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La "protección reforzada" del derecho internacional al derechoa la propiedad y...

Imagen: Diario Los Tiempos

... al territorio de los pueblos indígenas, y los requisitos para limitarlo

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

29 de junio, 2013.- ¿Tiene el Estado un poder absoluto e ilimitado para limitar y restringir el derechode los pueblos indígenas sobre sus territorios o tiene límites y requisitos?

Al parecer para algunos funcionarios públicos no hay límites. Esto por ejemplo se puso en evidencia,cuando el Gobierno Regional de Loreto decidió excluir de los territorios de los pueblos indígenas(sobre los que tiene posesión ancestral), las zonas donde funcionan las plantas petroleras queexplotan el lote 192, donde se encuentran las instalaciones petroleras, como aeropuertos,carreteras, baterías, pozos, oleoductos, etc., sobrepuestas en los territorios comunales; sin ningúnfundamento legal ni motivación alguna (1).

Los Estados no tienen un poder absoluto e ilimitado de explotar los recursos naturales que seencuentran en el territorio de los pueblos indígenas. Si bien la Corte IDH ha sostenido que “elderecho a la propiedad no es absoluto y por tanto puede ser restringido por el Estado”, esto soloocurre "bajo circunstancias específicas y excepcionales, particularmente cuando se trata de tierrasindígenas o tribales” (énfasis añadido) (2). Esta Corte ha dejado en claro que los Estados no tienenderechos absolutos para explotar los recursos naturales de la superficie o del subsuelo que seencuentran dentro de los territorios indígenas, pero los derechos de los pueblos indígenas a sustierras y recursos tampoco son absolutos (3). Estos requisitos han sido fundamentalmentedesarrollados en la sentencia de la Corte IDH en el Caso Saramaka vs Suriname, la cual es vinculantepara el Estado peruano, es decir, es de cumplimiento obligatorio, pues son fuente de derecho (4).

1.- Requisitos para restringir el uso y goce del derecho de propiedad delos pueblos indígenas.

Tenemos en primer lugar lo precisado por precisado por la Corte IDH --previa interpretación de lo

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establecido en la Convención Americana--, según la cual un Estado sólo puede restringir el uso y elgoce del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, siempre y cuando cumplan con lossiguientes requisitos: a) que la restricción esté establecida con anterioridad por ley, b) que seanecesaria, c) proporcional y d) con el objetivo legítimo de lograr una sociedad democrática "y"cuando no niega su supervivencia como pueblo tribal (5). Ciertamente, cuando se hace referencia ala ley, se hace referencia a la Ley 27117 Ley General de Expropiaciones, la cual establece elprocedimiento de expropiación.

2.- Garantías para asegurar que las restricciones al derecho de propiedadde los pueblos indígenas no impliquen una afectación a su subsistencia.

Además de estos requisitos, sostiene la Corte IDH que:

"Para garantizar que esas restricciones no equivalen a una denegación de sus tradiciones ycostumbres, ponen en peligro su supervivencia como un pueblo tribal y preservar, proteger ygarantizar la relación especial que los miembros de la [indígena] comunidad tienen con su territorio,que a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal, "el Estado debe cumplir además con lossiguientes cuatro garantías, así: a) Asegurar la "participación efectiva" de los pueblos indígenas "enconformidad con sus costumbres y tradiciones"; b) Garantizar a los pueblos indígenas reciben un"beneficio razonable" en el plan o proyecto; c) Garantizar que las concesiones no tienen lugar "hastaque entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen unestudio previo de impacto ambiental y social", y d) “y si implementa medidas y mecanismosadecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierrastradicionales Saramaka y a sus recursos naturales” (6).

De una manera que no lo había hecho antes, la Corte IDH afirmó que "la participación efectiva" serefiere a la realización de consultas de “buena fe" "con el objetivo de llegar a un acuerdo", en la queel Estado debe cumplir una serie de criterios (7). En lo referente a los aspectos del reparto debeneficios mencionados en la sentencia, la Corte desestimó el argumento de que sólo el Estado debedeterminar quiénes son los beneficiarios y por tanto, la determinación de dichos beneficiarios deberáser hecha en consulta con el pueblo Saramaka y no unilateralmente por el Estado”. (8)

3.- La subsistencia de los pueblos indígenas es un límite de la restricciónde los derechos de los pueblos indígenas.

Según la Corte IDH en el caso Saramaka:

“Adicionalmente, respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblosindígenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseídotradicionalmente, un factor crucial a considerar es también si la restricción implica una denegaciónde las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo yde sus integrantes. Es decir, conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir elderecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente sontitulares y los recursos naturales que se encuentren en éstas, únicamente cuando dicha restriccióncumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegaciónde su subsistencia como pueblo tribal”. (Párrafo 128).

Este desarrollo jurisprudencial debe ser leído y aplicado al artículo 23.1 del Convenio 169 de la OIT,cuando esta norma plantea que

“las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblosinteresados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocersecomo factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo

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económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberánvelar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades”.

La consecuencia práctica es que, si se afecta estas actividades tradicionales de los pueblosindígenas que se encuentran en aislamiento voluntario, se afecta el derecho a la vida de los pueblosindígenas, en la reinterpretación que de este derecho ha realizado la Corte IDH.

4.- El consentimiento como herramienta para garantizar la subsistencia delos pueblos indígenas.

Nos referimos a los siguientes supuestos: 1) cuando estamos ante megaproyectos o proyectos degran envergadura (sentencia vinculante de la Corte IDH de fondo en el caso Saramaka vs Suriname,párrafos 133 y 134 ); 2) cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indígenas (artículo16.2 del Convenio 169 de la OIT, artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre losderechos de los pueblos indígenas, y artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, “Ley sobre losdesplazamientos internos”); 3) cuando exista almacenamiento de materiales tóxicos (letra “b” de lasétima disposición complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previaaprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC y artículo 29.2 de la Declaración de Naciones Unidassobre los derechos de los pueblos indígenas); 4) en casos de medidas especiales para la protecciónde los pueblos indígenas (artículo 4.2 del Convenio 169 de la OIT); y, 5) cuando se trata de laprotección de conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades campesinas y nativas,para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica (artículo 23 de la Ley Nº26839, Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica).

En efecto, tal como lo vimos, la Corte IDH ha establecido que en algunos casos se requiere un nivelmás alto de participación. En el caso Saramaka afirmó que “cuando se trate de planes de desarrolloo de inversión a gran escala que podrían afectar la integridad de las tierras y recursos naturales delpueblo Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramaka, sino tambiénde obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones" (9). LaCorte constata que esto está en línea con la jurisprudencia de otros organismos internacionales dederechos humanos, que requieren implementar la Consulta Previa Libre e Informada, en conexióncon proyectos que puedan tener «un impacto significativo en el derecho de uso y disfrute de losterritorios ancestrales de [pueblos indígenas y tribales]» (traducciones no oficiales) (10)

Palabras finales: La inconstitucionalidad de las normas internas que se opongan a estosestándares.

Como puede apreciarse, el sistema interamericano de derechos humanos a través de sujurisprudencia vinculante, brinda una protección reforzada al derecho al territorio y a la propiedad delos pueblos indígenas, la cual no puede ser desconocida de forma arbitraria por el Estado comopretenden algunos funcionarios desinformados. Muchas de las restricciones violatorias de losestándares fijados en el derecho internacional antes señalados, están contenidas en el derechointerno, en normas legales y reglamentarias. Estas normas sin lugar a dudas son inconstitucionales.

El fundamento de ello es que las leyes o las normas reglamentarias como los decretos supremos, noson las normas de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medidaen que sean compatibles con la Constitución Política y con los tratados internacionales de derechoshumanos y con la jurisprudencia de la Corte IDH, que desarrolle estos derechos. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución yel cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad conel orden objetivo de principios y valores constitucionales” (11).

En una próxima oportunidad, analizaremos los argumentos que utiliza usualmente el Estado, cuandointenta limitar el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas: i) el argumento quelas mayorías están por encima de las minorías y ii) el de la necesidad pública.

Notas:

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(1) Ver nuestra nota http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1074 [1].

(2) Corte IDH, CASO DEL PUEBLO SARAMAKA VS. SURINAM, SENTENCIA DE 12 DE AGOSTO DE 2008(INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA DE EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES YCOSTAS) ‘Interpretación de la sentencia’, para. 49.

(3)Observaciones: Bolivia, CERD/C/63/CO/2,. paras. 125-128(10 Diciembre 2003). Revisar en:http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CERD.C.63.CO.2.Sp?Opendocument [2]

(4) El fundamento de esta regla está en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución,la cual es retomada por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Sobreesa base, el TC ha señalado que: “al Tribunal Constitucional […] no le queda más que ratificar sureiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate deprocesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericanade Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad nose agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casosen los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” (STC exp. Nº 00007-2007- PI/TC, f.j.36). Añade el TC que “Tal interpretación [de la Corte IDH] conforme con los tratados sobre derechoshumanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayanrealizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, enparticular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de losderechos en la Región”. (0218-2002-HC, f.j. 2).

(5)Pueblo Saramaka vs Suriname, párrafos. 127 y128.

(6) Ídem. párrafos. 129 y 158.

(7) Ídem para 133. Según la Corte IDH, los estados tienen el deber de consultar de forma activa alas comunidades afectadas, «según sus costumbres y tradiciones. La obligación de hacer unaconsulta a su vez, incluye: a) aceptar y brindar información b) mantener una comunicaciónconstante entre las partes. C) realizar consultas de buena fe, d) a través de procedimientosculturalmente adecuados e) iniciarlos en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión, noúnicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, Las consultasdeben, y deben tener como fin llegar a un acuerdo g) El aviso temprano proporciona un tiempo parael debate interno dentro de las comunidades y para brindar una respuesta adecuada al Estado».asegurarse de que la comunidad ‘tenga conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgospara el medio ambiente y la salud, de manera que el proyecto propuesto sea aceptado conconocimiento y de forma voluntaria’. Por último, ‘la consulta debería tener en cuenta los métodostradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones’. (Saramaka vs Suriname para.133traducción no oficial)

(8) Interpretación de la sentencia, párr. 25.

(9) Ídem Párr. 17, Véase además, Pueblo Saramaka vs Suriname párr. 134 (explica que es necesarioel consentimiento para «planes de desarrollo o inversión que puedan tener un profundo impacto enlos derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka y gran parte del territorio»[traducción no oficial]).

(10) Ídem, párr. 136.

(11) STC 3741-2004-AA, f.j. 15.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y DerechosHumanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la

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http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1074

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/CERD.C.63.CO.2.Sp?Opendocument


Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló enDerecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1093 [3]

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