lex inform atica: la insoportable levedad del no ser sara lidia feldstein de cardenas abstract en ia...

La lex inform atica: La insoportable levedad del no ser

Sara Lidia.FELDSTEIN DE CARDENAS*

SUMARIO:

Abstract mt rod ucción

1. Lex Mercatoria: Aparición de Ia nocion. Defensa de Ia lex mercatoria. Obj eciones doctrinales. Jurisprudencia argen-tina. La lex mercatoria: sistema autónomo, universal, ann-cional. Macro lex mercaloria vs micro lex mercatoria. La lex mercatoria: Extension. Naturaleza.

2. Lex Informatica. Lex informativa: una aproximaciOn a su for-mulación. Los discursos sobre el liamado ciberderecho, el Ciberlaw.

Reflexiones finales

Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, Catedrhticade Derecho Intemacional Privado. Maestria de Derecho Internacional Privado, Directora. Proyecto Plan Ubacyt D811 sobre "Arn,onización Legisiativa en materia de contratación electrónica eti espacios inte-grados" (con especial referencia al Mercosur), Directora.

40 SARA LIDIA FELDSTEIN DE CARDENAS

ABSTRACT

En Ia prirnera parte de este trabajo abordarnos Ia delicada como rele-vante cuestión de Ia lex mercatoria desde una perspectivajurIdica. En Ia segunda parte exploramos una de sus emanaciones: Ia lex informati-ca con vistas a demostrar que "no hay ciberespacio sin espacio real en lo que at derecho internacional privado concierne".

INTRODUCCION

Para introducirnos en nuestro tema, haremos un poco de historia.

Levin Goldschmidt, abogado e historiador alemán de mediados del siglo diecinueve, sostuvo Ia tesis sobre Ia existencia de una lex inercatoria universal, producida, interpretada y ejecutada por Ia clase de los merca-deres. A tal fin analizó Ia conducta desplegada por los cornerciantes, habitantes de una pequefia villa rural.

La villa liarnada St. Ives a corn ienzos del siglo trece, era el escenario de una de las más grandes de las ferias de Inglaterra, a Ia que concurrIan comerciantes de lejanos lugares, inclusive de Italia, a fin de cornerciar sus rnercaderIas textiles. Esa feria, tal como to.das, tenla su propia cor-te, tribunal encargado de dirimir las controversias, y afortunadarnente tanto los casos como las decisiones fueron cuidadosamente conserva-das en el Museo Británico. SegCtn Ia opinion de historiadores contempo-ráneos, Ia idea sobre una lex inercatoria universal debe ser nuevarnente contrastada, testeada con los célebres rollos de St. Ives.

Los rollos revelan que los comerciantes de esa feria tan farnosa, tan grandiosa, no crearon su propio sistemajuridico, sus propias reglas; Ia adrninistración de Ia feria estaba sujeta en parte at Rey de Inglaterra y en parte a Ia AbadIa de Ramsey, en donde Ia villa de St. Ives estaba situada. Ciertamente, tat como surge de los documentos mencionados, ci monarca y el abad erañ quienes tenlan autoridad en la resolución de las disputas y el curnplimiento de las decisiones.

'Kronke, H. Applicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace, 65, en K. Boele-Woelki. C. Kessedjian. In Internet - Which Court Decides? Which Law Applies, Boele-Woelki, Katharinae Kessedjian, Catherine, Kluwer Law International, 1998.

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Esta evidencia echa por tierra, la tesis del autor alemán citado prece-dentemente acerca de que en esa feria se generó una suerte de ordena-miento de carácter universal, consuetudinario, autónomo ilamado law merchant, lex mercatoria.

Ahora bien, tal como Ia doctrina más autorizada se interroga i,cuái es ci motivo que, esta interpretación errónea, equivocada del derecho corner-cial medieval, tuviera tanto exito? La respuesta resulta casi de toda obviedad: por razones de neto interés politico, porque precisamente esa doctrina, de Ia mentada autonomIa, era dci interés, los abogados se ser -vIan de ella para fundar sus demandas 2 .

Como hago mIas las palabras de Trakman quien escribió: History does provide lessons for the future (...)" (Ia historia provce lecciones para ci futuro) 3 , es que me quicro invitar a los lectores para que juntos re-flexionemos acerca de si aquella historia situada en una villa medieval, no se esté quizás, repitiendo en Ia actualidad.

1. LEX MERCATORIA

Existe Ia creencia por una parte considerable de juristas acerca de Ia falta de aptitud del derecho internacional, asI como del derecho nacional para procesar, para solucionrr de mancra eficiente, las disputas ocasio-nadas en ci area de las transacciones internacionales. Desde esta mira, por cierto escéptica, ni los derechos estaduales ni ci derecho internacio-nal ofrecen un sistema lo suficientemente adecuado, apto como para responder a las expectativas de las partes. Dc alli, resulta imprescindi-ble para esta corriente de pensamiento, impuisar, revitalizar, redescu-brir, reinventar Ia idea sobre Ia existencia, asi como Ia autospficiencia de una suerte de tercer orden jurIdico denominado lex mercatoria.

2 Sachs, Stephen Edward, The Law Merchant and the Fair Court of St. Ives, 1270-1324. Tesis, Harvard University. Cambridge. Massachusetts, 21 de marzo de 2002.

Trakman, Leon The Law Merchant,' The Evolution of Commercial Law, Littleton, Cob, Rothman, 17, 1983.

Preferimos esta denominación, aunque no podemos ignorar en La literatura ha recibido el nombre de derecho transnacional, derecho intemacional de los contratos, derecho comercial transnacional, entre otros. Puede verse Malynes, G Consuetudo Vel Lex Mercatoria or the Ancient Law Merchant. 1622.

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Dicho en otras palabras, este sistemajurIdico cuya aparición se remon-ta a la Edad Media, ostenta suficiente virtualidad como para convertirse en un instrumento no solamente atractivo sino insoslayable para los ope-radores de los negocios internacionales, cuando por distintas razones, han decidido resolver sus desavenencias mediante el recurso del arbi-traje internacional 5 . En efecto, en los contratos internacionales y ello es frecuente cuando se trata de areas altamente sensibles como es, entre otras, el de las inversiones extranjeras, las partes suelen acordar que las disputas que pudieran surgir entre ellas, no sean gobernadas por un derecho nacional, por un derecho emanado del Estado. En esta hipóte-sis, prefieren sujetarlas a las costumbres o usos del comercio interna-ciona!; o a los principios generales del comercio internacional o bien, a los principios generales comunes de los Estados civilizados, bien, a las reglas comunes a todos o a Ia mayor parte de los derechos de los Esta-dos comprometidos o para aquellos Estados que están conectados con Ia disputa. Se aduce que cuando estas reglas comunes son indetermina-bles, el árbitro aplica Ia regla o elige Ia solución que le parece como Ia más apropiada y equitativa. Para ello tendrá en cuenta los derechos de los diversos sistemas legales. Este recurso, que es en parte una aplica-don de las reglas legales y en parte una selección y proceso creativo, constituye Ia aplicación de Ia mentada lex mercatoria.

En el arbitraje comercial internacional, nunca resulta superfluo el plan-tearse, si a falta de elección por las partes, el árbitro puede o debe ser reconducido a un conj unto de normas especialmente diseñadas para el comercio internacional, directamente elaboradas, aplicadas por Ia que se ha dado en calificar eufemIsticamente, corno Ia sociedad internacio-nal de los comerciantes, Ia societas mercatorum. En este puntual as-pecto, no puedo ocultar que en lugar de una sociedad de mercaderes, una comunidad del comercio internacional, unidos por una suerte de especial affectio societatis, observó a cofradlas, clubes de comercian-tes provenientes de distintas ramas del comercio internacional, que frag-mentariamente intentan acomodar las reglas existentes, ya inventadas para agilizar, mejorar, optimizar, asegurar el éxito de sus negocios in-ternacionales. Ello resulta total mente Ilcito.

Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia Contralos Internacionales. Tercera Parte. Abeledo-Perrot. 1995.

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1.1 APARICION DE LA NOCION

Por ello parece conveniente recordar, que bajo La denominación gene-rica de lex mercatoria subyacen varias clases de normas de origen, contenido y proyección distintas, dotadas de presunta operatividad propia. En efecto, resuita probable que bajo el manto de una nomen-clatura aparentemente unitaria se esté aludierido a usos profesionales, codificados o no, a principios generàles del Derecho, a principios ge-nerales del Derecho internacional, a reglas directa o indirectamente inspiradas en Ia equidad, como asI tarnbidn a principios comunes a los sistemas de conflicto implicados.

La noción de derecho comercial transnacional fue impulsada por el corn-paratista frances Berthold Goldman. Precisamente es un artIculo publi-cado en Le Monde en ci mes de octubre de 1956 relacionado con Ia nacionalización del Canal de Suez, el que marca Ia iniciación de este proceso. SegCn su autor, Ia sociedad en cuestión, no era ni de naciona-lidad egipcia, inglesa o francesa, sino que válidamente podia ser consi-derada como una persona jurIdica de derecho privado. Debido a su particular estructura, su organización y sus actividades, él Ia calificaba corno una une société internationale, relevant directement de / 'ordre juridique international, dicho en otras palabras esencialmente inter-nacional, transnacionai 6 .

Queda claro que dentro de esta lInea de pensamiento, Ia lex niercatoria es concebida como abarcativa de un conjunto de principios, institucio-nes y reglas provenientes de diversas fuentes que nutre con stantemente las estructuras legales y Ia actividad especIfica de Ia colectividad de quienes operan en ci comercio internacional 7 .

Se trata de verdaderas normas transnacionales que se van dando paula-tinamente a sí mismos los socios en los intercambios comerciales, sobre todo en ei marco de sus organismos profesionales y que los árbitros, contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confir-man y asI mismo precisan, diseflan e incluso elaboran para ellos. Es

Goldman, B. La Compagnie de Suez, société internationale, Le Monde, October 4, 1956. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia Contratos Internacionales. Tercera Parte.

Abeledo-Perrot. 1995.


nada más ni nada menos, Ia emanación de una comunidad solidaria de intereses, Ia del comercio internacional.

Dentro de esta concepción de transnacionalismo, en los años sesenta, se ubican los artIculos de autores de Ia talla de Fragistas, que aborda Ia cuestión de la "transnacionalización del procedimiento arbitral" y de Goldstajn, quien marca que "una nueva como autónoma lex niercato-na", ha cruzado Ia cortina de hierro 8 . La doctrina dé estos juristas, fue desarrollada, ampliada, y difundidapor sus discipulos entre los que des-tacan autores tales como Philippe Fouchard, en ci area del arbitraje comercial internacional y como Philippe Kahn en materia de compra-yenta internacional de mercaderias 9 .

Convengamos, que lo que realmente esta lInea interpretativa propugna, es el reconocimiento de un ordenjurIdico singular, autónomo, aplicable especIficamente a los negocios y transacciones internacionales, que se expresa a través de Ia denominación de lex mercatoria.

1.2 DEFENSA DE LA LEX MERCATORIA

Para sus acérrimos como vigorosos mentores, Ia apiicación de Ia lex mercatoria brinda una suerte de solución completa, total en materia de arbitraje en contratos internacionales. Porque no mágica. Sus defenso-

Fragistas, G Rev.crit.dr.intpr 1960, 1 y siguientes; Goldstajn, P. J.Bus.L. 1961, 12 y ss., tambin Goldstajn, Festschrifl Schmitthoff, 1973, p. 171 y ss. Goldman, Froniièresdu droit et lex mercatoria, Archives de philosophic du droit 1964, 177 y ss.; del mismo autor Trev. Com .fr dr in/pr. 1977-1979, 221; La lex mercatoria dans les contra/s et / 'arbitrage internationaux: réa/ité et perspectives, Clunet 1979, p. 475 y ss. y Festschrift P. Lalive, 1993, p. 241. Puede verse Schmitthoff, Clive. The Law of International Trade - Its Growth, Formulation and Operation, en: Schmitthoff(ed.), The Sources of the law of International Trade, 1964, at 3 y ss. Tambiën dentro de Ia más reciente bibliografia sobre el tema puede consultarse: Gillette, C. The Law Merchant in the Modern Age: Institutional Design and International Usages under the CISG, 5 Chi. J.lntl L. 157. 2004.

Ver Fouchard, P. L 'Arbitrage Commercial International, 1965, p. 423; Kahn, P. La Vente commercia/e internationale, 1964. p. 365 y ss. y del mismo autor Le contrat écononhique international, 1975, p. 171 y ss. También puede consultarse sobre el tema Dasser, Ch. Iniernationale Schiedsgerichte und Lex Mercatoria, 1989; De Ly, G De lex mercatoria, Inleiding op de sludie van het transnationaal handelsrecht, 1989; Osman, M. Les Principes Généraux dc/a Lex Mercatoria, 1992; Stein, L. Lex Mercatoria, Real itdt und Theorie, 1995; Berger, T. The Creeping Coc4flcation of the Lex Mercatoria, 1999; Horn, L. &Pol. mt 1. Bus. 1977, 753. Lando, 0. 34 JCLQ 1985, 34; Bermann/Kaufmann, !-!arv.Int'l.L.J. 1978, 221 y ss.; Carbonneau, C. Co/i. Transnat 'IL. 1985, 579 y ss., Lalive, P. En Mémoire de lafaculte de droit de Genéve, p. 50; Paulsson, Int'l. Bus. Lawy. 1990, 4 y ss.


res como ayes agoreras, como intérpretes de un remozado oráculo, han Ilegado a advertir al mundo acerca del futuro incierto del derecho inter-nacional privado al permitirse sostener que "...el efecto de Ia lex mer-catoria amenaza Ia existencia del derecho internacional privado, porque una vez que emerjan las normas supranacionales, las reglas y los princi-pios del derecho internacional privado se voiverán superfluos"° o bien, cuandO pletóricamente Ilegan al paroxismo al proclamar que "...una de las finalidades de Ia lex mercatoria es eliminar Ia btisqueda de Ia propia Icy del contrato o, en general, las normas de conflicto de leyes".

Segün sus cultores, no habrá necesidad, entonces de recurrir a ella, como un mero instrumento adicional en Ia bisqueda del derecho aplicable a los contratos internacionales, sino que habrá que sortear el derecho interna-cional privado, los derechos nacionales, para liegar automáticamente a la omnicomprensiva, todopoderosa, lex mercatoria. La potencia es de tal magnitud, que invirtiendo Ia pirámide, se insta a recurrir al derecho nacio-nal seleccionado por las partes, cuando aqueila, como derecho sustantivo, no ofrece, no cubre, no es suficiente para Ia solución de la disputa. Mania de grandeza, quizás.

Por mi parte pienso que es cierto que La teorla de la lex mercatoria se funda en Ia premisa que estimula, ci sortear, el ignorar por quienes din -men los conflictos en el area de los negocios internacionales, las reglas de derecho internacional privado. Pero no to es menos que el incentiyar tal laboriosa como pesada tarea, no es una empresa para nada sencilla, toda vez que el derecho internacional privado Ic ha dedicado su existen-cia a hacerse cargo que una de sus funciones primordiales consiste, en guiar a los intérpretes del derecho en su tarea de identificar el ordena-mientojurIdico nacional que gobierna los contratos internacionales me-diante ci empleo de las normas de derecho internacional privado. Lo que ocurre, y esto es un impedimento, una valla, las regias de conflicto, y más aün las normas de derecho internacional privado directas, inexo-rablemente reconducen y seguirán reconduciendo a los derechos nacio-

Juenger, Friedrich K. Anierican Conflicts Scholarship and the New Law Merchant, 28. Vand. J. Transnat'l. L. 487. 1995. "Mann, Frederick A. England Rejects "Delocal ised Contracts andArbitration", 33, Int'l & Comp. L.Q. 193.


nales, a los ordenamientosjurIdicos estatales. Solamente le queda ala lex mercatoria, segün ml entender, no reinventar, sino tan solo intentar ocupar Los intersticios que los propios sistemas de derecho internacional privado le dejan. Y silo consigue, si logra filtrarse, segün mi modo de ver, se convierte en derecho nacional o internacional.

1.3 OBJECIONES DOG TRINA RIA S. fUR JSPR UDENCJA ARGENTINA -

Quizás no sea baladI recordar, que tal como lo afirma Ia doctrina más calificada, Ia deslocalización de los contratos transnacionales nunca es completa, resulta imposible que Ia lex mercatoria sea verdaderarnente aut6noma' 2 . No existe verdaderamente, un derecho transnacional en el sentido de un original y autOnomo sistemajurIdico que regule las menta-das relaciones jurIdics deslocalizadas, sino que hay ocasionales, par-ciales ejemplos de presunta transnacionalidad que pretende insertarse, filtrarse dentro del paraguas del derecho internacional y de los ordena-mientosjuridicos estatales' 3 .

Lajurisprudencia argentina se ha expedido sobre este delicado como re-levante tema, cuando Ia Cámara Nacional de Apelaciones en lo Corner -cial, Sala B se pronunció en forma coincidente con las accionantes y con el dictamen del fiscal de Cámara con fecha 21 de diciembre de 1990.

Eneste particular aspecto, el Selior Fiscal de Cámara, doctor Raiil A. Calle Guevara, luego de destacar Ia falta de discrepancia de las partes acerca del carácter interno del arbitraje, a renglOn seguido, obiter dic-tum introduce Ia tan controvertida problemática de Ia lex mercatoria cuando afirma: "...si bien una calificada corriente doctrinal ha constata-do una nueva lex mercatoria emergente de los modernos laudos arbi-trales, en particular los laudos dictados por la Corte de Arbitraje de La Cámara de Comercio Internacional, es dudoso que esa lex mercatoria pueda ser concebida como un sistemajurIdico autónomo o hasta cierto

2 Delaume, G. Law andPractice of Transnalional Contracts. 100. 1988. Y del mismo autor: Comparative Analysis as a Basis of Law in State Contracts: The Myth of the lex mercatoria. Tul. L. Rev. 575, 1989. 13 Ver Kuwait v.Aminoil. 21. I.L.M. 976 .1982. Puede verse en apoyo de lo expresado Park, William, Control Mechanisms in the Development ofa Modern Lex Mercatoria, LexMercatoria and Arbitration, 152, Highet, Keith The Enigma ofthe Lex Mercatoria, Ob. Cit., 134.


punto autónomo, creado por términos y usos del comercio internacional al margen de los derechos nacionales. Mas, cabrIa concebir al fenóme-no como un conj unto de reglas y principios que dentro de los derechos nacionales, en los intersticios y lImites que los sistemas de derecho in-ternacional privado les dejan, han de crear con delimitada libertad un nuevo derecho comün del comercio internacional, comñn a todos los derechos nacionales...". La elocuencia como contundencia de estas palabras, que como habrá advertido el lector, compartimos plenamente, nos -exime de mayores comentarios' 4 .

A mayor abundamiento, conviene resaltar, que Si 1105 dedicamos a re-leer los célebres laudos arbitrales, resulta fácil convencerse que Ia lex mercatoria dista de ser ideologicamente ingenua, ya que bajo su am-paro les permite a los árbitros decir que "...si bien en principio el dere-cho libio era aplicable a Ia controversia, podlan aplicar Ia lex mercatoria, dado que el derecho libio no habla sido probado o tiene lagunas, es incompleto...", aseveraciones que los "obliga" asometer el litigio además de al derecho liblo, a Ia "lex mercatoria y a los prin-cipios generales del derecho" 15 . Dicho en otras palabras, se está ase-verando que el derecho nacional libio, iranI, kuwaitI, no contienen, no alcanzan el nivel que permita encontrar Ia solución más apropiada al litigio sobre las concesiones petroleras entre los Estados y los inver sionistas. Conflicto de civilizaciones, quizás.

1.4 LA LEX MERCA TORIA: SISTEMA A UTONOMO, UNIVERSAL, ANA CIONAL

AsI como sostuve que ningCtn principio, uso, costumbre, práctica sean de Ia pertenencia exclusiva de Ia lex, también procure demostrar opor-tunamente, que Ia lex mercatoria no constituye un ordenjurIdico singu-lar, ni autónomo ni autosuficiente, ni se encuentra desprendido de los

" Puede consultarse de Feldstein de Chrdenas, Sara y Scotti, Luciana un comentarlo al fallo bajo el titulo Soberania o crisis de Ia lex ,nercatoria. ColecciOn deAnálisis Jurisprudencial. Derecho Internacional Privado y de Ia Integración. La Ley. 2004. Ver: Maniruzzaman, Abul F.M. The lex mercatoria and international contracts: a Challenge for International commercial Arbitration? 14.Am.U.lnt'I. Rev.657. 1999. 11 En este sentido puede verse el caso ICC N°.4761 publicado en Journal Clunet, 1137. 1986.


ordenamientosjurIdicos estaduales. Si bien ella irradia espontaneidad, si bien ella clama por su independencia, ella depende, abreva, hunde sus ralces en los derechos nacionales. Dicho en otras palabras, sostener que solo ella es capaz de satisfacer los deseos, las necesidades de los operadores de los negocios internacioriales, es presumir demasiado, ig-norar los propios lIniites.

tPuede argUirse que estos principios sean obra de -la lex mercatoria? AutonomIa de las partes, buena fe, pacta sunt servanda, necesidad de tratar de especificar los términos de validez del consentimiento de las partes, cuando es requerida Ia forma escrita, solicitud que las partes actüen razonablemente segün las circunstancias del caso, principio Se-gun el cual las partes se encuentran obligadas por los usos por ellas antes observados, el efecto del silencio, posibilidad de que los terceros puedan ser afectados por los contratos, finalidad de La interpretación del contrato, interpretación contextual, importancia del cumplimiento opor-tuno, Ia interpretación en contra del proponente, mala fe y negociacio-nes, contratos fraudulentos e inmorales, el efecto de Ia insolvencia en el arbitraje, enriquecimiento injusto de unade Las partes del contrato, fuer-za mayor, elección de Ia ley aplicable entre las vinculadas al contrato, ley aplicable en ausencia de elección, Ia frustración del contrato, estop-pel, volenti non fit iniuria, teorla de La imprevisión, buena fe para re-negociar el contrato en caso del cambio de sus circunstancias, transferencia de Ia propiedad a una tercera parte, cuándo deben notifi-carse los defectos de las prestaciones, distribución y limitación de los riesgos, cómo determinar el precio, expectativas de los representantes y terceros, conocimiento del representante atribuible al representado, normas especiales prevalecen sobre normas generales, prueba del con-trato, cláusulas penales, daños por rupturas del contrato, tasa de interds, mitigación de los daflos, reconocimiento de sociedades constituidas en el extranjero, levantando el velo corporativo, responsabilidad derivada de las negociaciones preliminares, sucesión y responsabilidad societa-na, condiciones de validez de Ia expropiaciOn, compensaciOn por expro-piación, entre otros 16 . Para nada.

6 Tornado de Ia lista de setenta y ocho principios ofrecidos porBerger, T. The Creeping Codijication, pp. 278/311.


Desde mi punto de mira, a fuerza de ser sincera, me he interrogado por qué razón las partes en las transacciones internacionales, habrán de desear quedar sujetas a Ia lex mercatoria, cuando de Ia lista de prácti-cas, costumbres, usos, principios generales del comercio internacional que Ia conforman, no hay uno solo que no pueda ser encontrado en los ordenamientosjurIdicos estatales' 7 . 0 to que es lo mismo, pero dicho de otro modo, no podemos alcanzar a comprender cómo puede concebirse que una lista de principios, usos, costumbres generados, tomados, den-vados de los ordenamientosjurIdicos estatales pueda servir de base para Ia presunta creación de un conjunto uniforme de reglas de derecho sus-tantivo que pretende autoerigirse en una suerte de derecho transnacio-nal, supranacional, anacional, autónomo, privativo.

1.5 MA CR0 LEX MERCA TORIA VS MICRO LEX MERCA TORIA

A su turno, Ia encendida polémica que Ia lex ha desatado en su entomb, comienza a crepitar cuando se debate Ia permanencia de su tradicionat carácter universal. Para muchos mercatoristas, ella sigue siéndolo. Para otros, no. Ciertamente esta concepción encierra Ia creencia que habrIa por un tado, una macro lex mercatoria y por el otro, muchas micro lex mercatoria. Ahora bien, si una de sus ventajas, seg(ln aducen sus de-fensores, es que hay una sola lex mercatoria, precisamente para dife-renciarla de las multiples, numerosas leyes nacionales, cOmo pueden explicar ellos que desde distintos ámbitos se generen cada vez más res-tatements, recopilaciones, tales como los Principios Unidroit, los Euro-peos, el Proyecto Core, el Proyecto de Ole Landó, el Proyecto TLDB 18 ,

entre tantos otros' 9 .

Cabe recordar, que este movimiento comenzó básicamente con Ia publi-cación de los Principios Unidroit (UPICC) 2° aIlá por 1996. Desde el propio Preárnbuto los Principios anuncian que ellos "podrán ser emptea-dos cuando las parteS pactaron que sus contratos sean gobernados por los principios generales del derecho, Ia lex mercatoria...".

' Puede verse un mayor desarrollo en Ia obra citada en nota anterior. ' Se trata de www.tldb.de . Central Transnational Law Database. En esta página se ofrece una lista abierta de principios.

Feldstein de Cárdenas, S.L. Los principios unidroil y los principios europeos. Nuevos islotes de Ia lex mercatoria. Revista Plenario de IaAABA. Bs. As. Argentina. 10 Sigla en inglés: Unidroit Principles for International Commercial Contracts.


De esta forma se elaboró un restatement de derecho contractual inter-nacional, una realización pragmática basada en una técnica empleada desde mucho tiempo antes en los Estados Unidos por el American Law Institute, pero nunca en Ia esfera del derecho de las transacciones in-ternacionales. Idéntica modalidad ha sido Ia utilizada por Ia Comisión Landó para elaborar los Principios Europeos (PECL).

Si bien es cierto que estas recopilaciones han sido bien recibidas por los operadores de los negocios internacionales, lo cual les ha permiti-do a sus defensores sostener que han servido para disminuir Ia incer-tidumbre y Ia impredecibilidad 2 t, no lo es menos que estas realizaciones son Ia demostración evidente de Ia fragmentacion de Ia lex mercato-na. Esta particular circunstancia, denota Ia intenciOn del retorno a una suerte de regimen feudal propio del medioevo en el que imperen tantas lex mercatoria como sean necesarias para colmar las expecta-tivas de los operadores del cornercio internacional, que tal como los señores feudales de otrora su imaginación les permita construir, sean de donde sean, provengan de donde provengan, del forte, del sur, de occidente, de oriente, de America, de Europa, del Grupo Andino, del Nafta, del Mercosur, de Internet.

1.6 LA LEX MERCA TORIA: EXTENSION. NA TURALEZA.

Respecto de Ia extension, el contenido de Ia lex mercatoria, conviene resaltar Ia distinción que doctrinariamente se ha formulado, entre Ia lex mercatoria y el derecho comercial transnacional sobre Ia base de sus caracteres normativos, su condición legal.

En esta linea de pensamiento se entiende que el derecho comercial trans-nacional consiste en Ia total idad de principios y de reglas, asI como usos, convencionales, contractuales o derivados de alguna de estas fuentes, que son comuiies a un niimero de sistemasjurIdicos, mientras que, Ia lex mercatonia es esa parte del derecho comercial transnacional, que

21 Bonell, Michael J. A. Restament ofPrinciples for International Commercial Contracts: An Academic Exercise or a Practical Need? Revue de Droit des Affaires Internationaux 873, 1988; An International Restatement ofContract Law: The Unidroit Principles of International Commercial Contracts 211, Ed. 1997.


no se encuentra codificado y consiste en costumbres, regias consuetu-dinarias, principios generales del derecho comercial, inciuyendo ci de-recho internacional p6blico 22 . Vale decir, que habrá quienes entienden que el contenido genuino de Ia lex mercatoria queda acotado solamen-te a los principios generales y los usos no codificados 23 .

Cuando se dice que Ia lex mercatoria constituye un ordenamientojurl-dico, y a Ia sazón autónomo, se estimà que es un tercer ordenamiento distinto del nacional e internacional. Aigunos autores indudablemente influenciados por John Austin 24 , piensan que Ia lex mercatoria no cons-tituye derecho, en tanto y en cuanto derecho positivo.

La lex mercatoria merece en este aspecto una mirada desde Ia FilosofIa del Derecho y ci Dereciio Internacional Privado, dado que ella llama Ia atencióncomo creación jurIdica de las partes, extrafia a todo control de un Derecho estatal. Cabe seflalar, que Ia configuracion de un sistema legal parcial, solo aplicabie a cierta disputa, aun cuando se conforme con "trozos" de distintas legislaciones, es un hecho de reciente aparición.

Sin embargo, en este aspecto Ia objeción que merece, se funda en que los derechos estaduales han estructurado una red jurIdica que liga a los sujetos de derecho entre si y con los funcionarios (organos del Estado) en torno de principios histOricos-jurIdicos, largamente afirmados, que garantizan ci predominio de Ia responsabilidad y Ia razonabilidad, permi-tiendo prever soluciones. AsI ci Derecho estatal —como los tratados internacionales que concluye ratificando ci Estado— contienen regias rituales, objetivos y valoraciones decididas a través de acuerdos dentro de cada comunidad jurIdica. Precisamente, Ia lex mercatoria carece de ese marco regulador e interpretativo, lo que conlieva probiemas en su aplicación. La lex, dicen sus defensores, se formula a través de los principios generales del Derecho —en ci caso de las relaciones corner-ciales internacionales— y, como sabemos, los principios generales son normas jurIdicas, pero de mayor grado de generalidad. Ninguna otra caracterIstica permite distinguir principios de normas particulares, de

22 Goode, R. The adaptation ofEnglish Lay to International Co,nmercialArbitration, 8Arb. Int, 11, 12-13. 1992. 23 Obra citada nota anterior. 24 The Province ofJurisprudence Detern2ined, pp. 165. 1995 y del mismo autor Lectures on Jurisprudence or The Philosophy La XI, ed. 1996.


ahI se sigue, que Si 110 están explicitadas las reglas de inferencia —que el Derecho estatal contiene— de Ia mentada lex mercatoria puede dedu-cirse cualquier solución 0 conclusi6n 25 .

Nada más oportuno que recordar las célebres palabras escritas por Lord Mustil, cuando sostuvo que: "...the lex mercatoria simply exists. It springs up spontaneously, in the soil of international trade. It is a growth, no a creation" 26 . Comparto totalmente esta Ilnea dé pensamiento. Aun-que no soy, como fácilmente habrá podido comprobar el lector, Ia ánica escéptica. Quienes proclaman Ia absoluta "deslocalizaciOn", "anaciona-lización", de los contratos internacionales piensan que este desprendi-miento, pueda ser completo, conveniente, posible, ingenuo. En este sentido, algunos crIticos han liegado al extremo de sostener que "Ia Ila-mada lex mercatoria es mayormente un esfuerzo para legitimar como ley los intereses económicos de las corporaciones occidentales" 27 y que los árbitros son sus principales instrumentos.

Este pensamiento se funda en el papel desempefiado por los árbitros encargados de dirimir ciertas disputas relacionadas con las concesiones petroleras en palses como Abu Dhabi, Qatar, Iran y Libia, en las que se enfrentaban empresas multinacionales con estados árabes, partes pro-venientes de metropolis y ex colonias, respectivamente. El verdadero escándalo es que "curiosamente", Ilegaron en cuestiones similares a conclusiones distintas que hizo decir a los analistas, "tres arbitrajes, un mismo problema, tres soluciones" 28 . No es la instituciOn, son las perso-nas hurnanas que lo provocaron.

25 Leonardi de Herbon y Feldstein de Cárdenas, Arbitraje Interno e Internacional: Una mirada alfuturo. Abeledo-Perrot. pp. 113/4. 1994. 26 Rt.Hon. Lord Justice Mustill, The New Lex Iviercatoria: The first Twenty-five years, In LiberArnicorumfortheLord Wilberforce 149, (Clarendon 1987). En contra: VonMehren, To What Extent si International commercial Arbitration Autonomous, Le Droit des Relations êconomiques Internationales: Etudes Offertes a Berthold Goldman, 217, 226-227. Ed. 1982. Dice este autor en apoyo de su tesis: "In time alex mercatoria of conflictual rules might then emerge in response to the special opportunities and challenges that conflicts questions present for the arbitral process". Recent Trends in Choice-of-Law Methodology 60 Cornell L. Rev. 927, 928. 1975. 27 Toope, Steoheb J. It'lixed International Arbitration. 94. 1990.

Stern, Brigitte, Revue de LArbitrage. 1,3, 1980. En tres casos de nacionalizaciOn Texaco contra Libya, B.P. contra Libya y Lianco contra Libya. I.L.R. 389. 1979; 297.1979; LL.M.1, 1981.


Desde mi mira, Ia lex mercaloria puede ser considerada como un ins-trumento apto para esciarecer, para interpretar, para Ilenar las lagunas, para atenuar el impacto de las peculiaridades de los ordenamientosjurI-dicos nacionales 29 .

Aun más, descreo en Ia existencia independiente, autónoma, de un con-junto de reglas jurIdicas, que ft otan en el "firmamento internacional" que se ha dado en Ilamar lex mercatoria, en sus multiples como abar-cativas denominaciones, tales como lex petrolea 30 , lex consturctionis 31 ,

lex maritima 32, lex electr6nica 33, entre tantas otras. Precisamente a La citada en ültimo término dedicaremos Ia segunda parte de este trabajo.

29 Lowenfeld, a. Lex Mercatoria: An arbitrator & View, en Lex Mercatoria and Arbitration. 71, Thomas E. Carbonneau, ed., ed. 1998. 30 Bishop, D. International Arbitration of Petroleum Disputes: The Development of a Lex Petrolea, en 23 Y.B.CommercialArb. 1131-1210 -Albert Jan van den Berg ec., 1998 y El-Kosheri, A. Le Régime Juridique Créé par les Accords de Participation dans le Domaine Pétrolier, 147 Hague Recueil Des Cours 219. 1975. 31 Molineaux, Charles Moving Toward a Construction Lex Mercatoria: A lex constructionis, 14 J. Int'l Arb. Mar. 59-61, 1997y Huggues y Greenwood, The Sstandardization ofContracts

for Construction, Int'l Constr. L. Rev. Annual Issue, 196, 1996. Tetley, William, The General Maritime Law - The Lex Maritima, 20 Syracuse J. Int'l &

Corn. 105, 133-34, 1994. Este autor seiiala que La lex maritima está compuesta por costum-bres maritirnas, codigos, convenciones y prácticas que desde tiempos remotos y hasta el presente, tuvieron fronteras internacionales y que existen en cualquierjurisdicciOn... Dice textualmente: "[A] modern lex maritima exists in international bill of lading and charterparty forms and in universal terms and practices throughout the shipping world. A voyage charterparty entered into any country in the world has terms with common meanings. Examples include: voyage charterparty forms, such as the Amwelsh Form, the Baltimore Form, the C(Ore) 7 Form, the Gencon Form, the Norgrain Form, the Sugar Charter-Party Form and the Asbatankvoy Form. Other well-known time charterparty forms include the New York Produce Exchange Form (NYPE), the Baltic and International Maritime Conference Uniform Time-Charter (Baltime), and the STB Form of Tanker Time Charter. The Uniform Rules for Sea Waybills 1990 of the Comité Maritime International (CMI) and the Voyage Charterparty Laytime Interpretation Rules 1993 are additional examples of modern lex maritima documents, reflecting a consensus on basic rules and definitions of legal terms among various participants in the world shipping community. They exist without any national or international legislation". Ob. Cit., 133-34. También pueden ser consultados: Conant, M. The Commerce Clause, the Supremacy Clause and the Law Merchant: Sw(fl v. Tyson and the Unity of Commercial Law, 15 J. Mar. L. & Corn. 153, 155. 1984.

Gautrais, Vicent Droit du Commerce Electronique et Normes Applicables: Lemergence de Ia Lex Electronica. 5 Review de Droit des Affaires. Intl. Bus L.J. 547, 1997, asI como Goode, Roy Electronic Banking, The legal Implications, 1985, Reams, Bernard D. Electronic Contacting Law: ED! and Business Transactions, 1996, bhala, Raj Self Regulation in Global Electronic Markets Through Reinvigorated Trade Usages, 31. Idaho. L. Rev. 863, 866, 1995, G.U.I.D.E.C. General Usage for International Digitally Ensured Commerce, ICC Publication. 1997.


2. LEX INFORMA TICA

Por Derecho informático se entiende al conjunto de disposiciones que regulan La informática y Ia Telemática 34 . Segün Ia Gran Enciclopedia Ilustrada CIrculo, Ia prirnera es aquella ciencia que se centra en el tra-tamiento de información encargada de los fundamentos y la utilización de Las instalaciones de procesamiento de datos, auxiliándose de las ma-temáticas y la electrónica. Y por Telemática se considera a Ia conjun-ciOn de Ia informática y las telecomunicaciones para Ia prestación de servicios de apoyo al tratamiento de información a distancia 35 .

El origen se le atribuye a Norbert Wiener, padre de Ia cibernética, en su libro Cibernética y Sociedad publicado en 1949, quien hace referencia teórica acerca de Ia conexión entre las comunicaciones y ci derecho, al asentar los posibles usos y transformaciones que se ocasionarIan al apli-car Ia cibernética al campo del derecho 36 . A su turno se considera que ci Derecho lnformático se abre en dos subramas: el Derecho de Ia In-formática y Ia Informática JurIdica. En uno, Ia informática es eL objeto de estudio que afecta directamente ci ámbitojurIdico. El otro, considera a Ia informática solo como un instrumento 37 .

Precisamente'a La citada en 61timo término dedicaremos Ia segunda parte de este trabajo, no sin antes reflexionar sobre cuánta razón les asistla a quienes supieron vaticinar que el pianeta se convertiria en una aldea global, en Ia que con motivo de Ia electrónica quedarlan abolidas las distancias 38 .

No cabe ninguna duda, que "nos hallamos en ci tiempo del paréntesis entre dos eras: Ia de Ia sociedad industrial, que concluye y otra nueva que viene a reemplazarla". Estas palabras que pertenecen a John Nais-bitt citadas porAtilioAnIbalAlterini 39, son Las más apropiadas para in-troducirnos en nuestro tema.

Perez Luño, A. Ensavos de informáticajurIdica. 12. Mexico, 1996. " Feldstein de Cárdenas, S. Contratos Internacionales. Contratos celebrados por ordenador. p. 17. Buenos Aires, 1995. ' TelIez Valdes. J. Derecho Inforinático. McGraw. 21. Mexico, 1996.

Ob. Cit., nota 32. 12. Mac Luhan, M. La Galaxie Gutenberg, 43, Paris, 1967.

39 Alterini, Atilio A. Desmasi/Icación de las re/aciones ob/igaciona/es en/a era postindustrial, La Ley, SccciOn Doctrina, Tomo 1989, pp. 955 y ss.


Bien se ha observado que Ia vida de Ia persona humana, inmersa en Ia era de las redes, ha pasado de depender menos del gobierno municipal, provincial o nacional y rnás de un recurso como es Ia net, que Ic permite interactuar con el mundo, Ic proporciona información, entrenamiento, cornunicación, le permite contratar, comprar y vender, adquirir servi-cios, educarse, trabajar, entre muchas otras posibilidades 40 .

Internet, debido a su vertiginosa expansion, convirtió ciertas expresio-nes ciertarnente novedosas, ciertamente originales, en cotidianas tales como email, datos, sitios, enlaces, portales, protocolos, servidores, do-minios, certificaciones, encriptación, www punto corn, usuarios, inter-nautas, grupos de discusión, páginas web, buscadores, metabuscadores, que son las que permiten desplegar una serie de actividades dentro de to que se ha denominado el espacio cibernético, ci espacio virtual, el cybe-respacio, donde los usuarios pueden tener acceso rápido a comunica-ciones, a informaciones sobre cuaiquier área,juegos, rniisica, deportes, entre tantos otros.

AsI pues, las ya famosas páginas web tienen importantes caracterIsti-cas, tales como contener los conocidos iconos, links, eniaces que al ac-tivarse pueden permitir al usuario tener acceso a otras páginas, to que amp Ila considerablemente ci fluir de información, en un ámbito que pue-de contener sonidos, animaciones, elernentos de multimedia, imágenes. La net le permite a cuaiquier persona acceder desde una computadora libremente a Ia web mediante una red, conectándose con un proveedor ISP (Internet Service Provider); se está ante un impacto de tal magni-tud que ha ilegado a producir cambios rotundos en los hábitos de los consumidores, quienes debieron superar sus gustos por elegir, probar, tocar Ia mercaderIa, cuestión que en Ia compra electrónica está vedada; asI como Ia internalización de sistemas de pagos eficientes seguros para el comercio eiectrónico tales como el SET (Secure Electronic Tran-saction); ci FV (The First Virtual Internet Payment System), o che-ques digitales, entre otros.

° Segin Naisbitt Las redes son individuos hablando unos con otros, compartiendo ideas, inforrnación, recursos. Ob. Cit.


Paralelamente, to realmente inquietante, asombroso, es que si bien los usua-rios no advierten Ia superación de Las fronteras cuando se introducen en Internet; no to es menos que to hacen, imperceptible, permanentemente.

Portal motivo, una de las cuestiones centrales a dilucidar es si el llama-do "espacio" cibernético, virtual, debe o no, estar sujeto a algün tipo de regulación jurIdica. AquI se ha desatado una interesante polémica, entre quienes sostienen que Ia net es un espacio ajurisdicëional, u otros que piensan que es multijurisdiccional.

Por mi parte, me declaro partidaria de Ia tesis afirmatoria, cuyo postu-lado es que el espacio virtual, si bien con algunas peculiares caracte-rIsticas, debe ser jurIdicamente reglado. Ello por cuanto, si bien es cierto que ci "cyberspace", el "ciberespacio", el "espacio cibernéti-co", aparece caracterizado por Ia ausencia de fronteras, que se pre-senta como un escenario en el que se desenvuelven reiacionesjurIdicas de variada Indole sin apego a las iIneas geográficas, no to es menos que esas particulares circunstancias no constituyen un obstáculo para que Los derechos estaduales se encuentren legitimados para sancio-iiar, aplicar reglas en esa esfera.

2.1 LEX INFORMATICA: UNA APROXIMACION A SU FORMULA dON

La giobalizacion es el surgimiento de procesos de relaciones sociales no fundados en ci sistema del estado nación y se caracteriza por tener un gran poder homogenizador, cuya fuente de energIa son principalinente las invenciones tecnoi6gicas 41 .

Tal como precedentemente vimos, ci fenómeno de Ia globalizacion ha traIdo cambios profundos a nivel socioeconómico que han causado mo-dificaciones en Ia manera de relacionarse en el Ilamado mundo ciberné-tico. Se ha conformado una suerte de mercado global, en el que se anudan relaciones jurIdicas "virtuales", donde se compran y venden mercaderlas, en ci que se adquieren servicios, se transfieren fondos de manera vertiginosa. Por eilo, debido a Ia particular naturaleza del obje-to, sensibleniente intangible, resbaladizo, huidizo, casi inasible, pero no

Sklair, H. Competing conceptions ofGlobalization. Journal of the World Systems Reseach. University of Colorado, 1999.


obstante, indudablemente, intrInsecamente internacional, compromete a Ia disciplina del derecho internacional privado. Aqul nos detendremos para analizar Ia formulación del cyberlaw 42 como una suerte de dere-cho comiTh de Internet teniendo como modelo Ia lex inercatoria.

El sustratum de esta opinion, Ia idea subyacente en tomb de su presun-ta existencia, se funda en Ia creencia de que asI corno Ia lex mercatoria no ha desplazado Ia ley de las ferias comerciales, en tanto y en cuanto los derechos estaduales actiian dentro de su particular esfera de in-fluencia, resulta válido pensar en la coexistencia de Ia lex inform6ti-ca43 . Dicho en otros términos, ella no es ni más ni menos que Ia expresiOn misma de que cada tipo de sociedad, debe ser gobernada por sus pro-pias reglas, en este caso, una suerte de sociedad internáutica con apti-tud para generar usos, prácticas, costumbres que recibe las denominaciones de lex informatica, Ia networkia, la lex electronica, entre otras denominaciones.

2.2 LOS DISC URSOS SOBRE EL LLAMADO CIBERDERECHO, EL CYBERLA W

Entre los discursos que han aparecido, cabe mencionar en primer térmi-no, aquel que podrIa denominarse tradicionalista, que considera que el Estado es el ente más apropiado para encargarse de reglar, de regular el ciberespacio44 . Ello por cuanto, el Estado es el ünico que ostenta Ia legiti-macion democrática, Ia infraestructura, asI como las instituciones para hacer cumplir las reglas, aun cuando ellas operen en el espacio virtual. Segi:in esta Ilnea de pensamiento, son los derechos estaduales quienes ofrecen Ia mejor, más legItima, más dernocrática opción en este tema.

42 Black's Law Dictionary lo define como: "[t]he field of law dealing with computers and the Internet, including such issues as intellectual-property rights, freedom of_expression, and free access to information." Black's Law Dictionary 392 (7th ed. 1999). Mas lo cierto, es que no existe unanimidad sobre Ia definiciOn o el uso del término. ° Reindenberg, Joel R. Governing Networks and Cyberspace Rule-Makin, Emory L.J.91 1.928. 1996. 11 Término creado por William Gibson en su novela Neuromancer (1984). Este autor lo define como una alucinación consensuada que experimentan diariamente billones de operadores de computadoras; una representación gráfica de información que fluye de cada ordenador al sistema humano.

58 SARA LIDIA FELDSTEJN DE CARDENAS

Un segundo discurso, el de los ciber-separatistas, autoriomistas, parte de Ia idea de que el ciberespacio es un espacio social separado, distinto del mundo real. Consecuentemente, quienes propugnan esta corriente de pensamiento, argumentan que las normas que existen en los dere-chos nacionales, no son o no deberlan aplicarse en el ciberespacio. En una posicion extrema, habrá quienes Uegan a pensar que ninguna ley, n I nguna regla deberIa regirlo 45 .

Precisamente en este aspecto, es cuando se introduce el argumento, seg(in el cual Internet, debe ser gobernado por los propios usuarios, quienes son los primeros interesados, los principalmente afectados.

Se recurre en tal sentido, para sostener Ia autonomIa del ciberespacio, Ia validez de Ia lex informatica, a Ia analogIa de pensar que tiene el mismo origen que Ia lex mercatoria. Stis partidarios no dudan en en-contrar profundas sirnilitudes entre las necesidades de los comerciantes que claman por Ia lex mercatoria y los requerimientos por los que cIa-man quienes interactüan en Ia net46 .

Esta concepción parece ignorar que el entorno cibernético donde se despliega Ia liamada sociedad internáutica, como consecuencia de Ia interacción social, no es inmune a controversias. Dicho en otras pala-bras, ya han sobrevenido y seguirán haciéndolo las desavenencias que perturbando el idilio entre los internautas, deberán ser procesadas, ser resueltas, para reestablecer La paz cibernética.

Barlow, John P. A Cyberspace Independence Declaration. http://www.eff.org/Barlow . Quien enfáticarnente declara: "Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather". Bpyle, James, Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty and Hardwired Censors, 66, U. Cm. I. Rev. 177. 1997.

Johnson 6 post, Law and Borders. 1390, También, Perrit, Henry Jr. The Internet as a Threat to Sovereignty?. Thoughts on the Internet r role in Strenghening National and Global Governance, 5, md. J. Global Leg. Stud. 423, 427. 1998. "Cybernauts most closely resemble medieval merchants who developed substantive rules and practices to regulate transnational trade. The lex mercatoria outside traditional political institutions".


Este discurso acerca de Ia separación del espacio virtual del mundo jurIdico estimula, a mi modo de ver, Ia ciberanarquIa 47 .

No me convence Ia idea sobre Ia presunta, necesaria, conveniente Se-parabilidad como objeto del entorno cibernético, por cuanto descreo que sea un sitio distinto del mundo real; máxime cuando advierto que quie-nes precisamente en él interact(ian, son las mismas personas hurnanas que viven en ci mundo real.

No ignoro que para expiicar este fenómeno de cIrcuios concéntricos, coexistentes, habrá quienes podrán argüir, tratando de contestar esta objeción, que también en el mundo real existen numerosos ejemplos de grupos que se reánen en sociedades, organizaciones, cámaras, clubs y ello no significa que la pertenencia a esas asociaciones y Ia sujeción a sus estatutos, reglamentos, cuerpos normativos impliquen Ia imposibili-dad de pertenecer a otras. Dicho de otra manera, Ia pertenencia a va-rias organizaciones coetáneamente no implica que elias no sean autónomas, que puedan autogobernarse.

Por otro lado, a mayor abundamiento seriamente permItaseme pregun-tarme si quizás no es un pensamiento tan prematuro como arriesgado, considerar que quienes navegan en Ia web son personas con suficiente capacidad, aptitud para autorregularse acabadamente.

Dicho en otras palabras, LC6mo poder defender Ia autorregulacion de los piratas que pulu Ian en Ia red de redes? ,O que asI lo hagati quienes atentan contra los derechos de autor? ,Córno aprobar que sean los mis-mos que cometen pedofilia quienes creen las normas de su actividad? ,Sobre qué base se hará ci presunto reparto? óQué aptitudes tan espe-ciales demuestran quienes operan en ci comercio eiectrónico que les permite Ilegar a regular ci mercado cibernético? ,En todo caso, elios decidirán cuáles son Las cibercontroversias que caen bajo Ia esfera de la lex informatica? ,Serán las vinculadas estrechamente con una acti-vidad cibernética? ,O también aqueilas disputas entre usuarios de Ia net? Qud criterio diferenciador usar en este sentido? i,No se puede Ilegar a pensar que quienes sostienen Ia separabilidad jurIdica, Ia auto-nomIa del mundo cibernético, se dejan Ilevar por una suerte de falso

El término es empleado por muchos autores, entre los que se destaca: Goldsmith, Jack Against Cyberanarchy, 65. U.Chi.l.Rev.1200. 1998.


lirismo, romanticismo? ZSerd que en el comercio electrónico nadie in-tentará Ia aceptación de cláusulas abusivas predispuestas por Ia parte que en ci contrato internacional tiene mayor poder de negociacion? zNo es creer falsamente que todos los internautas que navegan en el ciber-espacio, a diferencia de los que viven en el mundo real, son natural-mente buenos, ingenuos, respetuosos de las reglas éticas, morales, jurIdicas, deontologicas, con suficiente entidad como para no. solamente autorregularnos sino para autosancionarse?

El ciberespacio no debe ser considerado como un compartimiento es-tanco, inmune e impenetrable a las reglas de los hombres, separado del mundo real; más allá de las creencias religiosas, lo cierto que a pesar de Ia ficción creada para captar, para explicar un fenómeno peculiar, res-petuosarnente creo que el mundo real es el ünico existente.

No puedo convencerme que las prácticas, las conductas, las costum-bres, los usos reiterados, respetados, observados por y entre quienes interacthan en Ia red, por ese mero hecho ostenten el sello de sujuridi-cidad. Al incrédulo le bastará observar Ia forma en que algunos "usua-rios" emplean Ia net, imbuidos, casi pletóricos de libertad, para difundir ideologIas peligrosas, ofrecer productos de yenta prohibidos, compro-meterse a practicar eutanasia, tráfico de menores, falsas adopciones internacionales, responsabilidad por productos informáticos defectuo-sos, infracciones del derecho de patentes o marcas, pedofilia, pornogra-fla infantil, entre tantos otros delitos.

REFLEXIONES FINALES

El carácter ácrata de Internet, en ci momento de sus inicios, constituyó uno de sus principales atractivos. En este contexto apareció Ia celebé-rrima Declaration of the Independence of Cyberspace de John Pe-rry Barlow48 . En Ia actualidad ci Derecho no puede desentenderse,' permanecer ajeno a este fenOmeno.

We are creating a world that all may enter without privilege orprejudice accorded by race, economic power, military force, or station of birth. Tour legal concepts of property, expression, identity, movement, and context do not apply to us. They are all based, and there I no matter here. 1996.


Par tal motivo, la discusión sobre Ia existencia, el alcance, naturaleza, Ia utilidad práctica de Ia teorIa de Ia nueva lex mercatoria no tiene fin. No obstante nos atrevimos a reflexionar sobre esta delicada como apasio-nante cuestión. Sobre todo cuando de lo que se trata es nada más ni nada menos que debatir sobre qué debe considerarse derecho.

AsI como no han variado cuando resultan empleados en el cOmercio electrónico las reglas, los principios genérales que regulan los Ilamados conflictos dejurisdicción, tales como Ia exigencia de un contacto razo-nable entre el caso o las partes y el foro, el derecho efectivo de acceso a lajusticia, el equilibrio entre las partes, domicilio del demandado, lugar de cumplimiento del contrato, de la prestación más caracterIstica o no, el foro del actor (forum actoris) o foro del demandado, contactos mIni-mos, entre tantos otros; tampoco se hace necesario, sorteando al dere-cho internacional privado que siempre conduce a los ordenamientos jurIdicos estatales, ci acudir a Ia lex informatica en materia de derecho apiicabie a los contratos internacionales.

Ello por cuanto, los principios que le sirven de base tales como: nullus commodum capere potest de injuria sua propria; nemo plus lure transferre potest quam ipse habet; non concedit venire contra fac-tuni proprium; l'interdiction de se contredire au detriment d'autrui; lex specialis derogat legi generali; estoppel, Anscheinsvollmacht; pacta sunt servanda; qui tacet consentire videtur; res inter alios acta alteri non nocet; best efforts; time is of the essence; fraus om-nia corrumpit; culpa in contrahendo; exceptio non adimpleti con-tractus; acts of God; force niajeure, höhere Gewalt, penalty clause; clause pénale; Vertragsstrafeversprechen; hardship Wegfall der Geschaftsgrundlage, clausula rebus sic stantibus, frustration of purpose; nominal-value principle; Nemo sine causa alterius jactu-ra locupletani debet; condictio indebiti; unjust enrichment; nemo turpitudinem suam aliegans auditur; full compensation standard; actori incumbit probatio; center of gravity test; engster Zusainmen-hang; liens les plus étroits; favor negotii; lex validitatis; rule of validation; entre otros, pertenecen al acervo de los derechos naciona-les, y como habrá descubierto ci lector, fueron incorporados a los orde-namientosjurIdicos estatales e internacionales antes que Ia imaginación del hombre pensara en Ia red de redes.

Simétricamente, tampoco ignorarnos que debido al fenórneno de Ia gb-balización se han modificado sustancialmente los hábitos culturales, Ia


forma en que interactüan los operadores de los negocios internaciona-les. Mas el empleo de un lenguaje especIfico, de usos, prácticas, cos-tumbres de un determinado sector, de una suerte de "argot electrónico", por ese mero hecho no implica Ia aparición de un nuevo derecho, una nueva lex mercatoria Ilamada lex informatica.

Estaremos satisfechas si este trabajo contribuye a reflexionar sobre la romántica vision de quienes tomando como modeloa Ia lex mercatoria pretenden aplicarla al ciberespacio, denominándola como lex informá-tica49 , lex cyberalty 50 , entre otras.

Por ello propiciarnos decididamente Ia aprobación de convenciones in-ternacionales, con estándares mInimos, que operen como respuestas a los problemas inherentes a !a net. Muchos dudan que dadas las dirnen-siones que el!a imp!ica ello sea posible, y toda vez que una ley uniforme involucrarIa a todos los palses, lo cual sumado a Ia enorme diferencia cultural yjurIdica, es poco probable que se consiga una "armonización de gran alcance" 51 . Sin embargo, mientras ello acontezca, con un mo-cultable optimismo, por esta ünica vez proponemos que palabras tales como quimera, utopia, imposible, sean borradas temporariamente del diccionario. Quizás puedan servir de lección las enseflanzas de las fe-rias medievales de St. Ives.

Reidenberg, Joel, Ob. Cit. Bursntein, Matthew, Ob. Cit. Maldonado Elvira. Sergio El ciberespacia comojurisdicción. 2000.

lex inform atica: la insoportable levedad del no ser sara lidia feldstein de cardenas abstract en ia...

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