. 2000. p.13.

2In Direitos, deveres e valorização dos professores nas relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1672, 29 jan. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutri-na/texto.asp?id=10890>. Acesso em: 06 fev. 2008.

3Idem.4In Curso de direito constitucional positivo. 28ª, ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,

2007. p. 313.5Direito municipal brasileiro. 15ª. ed. atual. 2ª, tiragem. São Paulo, Malheiros, 2007. p.

459.6REsp 213994/MG. 1999/0041561-2 Relator(a) Ministro GARCIA VIEIRA (1082).

PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 17/08/1999. Data da Publicação/Fonte DJ 27.09.1999 p. 59.

7Improbidade administrativa. 3ª, ed. rev. e amp. 2ª, tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2006. p. 297 à 300.


PESQUISA - CMA n. 45/2008Data: 6 de fevereiro de 2008

Poder público – Contratação de Cooperativa para o fornecimento de médicos para o Serviço Municipal de Saúde - Vedação.

ContEÚDo:

As possibilidades de contratação de serviços com o Poder Público estão previstas no art. 53, inciso I, do ADCT (aproveitamento de ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial) e na Constituição Federal, no art. 37, incisos II (concurso público e nomeação para cargo em comissão), IX (contratação por tempo determinado) e XXI (obras, serviços, compras e alienações mediante processo de licitação), este último dispõe:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer


dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)[...]XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados me-diante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi-ções efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Tal dispositivo Constitucional foi regulamentado pela Lei n. 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações, no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de autarquias, fundações e empresas públicas e socie-dades de economia mista. Tal Lei, ao conceituar ‘serviço’, estabelece, em seu art. 6°, item II, que:

Art. 6° Para os fins desta Lei, considera-se:I - Obra – [...]II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, con-servação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; [...]

Já, o art. 13 da mesma Lei lista os trabalhos que são considerados ser-viços técnicos profissionais especializados, in verbis:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técni-cos profissionais especializados os trabalhos relativos a:I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;II - pareceres, perícias e avaliações em geral;III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias fi-nanceiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administra-tivas;VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;


VII - restauração de obras de arte e bens de valor históri-co.VIII - (Vetado).[...]

Como se pode verificar, a Lei n. 8.666/93, regulamentadora do inci-so XXI do art. 37 da CF/88, estabelece quais os serviços que poderão ser terceirizados por meio de processo licitatório, além do procedimento a ser seguido (art. 7°), não sendo prevista nela a terceirização de serviços de saúde, tais como médico, odontológico, enfermagem etc., conforme entende parte da doutrina e jurisprudência.

Há, ainda, de se ressaltar que os serviços de saúde, além de não estarem relacionados nos arts. 6° e 13 da Lei de licitações, são uma obrigação consti-tucional do Estado, prevista nos arts. 196 a 200 da atual Constituição Federal, e, como tal, em essência, possuem uma natureza contínua e permanente.

Porém, o regime disposto na Lei de Licitações é incompatível com os serviços públicos de natureza contínua e permanente, destinando-se ele à contratação de serviços cuja Administração tenha apenas uma necessidade esporádica ou temporária, em situações que sejam mais convenientes a esta, a contratação de terceiros para prestá-los, conforme leciona o Professor Marçal Justen Filho, ao observar que:

Não cabe, ao contrário do que o texto literal induz, a aplica-ção do regime da Lei n° 8.666/93 à contratação de todos os ‘serviços’ de terceiros. Somente quando se tratar de serviços esporádicos ou temporários, desenvolvidos por exceção, in-cidirá tal regime. Quando o serviço corresponder a cargo ou emprego público, aplicam-se os dispositivos constitucionais acerca dos servidores públicos, empregados públicos ou prestadores de serviço temporário (CF, art. 37 e seus incisos). Em tais hipóteses, não caberá licitação, mas concurso público (ressalvada a hipótese de cargos em comissão).1

Também, na legislação sobre terceirização no Setor Público, não se encontra previsão para a contratação de serviços de saúde, mas somente para serviços de natureza acessória, a exemplo do que dispõe o Decreto n. 2.227/94, em seus arts. 1° e 4°, in verbis:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.


§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as ativida-des inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.[...]Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos; II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra; III - previsão de reembolso de salários pela contratante; IV - subordinação dos empregados da contratada à admi-nistração da contratante;

No âmbito Estadual, verifica-se, também, que a regra geral é a terceiriza-ção apenas de atividades acessórias, e o § 1° do art. 138 da Lei Complementar n. 243/2003, dispõe:

Art.138. Fica vedada, no âmbito do Poder Executivo, suas Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, a realização de certame licitatório para execução de obras públicas, sem a prévia obtenção, pelo órgão responsável, das licenças para construir, perante a Pre-feitura Municipal, e ambientais, perante os órgãos públicos responsáveis em todas as esferas administrativas.§1º A partir da vigência desta Lei somente será permitida a lo-cação de mão-de-obra para execução de trabalho nas funções de vigilante, telefonista, office-boy, marceneiro, recepcionista, servente, copeira, jardineiro, cozinheiro, garçom, merendeira, zelador, padeiro, ascensorista, agente de guarda de menores, digitador, mecânico, motorista, patroleiro e tratorista.§2º O disposto no caput deste art., aplica-se a todos os be-neficiários de recursos públicos estaduais, cujo numerário repassado a que título for, seja utilizado na realização de obras públicas.(sem grifo no original)

Outrossim, há ainda de se destacar que as sociedades cooperativas recebem regramento próprio por meio da Lei n. 5.764/71, da qual se extrai que, para a caracterização da figura do cooperado, é essencial que este não apenas assine a sua ficha de admissão mas que também participe das atividades, beneficiando-se dos serviços prestados de forma autônoma. O cooperado, na verdade, não trabalha como subordinado, essa é uma condição que se extrai da Lei. Nesse sentido, dispõe o art. 4º, incs. X e XI, da referida norma legal que:

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com


forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:[...]X - prestação de assistência aos associados, e, quando pre-visto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

Assim, também se mostra incompatível com a essência da associação cooperativa a prestação de serviços de natureza essencial e permanente, de forma subordinada, os quais naturalmente são abrangidos por funções que são ou deveriam ser próprias das atribuições de cargos do quadro de pessoal da Administração Pública, tendo em vista que se estaria aí burlando a regular contratação de servidores que deveria se dar por meio de concurso público, caracterizando-se uma verdadeira intermediação de mão de obra. Nesse sentido, em caso análogo que também poderá ser aplicado ao setor público, Martins argumenta que

Entretanto, não podemos utilizar da cooperativa para subs-tituir a mão-de-obra permanente ou interna da empresa, pois seu objetivo não é ser intermediadora de mão-de-obra. Portanto, o empregador não poderá dispensar seus empre-gados para posteriormente recontratá-los sob a forma de cooperativa. Se houver continuidade na prestação de serviços pela mesma pessoa e o serviço é por tempo indeterminado e permanente, pode ser configurado o vínculo de emprego. Nessa condição, deve haver rodízio dos cooperados.”2

Sobre o tema, destacando a impossibilidade de contratação de cooperati-vas para a prestação de serviços abrangidos por funções que se constituem em atribuições de cargos do quadro de pessoal do respectivo Poder, o Tribunal de Contas deste Estado, assim já se manifestou, em seus Prejulgados, in verbis:

Prejulgado n. 1526: 1. A participação de cooperativas nas licitações promovidas pela Administração Pública não encontra impedimento na Lei Federal n. 8.666/93, estando esses entes obrigados a atender às exigências do ato convocatório. Para que seja respeitado o princípio da isonomia entre as licitantes (art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93), a Administração fixará critérios no edital visando assegurar a igualdade entre as propostas, anulando os privilégios fiscais e quaisquer outros de que gozam as cooperativas.2. Sempre que cooperativas apresentarem propostas em licitações, deve ser examinada a compatibilidade entre o objeto da licitação e o objeto social da cooperativa. Se incompatíveis, deve ocorrer a inabilitação da cooperativa.


A cooperativa deverá apresentar junto à proposta a relação dos associados que exercerão as atividades para atender ao objeto da licitação.3. Os serviços a serem contratados não podem constituir atividade-fim da Administração nem as funções serem pró-prias de cargos do quadro de pessoal do contratante, sob pena de infração à norma do art. 37, inciso II, da Consti-tuição Federal.4. Para prevenir responsabilidade solidária da Administração na forma estabelecida pela Súmula n. 331-TST, item IV (art. 71 da Lei Federal n. 8.666/93), no caso de a Justiça do Trabalho julgar fraudulenta cooperativa de trabalho, carac-terizando-a como simples intermediadora de mão-de-obra, no ato da elaboração do edital deverá ser fixada claramente a forma como o trabalho será executado. Se as atividades implicarem em subordinação, habitualidade e pessoalidade em sua execução, a participação de cooperativas não poderá ser admitida.5. Recomenda-se que na realização das licitações que te-nham por objeto a prestação de serviços discriminados no art. 138, §1º, da Lei Complementar n. 243, de 30/01/2003, com referência à participação de sociedades cooperativas, seja observado subsidiariamente o conteúdo do Termo de Conciliação Judicial ajustado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da União em 05/06/2003.6. Condicionar o pagamento da fatura mensal dos serviços à comprovação do pagamento dos associados da cooperativa que prestarem serviços relativos ao objeto do contrato no mês imediatamente anterior.” (Processo: CON-04/00084104; Parecer: GCMB/2004/0162; Decisão: 687/2004; Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina; Relator: Auditor Altair Debona Castelan; Data da Sessão: 19-4-2004; Data do Diário Oficial: 9-6-2004)Prejulgado n. 560: A manutenção de creche é um serviço que deve ser prio-ritariamente oferecido pelo Município, não se inserindo, contudo, no ensino fundamental, mas na educação infantil que assiste às crianças de 0 a 06 anos de idade.É vedado à Administração Municipal contratar mão-de-obra através de cooperativas, para a realização de serviços que constituam atividades-fim da Administração Pública, ou cujas funções sejam próprias das de cargos integrantes do quadro de pessoal do órgão, face ao disposto no art. 37, II, da Cons-tituição Federal. A Administração pode contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade-meio do órgão público, mediante lei municipal reguladora e observado o procedimento licitatório,


conforme disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e arts. 2° e 6° da Lei Federal n° 8.666/93. [...]” (Processo: CON-TC0271701/72; Parecer: COG-248/98; Origem: Prefeitura Municipal de Gaspar; Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini; Data da Sessão: 24-6-1998.)

No mesmo sentido, extrai-se da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a vedação da possibilidade de contratação de cooperativa para a execução de serviços relacionados à atividade-fim da Administração e refe-rentes a funções abrangidas por atribuições de cargos do quadro de pessoal da contratante, in verbis:

REPRESENTAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS. VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO. ATIVIDADES NÃO PASSÍVEIS DE EXECUÇÃO INDIRETA. Considera-se parcialmente pro-cedente representação acerca de contratação de mão-de-obra terceirizável, para determinar: a) que em futuras licitações seja definida a forma de execução do trabalho, sendo vedada a participação de cooperativas quando presente o vínculo de subordinação entre fornecedor de serviços e o trabalhador; e b) a exclusão do atual contrato de prestação de serviços das atividades que detenham correlação com as atribuições dos cargos do quadro de pessoal do contratante ou configurem terceirização de atividades não passíveis de execução indire-ta.” (TCU - Acórdão 975/2005 - Segunda Câmara; Número Interno do Documento; AC-0975-21/05-2)

Portanto, como regra geral, verifica-se que a contratação de médicos por meio de Cooperativas, para a prestação de serviços normalmente abran-gidos por funções próprias das atribuições de cargos do quadro de pessoal do respectivo poder e que constituem atividade-fim da Administração Pública, é vedada, mesmo por meio de processo licitatório.

Ainda, na questão da terceirização dos serviços de saúde, há de se fazer uma ressalva quanto aos §§ 1° e 2° do art. 199 da Constituição Federal, os quais dispõem que:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.§ 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. [...]

Tal participação complementar do setor privado, no sistema único de saúde, é disciplinada pela Lei Orgânica da Saúde, a Lei n. 8.080, de 19 de


setembro de 1990, da qual, em relação ao Município, extrai-se:Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:[...]X - observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de ser-viços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução;XI - controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde;XII - normatizar complementarmente as ações e serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação.[...]CAPÍTULO IIDa Participação ComplementarArt. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.Art. 25. Na hipótese do art. anterior, as entidades filantrópi-cas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.§ 1° Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste art., a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá funda-mentar seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.§ 2° Os serviços contratados submeter-se-ão às normas téc-nicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.§ 3° (Vetado).§ 4° Aos proprietários, administradores e dirigentes de en-tidades ou serviços contratados é vedado exercer cargo de chefia ou função de confiança no Sistema Único de Saúde (SUS).


Outrossim, atendendo ao disposto no art. 26 supracitado, a Direção Nacional do Sistema, por intermédio do Ministro da Saúde, expediu a Por-taria GM n. 3.277, de 22 de dezembro de 2006, a fim de “dispor sobre a participação de forma complementar dos serviços privados de assistência à saúde no âmbito do Sistema único de Saúde – SUS” (art. 1°), ficando nesta estabelecido, em seus arts. 2° a 4°, que:

Art. 2º Quando utilizada toda a capacidade instalada dos serviços públicos de saúde, e comprovada e justificada a necessidade de complementar sua rede e, ainda, se houver impossibilidade de ampliação dos serviços públicos, o gestor poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde.§ 1º A complementação de serviços deverá observar os prin-cípios e as diretrizes do Sistema Único de Saúde, em especial, a regionalização, a pactuação, a programação, os parâmetros de cobertura assistencial e a universalidade do acesso.§ 2º Para fins de organização de rede e justificativa de ne-cessidade de complementaridade, deverá ser elaborado um Plano Operativo para as instituições públicas.§ 3º A necessidade de complementação de serviços deverá ser aprovada pelo Conselho de Saúde e constar do Plano de Saúde.Art. 3º A participação complementar dos serviços privados de assistência à saúde no SUS será formalizada mediante contrato ou convênio celebrado entre o poder público e a entidade privada, observadas as normas de direito público e o disposto nesta Portaria.Parágrafo único. Para a complementaridade de serviços com instituições privadas serão utilizados os seguintes instrumentos:I convênio, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços/promoção da saúde à população; eII - contrato administrativo, quando o objeto do contrato for a mera compra de serviços.Art. 4º O estado ou o Município, uma vez esgotada sua capacidade de oferta de serviços públicos de saúde, deverá, ao recorrer ao setor privado, dar preferência às entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos.Parágrafo único - Poderá fazer uso do instrumento de con-vênio quando for estabelecida uma parceria para a prestação de serviços de saúde, entendida como uma comunhão de interesses que observa os seguintes elementos: [...]

Portanto, verifica-se, claramente, que a possibilidade de terceirização dos serviços de saúde prevista pelo art. 199 da Constituição Federal, será exclusi-


vamente de caráter complementar, exigindo-se, ainda, para que essa venha a ocorrer: o esgotamento da capacidade instalada; a justificativa da necessidade de complementação da oferta por serviços privados; a elaboração de plano operativo para as instituições públicas; a aprovação do Conselho de Saúde; e a inclusão no plano de saúde, prioritariamente, deverá dar-se preferência a entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos.

Há ainda de se observar que tal participação complementar do setor privado no SUS dar-se-á, obrigatoriamente, por meio de convênios, quando haja interesses em comum, ou pela mera compra de serviços, exigindo-se, nesse caso, o procedimento licitatório. Todavia, tal terceirização não poderá dar-se, em hipótese alguma, pela contratação de mão de obra para a suprir o quadro de pessoal da própria Administração Pública ou substituí-la completamente na prestação dos serviços de saúde.

Por fim, como regra geral, deve-se admitir que não há expressa vedação para a contratação de cooperativas pela Administração Pública. Todavia, tal contratação, quando possuir como objeto o fornecimento de mão de obra, deverá ser vista com ressalvas, em atenção ao disposto no Enunciado n. 331, do TST, a fim de se evitar a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, devendo ser expressamente vedada pelo Edital licitatório a con-tratação de Cooperativa de mão de obra, quando tais serviços envolverem subordinação direta, como forma de se evitar o risco de prejuízo para a Ad-ministração Pública, como bem destacou o Excelentíssimo Ministro Edson Vidigal, do Superior Tribunal de Justiça, em seu voto proferido nos autos do Agravo Regimental n. 1.352 – RS, ao abordar a matéria, in verbis:

Senhores Ministros, deferi a suspensão da liminar e o fiz com olhos postos no interesse público, por entender presentes os requisitos contidos na norma de regência. Os argumentos trazidos neste agravo regimental em nada modificam esse entendimento.Em que pese a vedação ao exame do mérito da controvérsia em sede de suspensão de liminar, em mero juízo de delibação - necessário à verificação do fumus boni iuris -, constatei que o fato de a administração contratar com uma empresa comercial fornecedora de mão-de-obra não lhe isenta de sofrer condenações em reclamações trabalhistas, pois tam-bém responderá, subsidiariamente, se a empresa contratada não adimplir seus compromissos trabalhistas, consoante o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho.Registro, todavia, que na contratação de empresa comercial fornecedora de mão-de-obra pode a administração precaver-se, exigindo, a cada liberação de pagamento pelos serviços contratados, o comprovante de quitação da empresa para com suas obrigações trabalhistas e previdenciárias, precaução impossível de ser tomada em se tratando de cooperativa,


pois, nesse caso, não há reconhecimento prévio de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa que obrigue ao pagamento de tais verbas.Permanece, portanto, o risco potencial de grave lesão aos cofres públicos, consubstanciado na impossibilidade de se exigir, previamente, das cooperativas, o pagamento de obri-gações trabalhistas que, posteriormente, possam vir a ser objeto de ações judiciais por “ex-cooperados” e das quais resultem a sujeição do ente público ao “duplo pagamento” por um mesmo serviço prestado. [...]”

CONCLUSÃO:

Assim, considerando-se o acima exposto, conclui-se que é vedada a con-tratação de cooperativas para o fornecimento de médicos exclusivamente para a prestação de serviços dentro do setor de saúde do Município, principalmente quando tais serviços forem inerentes a atribuições de cargos do quadro de pessoal da Administração, sob pena de caracterizar verdadeira intermediação de mão de obra e burla à exigência de Concurso Público.

1COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS; 10º edição, 2004; Editora Dialética; pág. 37/38.

2MARTINS, S.P; A terceirização e o direito do trabalho; 2ª Edição, 1996; Editora Malhei-ros; pág.153.

(*) Esta pesquisa possui anexos, os quais podem ser consultados acessando-se a página da intranet do MP/SC, opção > “Auxiliares”; > “CMA Moralidade Administrativa” > “Pesquisas do CMA”, > Título: “Serviço público - contratação de cooperativa - in-termediação de contratação de médicos - vedação - Pesquisa”

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