MTODOSALTERNATIVOS DE

RESOLUCIN DECONFLICTOS

Manual para estudiantes de laLicenciatura de Relaciones

Laborales

Mariella LELES DA SILVA ORCOYEN

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UdelaR

PresentacinLa presente obra no tiene otra pretensin que constituir material de estudio paralos alumnos de la Licenciatura de Relaciones Laborales.Los profesionales de dicha carrera participan activamente de la vida econmica yjurdica del pas. En consecuencia necesitan contar con una serie de conocimientosque les permitan comprender acabadamente hechos y derechos, paraeventualmente asesorar o derivar a profesionales del rea jurdica los asuntos quellegan a sus manos.En ese sentido se realiza una presentacin de lo que representa el acceso a losdiferentes mtodos de resolucin de conflictos, y en ltima instancia a la Justicia;partiendo de una serie de ejemplos representativos de las situaciones msfrecuentes; para luego ingresar al anlisis de los diferentes institutos queconstituyen mecanismos de resolucin de conflictos.Se emplea el lenguaje propio de las ciencias jurdicas, con total intencionalidad, demodo de familiarizar al estudiante en su uso.La profundidad y extensin de la obra ha quedado acotada por las urgenciastemporales, y se encuentra sujeta a perfeccionamiento y ampliacin.Se aprovecha para agradecer al Consejo de la Facultad de Derecho y a su Decanapor la oportunidad concedida para compartir las siguientes pginas con losalumnos y aquellos que tuvieren inters.

Mariella Leles da SilvaAbril de 2014

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NDICE

Presentacin .. 2Captulo I Los mtodos alternativos de resolucin de conflictosIntroduccin82. Evolucin Histrica De Los Mtodos De Solucin De Conflictos 93. Sociedad y Derecho .. 124. Normas Primarias Y Normas Secundarias 145. Tutela Del Cumplimiento De La Norma Secundaria 15Captulo II - Autotutela, Autocomposicion, Heterocomposicin6. Autotutela .. 157. Autocomposicin .. 168. Heterocomposicin 179. Distincin Entre Autotutela, Autocomposicin Y Heterocomposicin. 17Captulo III - El Conflicto10. Concepto .. 18Captulo IV - Resolucin De Los Conflictos Y Acceso A La Justicia11. Planteo del tema . .2012. Anlisis del Ejemplo 1 ... .2112.1 Negociacin Ejemplo 1 . .2112.2. Autocomposicin Ejemplo 1 .2312.3. Heterocomposicin Ejemplo 1 .233

12.4. Resumen de posibilidades Ejemplo 1 .. 2713. Anlisis del Ejemplo 2 .. .2713.1. Autocomposicin Ejemplo 2 .2713.2. Heterocomposicin Ejemplo 2 .. 3513.3. Resumen de posibilidades Ejemplo 1 3714. Anlisis del Ejemplo 3 . 3714.1. Autocomposicin Ejemplo 3 . .3814.2. Heterocomposicin Ejemplo 3 .. .3814.3. Resumen de posibilidades Ejemplo 3 3815. Anlisis del Ejemplo 4 . 3915.1. Autocomposicin Ejemplo 5 .. 3915.2. Heterocomposicin Ejemplo 5 4015.3. Resumen de posibilidades Ejemplo 5 . 4016. Anlisis del Ejemplo 5 .. 4016.1. Autocomposicin Ejemplo 6 .. 4016.2. Heterocomposicin Ejemplo 6 4116.3. Resumen de posibilidades Ejemplo 6 . 4217. Acceso a la Justicia Concepto, fundamentos y principios . 4218. Sistema jurisdiccional: estructuras procesales segn el objeto de la pretensin insatisfecha.43Captulo V - Mediacin19. Historia .4420. Concepto y Caracteres ..4621. Clasificacin 4622. El mediador . 474

23. Modelos de mediacin 4923.1 Modelo tradicional-Lineal de Fisher y Ury 4923.2. Modelo Circular Narrativo de Sara Cobb . 5023.3. Modelo Transformativo de Bus y Folger ..5123.4 Otros modelos ..5124. El procedimiento de mediacin 5124. Eficacia jurdica y ejecucin del acuerdo logrado en mediacin . 5325. Uruguay: Centros de Mediacin de la Suprema Corte de Justicia 5426. Derecho comparado ..56Captulo VI - Conciliacin27. Concepto ...5728. Caracteres..5829. El Conciliador ..5930. El procedimiento . 6030.1. La conciliacin previa en va judicial .. 6030.1.1. Naturaleza jurdica .6030.1.2. Procedencia ....6030.1.3. Tribunal competente ...61 30.1.4. Solicitud ..62 30.1.5. Procedimiento: Convocatoria Audiencia .6330.1.6 Inasistencia del citado . 6630.1.7 Inasistencia del citante .... 6730.1.8 El acuerdo conciliatorio 6830.1.9 Acuerdo que contiene una transaccin 6830.1.10 Acuerdo que contiene un desistimiento ..705

30.1.11 Debe el Juez aceptar cualquier tipo de acuerdo propuesto por las partes? .. 7030.1.12 Aprobacin del acuerdo ... 7130.1.13 Eficacia de la conciliacin7130.1.14 Importancia de la Conciliacin Previa 7230.2 Conciliacin intra-procesal . 7231. Desistimiento del proceso y de la pretensin 7431.1 Desistimiento del proceso .. .7431.2 Desistimiento de la pretensin .7632. Eficacia jurdica del acuerdo logrado en conciliacin en sede jurisdiccional 7732.1 Efectos sustanciales de la citacin a conciliacin 7732.2 Efectos procesales de la citacin a conciliacin ..7833. La conciliacin administrativa en sede del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social .7833.1 Acuerdo Voluntario .8033.2 Transaccin en materia laboral ...8134. Conciliacin en el Area de Defensa del Consumidor ...85 CAPTULO VII Arbitraje35. Introduccin ..8636. Concepto ...8737. Caracteres .8838. Naturaleza del arbitraje 9039. El rbitro .. 9240. Negocios jurdicos preliminares al procedimiento arbitral ..936

40.1 La clusula compromisoria 9340.2 El compromiso arbitral .. 9441. Procedimiento arbitral . 9942. Arbitraje singular .10343. Ejecucin del laudo arbitral 10444.Eficacia jurdica del laudo arbitral .. 10645. El arbitraje en material laboral.106APNDICE NORMATIVO..108BIBLIOGRAFA202

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CAPTULO I

LOS MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

1. INTRODUCCINEn las ltimas dos dcadas hemos odo hablar, cada vez con mayor frecuencia, delos MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS, como si setratara de un producto de la modernidad o de los ltimos estudios einvestigaciones en torno a los temas sociales.La expresin convoca dos ideas centrales: por un lado los conflictos, y por otrolado una pluralidad de mtodos para resolverlos; esto es, solucionarlos. Si bien seha discutido la correccin de la expresin mtodos alternativos para referirnos alos institutos de la conciliacin, la mediacin y el arbitraje, la realidad es que ella esutilizada por la mayora de la doctrina especializada -y por esa sola razn laseguiremos utilizando en este trabajo-.Est claro que si decimos que la conciliacin, la mediacin y el arbitraje sonmtodos alternativos, lo han de ser por referencia a un mtodo que se indicaracomo central, prioritario, o al menos ms utilizado. Y ese mtodo de solucin deconflictos central o ms utilizado no sera el otro que la resolucin de losconflictos a cargo del Estado, a travs de los rganos que integran el Poder Judicial.Esa idea tan simple, segn la cual nicamente corresponde al Estado -mediante elejercicio de la funcin jurisdiccional- resolver los conflictos de los individuos, hadesarrollado tanto arraigo que ha influido fuertemente en dos sentidos. Por un lado, se ha ido instalado en el imaginario colectivo la idea de que sa es laprincipal (y para muchos casi nica) forma de solucionar conflictos, de modo quecualquier otro mecanismo o va se considera como alternativo, y hasta sevisualiza con algo residual, de poco valor. Si le preguntamos a un ciudadano comnqu hara o dnde acudira si tiene un conflicto, inmediatamente har referencia ainstancias judiciales o mencionar la palabra tribunal o juez. Eso repercute en laatencin y el tratamiento que reciben tales mtodos alternativos desde losdiferentes mbitos; fundamentalmente el normativo. A va de ejemplo, baste ver elvolumen de normas destinadas a regular los procesos judiciales, en relacin a lacasi inexistencia de disposiciones que mencionan la mediacin (ya no digamos quela regulen directamente). Aunque los restantes institutos han ameritado mayoratencin del legislador, igualmente su tratamiento es notoriamente inferior a la vajudicial.8

Por otro lado, siguiendo esa misma lnea y como consecuencia de ello, la sociedadha empleado en los ltimos siglos ms energas en disear y perfeccionar losmecanismos que ponen el acento en la confrontacin derivada del conflicto, que entomar, valorizar y desarrollar mecanismos que pongan el acento en la solucinpacfica de los problemas. Y en ese contexto ubicamos el desarrollo de lasprofesiones llamadas a actuar en ese campo. La prctica de la carrera de Abogacase disea y tiene su foco en el tratamiento del litigio desde el punto de vista de laconfrontacin: cmo demandar, cmo contestar, cmo impugnar para lograr lasatisfaccin de nuestros intereses, cmo vencemos las ltimas resistencias deloponente llegando hasta la expropiacin de bienes a recuperar, o que transformenuna sentencia en un puado de dinero que ingresar a nuestra esfera patrimonial.Y es correcto y apropiado que preparemos a profesionales para que puedandefender adecuadamente los intereses y necesidades de las personas. Perodeberamos ensearles que la confrontacin judicial es el ltimo recurso al queacudir, cuando ya no hay otra solucin posible. Y esto slo se maneja de ese modopor algunos operadores jurdicos que han acumulado mucha experiencia, y queconocen los resultados y el desgaste que para las personas supone lajudicializacin de los problemas, al cabo de la cual se les impone una solucin nosiempre querida.En ese contexto no debera alarmarnos del hecho cotidiano de que cuando lasociedad se enfrenta a un conflicto que no puede manejar adecuadamente o quecree se le ha escapado de las manos reclame la intervencin de jueces, mspenas y ms justicia. Es el resultado de haber dejado de lado el cultivo de lacultura de la paz, y limitarnos a visualizar, considerar y analizar los problemasdesde la ptica de la imposicin de soluciones, ignorando o minimizando lasvirtudes de otras vas de solucin. Como si imponiendo una decisin al problemaste se acaba para siempre, y podemos pasar a otro asunto; dejando de lado lacircunstancia de que habr habido un ganancioso, pero la relacin entre losinvolucrados habr quedado deteriorada para el futuro de forma permanente.Nadie discutira que gracias al avance de la ciencia en el campo de la ciruga elhombre ha podido prolongar su vida. Pero centrar el aumento de la esperanza devida nica y exclusivamente en esa rama de la ciencia mdica sera algo as comohacer depender la supervivencia y el desarrollo de las reservas forestales deltrabajo de los cuerpos de Bomberos. En realidad la medicina preventiva y laprevencin de incendios son los pilares sobre el que se construye la prolongacinde la vida humana y la vida vegetal, y los dems recursos son mecanismosexcepcionales que ingresan en escena cuando ya no hay otro remedio, y ya no paraprolongar con estndares de calidad, sino para preservar en su buen o anprecario estado actual.De modo que, ante el surgimiento de un conflicto, el cultivo de la paz por parte delos propios afectados debera ser el basamento y faro que ilumine y abra vas desolucin, y la impuesta por el Estado slo el ltimo de los recursos que tendran laspersonas a su alcance cuando aquello no resultare suficiente.2. EVOLUCIN HISTRICA DE LOS MTODOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

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No supondr mucho esfuerzo imaginar cmo funcionaban las cosas en las primeraspocas del hombre. En el estadio ms primitivo de todos, los conflictos se saldabancon la imposicin de la voluntad del ms fuerte. La solucin estaba en las manos delos propios contendientes: uno u otro, el que pudiera hacer uso de la mayor fuerza(incluso fsica, al grado de violencia), impona su decisin.Cuando el hombre empez a agruparse en pequeas comunidades, la socializacinfue dejando paso a la negociacin y a la concertacin de soluciones. Se acordaba:este territorio es mo, aqul es tuyo; estos bienes para mi; aquellos bienes para ti.Todo ello bajo la mirada vigilante de algn sujeto dotado de algn atributo deautoridad (fuera la edad, fuera sus condiciones morales, fuera por simpleconvencin de la comunidad). A veces ingresaba en escena un tercero, invitado osin invitacin, que contribua a la solucin del problema. Poda tratarse de unallegado, o simplemente de alguna persona influyente que estaba interesada enmantener la convivencia pacfica del grupo. En uno y otro caso, la solucin seguaestando en manos de los contendientes, quienes tenan la ltima palabra en elevento.Pero cuando esas agrupaciones dejaron de ser simple conglomerados familiares, elvolumen de individuos multiplic las necesidades, al mismo tiempo que diminuyo limit la disponibilidad de los bienes aptos para satisfacerlas. Una cosa eracuando haban dos bienes para satisfacer las necesidades de dos familias; y otrabien diferente cuando ya slo se dispona de uno solo para atender a muchas msfamilias. Es fcil concluir, entonces, que el uso de la fuerza ya no slo arrastraba ados personas a la lucha, sino a grupos o comunidades enteras que dividan susesfuerzos alinendose en alguno de los bandosAdems, el egosmo y la natural picarda de los humanos facilit y contribuy aldesconocimiento o incumplimiento de los pactos celebrados. El incremento de laspoblaciones permita disimular o esconder ms fcilmente a los incumplidores.Entonces dej de ser suficiente la figura de un patriarca o jefe de tribu como figurade referencia: se hizo necesario dotar a la autoridad de ciertos recursos quefuncionaran como mecanismos persuasivos para el acatamiento de las decisiones ode fuerza para imponerlas; adems de la elaboracin de ms reglas que sirvieranpara regular mltiples situaciones.All comienza a gestarse el surgimiento del Derecho, como orden normativo queregula la vida en sociedad.En lo orgnico, algunos individuos ms poderosos y hbiles descubrieron elsignificado del poder. Y del jefe de tribu llegamos a los reinados, antes de alcanzarformas ms modernas y complejas de gobierno.Al principio los reyes queran detentar el poder absoluto; incluso el de decidirdisputas domsticas. Pero fueron descubriendo que necesitaban delegar el poderde decidir cmo repartir unos bienes, o si se deba enjuiciar a una persona quehaba hurtado, para poder atender otros asuntos que demandaban su atencin. Escuando apareci la figura del magistrado, en quien los reyes delegaron el poder10

de decidir los litigios1. Cuando por alguna razn se solicitaba una reconsideracinde lo decidido por estos magistrados, el poder se devolva al soberano, que tenala ltima palabra. Es decir, el rey detentaba el poder mximo: dictaba las normas,las impona, y, cuando se presentaba el conflicto, decida. Con el tiempo se entendi que la divisin del poder en esas tres reas en realidadcorresponda al ejercicio de tres funciones diferenciadas. Con la aparicin delEstado de Derecho moderno, esas funciones fueron asignadas a diferentes rganos,disendose un sistema de controles y contrapesos, de modo de impedir elavasallamiento de los titulares de algunas de esas funciones por sobre losrestantes.Es en ese momento cuando comienza a fortalecerse el Poder Judicial comoprincipal titular del ejercicio de la funcin jurisdiccional. Y con ello, se impulsa eldesarrollo normativo que, aunque con orgenes mucho ms remotos, regula lasestructuras y formalidades de los procesos, en lneas no tan alejadas como podrapensarse- a las que nos rigen en la actualidad. El proceso tanto judicial comoarbitral pas a ser la va por excelencia para dirimir los litigios, dotada de algunasgarantas tales como la imparcialidad, independencia, etc.El ejercicio de la funcin jurisdiccional a cargo de tribunales pertenecientes alPoder Judicial, o de rbitros de la esfera privada acapar el centro de todas lasatenciones cuando de conflictos se trataba. Las estructuras se fueron puliendo ymejorando a medida que la complejidad de la vida moderna demandaba mayorespecializacin en los abordajes.El problema fue que en un momento las estructuras alcanzaron su punto dedesarrollo mximo posible en funcin de las circunstancias de cada pas. Lasolucin no pasaba por seguir creando ms tribunales, ni nombrando ms jueces.Los nmeros de actuaciones judiciales se disparaban, y los tribunales empezaban atener problemas de gestin para absorber tal incremento de demanda de justicia.Adems, descendi la satisfaccin de los justiciables en relacin a los resultadosdel servicio. Se empez a considerar algo que siempre haba estado presente peroque en la vorgine de la modernidad se haba dejado de lado: los fallos judiciales (y1 Una secuela de esa delegacin persiste en nuestros das. En el derecho procesalse estudia el efecto devolutivo que la ley acuerda al recurso de apelacin. Estosignifica que una vez interpuesto vlidamente un recurso de apelacin ante undeterminado tribunal, ste debe devolver el conocimiento del asunto al tribunalsuperior, que ser quien en definitiva decida. Si observamos la situacin con unpoco de distancia y con ojos de un ciudadano comn, veramos que en realidad elasunto en discusin fue planteado al tribunal correspondiente, y que en todo caso,ser este tribunal (inferior) el que enviar el expediente al superior para que lorevise, expediente que por otra parte no haba estado antes en manos de esetribunal superior, de modo que no se estara devolviendo nada. El efectodevolutivo es un resabio de aquellas pocas, en que el poder estaba en manos delrey, que lo delegaba (entregaba transitoriamente) a manos de un inferior,pudiendo el rey en cualquier momento recuperarlo (reclamarlo para s). De all quecuando el inferior enva el expediente para su tratamiento, en la visin histrica, loque hace es devolver el conocimiento a la autoridad natural (superior).

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laudos arbitrales) brindan certeza y una solucin jurdica a los problemas; pero nose ocupan (ni corresponde que lo hagan) de las relaciones entre los contendientes,en las cuales subyace la mayora de los conflictos. De modo que la semilla de laruptura seguir creciendo a la sombra del litigio, perforndose la red de lasrelaciones armnicas entre las personas, que es la que nutre la convivencia en pazen una sociedad.En la dcada de los 70, en Estados Unidos y Canad, y relacionado con ladelincuencia juvenil se comenz a elaborar el concepto de justicia restaurativa oreparadora. Los autores sitan los antecedentes de sta en la prctica de gruposindgenas de Nueva Zelanda y Australia (que an hoy mantienen), partiendo de labase de que es la comunidad en su conjunto- la que debe solucionar por s mismalo ocurrido; sin perjuicio de anotarse antecedentes mucho ms remotos. Medianteeste formato de solucin de conflictos, la comunidad se ocupa de ofrecer laposibilidad de dar una solucin a lo ocurrido entre infractor y vctima, sin tenerque recurrir a un proceso judicial, con la intencin de que el infractor alcance acomprender las consecuencias de su comportamiento, especialmente las querepercuten sobre las personas afectadas. En particular, el grupo Maor de NuevaZelanda, practica encuentros con los miembros de la comunidad durante eltiempo que sea necesario para resolver su conflicto. Entienden que la conductainapropiada perturba a la comunidad ntegra, y por esa razn es la comunidad laque debe verse incluida en la resolucin de la incidencia. Mas que a la imposicinde sancin o pena, apuntan a la importancia de la relacin vctima-victimario-comunidad, y buscan restaurar el desequilibrio, identificando daos, necesidades yobligaciones. Luego fueron surgiendo nuevas propuestas de solucin, en torno a esaconstatacin, delineando y fortaleciendo, fundamentalmente, el instituto de lamediacin-3. SOCIEDAD y DERECHOEl Derecho nace con el fin de regular la vida social, para evitar y/o resolver losconflictos que se presentan entre los individuos. Por eso se dice que el conflicto esuno de los pilares esenciales de la teora general del Derecho y de la sociedadpoltica.Con base en un orden considerado como deseable, dentro de un espaciodeterminado (Estado), y de acuerdo a determinadas pautas e ideas (principios) lasociedad decide como organizarse. Pero como sera imposible regular y prevertodas y cada una de las posibles incidencias de la vida social, el Derecho resulta uninstrumento selectivo, y a partir del principio de intervencin mnima limita laregulacin a aquellos sectores, relaciones y situaciones en que la regulacinjurdica resulta imprescindible para garantizar la convivencia (BARRIOS). Es porello que las normas no contienen la solucin a muchos conflictos. Y en muchosotros casos, an tenindola, ocurre que el carcter abstracto y general de lasnormas deja espacio a las dudas (y nuevos conflictos) en cuanto a suinterpretacin.

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Lo primero que resuelve cada comunidad, entonces, es la adhesin a unas ciertasideas polticas o directrices. Estas lneas operarn como un faro que iluminar todoel campo de actuacin, y tambin servirn de justificacin y lmite de accin. Aldecir de PEYRANO (VSCOVI, ) en referencia a los principios procesales,trasladable a los principios generales- sirven para que el intrprete, sea juez,legislador o tratadista, no equivoque el camino y olvide que toda solucinprocedimental propuesta debe armonizar con ellas, so pena de introducir unaincoherencia all donde resulta ms nefasta; es decir, en el mbito del proceso. Esdecir, todas las disposiciones legales son de alguna forma la concrecin o asuncinde un principio. Los valores jurdicos en aquellos consagrados no pueden serdesconocidos con posterioridad por va de la interpretacin de las normas.As, nuestro Estado ha optado por ser un rgimen democrtico y republicano2,garantizando el respeto de una serie de libertades y derechos3, emanados expresao implcitamente de dicha forma de gobierno4. En particular, y en lo que dicerelacin con la materia a estudio se establece el principio de igualdad5, debidoproceso legal6, legalidad o preordenacin legal7, el arbitraje u otros medios

2 Art. 82 Constitucin: La nacin adopta para su Gobierno la forma democrticarepublicana. Su soberana ser ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en loscasos de eleccin, iniciativa y referndum, e indirectamente por los Poderesrepresentativos que establece esta Constitucin, todo conforme a las reglasexpresadas en la misma.3 Art. 7 Constitucin: Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidosen el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puedeser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razonesde inters general.4 Art. 72 Constitucin: La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha porla Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana ose derivan de la forma republicana de gobierno.5 Art. 8 Constitucin: Todas las personas son iguales ante la ley, no reconocindoseotra distincin entre ellas sino la de los talentos o virtudes.6 Art. 12 Constitucin: Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso ysentencia legal.7 Art. 18 Constitucin: Las leyes fijarn el orden y las formalidades de los juicios.Art. 23 Constitucin: Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la mspequea agresin contra los derechos de las personas, as como por separarse delorden de proceder que en ella se establezca.

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pacficos para la solucin de controversias entre Estados8 y en temas laborales9,imponindose la conciliacin obligatoria previo a la promocin de juicios civiles10.Los principios (emanados expresa o implcitamente de la Constitucin) seconcretan en normas legales que los legisladores van dictando a medida que lascircunstancias lo imponen. El principio de debido proceso legal supone la oportunidad de tener su da ante laCorte (His day in Court); para el requirente: poder pedir, poder dar motivo de lopedido, y poder convencer de la verdad del motivo; para el demandado: tener ladebida noticia de la promocin de un procedimiento en su contra, la razonableoportunidad de comparecer y exponer sus derechos, la razonable oportunidad deaportar prueba a su favor, que el Tribunal est constituido de manera que derazonable seguridad de honestidad e imparcialidad, y que sea un Tribunal dejurisdiccin adecuada.El principio de igualdad se manifiesta o concreta, en esta rea, en el principio debilateralidad o contradiccin, por el que se impone otorgar la oportunidad decontradecir los actos emanados de los diferentes sujetos (eso explica los actos decontrol, representados por los diferentes recursos de que disponen los sujetos,los lmites a la eficacia de las sentencias que slo alcanzan en principio a laspartes-).El principio de legalidad se traduce en la imposibilidad de disponer de las normasprocesales11; aunque ste luego se vea atenuado por los principios deinstrumentalidad de las formas12 y el principio de conservacin13.8 Art. 6 Constitucin: En los tratados internacionales que celebre la Repblicapropondr la clusula de que todas las diferencias que surjan entre las partescontratantes, sern decididas por el arbitraje u otros medios pacficos.Art. 168 Constitucin: Al Presidente de la Repblica, actuando con el Ministro oMinistros respectivos, o con el Consejo de Ministros corresponde:16) Decretar la ruptura de relaciones y, previa resolucin de la Asamblea General,declarar la guerra, si para evitarla no diesen resultado el arbitraje u otros mediospacficos.9 Art. 57 Constitucin: La ley promover la organizacin de sindicatos gremiales,acordndoles franquicias y dictando normas para reconocerles personera jurdica.Promover, asimismo, la creacin de tribunales de conciliacin y arbitraje.10 Art. 255 Constitucin: No se podr iniciar ningn pleito en materia civil sinacreditarse previamente que se ha tentado la conciliacin ante la Justicia de Paz,salvo las excepciones que estableciere la ley. Como se dir ms adelante, la expresin materia civil equivale en este contexto atoda materia exceptuada la penal.11 Art. 16 del Cdigo General del Proceso:12 Art. 14 Inc. 1 del Cdigo General del Proceso:Art. 64 del Cdigo General del Proceso:Art. 110 Inc. 3 del Cdigo General del Proceso:13 Art. 110 del Cdigo General del Proceso:

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4. NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIASEl ordenamiento jurdico se integra, por una parte, con preceptos jurdicos(tambin denominados normas primarias), que describen dos o ms hechos de lavida humana, asociados, en una frmula que establece que Si ocurre el hecho A,debe ocurrir (o la norma ordena que ocurra) el hecho B. Si X presta dinero, debeocurrir la devolucin del dinero prestado en terminado tiempo; si Z posee uninmueble por 30 aos se debe declarar que es propietario por prescripcin; si Qcontrae matrimonio asume una serie de obligaciones. Pero podra ocurrir que la conducta B no se cumpla (no se devuelve el dineroprestado en la fecha estipulada, se desconoce la propiedad del poseedor treintaal,el cnyuge no presta los auxilios que le corresponde suministrar). Ante esahiptesis, el ordenamiento suele prever una sancin: Si B no es, debe ser otrohecho de la vida, C; denominada norma secundaria. Si no se devuelve el dineroen el tiempo estipulado, se deber devolver lo debido con ms los intereses;igualmente se reconocer la propiedad -con o sin resarcimiento del dao causadopor el que se opuso-, el cnyuge tendr que efectuar los pagos debidos aunque seatardamente (BARRIOS).A veces la falta de cumplimiento de B es atribuible a la voluntad del obligado (stepuede no querer cumplir), o sin llegar a ese extremo puede entender que endeterminadas circunstancias- no le corresponde cumplir. De modo que locuestionado es la existencia misma de la obligacin. Habr que ver entonces quindice el Derecho (iuris-dictio). La funcin de decir el Derecho es asignada aquienes estn habilitados, por el ordenamiento, a ejercer la jurisdiccin: lostribunales que integran el Poder Judicial, y los rbitros.Aceptada la norma primaria o establecido (dicho) el derecho, la ausencia de B entiempo y forma podra corregirse, aunque tardamente, si existe inters enrectificar el proceder antijurdico de manera voluntaria (por Ej., el cnyuge,aunque tardamente, presta el auxilio econmico demandado). Otra posibilidadsera que se acordara al beneficiario de la norma la posibilidad de procurar por smismo el acatamiento del mandato secundario, o, lo que es lo mismo, hacer justiciapor mano propia. Sin embargo, en la mayora de los casos se confiere a un tercerola proteccin o tutela del mandato secundario, para hacer cumplir el Derecho,dotndole de poder de imperium. El poder de imperium en nuestroordenamiento se reserva exclusivamente a los tribunales oficiales (Poder Judicial).En un mundo donde reinara la paz, alcanzara con establecer una serie de normasprimarias, que dispusieran las reglas de juego a la que deberan someterse losindividuos. Pero sabemos que eso no pasa del terreno de la utopa. De modo queuna de las obligaciones del Estado es tutelar el cumplimiento de las normas que hadado en establecer para regular la convivencia social.5. Tutela del cumplimiento de la norma secundaria

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Cuando se quebrantan las previsiones hipotticas contenidas en una norma, losfines de sta se frustran, y es preciso arbitrar una solucin (COUTURE).Se sealan tres posibles soluciones:1. La AUTOTUTELA2. LA AUTOCOMPOSICIN3. LA HETEROCOMPOSICIN.CAPTULO II

AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSICION, HETEROCOMPOSICIN

6. AutotutelaSi el ordenamiento jurdico confiere al propio interesado la proteccin delmandato secundario hablamos de AUTOTUTELA o AUTODEFENSA. Es decir, elinteresado es el encargado de hacer cumplir la sancin impuesta por la normasecundaria.La autotutela es admitida excepcionalmente por el ordenamiento, y debe emergera texto expreso. De modo que la regla es que la autotutela no est permitida ennuestro derecho positivo. Es por ello que la justicia por mano propia est configurada en nuestroordenamiento- como ilcito penal14.

14 Art. 198 Cdigo Penal: (Justicia por la propia mano. El que, con el fin de ejercitarun derecho real o presunto, se hiciera justicia por su propia mano, con violencia enlas personas o las cosas, en los casos en que puede recurrir a la autoridad, sercastigado con 20 U.R. (veinte unidades reajustables) a 800 U.R. (ochocientasunidades reajustables) de multa.Concurre la violencia en las cosas, cuando se daa, se transforma o se cambia sudestino (Redaccin dada por el artculo 216 de la Ley 15.903 de 10/11/1987).

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Se autoriza, por excepcin, la legtima defensa -en materia penal-15, previndoselacomo una causa de justificacin de delito. Tambin se autoriza al propietario el cortado de ramas o races de un rbol que,provenientes de suelo ajeno, invadan la propiedad propia16.Se seala como otra forma de autotutela permitida, el derecho de retencinprevisto a favor de quien ejecuta una obra sobre cosa mueble, hasta tanto se lepague17.La huelga constituira otra forma de autotutela18.Se inclua, dentro de las formas de autotutela autorizada, los actos de correccin ydisciplina inherentes a la patria potestad regulados por el Art. 261 del Cdigo Civil.Pero esta disposicin ha sido derogada por el Art. 3 de la Ley 18.214 de09/12/2007.7. AutocomposicinEn la autocomposicin son las propias partes en conflicto las que deciden si desean(o no) la aplicacin de la sancin. O bien la parte perjudicada renuncia total oparcialmente a su derecho, hace sumisin total o parcial, o simplemente se acuerda15 Art. 26 Cdigo Penal: (Legtima defensa) Se hallan exentos de responsabilidad:

1. El que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechosde otro, siempre que concurran las circunstancias siguientes:A. Agresin ilegtimaB. Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daoC. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.Se entender que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel quedefiende la entrada de una casa habitada o de sus dependencias, o empleaviolencia contra el individuo extrao a ella que es sorprendido dentro de lacasa o de las dependencias.

2. El tercer requisito no es necesario tratndose de la defensa de los parientesconsanguneos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo gradoinclusive, del cnyuge, de los padres o hijos naturales reconocidos o adoptivos,siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocacin.

3. El que obra en defensa de la persona o derechos de un extrao, siempre queconcurran las circunstancias expresadas en el numeral 1 y la que el defensorno sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo legtimo.(Redaccin dada por el artculo 66 de la Ley 17.243 de 29/06/2000).16 Art. 614 Cdigo Civil: Aunque un rbol est plantado a la debida distancia, si

extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra en l con sus races, podr elpropietario del suelo invadido exigir que se corte el excedente de aqullas y stas ocortarlo l mismo.17 Art. 1854 Cdigo Civil: El que ha ejecutado una obra sobre cosa mueble, tiene elderecho de retenerla hasta que se le pague.18 Artculo 57 Inc. 3 Constitucin: Declrase que la huelga es un derecho gremial.Sobre esta base se reglamentar su ejercicio y efectividad.

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el acatamiento de la norma secundaria (en este ltimo caso, ms queautocomposicin sera mero cumplimiento de la norma).A la autocomposicin se puede llegar sin la intervencin o participacin deterceras personas, o incluso mediando sta. Normalmente solemos asociar elinstituto de la autocomposicin a la instancia en que nicamente participan laspartes. Sin embargo, cuando participa un mediador o un Juez Conciliador tambinestamos dentro de la autocomposicin.8. HeterocomposicinSe presenta cuando el ordenamiento pone la tutela de la norma secundaria a cargode un sujeto o de una organizacin distinta del beneficiario.BARRIOS distingue la heterotutela privada de la jurisdiccional. Dentro de laprimera incluye, en el Derecho Civil, las figuras de la contratacin a favor de otro,la tutela, la curatela, la patria potestad, la gestin de negocios, la institucin deherederos, legados; dentro del Derecho Penal, la legtima defensa de parientes yterceros; dentro del Derecho Procesal, la figura del aprehensor en el procesoaduanero, el denunciante, y el actor en la accin pblica, el procurador oficioso, eldefensor de oficio. Dentro de la heterotutela jurisdiccional se ubican los servicios jurisdiccionales dejusticia: la justicia ordinaria (civil, penal, laboral, de familia, etc.), administrativa, yel arbitraje (ad hoc, e institucional).9. Distincin entre autotutela, autocomposicin y heterocomposicinMuchas veces genera confusin el hecho de que tanto en la autocomposicin comoen la heterocomposicin participa (o puede hacerlo en el caso de la primera) untercero ajeno al conflicto. Para situarnos adecuadamente en alguna de dichas formas de tutela, lo quedebemos preguntarnos es en manos de quin est la tutela. Quin es el titularltimo de la voluntad para decidir el litigio o conflicto?Si la tutela (o aplicacin de la sancin) se encarga nicamente al afectado delapartamiento de la norma primaria, estaremos en una hiptesis de autotutela oautodefensa. Si, en cambio, la decisin ltima est en manos de las partes (la o las afectadas, yla/s restante/s parte/s), an cuando intervenga un tercero, y siempre que ste noacte con poderes para decidir en el caso concreto, estaremos en presencia de unaforma de autocomposicin. Es por eso que la mediacin es una modalidad deautocomposicin: el mediador no decide; slo ayuda a las partes a que sean ellasquines tomen la decisin final. Lo mismo acontece en el caso de la conciliacin: elJuez Conciliador intenta acercar a las partes, pero no decide (en esa instancia) lacontienda. Veremos ms adelante y con mayor precisin las diferencias entreambas figuras.

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Si, por el contrario, la decisin ltima del conflicto (o lo que es lo mismo, la tuteladel mandato secundario) es puesta en manos de un tercero, estaremos ante unaforma de heterocomposicin. Ser este tercero un Juez o un rbitro. Constituyenfrmulas de heterocomposicin o heterotutela tanto el proceso judicial como elproceso arbitral, porque transfiere a un tercero (dotado de ciertas caractersticas,como idoneidad, autoridad, imparcialidad, independencia y responsabilidad) ladecisin.Como la primera de las formas de tutela (la autotutela o autodefensa) se encuentrarestringida por el ordenamiento, y la segunda (la autocomposicin) requiere de lavoluntad de ambos contendientes para ser operativa, es que el ordenamientogenera una ltima posibilidad (la heterotutela), a la cual acudir en caso de falta deacatamiento o incluso insuficiencia del derecho sustancial, mediante la cualdemandar la aplicacin de la correspondiente sancin, evitando que el perjudicadoquede de rehn de su contendiente.CAPTULO III

EL CONFLICTO

10. ConceptoAntes de proseguir analizando las garantas que el ordenamiento jurdico otorgapara la satisfaccin de los intereses o el acatamiento de las disposiciones yeventuales sanciones, corresponde ingresar al anlisis del fenmeno del conflicto.Si estudiamos la profusa literatura sobre el tema, advertiremos que pocos autoresdefinen concretamente al conflicto, o si lo hacen es de una forma tanomnicomprensiva y vaga que resulta difcil establecer los lmites del concepto. Demodo que en esta instancia trataremos simplemente de establecer un marcoconceptual a efectos pedaggicos; sin que ello impida posteriores desarrollos en elpunto.El trmino proviene de la palabra latina conflictus que significa chocar, afligir,infligir. La Real Academia Espaola define al conflicto como combate, lucha,pelea, enfrentamiento armado, apuro, situacin desgraciada y de difcil salida,problema, cuestin, materia de discusin; coexistencia de tendenciascontradictorias en el individuo capaces de generar angustia y trastornosneurticos (Psicol.). Todas con evidentes connotaciones negativas.Conviene comenzar por descartar, a efectos de nuestra materia, la ltima de lasacepciones transcriptas. Sures seala que en el campo en que nos movemos (ellalo acota an ms a la mediacin), siempre estaremos ante conflictosinteraccionales, queriendo referirse a los conflictos entre personas, grupos onaciones, y entendiendo por interacciones a las acciones que se dan dentro de unarelacin, por ejemplo la comunicacin que se da entre Juan y Pedro en la medida19

en que son padre e hijo, o sea las interacciones que se dan dentro de la relacin:padre-hijo. Las relaciones son el marco, el encuadre, el contexto dentro del cualse dan las interacciones. Las relaciones califican a las interacciones. Por ejemplo sidecimos Ven, ya, para ac tiene un significado muy diferente en funcin de quesea dicho dentro de una relacin padre-hijo que si es dicho dentro de unarelacin jefe-empleado Esta primera aproximacin permite dejar fuera los conflictos intra-psquicos, delos que se ocupa el campo de la psicologa. Son aquellas luchas, aflicciones, peleas,combates, etc., que el individuo tiene consigo mismo. Estudio o no estudio?Voy al cine a ver una pelcula o voy a visitar a mi amigo?. De esta clase deconflictos no nos ocuparemos nosotros.Ezequiel Ander-Egg (citado por Fuquen), sostiene que el conflicto es un procesosocial en el cual dos o ms personas o grupos contienden, unos contra otros, enrazn de tener intereses, objetivos y modalidades diferentes, con lo que se procuraexcluir al contrincante considerado como adversario.Jares (1997) lo define como un tipo de situacin en la que las personas o grupossociales buscan o perciben metas opuestas, afirman valores antagnicos o tienenintereses divergentes. Es decir, el conflicto es, en esencia, un fenmeno deincompatibilidad entre personas o grupos. Fuquen, afinando an ms, indica que Desde el campo de la psicologa, se enfatizaen la frustracin, considerando que el conflicto se presenta cuando al menos unade las partes experimenta frustracin ante la obstruccin o irritacin causada porla otra parte: Por tanto el conflicto surge en cuanto las partes perciben que lasactividades a desarrollar para la consecucin de los objetivos se obstruyen entres (remitiendo a Mundate y Martnez, 1994, citados por Jares: 2002:44).Siguiendo esa lnea, Pruitt y Rubin establecen que el conflicto ocurre cuando laspartes perciben que las aspiraciones de ambas no pueden ser satisfechas al mismotiempo. Las aspiraciones son expresadas en trminos de metas, propsitosespecficos y estndares o mnimos aceptables. Tres elementos contribuyen a lapercepcin de que las aspiraciones de las partes son incompatibles: el propio nivelde aspiracin de las partes, su percepcin del nivel de aspiracin de la otra parte, ysus percepciones acerca de la posibilidad de encontrar soluciones integrativas.Por su parte, reservamos el trmino Diferencia para identificar una cualidad oaspecto por el cual una persona o cosa se distingue de otra; as como para indicarla existencia de desacuerdo, discordia o discrepancia, distincin o comparacinentre dos o ms cosas En tanto cualidades distintas pueden ser vistas comoelementos de complemento que proporcionan un resultado de suma de cualidadeso valores (Novel:2010). El conflicto supone un plus respecto de la diferencia. En hiptesis de diferencias,las personas no necesariamente realizarn actividades o movimientos coherentescon su percepcin de peligro o amenaza; algo que si haran en situacin deconflicto, trascendiendo la esfera personal (Redorta).20

Para ejemplificar imaginemos la siguiente situacin: dos personas estn por definirqu actividad harn ms tarde. Una propone ir al cine; la otra propone salir acorrer. En la medida en que las propuestas no resulten excluyentes (por ejemplo,porque se est considerando realizarlas en el mismo momento) se trata de unamera diferencia, que no se traducir en un conflicto. Podran convenir que primerosalen a correr, y luego por la noche concurrirn al cine. Si, por el contrario, ambosestn decidiendo una opcin por exclusin de la otra, entonces s se estara frente aun conflicto, puesto que se les conferira el carcter de intereses o propsitosincompatibles de ser realizados simultneamente (a menos por ahora, salvo quese trate de correr en una cinta mientras se observa al mismo tiempo unapelcula).De las enunciaciones que hemos venido mencionando surgen ciertos elementoscomunes que nos permiten concluir que el conflicto es un evento que trasciende laesfera psquica y que enfrenta a dos o ms personas (actuando individual ocolectivamente), en funcin de intereses, metas o propsitos, vinculados a bienesmateriales o inmateriales, o actividades, que son percibidos como contrapuestos eimposibles de ser satisfechos al mismo tiempo.Desde el momento en que el conflicto nace, se desarrolla, puede transformarse,permanecer estacionario e incluso disolverse, podemos agregar que es el productode un proceso de la interaccin humana.Hasta ahora hemos sealado los aspectos negativos del conflicto: la nota deconfrontacin que l supone. Sin embargo, es importante rescatar los aspectospositivos que su acaecimiento genera.El conflicto constituye muchas veces el medio que posibilita los cambios, sobretodo en la esfera organizacional. La amenaza que representa, hace que se favorezca la cohesin a lo interno de losgrupos. Baste observar cmo ante un enemigo comn las personas y los gruposreaccionan alindose y alinendose bajo supuestos compartidos. Esto no significaalentar los conflictos per s con el objetivo de alcanzar una cohesin ocasional;pero s constituye un aspecto no desdeable a la hora de buscar elementospositivos sobre los cuales construir de cara al futuro.La propia tensin generada por el conflicto hace surgir la creatividad, y puedetransformarse en un elemento motivacional para el cambio y el crecimiento.Para mayor profundizacin de estos temas, nos remitimos al Manual sobreMediacin de la autora, realizado en el mismo contexto de la presente obra(llamado de la Facultad de Derecho, UdelaR, para la elaboracin de materiales deestudio, ao 2013).

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CAPTULO IV

RESOLUCIN DE LOS CONFLICTOS Y ACCESO A LA JUSTICIA

11. Planteo del temaImaginemos que podemos tomar una fotografa a una comunidad entera. Es decir,una instantnea que nos muestre a todos los miembros de dicha comunidadinteractuando, en un da normal de sus vidas, pero enfrentados a un conflicto, cadauno en sus respectivas reas.Seguramente podramos ver a dos empresarios que intentan celebrar un acuerdode venta de mercaderas; un funcionario de una dependencia estatal que ha sidorelegado en un concurso para la provisin de un cargo; una persona que ha sidoatropellada por un vehculo propiedad del Gobierno Municipal; un comprador quese enfrenta a un vendedor por un producto adquirido que ha resultado defectuoso;un empleado que pretende infructuosamente que se le abonen horas extrastrabajadas; un matrimonio que decide poner fin a su relacin Y podramoscontinuar la lista indefinidamente.Qu pueden hacer el comprador, el ciudadano, el funcionario, el empleado, loscnyuges, y los empresarios de los ejemplos para solucionar sus conflictos oproblemas?Analizaremos todos esos ejemplos con la intencin de brindar una imagenaproximada de los mltiples recorridos que se abren para solucionar o neutralizaresos conflictos. Tratndose de una obra dirigida a estudiantes que carecen deformacin jurdica especializada, la idea es no slo brindar un esquema de posiblesactuaciones, sino tambin proporcionarles conocimientos bsicos, con manejo dellenguaje tcnico indispensable para la comprensin de posibles instancias deintervencin en su vida profesional y civil.12. Anlisis del Ejemplo 1Comenzaremos por la situacin de los dos empresarios que desean concretar unacompraventa de mercaderas. 12.1 Negociacin Ejemplo 1Automticamente nos viene a la mente la siguiente expresin: Negociarn.Negociarn el precio de la mercadera, el volumen o nmero de unidades acomprar/vender, al plazo para el pago, las condiciones de la entregaEl trmino negociacin es ampliamente comprendido por todos. La negociacin es un proceso en el que se toma una decisin conjunta por dos oms partes. Las partes verbalizan en primer lugar sus demandas contradictorias,

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movindose posteriormente hacia el acuerdo mediante un proceso de realizacinde concesiones o bsqueda de nuevas alternativas (Pruitt: 1981, citado por Garcay Domnguez). Se presenta como una confrontacin entre protagonistas estrechay fuertemente interdependientes ligados por una cierta relacin de poder, ypresentando una mnima voluntad de llegar a un acuerdo y de reducir lasdiferencias para lograr una solucin aceptable en funcin de sus objetivos y delmargen de maniobra que se hubiesen otorgado (Bellanger:1984, citado por Garcay Domnguez)19. Si bien algunos autores pueden incluir a la negociacin como un mtodo deresolver conflictos (Garca y Domnguez), o presuponen en la base del proceso unevento conflictivo, en funcin de las precisiones realizadas en el captulo anterior,ms bien parecera que en la base del proceso se partira de una eventualdiferencia. Y eventual, porque podra darse el caso de que ni siquiera existan talesdiferencias. La Real Academia Espaola define a la negociacin como tratos dirigidos a laconclusin de un convenio o pacto, y al trmino negociar como accin deajustar el traspaso, cesin o endoso de un vale, de un efecto o de una letra,tratar y comerciar comprando y vendiendo o cambiando gneros, mercancas ovalores para aumentar el caudal, tratar asuntos pblicos o privados procurandosu mejor logro, tratar por la va diplomtica, de potencia a potencia, un asunto,como un tratado de alianza, de comercio, etc.. Como podemos observar, la accin de ajustar el traspaso de un bien, nonecesariamente contiene el germen de la diferencia o del conflicto. Si voy a uncomercio y pregunto el precio de un producto, si existe disponibilidad del mismo, ycundo me puede ser entregado, indudablemente estar negociando; pero nonecesariamente estar ante una diferencia o conflicto.Ahora bien, la realidad indica que tambin denominamos negociacin a la accinque se ubica en un terreno intermedio: entre la neutralidad o la ausencia dediferencia o conflicto (como la situacin antes descripta), y una zona en donde la19 Parece relevante transcribir una precisin que realizan Garca y Domnguez,fundamentalmente por la abundante literatura que existe sobre el puntoproveniente de Estados Unidos, a modo de ayuda a los lectores autodidactas:Ahora bien conviene hacer una precisin sobre el proceso general de negociacin yel intercambio el tira y afloja- que se produce en l. En ingls el proceso general atravs del cual se busca un acuerdo que resuelva un conflicto mediante elintercambio verbal entre dos partes se conoce como negotiation, mientras que elproceso de intercambio de propuestas, de ofertas y contraofertas, se conoce comobargaining, cuya traduccin en ese sentido sera regateo. Hay veces que estadiferencia se utiliza para acentuar la diferencia entre un proceso que busca el mejoracuerdo para todas las partes (negotiation) y que en otros contextos se conocecomo negociacin integradora-, frente al proceso de negociacin que busca el mejoracuerdo para la propia parte bargaining- tambin conocida como negociacindistributiva. En otras ocasiones utilizan negotiation y bargaining como sinnimos(Garca y Domnguez).

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diferencia o el conflicto se encuentra en ciernes (sera el caso en que solicitamosuna rebaja del precio, una extensin de la garanta, etc.).A los efectos de la materia, la importancia de la distincin radica en podersituarnos en un escenario determinado, para, partiendo de l, saber con quherramientas de actuacin contamos. No desplegaremos la misma actividadcuando estemos enfrentados a una negociacin (pongamos por ejemplo, laadquisicin de una empresa, la suba salarial para los obreros de una fbrica que nose encuentran en conflicto) que cuando estemos frente a un conflicto instaurado. Si bien acabamos de sealar que en ciertas hiptesis (el terreno gris del quehablbamos) la negociacin puede desarrollarse a partir de un conflicto latente,ste no constituye una conditio sine qua non. Lo dicho significa establecer que ante un conflicto siempre negociaremos (oseguramente lo haremos); pero tendremos que tener en cuenta, adems de lasherramientas (tcticas y estrategias) propias de la negociacin, otrascircunstancias y elementos que condicionarn la actuacin y que son especficas desituaciones de conflicto.Es por ello que la negociacin, en nuestra ptica, no necesariamente constituye unmtodo de resolucin de conflictos. Puede serlo; pero tambin puede no serlo. Lanegociacin es s, una herramienta que se utiliza tanto para situaciones deconflicto, como de diferencia, e incluso sin ellas. Si la negociacin se utiliza comomtodo para componer una diferencia, es una estrategia que se usa para laautocomposicin. Si la negociacin es una operacin de mero intercambio decondiciones, no lo sera. Retomando el ejemplo inicial (los empresarios que desean concretar unacompraventa de mercaderas), veremos que podrn acordar (ajustar) o no lostrminos de un acuerdo. Si el acuerdo no se concreta (y siempre que la situacin nohaya llegado a niveles precontractuales) la situacin terminar all, sinconsecuencias externas relevantes en materia de conflicto. Cada uno continuar suvida y procurar satisfacer sus intereses por otro lado.Es posible que para concretar el acuerdo, y ante algunas diferencias, negocien. Estoes, desplieguen una serie de tcticas y estrategias con el fin de alcanzar susobjetivos. En este supuesto la negociacin sera el conjunto de actividades que sedespliegan como forma de autocomposicin.Si ambos empresarios han llegado a un acuerdo (las condiciones formales sonobjeto de estudio del Derecho Civil o Comercial, dependiendo de lascircunstancias), y uno de los dos incumple, entonces s estaremos en el terreno delconflicto. Qu caminos se abren en esta hiptesis para solucionar el conflicto?12.2. Autocomposicin Ejemplo 1

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Ya vimos que la autodefensa o la autotutela no estn permitidas en este caso20. Demodo que se abre la oportunidad para la autocomposicin: en principio ambospodrn negociar para tratar de llegar a un acuerdo. La negociacin la podrnllevar adelante directamente; o podrn hacer participar a terceros. Quiz losrespectivos gerentes comerciales se encarguen del asunto. O sus asesores legales.Podra tambin darse el caso de que permitieran la participacin de un tercero,ajeno (un amigo en comn, un profesional mediador). De no prosperar la negociacin estarn habilitados para reclamar la intervencinde la justicia. Y en este caso la justicia supone acudir ante un rgano quedesarrolle funcin jurisdiccional. En nuestro ordenamiento esta funcin (y para elcaso que nos ocupa) la desempean tanto los tribunales del Poder Judicial (elEstado), como los rbitros (actuando de modo unipersonal o colegiado, encualquiera de las variantes que analizaremos ms adelante). Ya vimos que en nuestro pas es requisito constitucional que previo a la promocinde un juicio se debe tentar la conciliacin21. De modo que debern gestionar esteprevio paso, asistidos de sus respectivos letrados habilitados. El abogado de uno deellos presentar una solicitud ante el Juzgado de Conciliacin; y el da de laaudiencia, previa convocatoria al otro empresario, el Juez interviniente tratar deque ambas partes lleguen a un acuerdo. Si la conciliacin no se produce (y en este caso usamos el trmino conciliacincomo acto de acordar, y no como proceso previo), las partes quedarn habilitadaspara continuar a la siguiente fase.12.3. Heterocomposicin Ejemplo 1La siguiente fase consistir en comparecer ante los tribunales (ordinarios oarbitrales en caso de que esto ltimo se hubiera pactado), demandando la solucindel conflicto, o mejor dicho, la satisfaccin de sus pretensiones. En esta etapa de loque se trata es de llegar a una sentencia que condene o absuelva al demandado,basndose en una presentacin de los hechos acaecidos (formulados por ambaspartes en sus actos de demanda y contestacin), a las pruebas presentadas (porambas partes, y eventualmente las que considere el propio tribunal disponer deoficio), y a la declaracin del derecho aplicable (que se reserva al Juez). Esta fase,denominada fase o proceso de conocimiento conferir certeza jurdica al planteoy a su solucin, y se materializa en una sentencia. En el caso ser una sentencia decondena (las sentencias pueden ser declarativas, constitutivas, o de condena).Durante el proceso, el Juez de la causa (que ya no ser el mismo de la Conciliacin),intentar, al menos una vez porque as lo dispone la normativa22, que las partesarriben a algn tipo de acuerdo. 20 Vase N 6.21 Art. 255 Constitucin de la Repblica.22 Para los juicios ordinarios aplicable en el ejemplo- regulado en el Art. 341 Num.3 del Cdigo General del Proceso en redaccin dada por el Art. 1 de la Ley 19.090de 14/6/2013.

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An durante el trnsito por esta fase ser posible que las partes acuerden porfuera del proceso. En una frmula de autocomposicin, solos o con la ayuda de untercero, los empresarios podran poner fin al conflicto. Y este acuerdo prevalecerapor encima de la sentencia, siempre que sta no hubiera quedado ejecutoriada23.En el caso de Uruguay, el proceso de conocimiento puede comprender hasta dosinstancias: una primera instancia en el que el conocimiento de la causa se planteaante un tribunal competente; y una segunda instancia en el que se demanda almismo tribunal que dict la sentencia para que remita el expediente a un tribunalsuperior (tambin denominado de alzada) a efectos de que proceda a la revisindel asunto en aquellos puntos en que se considera agraviado24. Este segundotribunal podr proceder a revisar tanto la calificacin de la prueba como delderecho. La posibilidad de acudir ante la Suprema Corte no constituye una tercerainstancia. Reservada para hiptesis muy concretas y cada vez ms restrictivas25, lacasacin slo procede cuando se pretenda una infraccin o errnea aplicacin de lanorma de derecho (tanto en el fondo, como en la forma) siempre que determine laparte dispositiva fallo- de la sentencia; una infraccin a las reglas legales deadmisibilidad o de valoracin de la prueba; y cuando la violacin a normas deprocedimiento han privado y han sido esenciales para la garanta del debido23 Una sentencia queda ejecutoriada cuando ya no es posible modificarla, por va derecursos, cuando es consentida expresamente por las partes, cuando se dejantranscurrir los plazos de impugnacin sin interponer el correspondiente recurso, ocuando los recursos interpuestos hubieren sido resueltos y no existieron otrosconsagrados (Art. 215 del Cdigo General del Proceso).24 Hay agravio cuando la parte sufre algn tipo de perjuicio con la resolucinjudicial. Las afirmaciones se realizan en un contexto informativo y general,fundamentalmente en atencin del pblico al que va dirigido la obra (estudiantesque carecen de formacin jurdica especfica). Es importante resaltar que existensituaciones que constituyen excepciones a las afirmaciones realizadas en tonogenrico. A va de ejemplo, hay asuntos que no admiten segunda instancia (sea porla cuanta, sea porque el legislador as expresamente lo ha previsto); o situacionesconcretas que tampoco lo permiten (si no hubiera un perjuicio, agravio, no sepodra pretender la revisin por un tribunal superior).25 Del Art. 268 del del Cdigo General del Proceso (en redaccin dada por el Art.342 de la Ley 18.172 de 31/8/2007) y el Art. 269 del del Cdigo General delProceso (en redaccin dada por el Art. 38 de la Ley 17.243 de 29/6/2000) surgeque slo se habilita la casacin contra sentencias definitivas e interlocutorias confuerza de definitivas dictadas en segunda instancia por los Tribunales deApelaciones as como los Juzgados Letrados de Primera Instancia, siempre que: a)la sentencia de segunda instancia confirme en todo y sin discordia a la sentencia deprimera instancia (excepto que se trate de juicios seguidos contra el Estado, losGobiernos Departamentales, los Entes Autnomos y Servicios Descentralizados);b) que la cuanta del asunto supere las 4.000 UR.; c) que el asunto no admita unproceso posterior sobre la misma cuestin (y d) que no refiera a una medidacautelar). Para el caso de las sentencias dictadas en juicios seguidos contra elEstado, Entes Autnomos Gobiernos Departamentales y ServiciosDescentralizados, se admitir la casacin an cuando la dictada en segundainstancia confirme en todo y sin discordias la de primer grado, si el monto delasunto supera las 6.000 UR.

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proceso siempre que no hayan sido subsanadas en forma legal. En suma, laSuprema Corte no revisar ni los hechos ni la prueba (salvo las excepcionesapuntadas); limitndose a revisar el derecho (y nicamente bajo los supuestosindicados), dictando el que corresponde26. Supongamos que llegamos a la fase final del proceso de conocimiento, en el queuna de las partes resulta gananciosa (total o parcialmente), contando con unasentencia en la mano. Esta sentencia no significa por s misma que la pretensindel ganancioso queda satisfecha ipso facto.De no mediar cumplimiento voluntario por parte del perdidoso, el empresario queha obtenido la sentencia a su favor deber transitar una segunda fase (dejando delado la irona que pueda suponer para un lego lo de segunda). Este siguiente tramo se denomina fase o proceso de ejecucin. Y slo podr serpromovido ante un tribunal perteneciente a la rbita del Poder Judicial. Es decir,no se podr pretender la ejecucin de una sentencia ante un tribunal arbitral; yello, porque los rbitros carecen del poder de imperium que les permitira realizarcoactivamente lo establecido en la sentencia27.26 Para llevarlo a un terreno de fcil comprensin manejaremos un ejemplo.Supongamos que el empresario en cuestin narra los hechos segn su saber yentender y, como parte de la prueba de su reclamo, aporta el testimonio de trespersonas. El tribunal de primer instancia entiende que el testimonio de dos de lostres testigos es tachable, porque se trata de ntimos amigos del demandante; por locual le resta eficacia convictiva (credibilidad) a lo dicho por ellos; y entiende queel nico testimonio aportado no es suficiente para condenar al demandado. Y enfuncin de ello, decide absolver a este ltimo. El empresario demandante,agraviado, apela. Al llegar la causa a conocimiento del tribunal superior, steentiende que los testimonios eran vlidos y que entonces los hechos alegados porel actor son ciertos, y dicta una sentencia acogiendo la demanda, amparndose endeterminadas disposiciones legales. La Corte no podra, en este punto, no dar porcierto lo que dijeron los testigos. Tomar los hechos (plataforma fctica) y laprueba tal cual ha quedado establecida por el tribunal que dict la ltima sentencia(y lo que se dijo en la primera instancia que no hubiera sido modificado en lasegunda instancia). Lo que si podra hacer la Corte es establecer que en lugar deaplicar tal disposicin legal (a esos hechos probados) corresponda aplicar tal otra;y establecer la consecuencia adecuada (a tales hechos probados sigue unadeterminada consecuencia jurdica establecida en el ordenamiento jurdico). No eslo mismo aplicar a ciertos hechos unas normas (que determinan unas equisconsecuencias) que otras (que acarrean otras diferentes).27 El Art. 2 de la Ley 15.750 de 18/6/1985 establece que La potestad de conocer enlos asuntos que les estn asignados y de hacer ejecutar lo juzgado en la forma que encada caso corresponda, pertenece exclusivamente a los tribunales que establece laley. Por tribunales se entiende tanto los colegiados como los unipersonales. Como sepuede apreciar, la norma refiere tanto a la potestad de decir el derecho (conoceren los asuntos) (iuris-dictio) como a la potestad de imperium (ejecutar lo juzgado,usando la coercin).El Art. 4 de la misma disposicin legal dispone que: Para hacer ejecutar sussentencias y para practicar los dems actos que decreten, pueden los tribunales

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Esta nueva etapa, que comienza con la presentacin de la sentencia cuyo fallo seintenta hacer valer, se caracteriza por la nota de coercibilidad desplegada con elobjeto de lograr la definitiva satisfaccin de la pretensin planteada. Comienza conel dictado de una medida cautelar (normalmente un embargo sobre bienes deldemandado incumplidor), y culmina con la entrega al demandado del bienpeticionado (tambin podra ser el despliegue de una actividad, un hacer, o inclusoun no hacer) o un subrogado de aqul si la satisfaccin in natura no fuere posible,con actividades intermedias como podran llegar a ser el remate (o realizacinforzosa) de algn bien del demandado.12.4. Resumen de posibilidades Ejemplo 1Como pudimos ver a travs del desarrollo de las diferentes posibilidades queofrece el ejemplo, los empresarios en cuestin que intentaban negociar lacompraventa de mercaderas tuvieron a su alcance diferentes vas para solucionarel eventual conflicto derivado de un negocio incumplido. Desde laautocomposicin, hasta la heterocomposicin, que en oportunidades seentrecruzan. Podan haber alcanzado una frmula de autocomposicin durantetodo el transcurso del largo trayecto, prevaleciendo esta frmula ante el dictado deun fallo judicial o laudo arbitral (siempre que no estuviera ejecutoriado). Laconciliacin, como va de autocomposicin tambin estuvo al alcance de las partesen ms de una ocasin. Como ltima posibilidad tenan la de acudir a los tribunales(ordinarios o arbitrales), incursionando en un proceso de cierta duracin ycomplejidad.Continuemos con el siguiente ejemplo, para ver las diferencias.requerir de las dems autoridades el concurso de la fuerza pblica que de ellasdependa, o los otros medios de accin conducentes de que dispongan.La autoridad requerida deber prestar su concurso sin que le corresponda calificarel fundamento con que se le pide, ni la justicia o legalidad de la sentencia, decreto uorden que se trata de ejecutar.El Art. 6 consagra que Es jurisdiccin de los tribunales la potestad pblica que tienede juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada.El ejercicio del poder de imperium se reserva al Estado (por intermedio de sustribunales oficiales), conforme lo dispone el Art. 498 del del Cdigo General delProceso: Procedimiento para la ejecucin. 498.1 Dictado el laudo, el expediente serremitido al tribunal a que se refiere el artculo 494, en cuya oficina quedararchivado.Ante l podrn pedir las partes el cumplimiento de lo resuelto, siguindose a tal fin elprocedimiento establecido para las sentencias en el Libro II de este Cdigo. Y el Art. 494 del mismo cuerpo normativo dice: Tribunal competente. Para lascuestiones precedentes, as como para cualquiera otra que surgieren en el curso delarbitraje, y para el cumplimiento del mismo, ser competente el tribunal que habraconocido del asunto si no hubiere mediado el compromiso.Por lo que para la ejecucin del laudo habr que acudir al tribunal que le hubieracorrespondido si no hubiera habido arbitraje.

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13. Anlisis del Ejemplo 2El segundo ejemplo refera a un funcionario de una dependencia estatal que hasido relegado en un concurso efectuado para la provisin de un cargo13.1. Autocomposicin Ejemplo 2El concurso finaliza con un acto administrativo por el cual se declarar vencedor adeterminado postulante (podra ser ms de un designado si las vacantes fueranvarias).Descartada la va de la autodefensa en la hiptesis y por las mismas razonesanotadas con anterioridad, en una situacin normal (de acatamiento a normas y devacantes o designaciones a proveer mediante llamados pblicos) difcilmenteexista lugar a la autocomposicin mediante negociacin (con o sin participacin deterceros).En trminos hipotticos, luego del dictado del acto administrativo de designacindebera quedar expedita la va jurisdiccional, para que un tribunal competentedicte el derecho y eventualmente ejecute lo decidido.Pero en relacin con los actos emanados de la Administracin (y la designacin deun funcionario para ocupar un cargo es un acto administrativo), el Estado haquerido establecer un mecanismo previo al acceso a la justicia.Y esto tiene lgica y justificacin. Pensemos en la Administracin, con susmltiples rganos, y soportes de rganos (los funcionarios). Si todos los reclamosllegaran directamente al servicio de Justicia probablemente los tribunalescolapsaran. Adems, por el propio diseo y complejidad, los actos administrativosno son dictados por el jerarca o cabeza mxima de cada rgano. Un gran sistema dedelegacin de atribuciones permite el gil funcionamiento del aparato estatal. Sibien existe una red de responsabilidades a hacer valer, lo cierto es que los jerarcasno tienen bajo su control todos y cada uno de los actos administrativos emanadosde todos y cada uno de los funcionarios pblicos que prestan funciones en cadauna de las dependencias estatales (de ser as el Estado estara incapacitado dellevar adelante las mltiples funciones que tiene a su cargo). Adems, el Estadotiene responsabilidad objetiva y es civilmente responsable del dao causado aterceros en la ejecucin de los servicios pblicos confiados a su gestin odireccin28.Por eso ha ideado un sistema de control previo al acceso a la va jurisdiccional. Unaespecie de filtro, que establece que para poder acceder a la va jurisdiccional28 As lo establece el Art. 24 de la Constitucin. El Art. 25 de la Constitucin dispone que Cuando el dao haya sido causado por susfuncionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasin de ese ejercicio, en caso dehaber obrado con culpa grave o dolo, el rgano pblico correspondiente podrrepetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparacin. De modo que para larepeticin no rige la responsabilidad objetiva. Demostrando que no hubo culpagrave o dolo, podr el funcionario no ser condenado a la reparacin.

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(ntese que no se usa el trmino judicial29) es necesario agotar la vaadministrativa.El agotamiento de la va administrativa no es otra cosa que la posibilidad que elEstado se acuerda a s mismo de revisar los actos administrativos impugnados. Elestudio de este tema corresponde al Derecho Administrativo; y la manifestacinjurdica son los recursos administrativos.El interesado (administrado) puede querer insistir en que se anule el actoadministrativo que le causa perjuicio, o puede desistir de pedir la nulidad y encambio (manteniendo el acto) ir directamente a reclamar que se le reparepatrimonialmente por el perjuicio que el acto le ocasiona. Podra no ser unahiptesis descabellada pensar que el funcionario entienda que en lugar de pedir lanulidad de la designacin que le perjudic, prefiera continuar en su puesto siempreque se le indemnice por el perjuicio (podra entender que le resulta msconveniente a la hora de mantener la convivencia con sus compaeros; o que elpuesto peticionado le supondra responsabilidades y obligaciones que preferirano asumir en ese momento).No se discute que quien pretenda la nulidad de acto administrativo (ante eltribunal correspondiente, esto es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo)deber agotar previamente la va administrativa al exigir que se trate de actosadministrativos definitivos.Art. 309 Constitucin: El Tribunal de lo Contencioso administrativoconocer de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos,cumplidos por la Administracin, en el ejercicio de sus funciones, contrarios auna regla de derecho o con desviacin de poder.La jurisdiccin del Tribunal comprender tambin los actos administrativosdefinitivos emanados de los dems rganos del Estado, de los GobiernosDepartamentales, de los Entes Autnomos y de los Servicios Descentralizados.La accin de nulidad slo podr ejercitarse por el titular de un derecho o deun inters directo, personal legtimo, violado o lesionado por el actoadministrativo30.

29 Utilizamos el trmino judicial para hacer referencia a lo concerniente ovinculado a los rganos del Poder Judicial. Utilizamos el trmino jurisdiccionalpara referirnos al ejercicio de la funcin jurisdiccional: entender en un asunto paradeclarar lo que corresponda a Derecho (iuris-dictio). Los rganos del PoderJudicial pueden dictar actos de naturaleza jurisdiccional, pero tambin actos denaturaleza administrativa (sancionar a un funcionario judicial es un acto denaturaleza administrativa). Hay rganos que a pesar de no integrar el PoderJudicial pueden dictar actos de naturaleza jurisdiccional: la Corte Electoraldesarrolla funcin jurisdiccional; el Tribunal de lo Contencioso Administrativo que est fuera de la rbita del Poder Judicial- desarrolla mayormente funcinjurisdiccional.30 Lo reitera y aclara dispositivo legal: Art. 4 Ley 15.881 de 22/6/1987: La accinde nulidad no podr ejercerse si previamente no ha sido agotada la vaadministrativa.

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A quien demande la nulidad directamente no le estar vedado peticionar lareparacin patrimonial posteriormente, condicionado al resultado de la accin denulidad. Quienes han optado por esta va podrn pedir la nulidad reservndose elejercicio de la accin reparatoria patrimonial, a la que podrn acceder siempre queel Tribunal declare nulo el acto administrativo, o, que sin haber declarado nulo elacto declare que la causal de nulidad ha sido suficientemente justificada.La accin reparatoria, por su parte, est recogida en la Constitucin:Art. 312 Constitucin: La accin de reparacin de los daos causados por losactos administrativos a que refiere el artculo 309 se interpondr ante lajurisdiccin que la ley determine y slo podr ejercitarse por quienes tuvierenlegitimacin activa para demandar la anulacin del acto de que se tratare.El actor podr optar entre pedir la anulacin del acto o la reparacin deldao por ste causado. En el primer caso y si obtuviere una sentencia anulatoria, podr luegodemandar la reparacin ante la sede correspondiente. No podr, en cambio,pedir la anulacin si hubiere optado primero por la accin reparatoria,cualquiera fuere el contenido de la sentencia respectiva. Si la sentencia delTribunal fuere confirmatoria, pero se declarara suficientemente justificada lacausal de nulidad invocada, tambin podr demandarse la reparacin.

Quien haya optado por ir directamente a demandar la reparacin patrimonial anteel Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo(renunciando ab-initio a la demanda de nulidad ante el Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo), en caso de resultar perdidoso no podr acudir luego ante esteltimo tribunal demandando la nulidad.Lo que se discute arduamente en jurisprudencia y doctrina es si quien desiste de laopcin de acudir directamente a plantear la nulidad de acto (ante el Tribunal de loContencioso Administrativo), debe agotar (o no) la va administrativa antes deacudir a los Juzgados Letrados de lo Contencioso Administrativo a demandar lareparacin patrimonial. La Suprema Corte en mayora- ha entendido que en elcaso de demandarse la reparacin patrimonial no es preciso agotar previamente lava administrativa31: el perjudicado podra ir directamente al Juzgado de lo31 La Suprema Corte de Justicia, en Sentencia 953/2009 de 26/6/2009 ha dicho: La mayora de la Corporacin, reiterando su ltima jurisprudencia, estima que en laactual redaccin del Art. 312 de la Constitucin de la Repblica, a la luz de lafinalidad de la reforma de 1996, la exigencia del agotamiento de la vaadministrativa implica una limitacin al derecho del justiciable.As, la Sentencia N 109/07 expres: Para determinar si este trmite debeverificarse corresponde acudir a las normas constitucionales, que directa oindirectamente refieren a la cuestin planteada (Arts. 312, 309 y 319 de laConstitucin de la Repblica), y determinar el sentido de la disposicin contenida enel Art. 12, a la luz de la finalidad de la reforma (en este punto): eliminar losinconvenientes del sistema anterior, segn se ha destacado, convocando en su apoyocitas doctrinarias contenidas en los pronunciamientos ya indicados. Debe sealarseque la disposicin constitucional no slo en cuanto a su texto sino tambin en

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Contencioso Administrativo e interponer all su demanda (la circunstancia de queel pronunciamiento no haya sido en unanimidad pone de manifiesto lo discutidodel tema). En igual sentido se pronuncian algunos tribunales y cierto sector de ladoctrina. Otros, en cambio, exigen el previo agotamiento de la va administrativa32.Si opta por la posicin ms restrictiva (se requiere el previo agotamiento de la vaadministrativa tanto para peticionar la nulidad como para demandar la reparacinpatrimonial de los perjuicios) el funcionario en cuestin tendr entonces querecurrir33 el acto administrativo que establece el resultado del concursoefectuando las designaciones correspondientes. En un sistema similar al que laimpugnacin de los actos judiciales (impugnacin ante el propio tribunal, ycuanto a su ratio legis se propuso con la finalidad de proporcionar a quien fueralesionado por un acto administrativo, la opcin de solicitar su anulacin por razonesde legalidad habiendo agotado la va administrativa y luego recurriendo al T.C.A., o,en su caso promover directamente la accin reparatoria patrimonial, tendiente aindemnizar los perjuicios causados por el acto lesivo, en cuyo caso se le habilita lapromocin del accionamiento respectivo ante la Sede jurisdiccional con competenciaen tal mbito.Asimismo, es de destacar que el Art. 312 Inc. 2 de la Constitucin expresa: El actorpodr optar entre pedir la anulacin del acto o la reparacin del dao por stecausado. El uso de la partcula disyuntiva o expresa claramente la intencin delconstituyente de crear una va directa y autnoma para la accin reparatoria, por locual las normas que ponen obstculos para la opcin conferida al actor deben serinterpretadas en forma estricta. El mencionado fallo N 109/07 citaba lainterpretacin doctrinaria del Dr. Federico BERRO: resulta evidente que si elpropsito del nuevo texto fuera condicionar tambin la accin de reparacin ante elPoder Judicial al ejercicio de los recursos administrativos, deba haber hecho algunareferencia al Art. 319 de la Carta. O sea, no podra haber dejado al Art. 319 en sutexto original que impone los recursos slo frente a la accin de nulidad del T.C.A. Unmnimo de claridad para a imposicin de un requisito formal de tal envergaduradeba, por lo menos, haber hecho mencin al Art. 319 para indicar los recursos comorequisitos de la accin ante el Poder Judicial. Concluyendo: el contenidonormativo del nuevo texto no pudo ser restablecer un condicionamiento de la accinde reparacin mediante los recursos administrativos, sino, justamente, se pretendilo contrario: establecer la va directa e incondicionada para solucionar losinconvenientes del sistema anterior Mantener la exigencia de los recursos seraabsolutamente contradictorio con la intentio juris de la reforma del artculo 312 (Cf.Competencia del Poder Judicial para decidir sobre los actos administrativos ilegales.Comentarios sobre el nuevo texto del Art. 312 de la Constitucin, en RevistaTributaria, Tomo XXIV, N 140, Pg. 583). Ms adelante seala: La Constitucinno aclara el concepto de acto administrativo definitivo, por lo que las definicionesque de los mismos brinda otra norma de base legal para una materia determinadano pueden imponerse al intrprete con referencia a la cuestin planteada.El Decreto-Ley N 15.524, en su Art.24 Inc. 1, establece en qu condiciones los actosadministrativos adquieren el carcter de definitivos, pero indica claramente que estoes, nicamente, a los efectos de la accin anulatoria. Utilizando el mismo giro seexpresan los arts. 31 Inc. 2 y 32 Inc. 1 del mismo texto. El primero refiere a que elacto expreso o ficto (por vencimiento del plazo) deber ser impugnado (omissis) siel peticionario se propone promover la accin anulatoria. Y el segundo indica

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posibilidad de acudir ante un tribunal superior), interpondr su recurso ante elrgano que dict el acto administrativo de designacin, y subsidiariamente ante losjerarcas de la dependencia correspondiente (incluso llegando al jerarca mximo)34.Recin una vez que se haya agotado la va administrativa quedar expedita laposibilidad de acudir ante un tercero imparcial a demandar la resolucin delconflicto (heterocomposicin).En conclusin, en materia de actos administrativos: textualmente que: La accin anulatoria no podr ejercerse si previamente no hasido agotada la va administrativa.Los Arts. 26 y 27 del texto indican, bajo el ttulo de actos procesables por va deaccin anulatoria, una serie de supuestos, que tampoco es taxativa (entre otros"). Yparece claro que sobre la mayora de ellos es admisible la fundamentacin de unaaccin reparatoria patrimonial (sin pasar por la va recursiva). Por tanto, laremisin normativa constitucional debe entenderse referida a que la accinreparatoria procede contra aquellos actos que por sus caractersticas son, a la parque pasibles de la accin anulatoria ante el Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo, tambin de causar dao, en virtud del mismo atributo de ilegalidad oabuso de poder.El giro utilizado por el constituyente: la accin de reparacin de los daos yperjuicios causados por los actos administrativos a que refiere el Art. 309 de laCarta permite estimar que la remisin que se examina vincula a los actosadministrativos aludidos por la disposicin con los daos y perjuicios que de ellospudieran derivar, por lo que ambas disposiciones se conectan en este punto y no en latotalidad de los requisitos que se exigen para la anulacin de esos mismos actos. Esdecir, la remisin efectuada por el Art. 312 al Art. 309 de la Carta, refiere a aquellascaractersticas de los actos susceptibles de anulacin, en virtud de las cuales seconsideran generadores de daos y perjuicios y no a los restantes requisitos exigiblespara la accin anulatoria.Resulta evidente que para que un acto administrativo genere daos y perjuicios nopuede requerirse que a su respecto se hubiere agotado al va administrativa, sino quese trate de un acto irregular que despliegue efectos lesivos respecto de uno o mssujetos determinados. Este extremo nada tiene que ver con el agotamiento de la vaadministrativa. ante la carencia de una definicin expresa del texto Magno, desdela perspectiva de el actor, an si se entiende que dicho atributo (definitivo) le esexigible al acto por cuyos efectos se ejerce la accin reparatoria, lo ser todo aqulque, a su respecto, despliegue los efectos que considera daosos. Ya agotada la vaadministrativa, ya vencidos los plazos para su impugnacin (acto administrativofirme). Por adicin, el Art. 319 de la Constitucin, que regula expresamente la accin denulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y que exige e previoagotamiento de la va administrativa, mediante los recursos correspondientes, nopuede extenderse por provocar acatamiento, para otro camino y otro fin, que nopersiga la anulacin del acto irregular que tambin provoc dao (Cf. Entre otrassentencias N 118/07, 201/06, 148/06, discordia a las sentencias N 126/05 y23/06) (Ruibal, Rodrguez Caorsi, Van Rompaey).

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A) Segn la posicin de la Suprema Corte en su actual integracin (mes de abrilao 2014)35:a) el administrado podr acudir directamente ante el Poder Judicial(Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo)sin necesidad de agotar la va administrativa, y reclamar la reparacinpatrimonial por el perjuicio que le cause el acto administrativo(renunciando a la nulidad del acto)b) cuando el acto administrativo haya quedado firme (por haberseinterpuesto los recursos correspondientes y haber sido resueltos, o agotadoDiscordes Larrieux y Gutirrez. Larrieux. Larrieux: Para demandar la reparacinde los daos causados por un acto administrativo debe agotarse previamente la vaadministrativa mediante la interposicin de los recursos administrativos quecorrespondan. En materia de acciones reparatorias por actos administrativosdictados con posterioridad a la reforma constitucional plebiscitada el 8/12/1996conforme redaccin actual del Art. 312 de la Carta, si bien no puede admitirse elcondicionamiento de la accin reparatoria a la anulatoria (Durn Martnez,Relacin entre la Accin Anulatoria y la Accin Reparatoria, Pg. 25 y ss. etc.), debeabonarse el entendimiento de que la reforma constitucional no tiene otro sentido quehabilitar la opcin entre la accin de reparacin y la nulidad de actosadministrativos definitivos que se propone ilcitos sin reconocer la accin dereparacin ante actos ilegtimos firmes que han sido consentidos, no definitivos,resultando insuficiente la referencia a actos administrativos dictados del literal L)de las disposiciones transitorias, por cuanto debe entenderse que ella refiere almbito temporal de aplicacin de la reforma. Lo que se propone como lgico porcuanto no es razonable pretender reparacin del Estado por actos que no puedenatribuirse a su voluntad definitiva, sea porque fueron dictados por rganosintermedios o porque no se agotaron las posibilidades de revisin, correccin yneutralizacin de eventuales daos, sin contradecir el principio general deresponsabilidad del Estado consagrado en el Art. 24 de la Carta, segn fundamentosextensamente desarrollados por el Similar de 5 Turno en Sentencia N 475/02 (cf.LABAURE, Contencioso Anulatorio y de Reparacin Patrimonial, en A.D.A., T. VI, Pg.39 y ss.; TAC 1er. Turno Sent. N 140/00, etc.; de la Sede Sents. N 116, 188, 194/03;38/04, etc.); Sentencia del T.A.C. 4 Turno N 42/05.(RUDP 1-2/2010 c. 210 p. 111-113). 32 El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3 Turno (Cardinal, Chalar, Alonso) enSent. 221/2009 de 4/9/2009 dijo: A este respecto estima el Cuerpo, conformedijera en Sentencia N 184/03 que impone acoger la tesis sustentada en doctrina porCarlos LABAURE ALISERIS (Cf. El agotamiento de la va administrativa y la nuevaredaccin del Art. 312 de la Constitucin, en Revista de Derecho Pblico, 1998, N13, Pg. 41 y ss.), en el sentido de que la opcin consagrada por la nueva redaccindel Art. 312 de la Carta, atendiendo a la remisin de dicha normativa a los actos delArt. 309, refiere a los actos definitivos, o sea, aquellos contra los cuales se ha agotadola va administrativa, puesto que antes de ello no puede haber opcin, ya que el norecurrir tornara desde ya inviable una de las alternativas (la anulacin) dada laexigencia del Art. 319 y en virtud, adems, que admitir la reparacin sin previoagotamiento de la va administrativa impedira el contralor de la actividad de losrganos sometidos a jerarqua o tutela administrativa, y a la revisin de su proceder

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el tiempo de que dispona la Administracin para resolverlos36), podrdemandar la nulidad del acto ante el Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo, reservndose el ejercicio de la reparatoria patrimonial; laque podr plantear slo si el TCA declara la nulidad del acto, o si a pesar deno declararla declara suficientemente justificada la causal de nulidad. Enestos ltimos dos supuestos, deber acudir a plantear la demanda dereparacin ante el Poder Judicial.B) Segn otra corriente (miembros discordes en la actual integracin de laSuprema Corte, otros tribunales de segunda instancia y parte de la doctrina):por la propia Administracin.El Art. 312 de la Constitucin regula la opcin en caso de actos (administrativos)definitivos, porque presupone que se lleg hasta ese estado, esto es, hace nacer laopcin porque parte de la base que, con anterioridad, el damnificado utiliz losmedios a su alcance para obtener solucin ante la propia Administracin, a travsdel agotamiento de la va administrativa Ninguna necesidad habra tenido dealudirse a actos definitivos, si la opcin se pudiera ejercitar antes (es decir, ante elsolo dictado del acto).La opcin se establece recin en el momento en que el acto es definitivo, porque elArt. 312 est refiriendo a dos vas jurisdiccionales de contralor (anulatoria yreparatoria), y no a la previa de contralor administrativo, que reglament medianteotra norma, el Art. 317. Y asimismo: en esencia, todo el rgimen recursivoadministrativo perdera gran parte de su utilidad si pudiere acudirse directamente ala reparacin Y lo que es ms grave: al no recurrir, el administrado estaraplegando su voluntad al proceder administrativo que luego cuestiona (Cfm.Sentencia N 475 del 7.8.02 TAC 5)Por lo que, a modo de conclusin, cabe extraer de ese fallo, en sus mismas palabras,no es cierto que el Art. 312 de la Carta nicamente regule la impugnacin anulatoria,tambin contempla la reparatoria, y para ambas exige la definitividad del acto, queno se obtiene si no se agota la va administrativa.En igual sentido: Sent. 77/2009 de TAC 4 (Toba, Turell, con discordia de Maggique postula, siguiendo a CAJARVILLE que no puede exigirse el previo agotamientode la va administrativa) (RUDP 1-2/2010 c. 215 p. 116-117; Sent. 298/2009 de28/10/2009 (RUDP 1-2/2010 c.222 p. 121); 33 Impugnar y recurrir no son sinnimos. El trmino impugnar refiere a atacar,contradecir. Y es ms amplio que el trmino recurrir o recurso. Los rec