“el rÉgimen de protecciÓn contra el derecho

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

Escuela Profesional de Derecho.

INFORME FINAL DE TESIS.

Para optar el Título Profesional de: ABOGADO.

AUTOR: JHAN CHRISTIAN OBANDO CHAFLOQUE.

ASESOR: MODESTO O. DE BRACAMONTE MEZA.

Trujillo - Perú.

2018.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO.

“EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL

DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES

DE CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO EN EL

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA

CORTE SUPREMA”.

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajo la misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/

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“La disciplina es el puente entre las metas y los logros”.

Madre Teresa de Calcuta.

“La perseverancia, el secreto de todos los triunfos”.

Víctor Hugo.

“El que va tras la justicia y el amor halla vida, prosperidad y honra”.

Proverbios 21:21



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I

A DIOS, nuestro creador, por hacer

evidente su amor infinito a través de lo más

importante que tengo en la vida: MI

FAMILIA.

A mis padres: JOSÉ LUIS y CRISTINA

por la confianza depositada en cada una de

las metas trazadas.

Y a mis hermanos: CARLOS,

LOURDES (+) y DIEGO por su apoyo

incondicional.



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II

AGRADECIMIENTO:

A mis padres: JOSÉ LUIS OBANDO FLORIAN y CRISTINA

CHAFLOQUE ROSALES por su inmenso amor, desprendimiento y sacrificio a

lo largo de mi formación profesional.

A mi querida hermana: LOURDES LUCIA OBANDO CHAFLOQUE

(Q.E.P.D.) por haber estado cuando más lo necesitaba, aunque ahora ya no te

encuentras físicamente conmigo, estoy seguro que serás el ángel que guiaras mi

camino. Te amo infinitamente.

A la UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO, en especial, al Dr.

MODESTO O. DE BRACAMONTE MEZA, Docente de Derecho Individual

del Trabajo, por su absoluta disposición en el asesoramiento y culminación de la

presente tesis, asimismo, por incentivar el interés en tan noble rama del Derecho.

Al Sr. ERMETRIO LEÓN DÍAZ, encargado de la Biblioteca de la Facultad

de Derecho y CC. PP., por su paciencia y generosidad al momento de obtener la

información bibliográfica.

A todos ellos: ¡MUCHAS GRACIAS!



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III

PRESENTACIÓN:

SEÑORES MIEMBROS DEL JURADO:

Facultad de Derecho y CC. PP. de la Universidad Nacional de Trujillo - UNT.

Escuela Profesional de Derecho.

JHAN CHRISTIAN OBANDO CHAFLOQUE, Bachiller en Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, en cumplimiento de los requisitos

establecidos en el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis de esta casa de

estudios, presento la tesis denominada: “EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL

DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL

SECTOR PRIVADO EN EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE

SUPREMA”, para optar el título profesional de ABOGADO.

Es de resaltar que la mencionada tesis es el resultado de un arduo trabajo y dedicación

permanente en la cual se han seguido estrictamente las pautas establecidas en el citado

Reglamento, a fin de que la misma ostente el grado de rigurosidad que amerita.

Trujillo, 26 de Abril del 2018.

JHAN CHRISTIAN OBANDO CHAFLOQUE.

Bachiller en Derecho y CC. PP.



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IV

INFORME DE ASESORÍA:

A : Dr. CARLOS VASQUEZ BOYER.

Decano de la Facultad de Derecho y CC. PP. de la UNT.

De : Dr. MODESTO O. DE BRACAMONTE MEZA.

Asesor y Docente de la Facultad de Derecho y CC. PP. de la UNT.

Asunto : Informe de Asesoría de Tesis.

De conformidad con el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis de esta

casa de estudios, emito el presente Informe de Asesoría respecto de la elaboración y

conclusión de la tesis denominada: “EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL

DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL

SECTOR PRIVADO EN EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE

SUPREMA”, realizado por el Bach. JHAN CHRISTIAN OBANDO CHAFLOQUE, para

optar el título profesional de ABOGADO, tesis que ha sido elaborada de conformidad con

lo prescrito en el artículo 11° del citado Reglamento; precisando lo siguiente:

PRIMERO: El proyecto de investigación de la presente tesis fue aprobada e inscrita

mediante Resolución Nº 099-2017, de fecha 18 de Agosto del 2017, por el Director de

Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de esta casa de estudios.

SEGUNDO: La indicada tesis aborda un tema actual e interesante del Derecho

Individual del Trabajo, la cual fue realizada con mucha dedicación y responsabilidad

por parte del tesista.



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V

TERCERO: El tesista ha cumplido con elaborar el Informe Final de Tesis respetando

la estructura del Informe de Investigación Jurídica: Aspectos Preliminares, Marco

Metodológico, Marco Teórico, Caso Práctico, Resultados, Discusión de Resultados,

Conclusiones Finales, Recomendaciones, Bibliografía y Anexos.

Por lo expuesto, solicito a usted emita los actuados a quien corresponda a efectos de

que se nombre al jurado evaluador y se programe fecha de sustentación por encontrarse la

presente tesis expedita de ser sustentada y evaluada.

Trujillo, 26 de Abril del 2018.

MODESTO O. DE BRACAMONTE MEZA.

Asesor y Doctor en Derecho.



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VI

DICTAMEN FINAL DE TESIS:

A : Dr. CARLOS VASQUEZ BOYER.

Decano de la Facultad de Derecho y CC. PP. de la UNT.

De : Dr. VICTOR HUGO CHANDUVI CORNEJO.

Presidente del Jurado Calificador.

Asunto : Dictamen Final de Tesis.

Me dirijo a usted para hacer de su conocimiento que los miembros del jurado

calificador han cumplido con la revisión del Informe Final de Tesis denominado: “EL

RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DE LOS

TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO EN DESARROLLO

JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA” presentado por el Bachiller JHAN

CHRISTIAN OBANDO CHAFLOQUE, y se ha determinado que el mismo cumple con

todos los requisitos de forma y fondo establecidos en el Reglamento para la Elaboración y

Evaluación de Tesis de esta casa de estudio. El tesista ha cumplido con la estructura del

informe de investigación jurídica: Aspectos Preliminares, Marco Metodológico, Marco

Teórico, Resultados, Discusión de Resultados, Caso Práctico, Conclusiones Finales,

Recomendaciones, Bibliografía y Anexos.

POR LO TANTO: somos de la opinión de que se apruebe la presente tesis, y se

programe como fecha de sustentación el día MIERCOLES 27 DE JUNIO DEL 2018, a

horas 6:00 pm.

Dr. VÍCTOR H. CHANDUVI CORNEJO. Dr. VICTOR A. CASTILLO LEÓN.

Presidente del Jurado. Secretario del Jurado.

Dr. MODESTO DE BRACAMONTE MEZA.

Jurado y Asesor de Tesis.



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VII

RESUMEN:

En nuestro país, los trabajadores de confianza del sector privado se encuentran

escasamente regulados. Debido a ello, la presente investigación abordó el citado tema a la

luz de la legislación laboral, la doctrina nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema.

La presente investigación se centró en el estudio de la extinción de la relación laboral

por “retiro o pérdida de confianza” de los trabajadores de confianza del sector privado,

analizando si dicha causal califica como una causa de extinción de la relación laboral o una

causa justa de despido. Asimismo, se precisó los efectos que tiene esta causal en la protección

contra el despido arbitrario en dicha categoría de trabajadores.

Para el logro de los objetivos planteados en la presente investigación se realizó un

análisis de veintisiete sentencias de casación laboral emitidos por la Corte Suprema entre los

años 2007-2017, en base a los resultados obtenidos se elaboró las conclusiones finales y

recomendaciones.

La conclusión principal arribada es que los trabajadores de confianza del sector privado

cesados por “retiro o pérdida de confianza” tienen el derecho a la protección contra el

despido arbitrario, sin embargo, dicha protección se encuentra limitada a una de tipo

resarcitoria por la naturaleza de las funciones que realizan, siendo la única excepción, el

trabajador común promovido a un cargo de confianza, el cual podrá optar entre la reposición

al cargo común o el pago de una indemnización por despido arbitrario en forma excluyente.

Palabras Claves: Trabajador de Confianza, Retiro de la Confianza, Protección contra el

Despido Arbitrario, Reposición e Indemnización.



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VIII

ABSTRACT:

In our country, the trust workers of the private sector are scarcely regulated. Due to

this, the present investigation addressed the aforementioned subject in the light of labor

legislation, national doctrine and jurisprudence of the Supreme Court.

The present investigation focused on the study of the termination of the employment

relationship by "withdrawal or loss of confidence" of the private sector trust workers, analyzing

whether said cause qualifies as a cause of termination of the employment relationship or a

just cause of dismissal. Likewise, the effects of this cause on the protection against arbitrary

dismissal in said category of workers were specified.

To achieve the objectives set out in the present investigation, an analysis was made of

twenty-seven sentences of labor cassation issued by the Supreme Court between the years

2007-2017, based on the results obtained, the final conclusions and recommendations were

drawn up.

The main conclusion arrived at is that private sector trust workers who have been

dismissed because of "retirement or loss of trust" have the right to protection against arbitrary

dismissal; however, such protection is limited to a compensatory type due to the nature of

the functions performed, being the only exception, the worker promoted to a position of

trust, which may choose between the replacement of the common charge or the payment of

compensation for arbitrary dismissal in an exclusive manner.

Keywords: Trust Worker, Withdrawal of Trust, Protection against Arbitrary Dismissal,

Replenishment and Compensation.



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IX

INTRODUCCIÓN:

La jurisprudencia, como fuente del derecho, en la actualidad está adquiriendo gran

importancia e influencia para todo aquel que desee conocer el Derecho Laboral Peruano. El

tratamiento de los trabajadores de confianza del sector privado es, justamente, uno de temas

que mayor influencia ha recibido por parte de nuestra jurisprudencia, ya sea constitucional u

ordinaria, debido a que los pronunciamientos jurisprudenciales han generado un trato muy

particular para esta categoría de trabajadores, regulándose los aspectos relacionados con su

progresión, regresión y cese, con amplios matices que los diferencian de los denominados

trabajadores comunes u ordinarios.

La Corte Suprema, en su desarrollo jurisprudencial, ha emitido pronunciamientos que

establecen interpretaciones que limitan la supuesta “discrecionalidad” de los empleadores

para el cese por “retiro o pérdida de confianza” en esta categoría de trabajadores, y como

parte del referido tratamiento entra a colación la sentencia de la Casación Laboral N° 18450-

2015-Lima. En dicha sentencia se puede observar la privación indebida del derecho a la

protección contra el despido arbitrario a los trabajadores que ingresaron por contratación

directa a ocupar cargos de confianza y que fueron posteriormente cesados por “retiro o

pérdida de confianza”.

Lo dicho anteriormente, nos lleva a reflexionar cuál es el régimen de protección contra

el despido arbitrario de esta categoría de trabajadores que fueron cesados por “retiro o

pérdida de confianza”, teniendo en cuenta que doctrinariamente se conciben dos regímenes

de protección: restitutoria y resarcitoria.



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X

ÍNDICE:

PRELIMINARES.

CARATULA

CONTRACARATULA

DEDICATORIA…….…………………………………………………………………..…………………….……..I

AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………….….……………………II

PRESENTACIÓN..…..……………………………………………………………………………………………III

INFORME DE ASESORÍA…..……………………………………………………………………………..…IV

DICTAMEN FINAL DE TESIS………………………………………………………………..……………VI

RESUMEN…..………………………………………………………………………..…………………………….VII

ABSTRACT….……………………………………………………………………..……………………………..VIII

INTRODUCCIÓN..………………………………………………………………………………….…………..IX

ÍNDICE…..……………………………………………………………………….……………………………..……..X

PRIMERA PARTE: MARCO METODOLÓGICO.

I. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN….…………………..…….…………………………….….1

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…………………….………….…………………………..…..2

2.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA.……………….…..……………….…………........................2

2.2. ANTECEDENTES……………………………………..………..……………………………………….5

2.2.1. Antecedentes Dogmáticos……..………………………………………….........................5

a) Antecedentes Dogmáticos Internacionales………….…….……..………..………..5

b) Antecedentes Dogmáticos Nacionales……………….…….…………..……………..6



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XI

c) Antecedentes Dogmáticos Locales……….…..….……………..….……..…………...8

2.2.2. Antecedentes Jurídicos.………………………………………….…………………..……….…9

a) Antecedentes Constitucionales………………………….……..………..……………….9

b) Antecedentes Legales….……..………………………………..…………………………...9

2.2.3. Antecedentes Jurisprudenciales…….……………………….……………..………………10

a) Tribunal Constitucional……….………………………………………………………….10

b) Corte Suprema……………..……………………..…………………………………………10

2.3. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA………….………………………..…….…………….….11

2.4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA……………………...……………….…………………..12

2.5. HIPÓTESIS…………………………………………………………..................……………………..12

2.6. VARIABLES…….……………………………………………….……………..………………………….12

2.6.1. Variable Independiente…………………….………………..……………………………….12

2.6.2. Variable Dependiente……………..…………..……………………….……………………..12

2.7. OBJETIVOS…………………….………………………………..….……………………….……………13

2.7.1. Objetivo General………..………………………….…….……………………………………..13

2.7.2. Objetivos Específicos……..………………………..………………………………………....13

2.8. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN…………………..…………………………………………..…14

2.8.1. Material de Estudio………………..….………………………………………………………..14

2.8.2. Métodos y Técnicas de Investigación para la Recolección de Datos……….…..14

a) Métodos de Investigación……….…………………………………….…………..……..14

b) Técnicas de Investigación….……………..…………………………..……………..…..15



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XII

SEGUNDA PARTE: MARCO TEÓRICO………………………………………………………………….16

CAPÍTULO I:

LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL SECTOR

PRIVADO EN EL PERÚ.

1.1. NOCIONES GENERERALES…………………………………….……………………………………17

1.2. ANTECEDENTES LEGALES………..……………..……………………..………………………….18

1.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA………19

1.4. EL ELEMENTO JURÍDICO “CONFIANZA”…………………………………………………..21

1.5. CLASIFICACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA.………………..….23

1.5.1. Clasificación de PALOMINO, T. (1989)……………………………………………………23

a) Cargos de Confianza de Dirección…………………………………………………………23

b) Cargos de Vigilancia, Inspección y Fiscalización…..…….……………………………24

c) Cargos de Confianza para realizar trabajos personales del Empleador..…....25

d) Cargos de Confianza desde el punto de Vista Técnico………..…………………...25

1.5.2. Clasificación de TOYAMA, J. y MERZTHAL, M. (2014)..…….………………..….25

a) Que ocupa un puesto jerárquico relevante………………….……………………….....26

b) Que laboran en estrecha relación con el Personal de Dirección……..………….26

c) Que ejerce no ocupa un puesto jerárquico ni esta laboran en estrecha relación

con el Personal de Dirección….……………………….……………………………………26

1.6. DEFINICIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA….……………...…..……27

1.6.1. Definición Legal de los Trabajadores de Confianza…..…..………….…………………28



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XIII

a) El Personal de Dirección………….……………………………..…………………….…….29

b) El Trabajador de confianza…….…………………………………..………………….….…32

1.7. CARACTERISTICAS DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA..…………..….33

1.7.1. Características del Personal de Dirección……………….….……………………………...33

1.7.2. Características del Trabajador de Confianza..……….……………………………..….…34

1.8. FORMAS DE ACCESO A UN PUESTO DE CONFIANZA …………...………………….37

1.8.1. Por Contratación Directa…………………….….……..…………………………………….…..37

1.8.2. Por Promoción o Ascenso..………………..……….…………………………..……….………38

1.9. CALIFICACIÓN DE TRABAJADOR DE CONFIANZA………….………………….…...39

1.9.1. Criterios para la Calificación de Trabajador de Confianza….…..…………………….39

1.9.2. Aspectos Formales y Procedimiento para la Calificación…..….……………………...41

a) Aspectos Formales para la Calificación………………………………………....…..…..41

b) Procedimiento para la Calificación……………………………………….……….......…43

1.9.3. Oportunidad para la Calificación de Trabajador de Confianza……………….….….44

1.9.4. Impugnación de la Calificación de Trabajador de Confianza……..…………….…...45

1.9.5. Consecuencias de la Calificación de Trabajador de Confianza…….….………..……46

1.10. DIFERENCIAS.…………….…………………………………………………………………………………47

1.10.1. El Trabajador de Confianza según el Sector al que Pertenecen…….…….……..47

a) El Trabajador de Confianza del Sector Público……………….…..…….….....….47

b) El Trabajador de Confianza del Sector Privado………….……….…………………48

1.10.2. Según la Función Realizada en el Sector Privado....…………………………………...49

a) Entre el Personal de Dirección y el Trabajador de Confianza.….…..…………49



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XIV

b) Entre el Trabajador de Confianza y el Trabajador Común u Ordinario…....50

1.11. LIMITACIONES DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA….…………………..52

1.11.1. Periodo de Prueba…..………………….…………………………………………………………52

1.11.2. Jornada Máxima Legal y Horas Extras..………..………………………………………….53

1.11.3. Afiliación Sindical…………………….…………………………………..………………………54

1.11.4. Indemnización Vacacional………….…………………………..……………………………..55

CAPÍTULO II:

LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DE LOS

TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO.

2.1. NOCIONES GENERALES………..…………………………………………………………………….56

2.2. CONTRATO DE TRABAJO………………………..….…..……………………….…………………56

2.2.1. Definición de Contrato de Trabajo………………….…………………...………………..….56

2.2.2. Partes del Contrato de Trabajo……..……………..…………………………………………...57

a) El Trabajador…..………..……………………………..………………………………………..57

b) El Empleador……………..…..…………………………..……………………………………..57

2.2.3. Elementos Esenciales del Contrato de Trabajo…………..…..……………………..……57

a) Prestación Personal del Servicio……………………………………………..…….………57

b) La Remuneración………….………………………………………..………………….……...58

c) La Subordinación…….…………..……………………………………….…………..………..58

2.2.4. Clases de Contrato de Trabajo………………………….…………………..…………………..58

a) Por su Duración………………..……..…..……………………………....……………….…..58



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XV

b) Por el Tiempo de la Prestación…….………………….……………....…………….…….58

2.2.5. La Extinción del Contrato de Trabajo……………….…………………..….……………….59

2.3. EL DESPIDO INDIVIDUAL ……………….…..…………………………..…...………………..….59

2.3.1. Definición de Despido Individual……….………………………………...………………….59

a) Posición Amplia o Integral……….…………………………………………………………..59

b) Posición Restringida y Limitada……………………………………………..……………..59

2.3.2. Características del Despido Individual……………….…..………………..…..……………60

a) Unilateral…….…………………….……………..…….……..………………………………….60

b) Constitutivo..…….…..……………..………..…………..…………………………………..….60

c) Recepticio……….………………………………..………………………..……………………..60

d) Extintivo……………………………...……………..……………………….………………..…..60

2.3.3. La Causalidad del Despido Individual……….………………..……………………………..60

a) Causas Relacionadas con la Capacidad del Trabajador….…..………….…………61

b) Causas Relacionadas con la Conducta del Trabajador……………………………...61

2.3.4. Clases de Despido Individual…..…….……………………….…………………………..……62

a) Según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral…………..…..…….….62

Despido Justificado o Legal……………..………..……………………………..………62

Despido Arbitrario o Injustificado…………….………………………..................62

Despido Indirecto….…………………………………………………………………..…..62

Despido Nulo………………..……………………………………………………………....63

b) Según el Tribunal Constitucional………...……..……………………….……………….63



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XVI

Despido Incausado….……………..……………..……………..……………….……….63

Despido Fraudulento……..……….………………..……..………………….………….63

Despido Lesivo de Derechos Fundamentales..…..……..…………...………….64

2.4. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PRIVADO….64

2.4.1. Por Causas derivadas de la Voluntad Unilateral de las Partes…………..…..………..65

2.4.2. Por Causas Comunes a la Voluntad de las Partes……….….……………………...……..65

2.4.3. Por Causas Ajenas a la Voluntad de las Partes……….…..…..……….…………………..66

2.4.4. Por Causa Objetiva, en los casos y formas permitidos por la Ley……….……………67

2.5. EL “RETIRO O PÉRDIDA DE CONFIANZA” EN LOS TRABAJADORES DE

CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO……………..…………………………………………..67

2.5.1. Como Causa de Extinción de la Relación Laboral distinta al Despido…….………69

2.5.2. Como Causa Justa de Despido.……..…………………………………….…………………...71

2.6. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL CESE POR

“RETIRO O PÉRDIDA DE CONFIANZA”…………….………..…………………….………..73

CAPÍTULO III:

EL DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES

DE CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO.

3.1. EL DESPIDO ARBITRARIO…………………….…….………….………..………………………....75

3.1.1. Definición de Despido Arbitrario….……………….………………..……………...….…….75

3.1.2. Autoridades Competentes para la Verificación del Despido Arbitrario..….……..76

a) La Autoridad Administrativa de Trabajo………..…..…….……………………………76



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XVII

b) La Policía Nacional del Perú………..…………….….…..………………………………...77

3.2. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL RELACIONADOS CON EL

DESPIDO ARBITRARIO………………………..…………………………………………….…........77

3.2.1. Principio de Continuidad……..………….……………….………..……..…………….......…77

a) Principio de Estabilidad Laboral………………….…………………………………….....78

3.3. CONFIGURACIÓN DEL DESPIDO ARBITRARIO...……..…..….………..…………….79

3.3.1. Principio de Inmediatez………………………..….………………………………………………79

3.3.2. Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad…….……..……..……………..……….79

3.3.3. Principio de Legalidad y Tipicidad……………..…………………………………..…………80

3.3.4. Principio de Ne Bis In Ídem……….…..…………………………....……………..……….….80

3.4. CLASES DE DESPIDO ARBITRARIO …………………….………..……………..…..……..…80

3.4.1. El Despido Incausado ……………………….………………………………..…..………………80

3.4.2. El Despido Fraudulento…………….…………………………………....………………..…….80

3.5. IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO ARBITRARIO.………..…………………………..……..81

3.5.1. Plazo de Caducidad de la Acción por Despido Arbitrario……..…….……..…..….…81

3.6. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO (IDA).……………….……………..82

3.6.1. Cálculo de la Indemnización por Despido Arbitrario.…….……...…..…………..…..83

a) Base de Cálculo de la Indemnización por Despido Arbitrario…..…………......83

b) Monto de la Indemnización por Despido Arbitrario….………………….……..….84

3.6.2. Oportunidad de Pago de la Indemnización por Despido Arbitrario……….…...…85

3.7. EL DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL

SECTOR PRIVADO……………………..…..………..…………………………………………..……...85



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XVIII

CAPÍTULO IV:

LA ESTABILIDAD LABORAL DE LOS TRABAJADORES


4.1. LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÚ…..………………..……….…………………...87

4.1.1. Antecedentes Legales.….……………………………..……..………...….…………………..…87

4.2. DEFINICIÓN DE ESTABILIDAD LABORAL…………….………….……………………….89

4.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA ESTABILIDAD LABORAL…..…….………90

4.3.1. El Derecho al Trabajo …………………………….……………………………..………………..90

a) El Contenido del Derecho al Trabajo……….……..……………...……..…………..…90

Acceso al empleo……………………………………………………………………..……..90

Conservación del empleo………………………………………………………..……….90

4.3.2. El Principio de Continuidad.…………….……..….………………..…..…………..………...91

4.4. MANIFESTACIONES DE LA ESTABILIDAD LABORAL…………….……………......91

4.4.1. Estabilidad Laboral de Entrada.…..….….……………………...……..………………..……91

a) Primera Barrera de Protección………………………..……………..………..…..………92

b) Segunda Barrera de Protección…………………….…………………..…..………………92

4.4.2. Estabilidad Laboral de Salida….………….…..………………...…………………..…………92

a) Estabilidad Laboral de Salida Absoluta………..…..……..……………………..………92

b) Estabilidad Laboral de Salida Relativa…………....….…………………………..……..93

4.5. INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA

ESTABILIDAD LABORAL DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA….......94



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XIX

CAPÍTULO V:

EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL

DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA

DEL SECTOR PRIVADO.

5.1. LA EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO......................96

5.1.1. El Despido: Poder Absoluto…………………………..…………...….………………..………96

5.1.2. El Despido: Poder Limitado.…...……..……………..…………...….……………..…………96

5.1.3. El Despido: Poder Excepcional.…..…….…………..………..……..………..………………97

5.2. LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO EN LOS INSTRUMENTOS

JURÍDICOS INTERNACIONALES.…………………..………..………………………..………..97

5.2.1. La Declaración Universal de Derechos Humanos…..……….………………….………97

5.2.2. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales…..…97

5.2.3. El Protocolo Adicional a la Carta Social Europea…….…….…………………………….98

5.2.4. El Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales……………………….……………………..98

5.2.5. El Convenio N° 158 de la Organización Internacional de Trabajo…....……..…….98

5.3. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO…...……..99

5.3.1. Constitución Política del Perú….…..…………..……...………………………..……..…..…99

a) Constitución política de 1979……………………………………………….……………100

b) Constitución política de 1993…………………….………………………………………100

5.3.2. Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)………………………..…..101



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XX

5.4. LOS SUPUESTOS EXCLUIDOS DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO

ARBITRARIO………..………………………………..………………………………..………………….101

5.4.1. La Propia Naturaleza del Contrato de Trabajo …………….……………..…………….102

5.4.2. La Categoría de Trabajadores de que se Trata……….……..……………………………102

5.5. REGÍMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO SEGÚN

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL…………………..………………………………….……104

5.5.1. El Régimen de Protección de Carácter Sustantivo………...….………………………..104

a) Protección Preventiva……………….………………….………....……………….……….104

b) Protección Reparadora……..…………………………….…………………….…………..104

5.5.2. El Régimen de Protección de Carácter Procesal…..…….…….………………………..105

a) Protección Resarcitoria…….……..…………..……………..………………..……………105

b) Protección Restitutoria………..….………………………………………….…..………….105

5.6. REGÍMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DE LOS

TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO………..……..…….106

5.6.1. Protección Restitutoria……..…..………….……………………………………………………106

5.6.2. Protección Resarcitoria…………………………….………………………….…………………108

a) El Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral de Lima (NLPT) 2017……..…….…110

5.7. EL DESPIDO LIBRE O AD NUTUM DE LOS TRABAJADORES DE

CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO…..………….…..……………………………………111

5.8. LA FORMA DE ACCESO AL CARGO DE CONFIANZA Y SUS

CONSECUENCIAS EN EL DESPIDO ARBITRARIO………………..…………...........112

5.8.1. Trabajadores de Confianza por Contratación Directa………………….……………..112



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XXI

5.8.2. Trabajadores de Confianza Promocionados.....................................................113

CAPÍTULO VI:

ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO.

6.1. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO…………..……………………………….…………………115

6.1.1. Descripción Breve de los Hechos……………………………………………………….……115

6.1.2. Antecedentes de la Situación Planteada..…….……………….……………………………115

a) Primera Instancia..…..…..……………………………………………………………………115

b) Segunda Instancia……..……….………………………..……………………………………116

c) Recurso de Casación……………………..………………..…………………………………116

6.2. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN FINAL………………………………………….…………………116

6.3. APRECIACIÓN FINAL Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS…..………………….……118

TERCERA PARTE: DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN……………………………..120

1. RESULTADOS…………………..…………………………………………………..…………………….…121

2. DISCUSIÓN DE RESULTADOS……………………………..………………………………….…..140

3. CONCLUSIONES FINALES………………………….……………….…………………….…………146

4. RECOMENDACIONES…………………………..………..…..…………………………….………….148

BIBLIOGRAFÍA…………….…..…………..…………………………………………………………….……149

ANEXOS.…………………………………..…………………………..…………………………………………..153

Casación Laboral N 18450-2015-Lima.

CD con Sentencias de Casación Laboral materia de Investigación.



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PRIMERA PARTE:

MARCO

METODOLÓGICO.



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“EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DE LOS

TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO EN EL DESARROLLO

JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA”.

1

I. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN.

El interés por el estudio del régimen de protección contra el despido arbitrario

de los trabajadores de confianza del sector privado cesados por “retiro o pérdida de

confianza” nace a raíz de la realización de mi pasantía en la Sub Dirección de Defensa

Legal y Asesoría Gratuita al Trabajador de la Gerencia Regional de Trabajo y

Promoción del Empleo (GRTPE) – La Libertad.

En dicha institución pública logre tener contacto con trabajadores de confianza

del sector privado que fueron cesados por “retiro o pérdida de confianza”, y por dicho

motivo acudían para recibir asesoría legal respecto al régimen de protección contra el

despido arbitrario que les correspondía; es decir, si podían solicitar la reposición, o,

en su defecto, el pago de indemnización por dicho despido.

Asimismo, en Agosto del 2016, la Corte Suprema emitió sentencia de la

Casación Laboral N° 18450-2015-Lima, sentencia polémica a nivel doctrinario porque

se aparta de anteriores pronunciamiento que asumió dicho órgano jurisdiccional, en

la cual se estableció que no corresponde otorgar indemnización por despido arbitrario

a los trabajadores de confianza que ingresaron por contratación directa y que fueron

cesados por “retiro o pérdida de confianza”.

Ante ello, la presente investigación se centró en analizar el régimen de

protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza cesados por

“retiro o pérdida de confianza” en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema,

el cual garantice una adecuada protección a esta categoría de trabajadores contra dicho

despido en base a criterios objetivos y la igualdad de trato ante la Ley.



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II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

2.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA:

En nuestro país, los trabajadores de confianza del sector privado están

regulados bajo un régimen laboral especial por la naturaleza de las funciones

que realizan dentro de la empresa. Obtener dicha calificación les otorga una

condición que no disfruta el resto de trabajadores: estatus, privilegios y

beneficios especiales, pero también presentan limitaciones en el ejercicio de

determinados derechos y en el otorgamiento de ciertos beneficios laborales

como: un periodo de prueba mayor, no pueden sindicalizarse, no tienen

derecho a horas extras, entre otros.

Los trabajadores de confianza son de mucha importancia para la empresa,

debido a que gran parte de su éxito está puesto en sus manos. Sin embargo, más

allá del aspecto productivo, en el ámbito del Derecho Laboral su calidad

especialísima ha generado un trato muy particular para ellos, regulándose los

aspectos relacionados con su progresión, regresión y cese, con amplios matices

que los diferencian de los denominados trabajadores comunes u ordinarios.

(NAVARRETE, A., 2016, pág. 33)

Se ha establecido, como lineamiento general, que los trabajadores de

confianza del sector privado tienen derecho a la protección contra el despido

arbitrario; sin embargo, en algunos países se ha autorizado el despido libre o Ad

Nutum por pura decisión del empleador. Así, para dicha categoría de

trabajadores además ser despedidos por las causas justificadas establecidas en la



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legislación nacional podrán ser despedidos por “retiro o pérdida de confianza”;

no obstante, se deberá de cumplir con ciertas formalidades como el

otorgamiento de un plazo de preaviso o sustentarse en un hecho objetivo.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL)

no ha establecido un trato diferenciado en la extinción del vínculo laboral de los

trabajadores de confianza, puesto que no se estableció al “retiro o pérdida de

confianza” como una causal de extinción de la relación laboral o una causa justa

de despido. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia

ha determinado que “el retiro o pérdida de confianza” que invoca el empleador

constituye una situación especial que extingue la relación laboral; a diferencia de

los despidos por falta grave, que son objetivos, está en cambio es de naturaleza

subjetiva.

No obstante, lo dicho por el Tribunal Constitucional resulta problemático

porque en nuestro país el despido es una institución causal y procedimental; es

decir, para el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral privado que

labore más de cuatro horas diarias para un mismo empleador es necesario la

indicación de una causa justa relacionada con su capacidad o su conducta. Sin

embargo, el “retiro o pérdida de confianza” no encaja en ninguna de ellas,

además, de ser contener un alto grado de subjetividad. Esto, a diferencia del

sector público en donde sí se ha establecido como una causa de extinción de la

relación laboral, justamente, por la connotación política de los cargos de

confianza. Además, de ser por Ley trabajadores de libre elección y remoción, y



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su despido no genera el pago de indemnización por despido arbitrario. Dicha

situación que no ocurre en el sector privado.

Para BLANCAS, C (2013) el no haberse establecido un trato diferenciado

en la forma de extinción de la relación laboral con esta categoría de trabajadores

se debe: “(…) a que el esquema general de protección contra el despido

arbitrario que esta ley otorga se limita a reconocer el derecho del trabajador

despedido arbitrariamente a obtener, como reparación, una indemnización.

(pág. 606).

Sin embargo, a nivel jurisprudencial, existe una posición doctrinal que

considera que esta categoría de trabajadores pertenecientes al sector privado que

fueron por “retiro o pérdida de confianza” no tienen derecho a la protección

contra el despido arbitrario y por tanto se les puede despedir por la citada causal

sin que se les corresponda el pago de la indemnización por dicho despido.

Ahora bien, los pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del Tribunal

Constitucional como de la Corte Suprema, respecto al tema, presentan criterios

distintos y en ocasiones contradictorios entre sí. Lo dicho resulta grave debido

a que estos órganos jurisdiccionales cumplen un papel fundamental en el

respeto de la constitución y los derechos derivados de ella. Además, de ser de

cumplimiento obligatorio por los operadores jurídicos los criterios establecidos

en tales fallos, lo que lleva como contraparte que se exija que los mismos sean

claros y constantes a efectos de evitar dudas en su aplicación.



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Por lo expuesto, esta investigación buscó analizar el régimen de protección

contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza del sector privado

cesados por “retiro o pérdida de confianza” que tenga como base criterios

objetivos y la igualdad de trato ante la Ley, atendiendo la especial naturaleza que

poseen.

2.2. ANTECEDENTES.

2.2.1. Antecedentes Dogmáticos.

a) Antecedentes Dogmáticos Internacionales.

MARTÍNEZ, C. (1995) en su obra denominada: “La Extinción del

Contrato de Alta Dirección”, arribó a la siguiente conclusión:

El régimen laboral español, consagra como lineamiento general

la estabilidad laboral relativa para el personal de alta dirección,

sin embargo autoriza el despido libre por mera decisión patronal

según la normativa especial que los regula. Así, el contrato laboral

con dicha categoría de trabajadores puede extinguirse por el

desistimiento del empleador, sin alegación de causa, aunque si

mediando un preaviso igual al de la extinción por voluntad del

trabajador. Por tanto, el desistimiento es un supuesto de extinción

unilateral por parte del empresario, diferente al despido, que no

exige alegación de causa alguna y que solo genera la necesidad de

cumplimiento de ciertas formalidades y, en su caso, de abonar

una indemnización a la parte afectada.



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6

DE LA CUEVA, M. (2015) en su libro: “El Nuevo Derecho

Mexicano del Trabajo”, señaló lo siguiente:

La Ley Federal del Trabajo establece que las disposiciones

generales de la ley que determinan las causas de rescisión y

terminación de las relaciones de trabajo, son aplicables a los

trabajadores de confianza; por lo tanto, el patrono puede

separarlos por las causas justificadas de recisión que contiene el

art. 47°. Sin embargo en el art. 185° dice que: “El patrón podrá

rescindir la relación de trabajo si existe un motivo razonable de

pérdida de confianza, aun cuando no coincida con las causas

justificadas de rescisión a que se refiere el art. 47°”. Asimismo, se

debe tener en cuenta que si se despide a un trabajador invocando

este fundamento será indispensable que el patrón pruebe la

existencia del motivo razonable de pérdida de confianza, de no

probarlo en el juicio correspondiente, la autoridad de trabajo

tendrá que decidir acerca de la justificación del despido.

b) Antecedentes Dogmáticos Nacionales:

GUTIÉRREZ, A. (2003) en su artículo: “La Protección contra el

Despido Arbitrario de los Trabajadores de Confianza”, concluyó:

Los trabajadores de dirección y de confianza ciertamente

requieren un trato diferenciado en cuanto a la extinción del

vínculo laboral, y de ser el caso, a la protección contra el despido



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arbitrario, dadas las características especiales a las que responde

su relación laboral. En esta medida, si el Tribunal Constitucional

ha introducido la posibilidad de que un trabajador pueda ser

repuesto en el empleo en casos distintos al despido nulo, esta

debería restringirse a aquellos trabajadores que realizan labores

comunes, o que hayan sido promocionados a un cargo de

confianza con la única intención de luego despedirlos invocando

la “pérdida de la confianza”; pero no a aquellos trabajadores cuyo

vinculo responde verdaderamente a una confianza especial

depositada por el empleador, ya sea desde el inicio de la relación

laboral, o con posterioridad, con ocasión de una promoción en

el empleo.

CAMPOS, S. (2005) en su artículo: “¿Nuestro Ordenamiento

Laboral protege al Personal de Dirección y a los Trabajadores de

Confianza contra el Despido Arbitrario?... A propósito del criterio

establecido recientemente por el Tribunal Constitucional”, concluyó:

Pese a que el personal de dirección y de confianza tienen

características particulares respecto a los demás trabajadores que

laboran para una misma empresa, no se estableció en la LPCL

un procedimiento especial de despido, con lo cual este tipo

trabajadores al igual que los demás trabajadores que realizan

labores ordinarias, le son aplicables las normas de la ley antes



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mencionada referidas a las formas de extinción de la relación

laboral (sea por despido o renuncia).

TOYAMA, J. y MERZTHAL, M. (2014) en su artículo: “Reflexiones

sobre el Tratamiento Jurisprudencia del Personal de Dirección y de

Confianza”, los autores arriban a la siguiente conclusión:

El Tribunal Constitucional valida la posibilidad de que una

relación de trabajo sea resuelta por el solo hecho de retirar la

confianza a un trabajador de dirección y de confianza, según sea

el caso, que hubiera sido válidamente consignado como tal. Es

decir, es posible que, en aquellos supuestos, el empleador no

tenga que expresar el motivo para finalizar la relación laboral,

siempre y cuando cumpla con otorgar la respectiva

indemnización tarifada legal. Por lo que, el Tribunal

Constitucional considera que si bien un trabajador de dirección o

de confianza tiene derecho a la protección contra el despido

arbitrario, debido a la naturaleza de las funciones y su lugar

particular en la relación de trabajo, únicamente tienen derecho a

una tutela resarcitoria.

c) Antecedentes Dogmáticos Locales:

MINCHOLA, M. (2017) en la tesis: “El Trabajador de Dirección y

de Confianza del Régimen Laboral Privado Peruano y el Derecho de

Indemnización por Despido Arbitrario”, concluyó lo siguiente:



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La jurisprudencia es de la opinión que los trabajadores de

dirección y de confianza al ser despedidos les asiste el derecho de

protección contra el despido arbitrario y cuyos fundamentos se

sustentan en el Art. 10° de LPCL que consagra que una vez

superado el periodo de prueba el trabajador sin distinción alguna

alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario,

artículos 34° y 38° no distinguen el derecho al pago de la

indemnización por ser despido arbitrario en relación a la calidad

de trabajador y el Art. 16° de la mencionada ley no prevé como

supuesto de extinción de la relación laboral a la pérdida de

confianza, por lo que le corresponde la protección contra el

despido arbitrario vía indemnización o la reposición.

2.2.2. Antecedentes Jurídicos.

a) Antecedentes Constitucionales.

Constitución Política de 1979: Art. 48.- “El estado reconoce el

derecho a la estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser

despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente

comprobada”.

Constitución Política de 1993: Art. 27°.- “la ley otorga al trabajador

adecuada protección contra el despido arbitrario”.

b) Antecedentes Legales.

Decreto Legislativo Nº 39 (1981)



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Decreto Ley Nº 22126 (1978).

Ley N° 24514 - Ley de Estabilidad en el Trabajo.

Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Fomento del Empleo.

Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de

Productividad y Competitividad Laboral.

2.2.3. Antecedentes Jurisprudenciales.

a) Tribunal Constitucional.

Expediente N° 3501-2006-AA/TC: Se señaló que: “El retiro de

confianza comporta la pérdida del empleo, siempre que desde el

principio de sus labores este trabajador este trabajador haya

ejercido un cargo de confianza o de dirección”.

b) Corte Suprema.

Casación Laboral N° 18450-2015-Lima: Se estableció que: “El

trabajador que ha sido contrastado desde un inicio como personal

de dirección o personal de confianza regidos por el régimen de la

actividad privada, no tienen derecho a la indemnización por

despido arbitrario cuando se desvincula por retiro de confianza”.

Casación Laboral N° 3106-2016-Lima: Se determinó: “A los

trabajadores de confianza les corresponde la indemnización ante

un despido arbitrario que se fundamente únicamente en el “retiro

de confianza” como causal para extinguir el vínculo laboral”.



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2.3. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.

El valor teórico de la presente investigación se debe a que aborda un tema

interesante del derecho laboral que es objeto de constante discusión por parte de

la doctrina y la jurisprudencia nacional. Además, servirá como fuente de

información bibliográfica y de consulta para futuras investigaciones que se

desarrollen al respecto.

La relevancia social de la investigación se debe a que a que el tema

investigado genera sentimientos encontrados entre las partes de la relación

laboral; por un lado, el empleador considera que puede extinguir la relación

laboral con su trabajador de confianza por la causal de “retiro de confianza” en

virtud de su poder de dirección y en consecuencia considera legítimo dicho cese.

A su vez, el trabajador de confianza considera que el cese por “retiro de

confianza” califica como despido arbitrario, y por tanto, le correspondería el pago

de la indemnización por dicho despido.

La implicancia práctica de la presente investigación se debe a que el régimen

de protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza del

sector privado cesados por “retiro o pérdida de confianza” ha generado muchas

dudas en su aplicación, puesto que el desarrollo jurisprudencial del Tribunal

Constitucional y de la Corte Suprema han establecido interpretaciones que en la

mayoría de casos limitan la supuesta “discrecionalidad” de los empleadores para

el cese por “retiro o pérdida de confianza” en dicha categoría de trabajadores al

considerar que dicha causal constituye una situación especial que extingue la

relación laboral.



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2.4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:

¿Cuál es el régimen de protección contra el despido arbitrario de los

trabajadores de confianza del sector privado que fueron cesados por “retiro o

pérdida de confianza” en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema

correspondiente al periodo 2007-2017?

2.5. HIPÓTESIS:

El régimen de protección contra el despido arbitrario de los trabajadores

de confianza del sector privado que fueron cesados por “retiro o pérdida de

confianza” en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema

correspondiente al periodo 2007-2017 es una protección de tipo resarcitoria.

No pudiendo optar por una protección restitutoria, salvo cuando el trabajador

común haya sido promocionado a un cargo de confianza, en dicho caso podrá

solicitar la reposición al cargo común, en salvaguarda de que no se produzca un

abuso del derecho, o el pago de una indemnización por despido arbitrario.

2.6. VARIABLES.

2.6.1. Variable Independiente.

Trabajadores de confianza del sector privado cesados por “retiro o

pérdida de confianza”.

2.6.2. Variable Dependiente.

Régimen de protección contra el despido arbitrario en el desarrollo

jurisprudencial de la Corte Suprema.



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2.7. OBJETIVOS.

2.7.1. Objetivo General:

Determinar el régimen de protección contra el despido arbitrario de

los trabajadores de confianza del sector privado que fueron cesados

por “retiro o pérdida de confianza” en el desarrollo jurisprudencial de

la Corte Suprema.

2.7.2. Objetivos Específicos:

Determinar si los trabajadores de confianza del sector privado cesados

por “retiro o pérdida de confianza” tienen derecho a la protección

contra el despido arbitrario establecida en el artículo 27º de nuestra

Constitución.

Determinar si el “retiro o pérdida de confianza” en los trabajadores

de confianza del sector privado califica como una causal valida de

extinción de la relación laboral distinta al despido.

Determinar si el “retiro o pérdida de confianza” en los trabajadores

de confianza del sector privado califica como una causa justa de

despido relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador.

Determinar si el cese por “retiro o pérdida de confianza” en los

trabajadores de confianza del sector privado constituye un supuesto

de despido arbitrario.

Determinar si a los trabajadores de confianza del sector privado

cesados por “retiro o pérdida de confianza” les corresponde el pago



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de la indemnización por despido arbitrario establecida en los artículos

34° y 38° de la LPCL.

2.8. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN.

2.8.1. Materiales de Estudio.

a) Legislación Nacional: Para el análisis de la normatividad laboral

vigente referente al tema de investigación.

b) Doctrina Nacional: Para conocer las diferentes posiciones

doctrinarias de destacados autores nacionales referente al tema de

investigación.

c) Jurisprudencia Nacional: Se estudió veintisiete sentencias de

casación laboral emitidas por la Corte Suprema en el periodo

correspondiente a 2007-2017, a nivel nacional, referidas al régimen

de protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de

confianza del sector privado cesados por “retiro o pérdida de

confianza”.

2.8.2. Métodos y Técnicas de Investigación para la Recolección de Datos.

a) Métodos de Investigación.

Método Hermenéutico-Jurídico: Se utilizó en la interpretación y

exégesis de las normas jurídicas referentes al tema de investigación.

Método Analítico-Sintético: Fue aplicado en la fase de ejecución

de la presente investigación. Permitió el análisis de la bibliografía



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necesaria para posteriormente sintetizar el tema materia de

investigación y llegar a las conclusiones finales.

Método Inductivo-Deductivo: Se empleó para aplicar los

supuestos contenidos en la doctrina nacional a las situaciones

concretas y obtener a partir de ellas generalizaciones conceptuales.

b) Técnicas de Investigación.

Técnica de Acopio Documental: Se utilizó en la obtención de la

información legislativa, doctrinaria y jurisprudencial.

Técnica de Fichaje: se utilizó para acumular de forma ordenada y

selectiva el contenido de la información de libros y revistas

especializadas.

Técnica de Interpretación Normativa: Se aplicó para el análisis e

interpretación de las normas jurídicas pertinentes al tema de

investigación.



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II PARTE:

MARCO

TEÓRICO.



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CAPÍTULO I:

LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL

SECTOR PRIVADO EN EL PERÚ.

1.1. NOCIONES GENERALES.

Antiguamente, nuestra legislación laboral clasificaba al trabajador de acuerdo

al tipo de labor que realizaba dentro de la empresa o institución. Esta clasificación

era la de obreros y empleados, donde obrero era aquel trabajador que realizaba

actividades predominantemente físicas, y empleado era aquel trabajador que

prestaban un servicio predominantemente técnico o intelectual.

En la actualidad, la mencionada clasificación resulta anacrónica o en desuso,

debido a que no se puede afirmar válidamente que existan actividades que sean

predominantemente físicas o intelectuales.

Posteriormente, en el año de 1991, con la promulgación del Decreto

Legislativo N° 728 – Ley de Fomento del Empleo (en adelante LFE) se introdujo en

nuestra legislación la clasificación que toma en cuenta las funciones que realiza el

trabajador dentro de la empresa o institución, de acuerdo a esta clasificación existen

dos tipos de trabajadores:

a) Los trabajadores de confianza (que abarca tanto al personal de dirección

y al trabajador de confianza); y,

b) Los trabajadores comunes u ordinarios.



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1.2. ANTECEDENTES LEGALES.

Inicialmente, el tema de los trabajadores de confianza al servicio de un

empleador particular estuvo restringido al caso de los gerentes generales a que se

refería la Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123, sustituida posteriormente por el

Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades aprobado por Decreto

Supremo N° 003-85-JUS. (ARÉVALO, J. y YNAMI, S., 2008, pág. 29)

En Marzo de 1981, se publicó el Decreto Legislativo N° 39° que regulo a los

trabajadores de confianza de las empresas periodísticas restituidas a sus antiguos

propietarios las cuales habían sido confiscadas por el Gobierno de Velasco Alvarado,

definiéndolos en su artículo 2° de la siguiente manera: “Son trabajadores de

confianza quienes desempeñen, de acuerdo a la forma organizativa de cada centro

de trabajo, cargos que conlleven responsabilidad ejecutiva, administrativa, contable,

económica, industrial, editorial, informativa o de seguridad, o que revistan carácter

confidencial”, así como “aquellos que integran el personal administrativo y ejecutivo

en la dirección y gerencia, los que desempeñan cargos directivos en la redacción, los

que lleven a cabo labores de corrección, confidenciales y los que desempeñen

jefaturas y demás cargos especializados”.

Posteriormente, en Junio de 1986, se promulgó la Ley N° 24514 - Ley de

Estabilidad en el Trabajo (en adelante LET) en su artículo 15° formuló el concepto

de trabajador de confianza de la siguiente forma: “Se consideran cargos de confianza

los que ejercen a nivel de dirección, los que llevan poder decisorio o importan

representación general del empleador”. Asimismo, esta Ley exigía una calificación

previa por parte del empleador de dichos cargos, con conocimiento de la Autoridad



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Administrativa de Trabajo (AAT) y establecía un límite cuantitativo de acuerdo al

número de trabajadores que laboraban en la empresa.

En 1991, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de

Fomento del Empleo (en adelante LFE) se estableció por primera vez la clasificación

del trabajador de confianza en dos grandes grupos: El personal de dirección y

trabajador de confianza. Cabe destacar que lo que la LET llamaba “trabajador de

confianza” equivale a lo que luego la LFE nombro como “personal de dirección”,

dejando la frase “trabajadores de confianza” para identificar a otro grupo totalmente

diferente al primero.

Las posteriores modificaciones que ha sufrido la LFE han mantenido esta

diferencia, la que actualmente se encuentra en el TUO del Decreto Legislativo N°

728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto

Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL).

1.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA.

La naturaleza jurídica de la relación existente entre quien ocupa un cargo de

confianza sujeto al régimen laboral privado y su respectivo empleador, ha sido objeto

de intensa controversia tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Así, a criterio

de CABANELLAS, G., citado por BLANCAS, C. (2013), considera lo siguiente:

La doctrina, la legislación y la jurisprudencia discrepan o vacilan acerca de la

naturaleza autónoma o subordinada que debe asignarse al trabajo de los altos

empleados, con la exclusión consiguiente de la esfera laboral y política laboral

típica. Predomina el criterio excluyente porque la subordinación característica



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que pesa sobre los trabajadores genuinos se esfuma en estos otros, que mandan

sobre muchos y solo obedecen a uno, con el cual los vínculos de amistad y de

confianza suelen sobreponerse a los de jerarquía profesional (…). (pág. 584)

El jurista DE BUEN, N. (2000), considera que la naturaleza de la relación

existente entre el trabajador de confianza con su empleador se debe a lo siguiente:

El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial

entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que desempeña (…).

En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado

de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera

hacen presente el interés del patrón. (pág. 14 y 15)

Por su parte, DE LA CUEVA, M. citado por BARAJAS, S. (1992) en su libro

denominado “Los Contratos Especiales de Trabajo” resalta que:

(…) frente a esta clase de trabajadores, tanto de dirección como de confianza,

se encuentran en juego la experiencia de la empresa, sus intereses

fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos

o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; y es por ello que

son un engranaje importante para el funcionamiento de la misma, debiendo el

empleador ser altamente minucioso para designar al personal que ocupara

estos cargos, ya que serán ellos los que conozcan el manejo entero de la

empresa, y los secretos que resulten en su interior. (pág. 143)

Asimismo, el Tribunal Constitucional estableció, en la sentencia recaída en el

Expediente N° 03501-2006-PA/TC, lo siguiente:



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21

A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación

laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de confianza

tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un mayor grado de

responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la

atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación

general.

1.4. EL ELEMENTO JURÍDICO “CONFIANZA” EN LOS PUESTOS DE

CONFIANZA.

En toda relación laboral es característico encontrar implícito dos pilares

fundamentales: La buena fe y la confianza; sin embargo, este último pilar es vital

para el caso de los trabajadores de confianza del sector privado puesto que adquiere

una mayor relevancia, debido a que el vínculo laboral se sustenta principalmente en

ella. Por ello, la confianza es el elemento determinante para su contratación.

Al respecto, CAMPOS, S. (2008) considera que: “La confianza y la naturaleza

de las funciones encomendadas son los principales elementos que evalúa el

empleador cuando decide contratar a un trabajador de dirección y/o de confianza”

(pág. 10).

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el elemento jurídico “confianza”,

valga la redundancia, en los puestos de confianza, no es una calificación que dependa

de las personas, sino que un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él.

Comparte similar opinión el jurista GARCIA, Á. (2008) al considerar lo

siguiente:



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22

En los puestos de confianza son seguramente las cualidades personales del

trabajador lo hicieron merecedor del puesto, sin embargo, ello no significa que

la personalidad del trabajador le genera la sensación de confianza al empleador

sino, enfatizamos, por las funciones que desempeñara es preciso que el cargo

ostente esa condición: la naturaleza fiduciaria o “de confianza” se extiende al

cargo, no al trabajador. (pág. 06)

De los artículos 60° y 61° del Reglamento de la LPCL se deduce que el

destinatario de la “confianza” es el cargo y no el trabajador que lo ocupa, es decir, la

confianza deriva de una cuestión objetiva, de las características del puesto concreto,

y no de la “confianza” que genere una persona para el empleador. En este orden de

ideas, citando nuevamente a GARCIA, Á. (2008) manifiesta que:

Si se llegara a sostener que la confianza se extiende a la persona del trabajador

y no al cargo, entonces una persona que ocupaba un cargo de confianza y que

es removida hacia uno que no lo es continuara siendo un trabajador de

confianza, o aquel trabajador común que ocupa temporalmente un cargo de

confianza no tendrá la condición de trabajador especial; afirmaciones que

encontramos erráticas e insustentables. (pág. 06)

El elemento jurídico “confianza”, en su acepción coloquial, no es monopolio

de los trabajadores de confianza, puesto que toda relación de trabajo posee los

principios de lealtad y de buena fe, en cambio, en sentido jurídico que tenga como

base criterios objetivos según las funciones asignadas al cargo y ajeno al ámbito

subjetivo de la persona del trabajador si constituiría un distintivo adicional para esta

categoría de trabajadores.



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1.5. CLASIFICACIÓN DE LOS TRABAJORES DE CONFIANZA.

Para realizar de una adecuada clasificación de los trabajadores de confianza se

deberá tener en cuenta: El lugar que ocupa dentro de la empresa y el grado de

responsabilidad delegada. Tomando en cuenta lo antes mencionado, se proponen

las siguientes clasificaciones:

1.5.1. Clasificación de PALOMINO, T. (1989).

Para el citado autor, la categoría trabajadores de confianza se pueden

clasificar en cuatro tipos de trabajadores:

a) Los Cargos de Confianza de Dirección.

Comprende a aquellos cargos implicados en la dirección y

administración realizada a nombre de empresa, que son ejercidos

por su carácter legal, pueden sustituir a la persona física o moral del

empleador, ejercen la representación del empleador.

Por la importancia de esta representación, la confianza que en

los cargos de dirección deposita el empleador, es superior a la

subordinación propia del contrato de trabajo por cuenta ajena.

Comprende a dos subgrupos:

Los Cargos de Dirección General: Esta clase de

trabajadores de confianza se relacionan con la dirección de

toda la empresa; tales son los casos de los gerentes,

subgerentes, administradores generales, entre otros.



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Los Cargos de Dirección Especial: Cuando el ámbito de la

función directiva se limita a uno o a unos cuantos sectores

del negocio. Ejemplo, el jefe de los servicios médicos, el jefe

de abastecimientos generales, entre otros.

b) Cargos de Vigilancia, Inspección y Fiscalización.

Son aquellos cargos que por la índole de la labor que

desempeñan, ejercen atribuciones en representación del empleador,

pero relacionadas con ciertos controles o inspección de las labores

de fiscalización.

En este segundo grupo no se da el poder de mando o de

dirección, sino solo de control. Los tres términos no son sinónimos,

existen entre ellos ciertas diferencias:

Cargo de Vigilancia: Se refiere a las acciones que entrañan

la idea de moralidad y conducta de los trabajadores. Por

ejemplo: control de horarios, evitar hurtos, entre otros.

Cargo de Inspección: Se refiere a las acciones que atañe a

la vida empresarial, se refiere, por lo general, a las

cuestiones de trabajo, o sea el control de la buena ejecución

de las labores.

Cargo de Fiscalización: Tiene calidad superior a las dos

anteriores, pues, como ocurre siempre, se relaciona con la



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marcha económica general, con el control de la

productividad de las áreas de la empresa.

c) Cargos de Confianza para realizar trabajos personales del

Empleador.

Estos trabajadores no realizan labor de control, tampoco

ejercen poder de mando o de dirección; son más bien, trabajadores

subalternos en quienes el empleador deposita especial confianza,

pero esta corre pareja con la subordinación que deben aquellos a sus

principales. Están más relacionados con las necesidades múltiples de

la empresa o la institución a la que pertenecen.

d) Cargos de Confianza desde el punto de Vista Técnico.

Estos puestos requieren competencias técnicas extraordinarias

y no la simple idoneidad común de los trabajadores.

1.5.2. Clasificación de TOYAMA, J. y MERZTHAL, M. (2014).

Para estos autores, la categoría de trabajadores de confianza se divide

en dos grandes grupos: El personal de dirección y el trabajador de confianza;

sin embargo, realizan una sub división en el segundo grupo de trabajadores

debido a las funciones realizadas en la empresa.

Así, para los citados autores existen tres tipos de trabajadores de

confianza: Trabajador de confianza que ocupa un puesto jerárquico

relevante, trabajador de confianza que labora en estrecha relación con el



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Personal de Dirección y trabajador de confianza que no ejerce puesto

jerárquico, ni labora en estrecha relación con el Personal de Dirección

a) Que ocupa un puesto jerárquico relevante.

Son aquellos trabajadores que se parecen al personal de

dirección, pues su figura es asimilable a la del empleador y tienen

personal a su cargo. Estamos ante trabajadores cuyo nivel de

jerarquía importa comportarse como si fueran personal de

dirección, en los que la confianza es un rasgo fundamental. Como

ejemplos de esta clase de trabajadores tenemos a: Jefe de Unidad,

Subgerente, Supervisor, etc.

b) Que labora en estrecha relación con el Personal de Dirección.

En este grupo de trabajadores se encuentran aquellos que, sin

ostentar un puesto jurídico relevante como el primer grupo, laboran

en forma directa con el personal de dirección, teniendo con ello

acceso a información privilegiada y confidencial del centro de trabajo

o coadyuvando a la toma de decisiones empresariales. Como

ejemplos de esta clase de trabajadores tenemos a: Secretaria del

Gerente General, Asesor del Directorio, etc.

c) Que no ejerce puesto jerárquico, ni labora en estrecha relación

con el Personal de Dirección.

En este último grupo, se ubica la mayoría de profesionales y

trabajadores que están en estrecha relación con el personal de



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dirección cuya característica principal es que conocen información

confidencial de la empresa y que, por tanto, calificarían como

personal de confianza. Como ejemplos tenemos a: Profesionales del

área de marketing, abogados, contadores, asistente, las secretarias,

etc.

Nuestra legislación laboral ha regulado a la categoría de los trabajadores de

confianza, bajo el rubro genérico: “De las situaciones especiales”, en el capítulo VI

del título I de la LPCL, en su artículo 43° de la citada norma, clasificándolos en:

Personal de Dirección y Trabajador de Confianza.

1.6. DEFINICIÓN DE TRABAJADOR DE CONFIANZA.

Antes de desarrollar la definición legal de los trabajadores de confianza del

sector privado, es indispensable revisar algunas definiciones proporcionadas por la

doctrina nacional e internacional para tener una perspectiva más amplia respecto al

tema.

Así tenemos a la definición formulada por el autor BARAJAS, S. (1992) para

quien el trabajador de confianza es:

La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la

actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere

representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las

mismas que lo ligan de manera intima al destino de esa empresa o a los

intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan

plena garantía y seguridad. (pág. 142)



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Para BLANCAS, C. (2013) el trabajador de confianza es: “Aquel que integra

una categoría especial dentro de los servidores de la empresa, en razón de las

funciones que cumple colaborando directamente con el empleador en la dirección,

organización y administración de su actividad económica”. (pág. 583)

De igual manera, DE FERRARI, F. (2001) denomina a esta categoría de

trabajadores como “altos empleados” o “empleados superiores” y los define como:

Aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se

encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que se

es titular el empleador y tratan en representación de el con los terceros, de

modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y

profesional, no consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas

como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe

entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de

tendencia y cultura que los presenta como elementos extraños a la clase

trabajadora. (pág. 22)

1.6.1. Definición Legal de los Trabajadores de Confianza.

En el artículo 43° de la LPCL se define tanto al personal de dirección

como al trabajador de confianza de la siguiente manera:

“Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del

empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o

que comparte con aquel las funciones de administración y control o de



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cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la

actividad empresarial.

Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto

personal y directo con el empleador o con el personal de dirección,

teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en

general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas

opiniones o informes son presentados directamente al personal de

dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones

empresariales”.

Del citado artículo, se puede apreciar que se trata de dos clasificaciones

especiales con las que el empleador puede designar a sus trabajadores de

confianza, en función del puesto de trabajo que cada uno de ellos ocupara

dentro de la empresa.

A continuación se desarrollara la definición de trabajador de confianza,

tanto del personal de dirección como del trabajador de confianza,

proporcionada por la LPCL y la doctrina nacional.

a) El Personal de Dirección.

En el artículo 43°, primer párrafo, de la LPCL se define al personal

de dirección de la siguiente forma:

“Personal de dirección es aquel que ejerce la representación

general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o

que lo sustituye, o que comparte con aquel las funciones de



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administración y control o de cuya actividad y grado de

responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

(…)”

De la definición proporcionada, se puede advertir que la condición

de personal de dirección deriva del ejercicio de alguna de las siguientes

facultades:

a) Representar, con carácter general, al empleador frente a otros

trabajadores o a terceros;

b) Sustituir al empleador;

c) Compartir con el empleador funciones de administración o de

control;

d) Desarrollar una actividad y tener un grado de responsabilidad

de los cuales depende el resultado de la actividad empresarial.

Estas facultades no son copulativas; es decir, no se necesita cumplir

con todas, sino simplemente basta con realizar una de dichas facultades

para ser calificado como personal de dirección.

Para BLANCAS, C. (2013) las facultades establecidas en el artículo

43° de la LPCL hacen referencia a:

Aquellos trabajadores que tienen poder decisorio y alta

responsabilidad y sin cuya actividad no sería posible que la empresa

lleve a cabo su propia actividad. Implica, por consiguiente,



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capacidad de mando, posición jerárquica y el ejercicio de funciones

esenciales para la organización. (pág. 588)

Por su parte, MONTOYA, A. (1998) los define como aquellos

que: “Desempeñan diversos poderes propios del empleador, que versan

sobre los objetivos generales de la empresa, teniendo la potestad de

tomar decisiones por cuenta propia sobre la forma de prestar un servicio,

la producción de la empresa, e incluso, el manejo de personal”. (pág.

501)

El jurista Mexicano DE BUEN, N. (2000), define a esta clase de

trabajadores como “Aquellos cuya actividad se relaciona de forma

inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses,

con su dirección, administración y vigilancia generales”. (pág. 47)

De las definiciones citadas se puede colegir que, el personal de

dirección es aquel trabajador que por la confianza depositada en él por

parte de su empleador, representa a este de manera general frente al

resto de personal o de terceros, teniendo un alto nivel de responsabilidad

en el desempeño de sus funciones designadas, lo que determina que sea

su labor sea fundamental para los resultados de la empresa.

TOYAMA J. (2015) cita como ejemplo a: “Gerentes de primera

línea que conforman el llamado primer mando ejecutivo de la empresa,

vicepresidentes corporativos, jefes, directores, es decir, la alta dirección

de la empresa”. (pág. 409-410)



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b) El Trabajador de Confianza.

En el artículo 43°, segundo párrafo, de la LPCL se define al

trabajador de confianza de la siguiente manera:

“(…)

Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto

personal y directo con el empleador o con el personal de dirección,

teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales

y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo,

aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente

al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las

decisiones empresariales”.

Según lo manifestado por BLANCAS, C. (2013) la indicada

definición legal permite comprender bajo el concepto “trabajador de

confianza” a dos grupos de trabajadores:

a) Los que laboran personal y directamente con el empleador o

el personal de dirección, teniendo, por ello, acceso a

información secreta o reservada.

b) Aquellos que brindan opiniones o informes directamente al

personal de dirección, influyendo en las decisiones

empresariales.

Para TOYAMA, J. (2015), los trabajadores de confianza son:

“Personas que prestan servicios en íntima relación con los de dirección;



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pueden tener acceso a documentación e información confidencial y

reservada; pueden presentar informes esenciales o estratégicos para el

desarrollo de la actividad empresarial”. (pág. 409-410)

El autor GARCIA, Á. (2008) cita como ejemplos de trabajadores

de confianza a:

Los asesores de gerencia general (legal, contable, financiero y/o

comercial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los

asistentes y la propia secretaria de la gerencia, las personas que

ocupan altas jefaturas (…), entre muchos otros que sin tener la

responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el negocio,

manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos

corporativos. (pág. 06)

A su vez, TOYAMA, J. (2015) considera que: “Los abogados,

contadores, auditores que no ocupan cargo de dirección (en concreto,

los abogados del área legal que laboran bajo la dirección del jefe del área

que es un personal de dirección), los asistentes de los directores, etc.,

también ingresan en esta categoría de trabajadores”. (pág. 409-410)

1.7. CARACTERÍSTICAS DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA.

1.7.1. Características del Personal de Dirección.

Las características más importantes que posee el personal de dirección

son las siguientes:



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a) Ejercer la representación general del empleador frente a terceros o

incluso frente a los demás trabajadores;

b) Sustituir al empleador;

c) Tiene poder de decisión dentro de la organización de la empresa;

d) Comparte funciones de administración y control con el empleador;

e) De su actividad y grado de responsabilidad depende el resultado

de la actividad empresarial.

Estas características no son conjuntivas, puesto que, solo es necesario

que el trabajador cumpla con una de dichas características para ser calificado

como personal de dirección.

JIMÉNEZ, C. (2016) considera que, desde el punto de vista legal, el

personal de dirección debe de reunir las dos siguientes características:

a) Capacidad de representación del empleador; y,

b) Capacidad de decisión.

1.7.2. Características del Trabajador de Confianza.

Según TOYAMA, J. y MERZTHAL, M. (2014) los trabajadores de

confianza del sector privado poseen tres principales características:

a) Pueden ejercer cargos jerárquicos;

b) Trabajan estrecha relación con el empleador o el personal de

dirección, coadyuvando en la toma de decisiones; y,



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c) Tienen acceso a información confidencial e importante dentro del

centro de trabajo, o brinda información relevante al empleador

para la toma de decisiones.

La Corte Suprema en la sentencia recaída en la Casación Laboral N°

5453-2013-La Libertad, segundo considerado, ha desarrollado las dos

características de los trabajadores de confianza.

a) Primera Característica: “Que tenga contacto directo con el

empleador”.

Esta característica está referida a la jerarquía inmediata del

trabajador de confianza respecto del empleador o del personal de

dirección, pues la existencia de intermediarios en la cadena de

mando impediría el acceso a la información de carácter reservado

y/o la posibilidad que las opiniones o informes del trabajador

coadyuven a la formación de decisiones empresariales.

En opinión de NAVARRETE, A. (2016): “Es preciso que el

contacto sea inmediato con el empleador o el personal de

dirección, esto quiere decir que en la línea vertical de organización,

únicamente su primer descendiente puede ser calificado como de

confianza”. (pág. 34)

b) Segunda característica: Una vez superada la primera característica,

debe determinarse si el trabajador cumple con alguna de las

siguientes condiciones:



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“Que tenga acceso a información de carácter reservado de la

empresa”.

Se refiere al conocimiento de asuntos industriales,

comerciales, profesionales u otros similares cuyo acceso se

encuentra restringido, en la medida que forman parte de las

estrategias estructurales implementadas por las empresas y/o

entidades, para su subsistencia en el mercado, la prestación

adecuada de los servicios que brinda a sus usuarios o aquella

información relacionada con el ciclo económico de los

bienes que comercializa en el mercado; dicho carácter

reservado de la información, deberá ser analizado en cada

caso concreto, en función a la actividad principal de la

emplazada.

El autor NAVARRETE, A. (2016), respecto al tema,

manifiesta lo siguiente: “La fórmula descrita por la Corte

Suprema es meramente enunciativa, de manera que deberá

ser analizada particularmente según la coyuntura de cada

caso concreto, de acuerdo a la actividad principal de la

empresa, pues de ello depende cuál es su información

reservada”. (pág. 35)

“Que las opiniones o informes presentados por el trabajador

directamente al personal de dirección, contribuyan a la

formación de las decisiones empresariales”.



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Se deberá tomar en cuenta el tipo de información

generada y promocionada por el trabajador de confianza, la

cual deberá tener relación directa con el giro del negocio de

la empresa, pues en función a dicha información procesada,

el empleador se encontrará en posibilidades de adoptar una

decisión con aptitud de trascender en el desarrollo del

negocio o actividades que desarrolla en el mercado o la

comunidad; descartándose de esa manera el procedimiento

mecánico de información que carezca de un análisis

sustantivo.

1.8. FORMAS DE ACCESO A UN PUESTO DE CONFIANZA.

En el sector privado no existe regla alguna que condicione el acceso a un

puesto de confianza. La contratación de esta categoría de trabajadores depende

exclusivamente del interés del empleador, más allá de que por políticas de personal

se decida someter a los postulantes a la aprobación de evaluaciones generales. Así,

un trabajador puede acceder a un puesto de dirección o de confianza por cualquiera

de las siguientes formas: Contratación directa y Promoción.

1.8.1. Por Contratación Directa.

Por esta modalidad de acceso, el empleador contrata específicamente

a una persona que no pertenece a la organización empresarial para cumplir

funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde

el inicio de la relación laboral tiene pleno conocimiento de lo que ello



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implica. Es decir, se aplica para aquellos trabajadores que son contratados

desde el inicio del vínculo laboral como trabajador de confianza o para

cumplir funciones únicas que corresponden a dicha categoría. El Tribunal

Constitucional la denomina como: Relación Laboral de Exclusiva Confianza.

GARCIA, Á. (2008) señala como ejemplo de esta modalidad de acceso

a un puesto de confianza a: “Una persona de reconocida trayectoria en el

mercado que ha ocupado gerencias de diversas compañías importantes,

quien luego es captada por una empresa trasnacional para ejercer, desde su

contratación, el cargo de gerente general”. (pág. 06)

1.8.2. Por Promoción o Ascenso.

Esta modalidad de acceso se da cuando el trabajador accedió a un

puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que

posteriormente, por determinados factores, el empleador le encarga o

designa el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza.

Es decir, aquellos trabajadores que previamente fueron contratados como

trabajadores ordinarios, pero que posteriormente fueron asignados o

promovidos por el empleador como trabajadores de confianza. El Tribunal

Constitucional denomina a este tipo de relación de trabajo como: Relación

Laboral Mixta.

Como un ejemplo de esta modalidad de acceso a un puesto de

confianza tenemos a: Un trabajador que ocupa el cargo de asistente de

personal, el cual no está calificado como uno de confianza, debido a su buen



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desempeño la empresa decide ascender a aquel para que ocupe la jefatura de

personal, el cual si es un cargo de confianza. (GARCIA, Á., 2008, pág. 06).

1.9. CALIFICACIÓN DE TRABAJADOR DE CONFIANZA.

La calificación de trabajador de confianza del sector privado es un tema de

arduo debate a nivel doctrinario y jurisprudencial; debido a que la calificación a

realizar, en su mayoría, deberá ser analizada caso por caso, y dependerá de las

responsabilidades y funciones que realmente desempeñen el trabajador dentro de la

empresa. Esto con la finalidad de evitar que el empleador deliberadamente pretenda

aplicar de manera general esta calificación especial. La calificación a los trabajadores

como personal de dirección o de confianza les otorga una condición que no disfruta

el resto de trabajadores, justamente, por la naturaleza de las funciones que realizan.

Si bien, la LPCL diferencia entre el personal de dirección y el trabajador de

confianza para efectos prácticos del presente apartado, lo que se señale para los

trabajadores de confianza también se aplicara al personal de dirección.

1.9.1. Criterios para la Calificación de Trabajador de Confianza.

La doctrina nacional ha elaborado una lista con los criterios

determinantes para la calificación de un puesto de confianza. Según

CAMPOS, S. (2008) se han establecido jurisprudencialmente los siguientes

criterios:

a) La confianza depositada en el trabajador es una de las características

más importantes, toda vez que hace que la relación laboral se

vuelva especial y recíproca, ya que las partes que intervienen



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asumen derechos y obligaciones especiales en el marco de la buena

fe laboral.

b) La representatividad es un rasgo que caracteriza al personal de

dirección, la responsabilidad al personal de confianza. Esta última

característica, naturalmente, también está presente en las funciones

que realiza el trabajador de dirección.

c) Las funciones del personal de dirección como de confianza están

relacionadas con el destino de la empresa, por lo que las decisiones

que tomen deberán ofrecer plena garantía y seguridad ante los

demás trabajadores.

d) El personal de dirección ejerce funciones directivas y el trabajador

de confianza, administrativas. Sin embargo, ambas categorías

conocen asuntos confidenciales y ejecutan asuntos de interés de la

empresa, en el ámbito de su competencia.

Sin embargo, QUISPE, G. (2009) señala que para la calificación de los

puestos de confianza deberá efectuarse tomando en cuenta los siguientes

criterios:

a) El poder de decisión que tiene el trabajador dentro de la empresa

respecto de la dirección, administración o fiscalización para su

calificación como trabajador de dirección.

b) El acceso a la información de carácter reservado de la empresa o

que sus opiniones o informes sean presentados directamente al



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personal de dirección, contribuyendo a la formación de las

decisiones empresariales.

1.9.2. Aspectos Formales y Procedimiento para la Calificación del Trabajador

de Confianza.

La LPCL en su art. 44° remite al Reglamento precisar la forma y

requisitos para la calificación de los cargos de dirección y confianza. Sin

embargo, dicho mandato legal se limita a establecer que se comprende como

personal de dirección o de confianza a todos los trabajadores que acceden

directamente o por promoción a esos cargos y, asimismo, que en la

designación o promoción del trabajador la Ley no ampara el abuso del

derecho o la simulación. (BLANCAS, 2013, pág. 596).

a) Aspectos Formales para la Calificación.

El empleador deberá comunicar por escrito desde el inicio de

la relación laboral, a través de una carta de designación, a su trabajador

que el cargo que va a ocupar es uno calificado como de dirección o

de confianza, no obstante, esta no es una regla estricta.

El artículo 60° del Reglamento de la LPCL, respecto al tema,

establece lo siguiente:

“La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es

una formalidad que debe observar el empleador. Su

inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada

esta se acredita”.



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Así, la calificación del puesto de dirección o de confianza,

conforme al citado artículo, es una formalidad que debe observar el

empleador; es decir, es un acto formal, pero Ad probationem, lo que

significa que su incumplimiento no acarrea la invalidez del acto, más

aun cuando el cargo de “confianza” es una manifestación del Principio

de Primacía de la Realidad.

Similar opinión comparte el autor MONZÓN, W. (2014) al

señalar que:

(…) ante la omisión en la que podría incurrir el empleador al no

calificar un puesto como de dirección o de confianza, deberá

prevalecer lo que ocurre en la realidad, correspondiéndole al

empleador ejecutar la carga de la prueba respecto de la

naturaleza de la calificación de tales cargos, en instancia

administrativa o judicial. (pág. 34)

No obstante, ser el empleador quien define la posición de

confianza, este no podrá inventar puestos de confianza, ni negar su

condición, ya que parte relevante de la posición de confianza se deriva

de las características del empleador como son: el sector, organigrama,

área, tamaño, etc.

Para BLANCAS, C. (2013): “La calificación hecha

unilateralmente por el empleador, utilizando como obligada

referencia los criterios de la Ley, no es suficiente para definir, con



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carácter irreversible, la condición de “dirección o confianza” de un

puesto de trabajo”. (pág. 600)

A su vez, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia,

de manera acertada, ha establecido que:

“El factor determinante para considerar un cargo como de

dirección o de confianza, no es la observancia de las

formalidades establecidas para su calificación (…), sino de la

naturaleza de las labores a realizar”.

b) Procedimiento para la Calificación del Trabajador de Confianza.

El artículo 59° del Reglamento de la LPCL ha establecido un

procedimiento integrado, por tres pasos sucesivos, que el empleador

deberá de seguir para la calificación del trabajador de confianza.

Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza

conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera:

a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de

confianza de la empresa, de conformidad con la ley;

b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los

puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido

calificados como tales; y,

c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la

calificación correspondiente.



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El incumplimiento de dicho procedimiento por parte del

empleador no genera que el cargo no contenga la calificación de

confianza. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba

actuada ésta se acredita.

BLANCAS, C. (2013) realiza una acertada crítica al

procedimiento establecido al considerar que este:

(…) debió de ser más preciso y establecer que la comunicación

al trabajador debe de señalar las razones que sustentan la

calificación del puesto de dirección o de confianza y, de ser el

caso, adjuntar la documentación correspondiente, así como

indicarle el plazo legal con que cuenta para impugnar la

calificación. De esta manera se garantiza la eficacia de su

derecho de defensa. (pág. 597)

1.9.3. Oportunidad para la Calificación de Trabajador de Confianza.

El artículo 59° del Reglamento de la LPCL, no establece una

oportunidad determinada para que el empleador pueda realizar la

calificación de los cargos de dirección o de confianza, de lo cual se deduce

que es una facultad que puede ejercer en cualquier momento, siempre que

observe el procedimiento regulado en el mismo precepto; incluso puede

realizar dicha calificación en ocasiones diferentes para distintos cargos o

grupos de cargos, pues la estructura u organización de la empresa puede

variar en el tiempo y, asimismo, las funciones de los cargos pueden ser



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modificadas, atribuyéndoles superior jerarquía o mayor responsabilidad.

(BLANCAS, C., 2013, pág. 601-602)

En el caso que el empleador omitiera realizar dicha calificación

oportunamente podrá invocar que el puesto desempeñado por el trabajador

es uno de confianza de acuerdo con la naturaleza de las funciones realizadas,

recayendo sobre aquel la carga de la prueba.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunas

limitaciones, siendo la más importante aquella que establece lo siguiente:

“El cargo debe ser calificado como de dirección o de confianza antes

del ingreso del trabajador, por lo que no es válido que su calificación se

efectué después, esto es, mientras este ocupe el cargo”. (STC N° 03043-

2009-PA/TC, N° 04591-2009-PA/TC y N° 08177-2005-AA/TC).

1.9.4. Impugnación de la Calificación de Trabajador de Confianza.

El artículo 61° del Reglamento de la LPCL contempla la posibilidad

que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de

dirección o de confianza, pueden impugnar dicha calificación recurriendo a

la autoridad judicial, para que la deje sin efecto tal calificación. El citado

artículo establece lo siguiente:

“Los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como

de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la Autoridad Judicial,

para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda



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se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la

comunicación respectiva”.

El autor BLANCAS, C. (2013), considera que la posibilidad de que la

calificación del empresario resulte subjetiva o, inclusive, in fraudem legis,

implica, por tanto que:

a) El control que ejerce la autoridad judicial sobre la calificación de

los cargos de confianza solo procede a instancia de parte, mediante

demanda del trabajador inconforme, que deberá ser interpuesta

dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación de la

calificación del cargo. De no ser impugnada, la calificación surtirá

sus efectos siempre que haya sido realizada observando el

procedimiento establecido.

b) El derecho de impugnación que se reconoce a los trabajadores

cuando el empleador omite la calificación formal de los cargos de

dirección o de confianza, el trabajador carece de acción

impugnatoria, no obstante lo cual, el empleador podrá alegar que

el puesto desempeñado tenía esa naturaleza en la ocasión en que

haga frente a algún reclamo o demanda del trabajador, situación

que consideramos lesiva del derecho del trabajador.

1.9.5. Consecuencias de la Calificación de Trabajador de Confianza.

La calificación de trabajador de dirección o de confianza tiene

relevancia para el acceso a derechos y beneficios laborales.



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47

En opinión de ARELLANOS, E. (2016): “La importancia de la

calificación del puesto como de dirección y/o de confianza radica en que la

situación jurídica no es la misma si hay una correcta o no calificación, por lo

que no tienen las mismas consecuencias”. (pág. 33).

Así tenemos que, según el citado autor, si la calificación es:

a) Correcta: Se pagará la indemnización en caso se despida sin

mediar causa justa.

b) Incorrecta: Se deberá reponer al trabajador en el cargo que

ocupaba antes del despido.

1.10. DIFERENCIAS.

1.10.1. El Trabajador de Confianza según el Sector al que Pertenecen.

Cuando hablamos de la categoría de trabajadores de confianza, es

necesario delimitar sus alcances, puesto que el trabajador de confianza del

sector público tiene una connotación diferente a la del sector privado.

a) El Trabajador de Confianza del Sector Público.

El personal de confianza del sector público tiene una

connotación limitada dado que alcanza a todos aquellos trabajadores

que son de libre nombramiento y remoción; es decir, aquellos que

no se requiere concurso público para el ingreso pero tampoco de un

proceso de despido justificado.

En el artículo 40° de nuestra Constitución establece que:



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“La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los

derechos, deberes y responsabilidades de los servidores

públicos. No están comprendidos en dicha carrera los

funcionarios que desempeñan cargos políticos de confianza”.

Los trabajadores de confianza del sector público se encuentran

regulados en la Ley del Servicio Civil. En dicha Ley se establece que

los trabajadores de confianza no forman parte de la línea de carrera,

no tienen indemnización por falta de goce oportuno de vacaciones

ni por retiro de confianza.

Los funcionarios públicos de confianza tienen una confianza

de connotación política, que será originaria cuando se sustente en

una elección popular mediante los mecanismos de representación

democrática, y será derivada cuando la designación del funcionario

provenga por decisión de alguno de los poderes constituidos en una

entidad. (CAMPOS, S. 2005, pág. 185)

b) El Trabajador de Confianza del Sector Privado.

El trabajador de confianza del sector privado puede ser:

personal de confianza y trabajador de confianza. Los primeros

ocupan altos cargos, dirigen, representan y administran a la empresa;

en cambio, los segundos laboran en contacto o cercanía con el

personal de dirección, manejan información reservada, pueden



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reemplazar ocasionalmente al personal de dirección, emiten

informes relevantes para la toma de decisiones dentro de la empresa.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia del Exp. N° 03501-

2006-PA/TC, se ha pronunciado respecto al reconocimiento del

trabajador de confianza del sector privado en los términos siguientes:

El artículo 40° de nuestra constitución alude a los trabajadores

de confianza del sector público mas no a los trabajadores de

confianza del sector privado, puesto que para ser servidor

público se ingresa por concurso público, mientras que para

acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por

el jefe del área, y que se requiera una persona de “confianza”

en una institución (…).

El ámbito del trabajador de confianza del sector privado es

más amplio, puesto que incluye a altos directivo, profesionales e

incluso hasta una secretaria de un gerente podría calificar como

trabajador de confianza.

1.10.2. Según la Función Realizada en el Sector Privado.

a) Entre el Personal de Dirección y el Trabajador de Confianza.

El Tribunal Constitucional ha establecido, en el fundamento 16 de

la sentencia recaída en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC, que la mayor

diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que:



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“(…) solo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa

en representación del empleador, con poderes propios de él. En

cambio, el trabajador de confianza, si bien trabaja en contacto

directo con el empleador o el personal de dirección, y tiene acceso

a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de

decisiones por parte del empleador o del referido personal de

dirección, son sus colaboradores directos.

Siguiendo el mismo razonamiento, el Tribunal Constitucional

continúa diciendo:

“Por su naturaleza la categoría de personal de dirección lleva

implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de

confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la

medida en que no tienen poder de dirección ni de representación”.

b) Entre el Trabajador de Confianza y el Trabajador Común u

Ordinario.

A pesar de que en toda relación laboral debe primar la confianza,

la legislación laboral ha considerado pertinente hacer una diferencia

entre los trabajadores de confianza del resto de trabajadores, está

diferencia se basa en cuestiones fácticas que se reflejen en la naturaleza

de la función que realizan dentro de la empresa y que transforma una

relación laboral ordinaria en una de carácter especial. (DE BUEN, N.,

2000, pág. 14 y 15)



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El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N°

03501-2006-PA/TC, y la doctrina especializada, ha considerado que un

trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los

trabajadores comunes u ordinarios, tales como:

a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; es

decir, la relación especial del personal de alta dirección se basa

en la reciproca confianza de las partes, las cuales acomodaran el

ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la

buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.

b) La representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus

funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución

pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo

contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y

seguridad.

c) Dirección y dependencia; es decir, que pueden ejercer

funciones directivas o administrativas en nombre del

empleador, hacerla participe de sus secretos o dejarla que

ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la

misma manera que el sujeto principal.

d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado

de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que

determina la condición laboral del trabajador.



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e) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye

una situación especial que extingue el contrato de trabajo.

f) El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo,

siempre que desde el inicio de sus labores este trabajador haya

ejercido un cargo de dirección o de confianza, pues, de no ser

así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego

ser promocionado a este nivel, tendrá que regresar a realizar

sus labores habituales.

1.11. LIMITACIONES DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA.

A pesar de que los trabajadores de confianza del sector privado usualmente

tienen ventajas dentro de la empresa como: retribución variable, horarios flexibles,

planes de carrera, etc., se debe señalar que los mismos presentan limitaciones en el

ejercicio de algunos derechos y en el otorgamiento de ciertos beneficios laborales

como son los siguientes:

1.11.1. Periodo de Prueba.

El artículo 10°, segundo párrafo, de la LPCL establece que los

trabajadores de dirección y de confianza pueden ser sometidos a un periodo

de prueba mayor que el resto de trabajadores; pues este periodo se puede

ampliar para el caso de los trabajadores de confianza hasta en seis meses,

incluido el periodo inicial de tres meses; y para el personal de dirección

hasta por un año. En ambos casos la ampliación del periodo de prueba

deberá de constar por escrito.



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Si el empleador pacta un periodo de prueba más allá de los plazos

establecidos no surtirá efecto legal alguno.

1.11.2. Jornada Máxima Legal y Horas Extras.

El Decreto Supremo N° 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la

Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece

que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima

legal ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales debido a que

por las facultades directivas que ejercen tienen la posibilidad de distribuir

sus tiempos según las necesidades de la empresa, por lo que, cumplen un

horario no sujeto a fiscalización inmediata. En este sentido, el trabajador

que ocupa un trabajo de dirección no tendrá derecho a un pago

extraordinario por la labor realizada más allá de la jornada laboral máxima.

Dicha situación también era aplicable al trabajador de confianza hasta

la publicación del Decreto Supremo N° 004-2006-TR y Decreto Supremo

N° 011-2006-TR: Normas referidas al Control de Asistencia de Entrada y

Salida de los Trabajadores. En efecto, dichas normas solo excluyen de la

obligación del llenado del registro de control de asistencia y salida de la

empresa, al personal de dirección y no al trabajador de confianza, con lo

cual este personal si estaría sujeto a la jornada laboral de la empresa.

De esta manera, si bien ambas normas que regulan la Jornada de

Trabajo y Control de Asistencia son del mismo rango (Decretos Supremos),

en aplicación del Principio Laboral de la Norma más Favorable, el personal



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de confianza si tiene derecho al reconocimiento de la labor realizada más

allá de la jornada laboral de la empresa, salvo que realice una labor no sujeta

a fiscalización inmediata o no este permanentemente en el centro de

trabajo, en cuyo caso no estará obligado al llenado del registro de asistencia

ni tendrá derecho al pago de horas extras. (CAMPOS, S., 2008, pág. 11)

1.11.3. Afiliación Sindical.

El impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 12°, en el

inciso b), del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado

de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante LRCT),

establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser

miembros de un sindicato, salvo que en forme expresa el estatuto de la

organización lo permita.

Dicha disposición persigue evitar que trabajadores muy cercanos al

empleador puedan participar del sindicato con la finalidad de debilitar o,

incluso anular la actividad sindical, además de ser una posible vía de

“escape” de información, por ello cada sindicato deberá decidir si acepta la

afiliación de dichos trabajadores.

Así, a criterio de PAREDES, B. (2015) el fundamento de esta

limitación se encuentra en lo siguiente: “Los trabajadores de confianza

participan en una negociación colectiva en representación de los

empleadores, protegiendo el interés de estos, pudiendo darse un trato

imparcial respecto del sindicato de trabajadores”. (pág. 33)



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Asimismo, esta categoría de trabajadores no pueden convocar a

huelga, pues justamente ellos representan la contraparte de la relación

laboral frente a los demás trabajadores, esto de acuerdo al artículo 77° de la

LRCT.

1.11.4. Indemnización Vacacional.

El Decreto Supremo N° 012-92-TR, Reglamento de la Norma que

regula los descansos remunerados aplicable a todos los trabajadores del

sector privado, en su artículo 24° establece lo siguiente:

“La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere

el inciso c) del art. 23° del Decreto Legislativo N° 713, no alcanza a

los gerentes o representantes que hayan decidido no hacer uso de su

descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la

bonificación por tiempo de servicios”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que los gerentes

o representantes de una empresa deben tener la facultad de decidir si hacen

uso o no del descanso vacacional para que no les alcance la referida

indemnización. (Casación Laboral N° 2306-2004-Lima).



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CAPÍTULO II:

LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA

DEL SECTOR PRIVADO.

2.1. NOCIONES GENERALES.

Para iniciar al presente capítulo, es indispensable abordar el concepto de

trabajo que para efectos del Derecho Laboral la única actividad que califica como tal

es la que cumple con las características determinantes para su protección: trabajo

humano, productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado.

Nuestra Constitución en su artículo 22° establece que: “El trabajo es un deber

y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”.

A continuación se realizara un breve repaso a dos importantes instituciones

del derecho laboral para el desarrollo del presente capítulo, esto es, el contrato de

trabajo y el despido individual.

2.2. EL CONTRATO DE TRABAJO.

2.2.1. Definición de Contrato de Trabajo.

El contrato de trabajo es un acuerdo entre el empleador y el trabajador

que crea la relación laboral, mediante el cual el trabajador labora bajo la

dirección y control del empleador, a cambio de una remuneración.



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Para TOYAMA, J. (2008) el contrato de trabajo es: “Un negocio

jurídico, mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta

ajena para un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una

remuneración”.

2.2.2. Partes del Contrato de Trabajo.

Las partes que conforman el contrato de trabajo son: El trabajador y el

empleador.

a) El Trabajador: Es quien ejecuta la prestación subordinada en favor

de su empleador a cambio de una remuneración. Siempre será una

persona natural.

b) El Empleador: Es la persona natural o jurídica que recibe

el trabajo que presta el trabajador asalariado.

2.2.3. Elementos Esenciales del Contrato de Trabajo.

Se les llama elementos esenciales del contrato de trabajo porque deben

confluir necesariamente en una prestación de servicios para que califique

como laboral. Estos elementos esenciales son: la prestación personal del

servicio, la remuneración y la subordinación.

a) Prestación Personal del Servicio: el trabajo ha de ser prestado

única y exclusivamente por el trabajador como persona natural a

favor del empleador; aunque se admiten ciertas excepciones

cuando el trabajador es ayudado por familiares directos.



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b) La Remuneración: Constituye el integro de lo que el trabajador

recibe por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea

de su libre disposición.

Además, la remuneración no se agota en su carácter

contraprestativo, pues por mandato legal, en algunos supuestos en

los que no hay prestación efectiva de servicios, el trabajador tiene

derecho a una remuneración, como en nuestro ordenamiento los

primeros días de enfermedad o vacaciones.

c) La Subordinación: La subordinación supone que, por el contrato

de trabajo, el trabajador sujeta su labor a la dirección y control del

empleador. Dicha sujeción está presente en todas las relaciones

laborales, pero no siempre en la misma intensidad.

La subordinación es el elemento determinante para saber

cuándo nos encontramos ante una relación laboral.

2.2.4. Clases de Contrato de Trabajo.

Nuestra legislación laboral contempla la coexistencia de distintas

modalidades contractuales. Así, tenemos a:

a) Por su Duración: Puede ser un contrato de trabajo indeterminado

o un contrato determinado en los casos establecidos en la Ley.

b) Por el Tiempo de la Prestación: Pueden ser un Contrato de

trabajo a tiempo completo o a tiempo parcial.



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2.2.5. La Extinción del Contrato de Trabajo.

El Contrato de Trabajo está sujeto a extinciones por distintas causas,

establecidas en el artículo 16° de la LPCL, entre las causales establecidas por

dicha norma se establece en el literal g) El despido, en los casos y formas

establecidos por Ley.

2.3. EL DESPIDO INDIVIDUAL.

2.3.1. Definición de Despido Individual.

El acto de despido consiste en prescindir de los servicios de un

trabajador, constituyendo en materia laboral como la decisión unilateral

efectuada por el empleador de rescindir el contrato de trabajo. (Casación

laboral N° 3002-2012-Junin, considerando cuarto).

Respecto a la conceptualización del despido individual existen dos

posiciones a saber:

a) Posición Amplia o Integral: Que define al despido individual como

toda forma de extinción de la relación laboral imputable al

empleador, contempla todas las causas en que la voluntad del

empleador origine tal extinción.

b) Posición Restringida y Limitada: Que define al despido individual

como la resolución del contrato por voluntad unilateral del

empleador, debido a la falta grave imputable al trabajador, esto es

por incumplimiento del trabajador.



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2.3.2. Características del Despido Individual.

El autor MONTOYA, A. (1998) considera que el despido individual

posee las siguientes características:

a) Unilateral: Porque para su eficacia la voluntad del trabajador es

innecesaria e irrelevante.

b) Constitutivo: Por cuanto el empresario no se limita a proponer el

despido, sino que él lo realiza directamente.

c) Recepticio: En cuanto su eficacia depende de que la voluntad

extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está

destinada.

d) Extintivo: Es acto que produce la extinción contractual, en cuanto

cesan Ad futurum los efectos del contrato.

2.3.3. La Causalidad del Despido Individual.

El despido individual, según el artículo 22° de la LPCL, es una

institución causal y procedimental, es decir, que para su imposición por parte

del empleador se requiere que el despido se sustente en una causa

relacionada con la capacidad o conducta del trabajador y, además de ser

debidamente comprobada.

A diferencia de lo que sucede con el trabajador, quien puede renunciar

al empleo sin motivación, el empleador debe sustentar la medida extintiva en

una causal establecida expresamente en la Ley.



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a) Causas Relacionadas con la Capacidad del Trabajador: Se

encuentran reguladas en el artículo 23° de la LPCL y son las

siguientes:

Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales

sobrevenidas cuando, realizado los ajustes razonables

correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre

que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser

transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud

o la de terceros;

El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del

trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo

condiciones similares;

La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen

médico previamente convenido o establecido por Ley,

determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas

profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar

enfermedades o accidentes.

b) Causas Relacionadas con la Conducta del Trabajador: Se

encuentran establecidas en el Art. 24° de la LPCL y son las siguientes:

La comisión de falta grave;

La condena penal por delito doloso; y,

La inhabilitación del trabajador.



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2.3.4. Clases de Despido Individual.

a) Según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Nuestra legislación laboral establece diferentes clases de despido,

estos pueden ser:

Despido Justificado o Legal: Se produce cuando medie alguna

causal establecida en la Ley, que puede estar relacionada con la

capacidad o con la conducta del trabajador (artículos 23° y 24°

de la LPCL respectivamente). Siendo para ello necesario que el

empleador siga el procedimiento establecido en la Ley.

Despido Arbitrario o Injustificado: Se produce cuando el

empleador da por terminada la relación laboral con el

trabajador sin expresión de causa o por no poder demostrarse

esta en juicio.

Despido Indirecto: Son actos u omisiones realizados por el

empleador o sus representantes que molestan o incomodan al

trabajador. Como tales constituyen faltas del empleador, y

tienen como objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador,

aunque en algunos casos su fin es obtener algún favor o ventaja

en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral,

dignidad, economía, etc., salvo razones de fuerza mayor o caso

fortuito debidamente demostradas por el empleador.



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Despido Nulo: Es el despido que tenga por motivo alguna de

las causas previstas en el artículo 29° del TUO de la LPCL,

como: La afiliación a un sindicato o la participación en

actividades sindicales; la discriminación por razón de sexo, raza,

religión, opinión o idioma; el embarazo; entre otros motivos

establecido taxativamente en la Ley.

b) Según el Tribunal Constitucional.

El tratamiento del despido individual es uno de los temas que más

se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Así, en su desarrollo

jurisprudencia ha establecido tres clases de despido adicionales a la

LPCL.

Despido Incausado: Es el despido que hace de manera verbal

o mediante comunicación escrita sin expresarle al trabajador

causa alguna, derivada de la conducta o la capacidad, que la

justifique.

Despido Fraudulento: Se produce cuando el empleador

despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el

engaño; cuando se imputan al trabajador hechos notoriamente

inexistentes, falsos o imaginarios; se le atribuye al trabajador una

causal no prevista legalmente; se produce la extinción de la

relación laboral con vicio de la voluntad; o, mediante la

fabricación de pruebas.



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Despido Lesivo de Derechos Fundamentales: Es aquel

despido que además de afectar el derecho al trabajo, atenta

contra otros derechos de carácter fundamental tales como: la

intimidad, el honor, la libertad de expresión, etc. También

llamado “pluriofensivo”.

2.4. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL SECTOR

PRIVADO.

La extinción de la relación laboral implica el término del vínculo laboral, que

abarca derechos y obligaciones entre trabajador y empleador; ello determina el cese

de la obligación que tiene el empleador de pagar a manera de contraprestación una

remuneración a sus trabajadores, y, por el mismo motivo, cesa la obligación que

tiene el trabajador de seguir prestando sus servicios a la empresa.

La LPCL, en su artículo 16°, establece cuales son las causas de la extinción de

la relación laboral, y por ende del contrato de trabajo, estas son las siguientes:

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;

b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;

c) La terminación de la obra o servicio, el incumplimiento de la condición

resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente

celebrados bajo modalidad;

d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;

e) La invalidez absoluta permanente;

f) La jubilación;



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g) El Despido, en los casos y formas permitidos por ley;

h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva en los casos y

forma permitidos por la presente ley.

Para la doctrina nacional dichas causas de extinción de la relación laboral se

pueden agrupar en:

2.4.1. Por Causas derivadas de la Voluntad Unilateral de las Partes.

a) La Renuncia o el Retiro Voluntario del Trabajador: La renuncia o Retiro

voluntario del trabajador constituye un acto jurídico unilateral a través

del cual el trabajador manifiesta en forma libre y voluntaria su decisión

de dar por resuelto o extinguido el contrato de trabajo.

b) El Despido, en los casos y formas permitidos por Ley: El despido, en

nuestro ordenamiento jurídico laboral, es una institución causal y

procedimental, es decir, que para su imposición por parte del empleador

se requiere que el despido se sustente en causa justa relacionada con la

capacidad o la conducta del trabajador, además, que se respete el

procedimiento establecido en la ley.

2.4.2. Por Causas Comunes a la Voluntad de las Partes.

a) El Mutuo Disenso entre Trabajador y Empleador: Es el acto jurídico

bilateral a través del cual el empleador y el trabajador deciden dar por

resuelto el contrato de trabajo.

b) La Terminación de la Obra o Servicio, el cumplimiento de la Condición

Resolutoria y el Vencimiento del Plazo en los Contratos legalmente



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celebrados bajo modalidad: Se extingue el contrato de trabajo cuando se

ejecuta o termina su objeto en su totalidad (contratos para obras o

servicios completos), o cuando deja de surtir efectos por cumplimiento

de la condición resolutoria prevista para su término, o cuando vence el

plazo estipulado en el contrato de trabajo legalmente celebrados bajo

modalidad.

c) La Jubilación: Es un derecho potestativo o de ejercicio voluntario del

trabajador quien, cumplidos los requisitos de edad y cotizaciones

exigidos por la legislación de Seguridad Social, extingue su contrato

porque libremente lo solicita y obtiene la pensión de jubilación.

2.4.3. Por Causas Ajenas a la Voluntad de las Partes.

a) La Muerte del Trabajador o del Empleador si es Persona Natural: La

relación laboral se extingue por el fallecimiento del trabajador, así como

por la muerte del empleador, si este es una persona natural, sin perjuicio

de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga

en permanecer por un breve plazo a efectos de la liquidación del

negocio.

b) La Invalidez Absoluta Permanente: La invalidez absoluta permanente

extingue de pleno derecho y de forma automática la relación laboral,

siempre que sea declarada por ESSALUD o el Ministerio de Salud o la

Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud

del empleador.



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2.4.4. Por Causa Objetiva, en los casos y formas permitidos por la Ley.

a) El caso fortuito y la fuerza mayor;

b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos;

c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra;

d) La restructuración patrimonial sujeta a la ley general del sistema

concursal.

2.5. EL “RETIRO O PÉRDIDA DE CONFIANZA” EN LOS TRABAJADORES


En opinión BLANCAS, C. (2013) en la extinción del vínculo laboral por

“retiro o pérdida de confianza” de los trabajadores de confianza se plantean tres

cuestiones esenciales:

i. Si el cese por retiro de confianza es una causa de extinción de la relación

laboral distinta al despido, y por tanto no se rige por las normas aplicables

a este.

ii. Si admitiendo que el retiro de confianza no es una causal de extinción

de la relación laboral autónoma al despido, puede, no obstante,

considerarse como una causa justa de despido.

iii. Sí, descartando que el retiro de confianza sea una causa justa de despido,

el despido por este motivo constituye, entonces, un supuesto de despido

incausado, lesivo de derechos constitucionales, que puede ser reparado

mediante reposición.



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Existe una corriente de opinión que considera que en la extinción de la

relación laboral del trabajador de confianza del sector privado, por la naturaleza de

su función, no es necesario justificar aquella en la existencia de una “causa justa” de

despido, bastando alegar el “retiro o pérdida de confianza”. De esta manera, la

voluntad del empleador, basada en su apreciación subjetiva, se erigían en razón

suficiente para la terminación del contrato de trabajo con esta categoría de

trabajadores, no siendo necesario invocar, menos aún probar, la existencia de una

causa objetiva relativa a la capacidad o a la conducta del trabajador. (BLANCAS, C.,

2013, pág. 607)

Así, también lo ha señalado una vertiente de la doctrina constitucional, en la

sentencia recaída en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC, en la cual se destaca que:

El retiro de confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde

el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de dirección

o de confianza, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u

ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendrá que regresar a realizar

sus labores habituales, en salvaguarda a que no se produzca un abuso del

derecho (artículo 103° de la Constitución), salvo que haya cometido una causal

objetiva de despido indicado por Ley.

Para ARELLANO, E. (2016), el cese por “retiro o pérdida de la confianza”

puede ser conceptuado como:

La decisión unilateral y subjetiva del empleador que da por finalizada la

designación en el cargo de confianza, sin embargo en el sector privado no basta



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la “discrecionalidad” del empleador para el cese de los trabajadores de

confianza, puesto que si bien comprende una situación laboral especial que

permite una mayor libertad del empleador en la oportunidad de tomar una

decisión sobre la estabilidad laboral de dicho trabajador, ello no es ilimitado.

(pág. 32)

Ante esta situación corresponde determinar si, en nuestra legislación laboral

vigente, “el retiro o pérdida de confianza” califica como una causa de extinción de la

relación laboral distinta al despido o como una causa justa de despido.

2.5.1. Como Causa de Extinción de la Relación Laboral distinta al Despido.

Tanto para los trabajadores de confianza como a los trabajadores

comunes u ordinarios que laboran en relación de dependencia, les son

aplicables las normas de la LPCL referidas a las formas de extinción del

contrato de trabajo. Por ello, para ambos tipos de trabajadores serán

únicamente causas de extinción del vínculo laboral las previstas en el artículo

16° de la LPCL. Sin embargo, del citado artículo se puede observar que no

se contempla como una causa de extinción al “retiro o pérdida de la

confianza”.

Para el autor nacional BLANCAS, C. (2013) la distinción entre “cese

por retiro de confianza” y “despido” no encuentra fundamento legal en las

normas de nuestro ordenamiento laboral debido a que:

El artículo 16° de la LPCL enumera taxativamente las “causas de

extinción del contrato de trabajo” y entre estas no incluye ningún



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supuesto de “retiro de confianza” al trabajador, en tanto que si

conceptúa como una de esas causas “el despido” (inciso g). (…) desde

el momento en que la extinción del vínculo laboral del trabajador se

produce por decisión exclusiva y unilateral del empleador, dicho acto

solo puede configurarse como un “despido”, ya que no existe ninguna

figura legal ni doctrinal, conforme a la cual la extinción de la relación

laboral decidida por el empleador por “retiro de confianza”, constituya

una figura distinta al despido. (pág. 609)

Del mismo modo, la Corte Suprema en la sentencia recaída en la

Casación Laboral N° 498-2005-Lima (considerando sexto) ha seguido esta

línea argumentativa exponiéndose lo siguiente:

El artículo 16° de la acotada Ley que contempla los supuestos de la

extinción de la relación de trabajo no prevea alguno vinculado a la

posibilidad de su resolución unilateral vía “la pérdida o el retiro de

confianza” lo que si respaldaría la tesis de la demandada, en

consecuencia, es claro que si corresponde al trabajador de confianza en

particular, como a todo trabajador en general, el derecho a la

protección contra el despido arbitrario”.

En consecuencia, se entiende que la única forma de extinguir

unilateralmente el contrato de trabajo de quien ocupa un cargo de confianza,

se materializa a través del despido, previa comprobación de la causa justa

establecida taxativamente en la Ley.



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2.5.2. Como Causa Justa de Despido.

Nuestra legislación laboral vigente para el sector privado no contempla

a el “retiro o pérdida de confianza” como una causa justa de despido, por lo

que, en el caso que el empleador o el personal de dirección cese a un

trabajador de confianza alegando como causal el “retiro o pérdida de

confianza”, deberá indemnizar por despido arbitrario a dicho trabajador, esto

en aplicación del principio de legalidad, ya que las faltas deben estar

tipificadas en forma expresa para aplicar una sanción.

Así también lo ha establecido la Corte Suprema, en la Casación Laboral

N° 2037-2000-Piura: “No es una causa de despido el retiro de confianza,

siendo un acto unilateral del empleador que debe ser indemnizado como si

se tratara de un despido arbitrario”.

Al respecto, ARCE, E., citado por CAMPOS, S. (2010), al analizar si

el retiro de confianza procede como causa justa de despido, afirma que: “(…)

al ser un motivo con una fuerte dosis de subjetividad, el empleador que la

aplica estaría atentando contra el derecho al trabajo, el derecho de defensa y

el principio de tipicidad en el despido” (pág. 38)

Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma

contraria, en el Exp. N° 3501-2006-PA/TC, al establecer la pérdida de

confianza como causa justa de despido, por considerar que un personal de

dirección tiene un estatus especial al interior de una empresa, de tal forma



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que su permanencia en el cargo depende exclusivamente de la confianza que

en el deposita su empleador.

Sobre esta situación, el Tribunal Constitucional ha precisado las

condiciones que se deberán de tomar en cuenta para considerar al “retiro o

pérdida de confianza” como causal justa de despido:

a) Que temiendo en cuenta la naturaleza de las labores que realiza un

trabajador, el empleador deberá calificar objetivamente si es un

personal de dirección o de confianza.

b) Si el personal de dirección o de confianza no ha ejercido sus

funciones desde el comienzo como tal, y el empleador le retira la

confianza deberá regresar a sus labores habituales, para que no se

produzca un abuso del derecho, salvo que haya cometido alguna de

las causales establecidas por la LPCL.

c) Que la aplicación de esta causal no sea utilizada para que el

empleador ejerza una labor abusiva o simulada, al atribuirle a un

trabajador la calificación de ser un personal de dirección o de

confianza, para luego simplemente retirársela, y despedirlo en el

transcurso de un tiempo.

No obstante, las condiciones establecidas por el Tribunal

Constitucional, mantienen un grado de subjetividad que puede generar

situaciones arbitrarias y causar un estado de indefensión a esta categoría de

trabajadores, debido al grado de subjetividad que tiene la referida causal, ello



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teniendo en cuenta que lo establecido por el Tribunal Constitucional

legitimaria al empleador para que despida en forma arbitraria a un trabajador

de dirección o de confianza.

Finalmente, la jurista CAMPOS, S. (2010), respecto al tema, concluye

lo siguiente:

Si nuestro ordenamiento laboral no ha establecido, además de las

causas justas de despido establecidas por la LPCL, una causal especial

para el personal que ocupa un cargo de dirección o de confianza, no

resulta convincente el análisis que realiza el Tribunal Constitucional

para determinar la “pérdida de confianza” como una causal válida para

que un empleador extinga la relación laboral con un trabajador de

dirección o de confianza. (pág. 38).

2.6. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FRENTE AL CESE

POR “RETIRO O PÉRDIDA DE CONFIANZA”.

El Tribunal Constitucional ha establecido que la relación de trabajo sostenida

con los trabajadores de confianza puede extinguirse por las causas relacionadas con

su capacidad y/o su conducta previstas en la ley, como cualquier trabajador, en cuyo

caso no corresponde el pago de indemnización por despido.

Adicionalmente ha indicado que, por la especial posición que detentan este

tipo de trabajadores dentro de la organización, podrán ser despedidos también bajo

la causal de “retiro o pérdida de confianza”, en cuyo caso el empleador quedara

obligado a abonarles la indemnización por despido arbitrario.



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Para el Tribunal Constitucional el “retiro o pérdida de confianza” es una causa

valida de extinción de la relación laboral pues la estabilidad en el empleo de esta

categoría de trabajadores está condicionada a la confianza que mantenga el

empleador en el trabajador. Cuando se pierde la confianza, no se le puede exigir al

empleador mantenerlo en la empresa, pues las funciones, responsabilidades

asociadas con el cargo son de tal naturaleza que solo podrían desempeñarlas

personas en las que se tenga plena confianza.

De allí que, cuando quienes ocupan cargos de confianza son despedidos bajo

la causal de “retiro o pérdida de confianza”, están impedidos de demandar la

reposición en el empleo. La única pretensión que podría plantear es resarcitoria.

Ahora, si un trabajador común fue posteriormente promocionado a un cargo de

confianza conserva el derecho de reposición al puesto común.

Fuente: ARELLANO, E., 2016. p 33.



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CAPÍTULO III:

EL DESPIDO ARBITRARIO DE


SECTOR PRIVADO.

3.1. EL DESPIDO ARBITRARIO.

3.1.1. Definición de Despido Arbitrario.

El acto de despido consiste en prescindir de los servicios de un

trabajador, constituyendo en materia laboral como la decisión unilateral

efectuada por el empleador de rescindir el contrato de trabajo, la misma que

puede ser por causa justificada o injustificada y/o arbitraria entendiéndose

por arbitrariedad a la conducta o forma de actuar contraria a la ley, a lo justo

o equitativo. (Casación laboral N° 3003-2012-Junin, considerando cuarto).

El despido arbitrario es aquel que se produce cuando se despide al

trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin

expresión causa alguna relacionada con su capacidad o su conducta que la

justifique.

El despido arbitrario se encuentra regulado en el artículo 34°, segundo

párrafo, de la LPCL: “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado

causa o no poderse demostrar está en juicio, el trabajador tiene derecho al

pago de la indemnización establecida en el Artículo 38°, como única



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reparación por el daño sufrido. (…)”. Se debe tener en cuenta que el despido

“sin causa justa”, “injustificado” o “ad nutum”, es el que nuestro sistema

denomina arbitrario.

De acuerdo al citado artículo, el concepto de despido arbitrario abarca

dos hipótesis claramente distinguibles:

a) El despido sin expresión de causa, sea éste verbal, escrito o

producido a través de hechos concluyentes.

b) El despido con indicación de causa que no se consigue acreditar

judicialmente.

3.1.2. Autoridades Competentes para la Verificación del Despido Arbitrario.

Las autoridades competentes para la verificación del despido arbitrario

que se produzca por la negativa injustificada del ingreso al centro de labores

del trabajador son las siguientes:

a) La Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE),

a solicitud de parte, prestara su concurso para verificar el despido

arbitrario que se configure por la negativa injustificada del

empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de

labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente.

En el acta de constatación se deberán de especificar la

identidad y el cargo de las personas que intervinieron en el acto, el



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lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de cada una

de las partes intervinientes.

b) La Policía Nacional del Perú (PNP).

El trabajador también podrá recurrir a la PNP a fin de que se

efectúe la referida constatación.

3.2. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL RELACIONADOS CON EL

DESPIDO ARBITRARIO.

Los principios del derecho del trabajo relacionados con el despido arbitrario

son los siguientes:

3.2.1. Principio de Continuidad.

PLÁ, A. (1990) define a este principio como: “La tendencia actual del

derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral

desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos”. (pág. 154) Asimismo,

para el citado autor, considera que el principio de continuidad presenta las

siguientes proyecciones:

1) Preferencia por los contratos de duración indefinida;

2) Amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato;

3) Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos

o nulidades en que se haya incurrido;

4) Resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por

voluntad patronal;



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5) Interpretación de las interrupciones de los contratos como simples

suspensiones;

6) Prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador.

Según PAREDES, B. (2015): “A través del principio de continuidad en

el empleo se propugna la posibilidad y la seguridad que tengan todos los

trabajadores de conservar sus empleos”. (pág. 93)

El principio de continuidad tiene su máxima expresión en la estabilidad

laboral, la cual tiene grados o matices y se da en los extremos de la relación:

en el ingreso y la salida.

a) El Principio de Estabilidad Laboral.

Desde un punto de vista jurídico, la estabilidad laboral es la

consagración de unas determinadas normas que en primer lugar

protegen al trabajador de un despido que no obedezca a causas

justas, y en segundo lugar que desestimulen a los empleadores a

utilizar el despido como mecanismo violatorio de los derechos del

trabajador.

La estabilidad laboral no implica la imposibilidad de

despedir a un trabajador, sino una cierta resistencia. Dicha

resistencia no necesariamente tendría que tener un contenido

económico, como se aprecia de la recomendación N° 116 de la

OIT. Este tema será tratado con mayor amplitud en el capítulo IV

del presente informe.



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3.3. CONFIGURACIÓN DEL DESPIDO ARBITRARIO.

El despido arbitrario no solo se configura cuando se produce un despido sin

causa justa o cuando esta no se puede demostrar en juicio, sino también por

incumplimiento de algunos aspectos formales y elementos previos al despido, que

pudiendo ser causales legítimos, no surten efectos debido a alguna anomalía en el

proceso de despido. (PAREDES, B., 2015, pág. 96)

El empleador al momento de comunicar el despido al trabajador, deberá de

respetar una serie de exigencias y formalidades que se derivan del derecho al debido

procedimiento. Entre los principales tenemos a los siguientes:

3.3.1. Principio de Inmediatez.

Para PAREDES, B. (2015) este principio se ha de entender como: “La

contemporaneidad entre la falta cometida y la sanción impuesta, el

conocimiento de la falta es indispensable ya que a partir de este hecho comiza

a correr en negativo para el empleador la no aplicación inmediata de la

sanción. (pág. 97). Este principio funciona como un límite al poder

sancionador, ya que la no aplicación inmediata de una sanción disciplinaria,

ha de entenderse como el perdón o el olvido de la falta.

3.3.2. Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.

El principio de razonabilidad implica que el empleador aplicará una

sanción disciplinaria que corresponda a la magnitud del hecho imputado y el

sancionado, en cambio, el principio de proporcionalidad significa que la



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sanción impuesta por el empleador no debería ser más gravosa, que superen

la gravedad de la infracción cometida.

3.3.3. Principio de Legalidad y Tipicidad.

Estos principios están dirigidos a evitar que alguien puede ser

sancionado si no existe una ley formal anterior que establezca las infracciones

y las sanciones correspondientes, de esta forma se evita la arbitrariedad en la

limitación de las conductas consideradas infractoras y en la imposición de la

sanción.

3.3.4. Principio de Ne bis in ídem.

Es un principio implícito en el derecho al debido proceso que establece

que no podrá aplicarse al trabajador una medida disciplinaria por una falta

que ya ha sido objeto de sanción.

3.4. CLASES DE DESPIDO ARBITRARIO.

3.4.1. El Despido Incausado.

Es aquel despido que se hace de manera verbal o mediante

comunicación escrita sin expresarle al trabajador causa alguna derivada de la

capacidad o la conducta que la justifique.

3.4.2. El Despido Fraudulento.

Definido como aquel en que “se despide al trabajador con ánimo

perverso y auspiciado por el engaño, por ende de manera contraria a la



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verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la

imputación de una causa y los cánones procedimentales”.

El despido fraudulento se configura, según el Tribunal Constitucional,

en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o

imaginarios;

b) Se le atribuye una falta no prevista legalmente;

c) Se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la

voluntad; y,

d) Se pretende fundamentar falsamente el acto extintivo mediante la

“fabricación de pruebas.

3.5. IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO ARBITRARIO.

Si bien el derecho indemnizatorio por despido arbitrario se encuentra

reconocido por Ley a favor del trabajador, esta misma ha planteado como exigencia

una formalidad ligada con el tiempo en que deberá accionarse para su

reconocimiento en vía administrativa y judicial.

3.5.1. Plazo de Caducidad de la Acción por Despido Arbitrario.

El plazo de caducidad establecido para cuestionar judicialmente el

despido arbitrario es de treinta días naturales de producido el mismo.

Vencido dicho plazo caduca el derecho del trabajador afectado a demandar

el pago de la indemnización por dicho despido.



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Así, el art. 36° de la LPCL establece lo siguiente: “El plazo para accionar

judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y

hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho”.

Dicho plazo no se encuentra sujeto a interrupción o pacto que los

enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. Las únicas

excepciones están constituidas por:

La imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por

encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional o impedido

de ingresar a él, o;

Por falta de funcionamiento del Poder Judicial, que comprende los

días de suspensión del despacho judicial conforme al artículo 247°

de la Ley Orgánica del Poder Judicial y aquellas otras situaciones

que por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento.

El plazo de caducidad se suspenderá mientras dure el impedimento.

3.6. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO (IDA).

BLANCAS, C. (2013): “La indemnización por despido es concebida en la

doctrina como la sanción que se impone al empleador por la ruptura abusiva e ilegal

de la relación de trabajo.” (pág. 337).

El trabajador alcanza el derecho a IDA una vez superado el periodo de prueba,

el mismo que según lo dispuesto en la LPCL no puede ser mayor a tres meses, salvo

en los casos de trabajadores calificados (trabajadores de dirección y de confianza)



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cuyas labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o por su

naturaleza o grado de responsabilidad, tal prolongación pueda resultar justificada, en

los que la norma faculta a las partes a pactar un término mayor.

El artículo 34° de la LPCL, establece que en caso de despido arbitrario, el

trabajador tiene derecho al pago de una IDA tarifada señalada en el artículo 38°,

como única reparación por el daño sufrido. Por su parte el artículo 38° señala que:

“La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración

y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo

de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y

treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de

prueba”.

3.6.1. Cálculo de la Indemnización por Despido Arbitrario.

a) Base de Cálculo de la Indemnización por Despido Arbitrario.

La remuneración que servirá de base para el cálculo de la IDA será

la Remuneración Ordinaria Mensual (en adelante ROM) percibida por

el trabajador al momento del despido.

Para el cómputo de las remuneraciones variables e imprecisas se

tomara en cuenta el criterio establecido en el TUO del Decreto

Legislativo N° 650-Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Son

computables si son regulares y la suma a considerar será el promedio del

último semestre.



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Tratándose de los trabajadores remunerados a comisión

porcentual o destajo, la ROM es equivalente al promedio de los ingresos

percibidos en los seis meses anteriores al despido o durante el periodo

laborado, si el tiempo de la relación laboral es menor a seis meses.

b) Monto de la Indemnización por Despido Arbitrario.

El monto otorgado por IDA se calcula de acuerdo al tipo de

contrato suscrito: Contratación laboral a plazo indeterminado y a plazo

determinado.

Contratación Laboral a Plazo Indeterminado: De acuerdo al

artículo 38° de la LPCL, la indemnización por despido arbitrario

es equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por

cada año completo de servicios, hasta por un máximo de doce

remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos

o treintavos, según corresponda. Su abono procede una vez

superado el periodo de prueba.

Contratación Laboral a Plazo Determinado: El artículo 76° de

la LPCL, establece que si el empleador, vencido el periodo de

prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al

trabajador una indemnización equivalente a una remuneración

y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta

el vencimiento del contrato, con un límite de doce

remuneraciones.



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3.6.2. Oportunidad de Pago de la Indemnización por Despido Arbitrario.

Debe pagarse en la misma oportunidad que la liquidación de los

beneficios sociales que haya adquirido el trabajador a lo largo de la relación

de trabajo, por lo que su entrega o pago en efectivo se abonara dentro de las

cuarenta y ocho horas de producido el cese de la relación de trabajo. La

liquidación de pago de la IDA deberá constar en un documento diferente al

de la de beneficios sociales, así como en un medio de pago distinto.

En el caso de que el empleador no observe esta oportunidad de pago

del monto indemnizatorio devengara la aplicación de intereses de acuerdo

con la tasa de interés legal laboral fijada por el Banco Central de Reservas.

3.7. EL DESPIDO ARBITRARIO EN LOS TRABAJADORES DE

CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO.

Nuestra legislación laboral no ha estableció un procedimiento especial de

despido para los trabajadores de confianza del sector privado, por lo que también le

son aplicables las normas de la LPCL referidas a las formas de extinción de la

relación laboral, ya sea por despido o por renuncia.

Por lo que, el procedimiento de despido arbitrario descrito en el artículo 31°

de la LPCL será aplicable para esos trabajadores, teniendo en cuenta al pago de la

indemnización por despido arbitrario, cuando se trata de una causa no contemplada

en esta misma norma.

Artículo 31°.- El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la

conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un



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plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse

por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave

flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales

para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con

la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de

asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de

defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que

pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el Artículo 32°,

debe observarse el principio de inmediatez.



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CAPÍTULO IV:

LA ESTABILIDAD LABORAL DE


SECTOR PRIVADO.

4.1. LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÚ.

4.1.1. Antecedentes Legales.

Con la Ley N° 4916 (1924) el empleador podía extinguir la relación

laboral, siempre que cumpla con un preaviso de 90 días o el pago de la

indemnización equivalente a dicho plazo. En un inicio, la protección del

trabajador contra el despido arbitrario se basada en el criterio de la

antigüedad en el trabajo; además, la AAT debía aprobar la resolución de los

contratos.

Fue con el Decreto Ley N° 18471 que se institucionalizó la estabilidad

laboral absoluta para todos los trabajadores asalariados luego de tres meses

de iniciados sus contratos. Esta disposición significó que transcurrido el

período de prueba el trabajador sólo podía ser despedido por faltas graves o

despido colectivo; lo cual requería la autorización de las autoridades

laborales, siendo la empresa la que debía demostrar la existencia de la causa

justa para el despido del trabajador, y la AAT determinaba si éste procedía o

no, si se determinaba que el despido era injusto, la empresa debía pagar todos



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los salarios devengados y el trabajador podía elegir entre la reposición o la

indemnización correspondiente y la liquidación de beneficios sociales.

El Decreto Ley Nº 22126 (1978) se reguló el derecho a mantener el

vínculo laboral y señaló las causas de su recisión en el sector privado, sin

distinción alguna entre trabajadores de confianza o de dirección, siempre que

laboren cuatro o más horas diarias para un solo empleador. El Decreto

Legislativo Nº 39 (1981), que reguló a los trabajadores de confianza de

empresas periodísticas restituidas a sus antiguos propietarios, excluyó de la

estabilidad en el empleo, regulada en el Decreto Ley Nº 22126, a dichos

trabajadores.

Con la Ley Nº 24514 (1986) se reguló el derecho a la estabilidad en el

trabajo del personal sujeto al régimen privado, que laboran cuatro o más

horas para un mismo empleador y siempre que hayan superado el periodo

de prueba de tres meses. Asimismo, en su artículo 15º definió al trabajador

de confianza y dispuso que, en caso de afectación de la estabilidad laboral,

los trabajadores empleados que desempeñen cargos de confianza solo podían

ejercer la acción indemnizatoria, más no una reposición.

En 1991 se introdujeron varias modificaciones que tenían como

objetivo flexibilizar el mercado laboral y reducir los costos de despido y

contratación a través del Decreto Ley N° 728 (LFE). Una de las intenciones

de la reforma era abolir la estabilidad laboral. Sin embargo, la misma era un

derecho establecido en la Constitución Política de 1979, por lo que sólo pudo



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ser eliminada parcialmente, afectando sólo a aquellos trabajadores que fuesen

contratados después de la promulgación de la ley.

Así, durante el periodo comprendido entre 1991 y 1995, coexistieron

dos regímenes. Los trabajadores contratados antes de noviembre de 1991

podían seguir exigiendo la reposición o el pago de la indemnización, si no se

lograba mostrar que el despido era justificado, mientras que los trabajadores

contratados después de esa fecha debían esperar que el juez apruebe la

reposición o la indemnización.

Bajo el marco de la nueva Constitución de 1993, la Ley N° 26513

(1995) remplazó a la estabilidad laboral absoluta por la protección contra el

despido arbitrario, eliminando así la posibilidad de reposición del trabajador

y otorgándose sólo el pago de la indemnización en caso de despido

injustificado.

4.2. DEFINICIÓN DE ESTABILIDAD LABORAL.

TOYAMA, J. (2008) considera que la Estabilidad Laboral es: “Un derecho

por el cual se busca la conservación del contrato de trabajo (…) ante las vicisitudes

que se presentan en la relación laboral siendo una manifestación del principio de

continuidad”. (pág. 501)

Por su parte, PASCO, M. (1987), define a la estabilidad laboral como: “La

garantía de continuidad y permanencia del vínculo laboral, mientras subsista la causa

que le dio origen y no sobrevenga causa legalmente justificada para su extinción”.

(pág. 39)



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4.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA ESTABILIDAD LABORAL.

4.3.1. El Derecho al Trabajo.

El derecho al trabajo se encuentra consagrado en nuestra Constitución

en el artículo 22° de la siguiente forma:

“El trabajo es un deber y un derecho. Es la base del bienestar social y

un medio de realización de la persona”.

a) Contenido del Derecho al Trabajo: El Tribunal Constitucional, en

la sentencia del Exp. N° 1124-2001-AA/TC, amplió la interpretación

del “derecho al trabajo” señalando que el mismo implica dos

aspectos:

El Acceso al Empleo: El acceso a un puesto de trabajo

supone la adopción por parte del estado de una política

orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo;

si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto

de este derecho constitucional implica un desarrollo

progresivo y según las posibilidades del estado.

La Conservación del Empleo: Se trata del derecho al

trabajo entendido como proscripción de no ser despedido

salvo por causa justa”. Es en este segundo aspecto del

derecho al trabajo donde se cimienta la estabilidad laboral,

ya que el trabajador no puede ser despedido sino por causa

justa.



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Por “contenido esencial” se debe entender aquella parte del

contenido de un derecho, sin el cual este pierde su característica.

Así, ese “contenido esencial” debe estar presente en todos los casos

en los que una persona es titular de ese derecho.

Bajo esa premisa, ni un trabajador que ocupa un cargo

ordinario, ni uno que ocupa un cargo de confianza, podría ser

despedido sin que exista una causa justa prevista legalmente, con

excepción de los supuestos excluidos taxativamente como el

trabajador que labora menos de cuatro horas o se encuentra en

periodo de prueba.

4.3.2. El Principio de Continuidad.

Este principio ya fue desarrollado en el tercer capítulo, acápite N° 3.2.1.

del presente trabajo de investigación.

4.4. MANIFESTACIONES DE LA ESTABILIDAD LABORAL.

La estabilidad laboral presenta dos manifestaciones: Estabilidad laboral de

entrada y Estabilidad laboral de salida.

4.4.1. Estabilidad Laboral de Entrada.

La estabilidad laboral de entrada es la garantía por la que el trabajador

tiene derecho a una relación laboral indeterminada desde el inicio de su

contrato. La estabilidad laboral de entrada se erige sobre dos barreras de

protección:



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a) Primera Barrera de Protección: Destinada a la conservación del

empleo con base a la preferencia por la contratación a plazo

indeterminado, mientras que la contratación temporal o modal

será regulada en vía de excepción y limitada a supuestos

objetivamente demostrables.

b) Segunda Barrera de Protección: Consiste en la determinación del

período adquisitivo del derecho a la estabilidad laboral a través de

la regulación tanto del plazo del período de prueba como de los

casos de exoneración del mismo. A ello se agregan limitaciones en

la contratación indirecta de personal, conforme a las cuales, en caso

de desnaturalización de los supuestos legales aplicables, se reputará

que la relación laboral de los trabajadores involucrados debe

entenderse con la empresa principal.

4.4.2. Estabilidad Laboral de Salida.

La estabilidad laboral de salida se configura como una garantía

destinada a limitar la capacidad extintiva del contrato de trabajo por iniciativa

del empleador. Implica la permanencia del vínculo laboral salvo que se

produzca una causa justa para su extinción. La doctrina ha establecido, según

su eficacia protectora, dos tipos de estabilidad laboral de salida:

a) Estabilidad Laboral de Salida Absoluta: Se configura cuando la

violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia

del despido y se garantiza la reincorporación efectiva del



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trabajador. En otras palabras, es aquella que considere nulo el

despido sin causa y por ende determine la reincorporación del

trabajador.

Se da cuando se niega al empleador, de manera total, la

facultad de disolver una relación de trabajo por un acto unilateral

de su voluntad y únicamente se le permite disolver por causa

justificada que deberá probarse en juicio.

b) Estabilidad Laboral de salida Relativa: La estabilidad laboral de

salida relativa concede eficacia al despido sin justa causa,

extinguiendo el vínculo laboral sobre la base del pago de una

indemnización.

Este tipo de estabilidad laboral se configura en los restantes

casos en que exista protección contra el despido pero ella no llega

a asegurar la reincorporación. A su vez este tipo de estabilidad

laboral puede ser de dos tipos:

Estabilidad Laboral Propia: Este tipo de estabilidad

implica un efecto meramente declarativo, es decir se da

cuando se declara la nulidad del despido sin reposición

efectiva.

TOYAMA, J. (2008): “El trabajador demanda la

nulidad del despido y el juez otorga la indemnización por



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el tiempo de duración del proceso y las remuneraciones

devengadas más intereses”. (pág. 503)

Estabilidad Laboral Impropia: Se da cuando la

protección es la indemnización, y es el sistema que

actualmente se encuentra regulado en el Perú. Tiene su

excepción en el despido nulo (estabilidad laboral absoluta)

por causales expresas previstas en la Ley. (CONCHA, C.,

2014, pág. 17).

Sin embargo, en los últimos años los fallos emitidos

por el Tribunal Constitucional, han ampliado los

supuestos de reposición, y por ende los casos de

estabilidad laboral absoluta, construyendo una tendencia

a regresar a la estabilidad laboral absoluta.

4.5. INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA

ESTABILIDAD LABORAL DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA.

El Tribunal Constitucional ha ido variando su posición sobre la estabilidad

laboral de los trabajadores de confianza a lo largo de los últimos años; sin embargo,

la postura actual del máximo intérprete de la Constitución es que dichos

trabajadores tienen derecho a la estabilidad laboral relativa ante un despido sin

causa.

Así, en la sentencia recaída en el Exp. N° 3572-2005-PA/TC, el colegiado

sostuvo que:



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“Es necesario mencionar que el demandante se desempeñó en un cargo

directivo, motivo por el cual no es posible su reposición, pudiéndose

únicamente solicitarse, en caso de despido arbitrario, el pago de una

indemnización”.

Siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, los trabajadores de

confianza son la excepción a la regla general en materia de protección contra el

despido arbitrario: Si un trabajador ordinario puede elegir entre la reposición y la

indemnización, el personal de confianza solo tiene derecho a esta última.

No obstante ello, el Tribunal Constitucional admite una situación

excepcional: aquellos trabajadores directivos o de confianza que han accedido a

tales puestos por ascenso o promoción, si pueden solicitar su reposición al puesto

que no califique como de confianza, en salvaguarda de que no se produzca un

abuso del derecho, salvo que haya cometido una causal objetiva de despido

indicada por Ley.

Un sector de la doctrina se ha pronunciado en contra de las interpretaciones

del Tribunal Constitucional antes señaladas, al considerar que se trata de una

posición inconsistente, ya que nuestra normativa no ha establecido una causal de

cese por “retiro o pérdida de confianza”, por lo que este supuesto se trataría de un

despido incausado, que merecería la tutela restitutoria siguiendo los lineamientos

del propio Tribunal Constitucional.



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CAPÍTULO V:

EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA

EL DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES


5.1. LA EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO.

Para BLANCAS, C. (2013), desde la perspectiva de que el despido del

trabajador comporta la manifestación de un poder que se reconoce al empleador se

puede distinguir, en la evolución de la protección contra el despido, tres grandes

etapas o momentos, determinados en función de la amplitud o intensidad de dicho

poder. Estas etapas son las siguientes:

5.1.1. El Despido: Poder Absoluto.

Es la etapa previa a la formación del derecho del trabajo, donde las

relaciones de trabajo eran reguladas por los Códigos Civiles y Comerciales.

5.1.2. El Despido: Poder Limitado.

LAAT, V., citando por BLANCAS, C. (2013), señala que esta

evolución ha conocido tres etapas:

a) La existencia del preaviso antes del despido;

b) El pago de indemnizaciones en caso de despido, la prohibición de

despidos en determinados periodos; y,



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c) La exigencia de que todo despido deba basarse en una causa que

la justifique.

5.1.3. El Despido: Poder Excepcional.

Etapa cuyo ingrediente principal para la protección de la estabilidad en

el empleo fue la restricción de la libertad empresarial de despido, mediante

la exigencia de la causa justa. (pág. 81-85)

5.2. LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO EN LOS INSTRUMENTOS

JURÍDICOS INTERNACIONALES.

La protección contra el despido ha sido consagrada en los siguientes

instrumentos jurídicos internacionales:

5.2.1. La Declaración Universal de Derechos Humanos: Aprobada por

Resolución Legislativa N° 13282, en su artículo 23° proclama:

“Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo,

a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección

contra el desempleo”.

5.2.2. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales: Aprobado por Decreto Ley N° 22129, en su art. 6° dispone:

“Los estados parte del presente pacto reconocen el derecho a trabajar,

que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de

ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y

tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.



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5.2.3. El Protocolo Adicional a la Carta Social Europea: En este Protocolo

establece en su artículo 1° lo siguiente:

“Con el fin de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la igualdad

de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin

discriminación por razones de sexo, las partes se comprometen a

reconocer ese derecho y a tomar las medidas adecuadas para garantizar

o promover su aplicación en los siguientes campos: acceso al empleo,

protección contra el despido y reinserción profesional”.

5.2.4. El Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: En su artículo 7°

que regula las “Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo”

determina que los estados garantizaran en sus legislaciones nacionales, de

manera particular:

d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con

las características de las industrias y profesiones y con las causas justas

de separación”, específicamente que “en caso de despido injustificado,

el trabajador tendrá derecho a una indemnización, la readmisión en el

empleo o cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional;

(…)”

5.2.5. El Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT):

Este convenio no ha sido aprobado ni ratificado por nuestro país, sin

embargo tiene valor de recomendación. En su artículo 4° establece que:



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“Si los organismos mencionados en el artículo 8° del presente convenio

llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es

injustificada y si en virtud de la legislación y las practicas nacionales no

estuvieran facultados o no consideran posibles, dadas las circunstancias,

anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la

readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de

una indemnización adecuada u otra reparación que se considere

apropiada”.

5.3. REGÍMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO.

PLA, A. (1990) señala que, a pesar de la diversidad de los regímenes legales,

las medidas reparadoras del despido arbitrario o injustificado se reducen a las

siguientes:

a) La readmisión del trabajador (reposición o reinstalación).

b) El pago de los salarios caídos.

c) La indemnización tarifada.

d) La reparación de los daños y perjuicios.

Vista la diversidad de los regímenes legales de protección contra el despido

arbitrario, ahora se desarrollara el modelo de protección contra el despido arbitrario

en nuestro país, tanto a nivel constitucional como infraconstitucional, para

comprender todos sus alcances.

5.3.1. Constitución Política del Perú: En nuestro país, las dos últimas

Constituciones Políticas han desarrollado diferentes modelos de protección



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contra el despido arbitrario, debido a las coyunturas particulares y

perspectivas dominantes que determinaron su contenido.

a) Constitución Política de 1979: Se reconoce por primera vez, en

el artículo 48°, el derecho a la estabilidad laboral del siguiente

modo:

“El estado reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo.

El trabajador solo puede ser despedido por causa justa,

señalada en la ley y debidamente comprobada.”

En esta Constitución se englobaban las dos modalidades de

estabilidad laboral: la de entrada (que busca dar vocación de

permanencia a la contratación laboral, siendo la excepción el

periodo de prueba y los contratos a plazo fijo) y la de salida

(referida a la protección contra el despido arbitrario).

(VALDERRAMA, L., 2015, pág. 29)

b) Constitución Política de 1993: La Constitución vigente omite

hacer referencia a la estabilidad laboral y lo sustituye por el término

“adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así, en su

artículo 27° establece lo siguiente:

“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el

despido arbitrario”.

A diferencia de su antecesora, la actual Constitución solo

regula la estabilidad laboral de salida. El citado artículo



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constitucional se ha elaborado sin reserva alguna, es decir, no se ha

especificado que solo determinados tipos de trabajadores tienen

derecho a la protección contra el despido arbitrario, sino que se

aplica una fórmula abierta en la que todo trabajador tiene este

derecho, claro está, según los márgenes establecidos en la Ley.

(NAVARRETE, A., 2016, pág. 37)

5.3.2. Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).

En atención a la remisión establecida en el artículo 27° de nuestra

Constitución, el legislador optó por un régimen de estabilidad laboral relativa,

y en la LPCL, se estableció que la protección adecuada contra el despido

arbitrario en el régimen de la actividad privada, debía darse a través del pago

de una indemnización. Así, el artículo 34° de la LPCL establece lo siguiente:

“(…)

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse

demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la

indemnización establecida en el Artículo 38°, como única reparación

por el daño sufrido. (…)”

5.4. SUPUESTOS EXCLUIDOS DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL

DESPIDO ARBITRARIO.

El convenio N° 158 de la OIT, dispone que aunque el convenio aludido se

aplica a todas la ramas de la actividad económica y a todas las personas empleadas

(numeral 2 del artículo 2°), incluidos los funcionarios, sin embargo, estos pueden



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quedar excluidos de su campo de aplicación bajo determinadas condiciones. En

efecto, la posibilidad de excluir a determinada clase o categoría de trabajadores se

basan en:

5.4.1. La Propia Naturaleza del Contrato de Trabajo.

Entre los supuestos de exclusión de la protección contra el despido

tenemos a los siguientes:

a) Los trabajadores con contrato de trabajo de duración

determinada o para realizar determinada tarea;

b) Los trabajadores que efectúen un periodo de prueba o que no

tengan el tiempo de servicio exigido, siempre que en uno u otro

caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable;

c) Los trabajadores contratados con carácter ocasional durante un

periodo de corta duración.

5.4.2. La Categoría de Trabajadores de que se Trata (en el caso que nos ocupa,

trabajadores de dirección y confianza).

El convenio supedita la facultad de exclusión de ciertas categorías de

trabajadores, siempre que estos se encuentren adscritos a un régimen especial

que en su conjunto confieran una protección por lo menos equivalente a la

que prevé el convenio.

Nuestra legislación laboral vigente establece como únicas diferencias en

el tratamiento de dicha protección a los siguientes supuestos:



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a) Los trabajadores que no hayan superado el periodo de prueba:

No poseen protección contra el despido arbitrario.

b) Los trabajadores que realizan una jornada de trabajo menor a

cuatro horas diarias: No poseen protección contra el despido

arbitrario.

c) Los trabajadores con contrato sujetos a modalidad: La

protección contra el despido arbitrario se constituye el pago de una

indemnización por dicho despido y este se calculara en función a

los meses dejados de laborar con un máximo de doce

remuneraciones.

En cuanto a los trabajadores de confianza, la LPCL no ha establecido un

régimen especial de protección contra el despido arbitrario aplicable a esta categoría

de trabajadores, así como tampoco un conjunto de medidas que dispensen a éstos

un nivel de protección adecuada contra el despido. En tal medida, nada obsta para

que les sea aplicable la adecuada protección contra el despido arbitrario prevista en

el art. 27° de la constitución.

En consecuencia, se puede colegir que la LPCL no ha establecido ninguna

diferencia sobre la materia; y esto podría deberse a que el legislador considero que

por más que se trate de trabajadores de confianza, no deberían tener una protección

distinta a la que se otorga a los trabajadores que realizan labores comunes u

ordinarias, es decir, Los trabajadores que laboran bajo el régimen de la actividad



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privada, debe recibir el mismo tratamiento legal, ello sin importar el cargo que

ocupan dentro de la empresa.

5.5. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp N° 976-2001-

AA/TC (caso Llanos Huasco), creo una nueva doctrina constitucional sobre los

alcances del artículo 27° de la Constitución, es decir, de lo que debe de entenderse

como adecuada protección contra el despido arbitrario.

Así, Tribunal Constitucional modificando su interpretación de la referida

norma constitucional señala que el desarrollo legislativo de la “protección contra el

despido arbitrario” debe satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad. Esta

proporcionalidad la visualiza a través de dos perspectivas que superan los márgenes

escuetos que confieren la LPCL:

5.5.1. El Régimen de Protección de Carácter Sustantivo.

Puede contener un tipo de protección “preventiva” y “reparadora”

contra el despido arbitrario.

a) Protección Preventiva: Este tipo de protección busca evitar o

impedir que se suscite el despido arbitrario si es que no media

causal y que ésta se pruebe previo procedimiento disciplinario.

b) Protección Reparadora: Este tipo de protección es compatible

con los principios y valores constitucionales, pero ello funciona



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solo en aquellos casos en los que el trabajador conforme a su libre

albedrio decida que la protección adecuada contra su despido

arbitrario es el pago de una indemnización.

5.6.2. El Régimen de Protección de Carácter Procesal.

Por medio de ella se establece un modelo de protección jurisdiccional,

que puede ser simultáneo al régimen de protección sustantivo. Los modelos

pueden ser:

a) Protección Resarcitoria: Este régimen se encuentra íntimamente

ligado al régimen de protección sustantivo reparador, siendo parte

de él la acción indemnizatoria que se interpone en la vía de la

jurisdicción ordinaria laboral, y en donde solo es exigible una

compensación económica. (Art. 38° del TUO de la LPCL)

b) Protección Restitutoria: Se manifiesta a través de la Acción de

Amparo, cuyo objeto es “reponer las cosas al estado anterior a la

violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”.

En este sentido, para el Tribunal Constitucional, la Acción de

Amparo, es una forma mediante las cuales la ley provee adecuada

protección contra el despido arbitrario porque: “(…) en el ámbito

del amparo ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no

es el pago de una indemnización, es la restitución del trabajador a

su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido

arbitrariamente.



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5.6. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO.

Dadas las características especiales a las que responde el vínculo laboral con el

trabajador de confianza, esto es, ese nivel especial de confianza que debe existir en

dicha relación laboral, se puede afirmar válidamente que esas relaciones requieren

también un trato diferenciado en cuanto a la protección contra el despido arbitrario.

(GUTIÉRREZ, A., 2003, pág. 175)

En virtud del principio constitucional de la igualdad de trato ante la ley, todos

los trabajadores que laboren bajo el sector privado, tienen protección contra el

despido arbitrario, sin ser discriminados por el cargo que ocupan (sea este común,

de dirección o de confianza). Bajo este razonamiento, los trabajadores de dirección

y de confianza que son despedidos en forma arbitrara, deben recibir el mismo

tratamiento legal establecido para los trabajadores comunes u ordinarios.

5.6.1. Protección Restitutoria.

La LPCL no dice nada acerca de la procedencia o no de la reposición

en el caso de trabajadores de confianza; sin embargo, el Tribunal

Constitucional ha interpretado este silencio como negativo, pues para el

máximo intérprete de la constitución los trabajadores de confianza que son

despedidos por “retiro o pérdida de confianza”, en ningún escenario de

despido tienen la posibilidad de solicitar la reposición al haberse extinguido

el vínculo laboral en forma subjetiva (sin que se configure causa justa), debido

a que la relación especial del personal de alta dirección se basa en la reciproca



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confianza de las partes, las cuales acomodaran el ejercicio de sus derechos y

obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento especial de la

relación laboral.

Debido a ello, MONZÓN, W. (2014) considera que:

No cualquier trabajador puede desempeñar cargos de confianza, ya que

justamente en estos puestos de trabajo se realizan prestaciones de

naturaleza extraordinaria, este sería el sustento, que justamente permite

extinguir la relación laboral con esta clase de trabajadores, incluso sin

expresión de causa, configurándose así, un despido subjetivo. (pág. 37)

El “retiro o pérdida de confianza” es una causal subjetiva que no tiene

asidero legal, no es posible que el personal de dirección o de confianza pierda

el derecho a solicitar su reposición por la vía judicial. En todo caso, entre

estas dos categorías, solo el personal de dirección podría no ser repuesto en

su centro de trabajo, debido a la posición privilegiada que ocupa dentro de la

empresa, situación que no ocurre necesariamente con el personal de

confianza, quien válidamente pueden solicitar la reposición o indemnización,

según sea el caso. (CAMPOS, S., 2010, pág. 38)

En conclusión, los trabajadores de confianza (personal de dirección y

trabajador de confianza) por la naturaleza de las funciones que desarrollan,

no procedería su reposición frente al despido arbitrario, ya que el empleador

también tiene derecho a elegir con quien desea mantener una relación

laboral, mucho más si esta es especial y se encuentra basada en la confianza;



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por tanto, el pago de una indemnización en estos casos resulta la forma de

protección adecuada contra el despido arbitrario.

5.6.2. Protección Resarcitoria.

Para ARELLANO, E. (2016), el otorgamiento de una indemnización

por despido arbitrario obedece a:

(…) una compensación por los daños incurridos a la estabilidad laboral

relativa que fue adquirida por el trabajador de dirección o de confianza,

en razón a ello el artículo 38° de la LPCL refiere que para su abono es

necesario haber superado el periodo de prueba. (pág. 32)

Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su desarrollo

jurisprudencial ha dejado entrever que: “El retiro de confianza permite

extinguir válidamente el contrato de trabajo de una persona que ingresa a

laborar originariamente como trabajador de confianza”. Dicha interpretación

ha generado muchas confusiones con el tratamiento del régimen laboral

público, pues no se toma en cuenta la estabilidad laboral relativa que gozan

esta categoría de trabajadores en el sector privado.

La Corte Suprema en reiterada jurisprudencia ha establecido que el

trabajador de confianza del sector privado posee estabilidad laboral relativa y

que se encuentran protegidos contra el despido arbitrario. Así, tenemos a:

Casación Laboral N° 2037-2000-Piura: “El trabajador de confianza

solo goza de estabilidad relativa, mas no de estabilidad absoluta

(derecho a reposición) por cuanto si en razón de esta confianza se



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contrata a este tipo de trabajadores, no tendría sentido que sea

repuesto por la vía judicial si el empleador ya perdió la confianza en

este para mantener un vínculo laboral”.

Casación Laboral N° 1489-2000-Lima: “Los trabajadores de

confianza de empresas que se rigen por las normas de la actividad

privada se encuentran igualmente protegidos contra el despido

arbitrario, por lo que al haber sido despedidos sin expresión de

causa le corresponde el pago de una indemnización por despido

arbitrario (…).”

Para ARÉVALO, J. y YNAMI, S. (2008), sobre la base de las

casaciones citadas, se pueden considerar tres aspectos importantes:

a) El retiro de confianza es un derecho del empleador;

b) Los trabajadores de confianza tienen una estabilidad laboral

relativa, por lo que les corresponde el pago de una indemnización

frente al despido arbitrario; y,

c) Con el pago de la mencionada indemnización se extingue

definitivamente el vínculo laboral.

Sin perjuicio de lo manifestado, es importante precisar que la Casación

Laboral N° 1489-2000-Piura en su sexto y séptimo considerando, indica que

si bien el artículo 15° de la Ley N° 24514 autorizaba la acción indemnizatoria

por despido arbitrario a favor de los trabajadores de confianza, con exclusión

a la reposición al centro laboral, tal criterio fue reproducido por el artículo



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84° de la LPCL y este fue derogado por la tercera disposición

complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley N° 26513, norma

que otorga sin distinción alguna a todos los trabajadores el derecho al cobro

de una indemnización, mas no la reposición. (MONZÓN, W., 2014, pág.

37)

a) El Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral de Lima (NLPT) 2017.

Fue realizado el 07 de Diciembre del 2017, en el cual

participaron de Jueces Superiores, Jueces Especializados de Trabajo

y Jueces de Paz Letrados de Trabajo del distrito judicial de Lima. Este

pleno no es vinculante, sin embargo permite marcar una pauta de

actuación de los jueces laborales, lo cual otorga predictibilidad a los

justiciables.

El tema N° 01 del citado pleno fue: “El pago de la

indemnización por despido arbitrario para trabajadores de

confianza”. Para ello se formuló la siguiente pregunta:

¿Corresponde el pago de indemnización por despido arbitrario

a favor de los trabajadores de confianza?

El pleno acordó que no corresponde abonar la indemnización

por despido arbitrario a los trabajadores de exclusiva confianza. Entre

los fundamentos de la ponencia ganadora figuran: el segundo párrafo

del artículo 43° del Decreto Supremo N°003-97-TR, TUO del

Decreto Legislativo N° 728; el fundamento décimo primero de la STC



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N° 03501-2006-PA/TC, en el cual se establecen las particularidades

del trabajador de confianza que lo diferencian de los trabajadores

“comunes”; y el criterio acogido y sustentado en la casación laboral N°

18450-2015-Lima.

5.7. EL DESPIDO LIBRE O AD NUTUM DEL TRABAJADOR DE

CONFIANZA DEL SECTOR PRIVADO.

Un sector de la doctrina nacional estima que el “retiro o pérdida de confianza”

no constituye despido en sí, motivo por el que al configurarse esta forma de extinción

de la relación laboral, los trabajadores de dirección o de confianza, incluso no

tendrían derecho a obtener la protección resarcitoria a través del pago de una

indemnización. (MONZÓN, W., 2014, pág. 38)

Dicha posición deja entrever que los trabajadores de confianza del sector

privado no tienen derecho ni siquiera a la estabilidad laboral relativa, lo que implica

que no tendrían derecho a la reposición ni tampoco a la indemnización por despido

arbitrario.

Asimismo, para el Tribunal Constitucional en el desarrollo jurisprudencia ha

establecido que el “retiro o pérdida de confianza” es una causal legítima de extinción

de la relación laboral carente de consecuencias negativas para el empleador.

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC el máximo

intérprete de la constitución ha señalado que:

“La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la

cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza, con



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carácter temporal y que no conlleva la estabilidad laboral. En consecuencia, si

el trabajador tenía pleno conocimiento de que el cargo al que fue designado

era de confianza, no podría existir despido arbitrario sino conclusión de la

referida designación”.

Para QUISPE, G. (2009): “Dicho fallo puede traer graves implicancias en la

protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de confianza, pues no

solo se les estaría negando el derecho a la reposición sino también el derecho a la

acción indemnizatoria”. (pág. 255)

5.8. LA FORMA DE ACCESO AL CARGO DE CONFIANZA Y SUS

CONSECUENCIAS EN EL DESPIDO ARBITRARIO.

El Tribunal Constitucional ha creado una diferenciación en el tratamiento de

los trabajadores de confianza, dependiendo de su forma de acceso, estableciéndose

desde la jurisprudencia dos reglas muy claras:

5.9.1. Trabajadores de Confianza por Contratación Directa.

Los trabajadores que fueron contratados específicamente para

cumplir funciones propias del personal de confianza, en caso que sean

cesados por “retiro o pérdida de confianza” pierden su empleo, pues este

supuesto constituye una situación especial que extingue el contrato de

trabajo al ser de naturaleza subjetiva, teniendo solo derecho al pago de la

indemnización por despido arbitrario.

Para NAVARRETE, A. (2016) dicho razonamiento resulta lógico a

la luz de lo expuesto en el artículo 27° de la Constitución, pues de lo



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contrario, no reconocerle ningún tipo de reparación significaría vaciar de

contenido la citada disposición, por excluir indebidamente a los

trabajadores de confianza de la protección contra el despido arbitrario”.

(pág. 38)

5.9.2. Trabajadores de Confianza Promocionados.

El Tribunal Constitucional, en el fundamento 11 de la sentencia del

Expediente N° 03501-2006-PA/TC, preciso que ante el “retiro o pérdida

de confianza” de un trabajador de dirección o confianza que acceda al

puesto por promoción o ascenso, tiene derecho a la reposición al cargo

común u ordinario, que ocupaba antes de su designación como trabajador

de dirección o confianza.

En consecuencia, si un trabajador de confianza fue promocionado

desde un puesto ordinario; en caso de que se le retire la confianza

depositada deberá volver a realizar las labores habituales y no perder el

empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique

su separación de la empresa. Por lo que, corresponde a la empresa

reservar su plaza a efectos de evitar contingencias, por ser que la

designación de un cargo de confianza, por la naturaleza del puesto mismo,

es inminentemente temporal, y por tanto, cuando a aquel trabajador se le

despoje de la confianza, deberá de regresar a su puesto de trabajo

inmediato anterior, que no posee dicha calificación. (NAVARRETE, A.,

2016, pág. 37)



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CAPÍTULO VI:

CASO PRÁCTICO.

EXPEDIENTE N°: 18450-2015-LIMA.

DEMANDANTE: OSCAR MARTIN ROMERO AQUINO.

DEMANDADO: UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA.

MATERIA: REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO Y OTROS.

Sumilla: “… no corresponde otorgar indemnización por despido arbitrario

a trabajadores que siempre ocuparon puestos de confianza, de

conformidad con el artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto

Legislativo N° 728, que rige el régimen de la actividad privada”.



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ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO.

6.1. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO.

6.1.1. Descripción Breve de los Hechos.

El demandante Oscar M. Romero Aquino señala que ingreso a laborar

en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con fecha 22/10/2014, bajo la

modalidad de contrato de trabajo por servicio específico; posteriormente, a

partir del 09/03/2009, suscribió contrato de trabajo a tiempo indeterminado

hasta que fue despedido sin mediar causa justa el 12/06/2014, con una

remuneración mensual de S/. 296,809.20 soles; señala que fue contratado

para prestar labores como abogado especialista en legislación laboral, luego,

en atención a la Resolución Rectoral N° 628-2004-RUIV de fecha

25/10/2004, se le asigno en el cargo de Secretario General, a partir del

02/11/2004, el cual es un cargo de confianza que desempeño hasta la fecha

de su cese; sin embargo, refiere que ingreso a laborar en la condición de

trabajador administrativo, que si bien luego se le encargo temporalmente el

cargo de confianza mencionado, su condición de trabajador administrativo

estable nunca lo perdió.

6.1.2. Antecedentes de la Situación Planteada.

a) Primera Instancia: La demanda fue declarada infundada por considerar

que el demandante fue contratado en el cargo de secretario general (puesto

de confianza), cargo que además de su naturaleza, reviste tal carácter

especial de plena confianza, lo cual era de conocimiento del demandante.



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Por lo que su cese se sustentó válidamente en la causal de retiro de

confianza, al considerarse ello como causal válida para la extinción del

vínculo laboral, por la situación especial de los trabajadores de confianza y

la imposibilidad de brindarle protección restitutoria o resarcitoria, por lo

que concluye que no le asiste al actor el derecho al pago de la indemnización

por despido arbitrario.

b) Segunda Instancia: La sentencia de vista confirmó la sentencia apelada al

considerar que el cese del actor se dio al habérsele retirado la confianza,

por ende, no se evidencia la existencia del despido incausado ni arbitrario,

en su condición de trabajador de confianza.

c) Recurso de Casación: Se declaró infundado el recurso de casación

presentado por el demandante, en consecuencia no casaron la sentencia de

vista.

6.2. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN FINAL.

La sentencia materia de análisis representa para el sector privado un cambio

de interpretación. Debido a que fijo la improcedencia de la acción indemnizatoria

por despido arbitrario para los trabajadores de dirección o de confianza. La Corte

Suprema detalló que existen dos tipos de trabajadores de confianza:

a) los que siempre ocuparon puestos de confianza (relación de exclusiva

confianza); y,

b) los que ocuparon tal puesto luego de ser promocionados (relación laboral

mixta).



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En el presente caso, la Corte Suprema ha establecido que si el vínculo laboral

de un trabajador de confianza que fue contratado de forma directa para ocupar un

cargo de confianza y que su vínculo laboral se extingue por la causal “retiro o pérdida

de confianza” no genera el derecho al pago de la indemnización por despido

arbitrario, ya que asumir lo contrario, implicaría aceptar que el contrato de trabajo

para ejercer cargos de confianza contenga tácitamente una cláusula de

“indemnización por despido arbitrario”. Distinto sería el caso de aquellos

trabajadores cuya relación laboral sea mixta, en cuyo caso el “retiro de confianza” no

extingue el vínculo laboral sino el retorno a su anterior puesto de trabajo o el pago

de una indemnización por despido arbitrario.

A pesar de que no existir dispositivo legal que establezca al “retiro o pérdida

de confianza” como causal valida que extinga la relación laboral de esta categoría de

trabajadores, en esta sentencia se precisó que los trabajadores que tengan una

relación exclusiva de confianza tienen derecho ni a la reposición ni al pago de la

indemnización por despido arbitrario.

La Corte Suprema, en el presente caso, ha establecido lo siguiente:

“Estando probado la no existencia de despido, en los términos normativos, y

menos que se pueda juzgar el carácter arbitrario o no del mismo por las

razones señaladas que el actor obedece a una situación especial que extingue

el contrato de trabajo, pues a diferencia de los despidos por falta grave, que

son objetivos, el retiro de la confianza en cambio es de naturaleza subjetivo,

mal podría resultar aplicable una norma cuyo supuesto de hecho es la pre

existencia acreditada de un despido arbitrario”.



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118

6.3. APRECIACIÓN FINAL Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

La presente sentencia casatoria varia drásticamente los criterios establecidos

por el Tribunal Constitucional y por los anteriores fallos emitidos por la Corte

Suprema. Debido a que, al eliminar la indemnización por despido arbitrario en esta

categoría de trabajadores cesados por la causal “retiro o pérdida de confianza”, se

estaría validando aquella como una causa justa de despido. Lo dicho anteriormente

resulta peligroso porque este órgano jurisdiccional no puede actuar como legislador

en positivo, más cuando el objeto de su decisión, cree perjuicio en el ejercicio de

derechos fundamentales como lo es el derecho al trabajo en su faceta de salida. Con

ello se estaría legitimando un supuesto de despido arbitrario que contraviene

estándares internacionales como el convenio Nº 158 (que en nuestro país tiene valor

de recomendación) y la recomendación Nº 116, la cual sugiere que los países pueden

optar por reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa. Asimismo, el

Protocolo de San Salvador ratificado por nuestro país, determina que, en caso de

despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposición o la

indemnización.

Finalmente, el despido por “retiro o pérdida de confianza”, que este basado

exclusivamente en dicha causal, constituye un supuesto de despido arbitrario, y por

tanto, el estado deberá de garantizar al trabajador una protección adecuada contra el

despido arbitrario. Dicha protección puede materializarse en el efecto restitutorio o

resarcitorio.

En este supuesto y atendiendo las consideraciones expresadas por la Corte

Suprema, el retiro de confianza para trabajadores que siempre ocuparon puestos de



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119

confianza, no tendrán protección alguna, lo cual generaría que dichos trabajadores

se vean perjudicados en su derecho a la estabilidad laboral relativa que poseen; y, a

su vez, que el empleador pueda hacer uso indebido de esta posibilidad jurídica que

otorga la Corte Suprema.



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120

III PARTE:

DESARROLLO DE LA

INVESTIGACIÓN.



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121

1. RESULTADOS.

La muestra, en la presente investigación, se constituyó de 27 sentencias de

casación laboral emitidas por la Corte Suprema, a nivel nacional, correspondiente al

periodo 2007-2017. Dichas sentencias de casación laboral fueron elegidas al azar

para garantizar la representatividad exigida y la objetividad en los resultados

obtenidos. Las sentencias se encuentran ordenadas de acuerdo a su fecha de

emisión. Tenemos a las siguientes:

Nº

CAS. LAB.

FECHA

RECURRENTE

DECISIÓN

1

1097-2008

Lima.

(19/03/2009)

Oficina Nacional de

Procesos Electorales.

INFUNDADO

2

2634-2009

Lima.

(10/03/2010)

Procurador Público

del MTC.

INFUNDADO

3

4298-2009

Lima.

(19/11/2010)

Jorge Enrique

Inocente Ramírez.

FUNDADO

4

4937-2009

Lima

(28/01/2011)

Federico Joaquín

More Benavente

FUNDADO

5

04-2010

Lima.

(25/03/2011)

Procurador Público

de la SUNARP.

INFUNDADO

6

122-2010

Lima.

(01/04/2011)

Procurador Público

de la SUNARP.

INFUNDADO

7

1610-2012

Cusco.

(20/08/2012)

Manuel Marco

Fernández García.

FUNDADO

8

3002-2012

Junín.

(11/03/2013)

Walter Nieri Rojas

Echevarría.

FUNDADO

9

6782-2012

Junín.

(15/04/2013)

Jans Gobber

Camarena Pérez.

FUNDADO

10

607-2013

Junín.

(30/09/2013)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO



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122

11

5453-2013

La Libertad.

(08/11/2013)

Hidrandina Sociedad

Anónima.

FUNDADO

12

16953-2013

Junín.

(12/12/2014)

Leónidas Jesús

Chávez avilés.

FUNDADO

13

13810-2014

Lima.

(23/03/2015)

José Carlos

Fernández Gamarra.

FUNDADO

14

3261-2014

Lima.

(30/03/2015)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO

15

10809-2014

Lima.

(13/04/2015)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO

16

15156-2014

Lima.

(03/08/2015)

Consuelo Esperanza

Flores Konja.

FUNDADO

17

11884-2014

Huancavelica.

(26/08/2015)

José Antonio

Loayza Chalco.

FUNDADO

18

14789-2015

Lima.

(07/12/2015)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO

19

5877-2014

La Libertad.

(21/04/2016)

Ana Bertha

Altamirano Díaz.

FUNDADO

20

18450-2015

Lima.

(23/08/2016)

Oscar Martin

Romero Aquino.

INFUNDADO

21

3106-2016

Lima.

(09/09/2016)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO

22

12969-2015

Lima.

(25/04/2017)

Álvaro Miguel

Sebastiani Paoli.

FUNDADO

23

14382-2015

Lima.

(02/05/2017)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO

24 8150-2016

Lima.

(15/05/2017)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO

25 4217-2016

Lima.

(16/05/2017)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO

26 17215-2015

Lima.

(22/05/2017)

Seguro Social de

Salud – Essalud.

INFUNDADO

27 18482-2015

Lima.

(06/07/2017)

Carmen Cecilia

Becerra Velásquez.

FUNDADO



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ho

“EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA DEL SECTOR

PRIVADO EN EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA”.

123

CUADRO DE ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL.

Nº

Nº Cas.

Lab.

Causales por las cuales fue

declarado procedente.

RESULTADO DE LA DECISIÓN FINAL.

1

1 14789-2015

Lima.

3106-2016

Lima.

18482-2015

Lima.

04-2010

Lima.

122-2010

Lima.

3002-2012

Junín.

Interpretación errónea de los

artículos 34º, 38º y 43º de la

LPCL.

Artículo 34º

El despido del trabajador fundado

en causas relacionadas con su

conducta o su capacidad no da

lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no

haberse expresado causa o no

poderse demostrar ésta en juicio,

el trabajador tiene derecho al pago

de la indemnización establecida en

el Artículo 38º, como única

reparación por el daño sufrido.

Podrá demandar simultáneamente

el pago de cualquier otro derecho

o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se

declara fundada la demanda el

trabajador será repuesto en su

La protección contra el despido, constituye una de las manifestaciones del

derecho al trabajo. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

denominado “Protocolo de San Salvador”, luego de identificar en su artículo 6º

el contenido esencial del derecho al trabajo, reconoce en su artículo 7º que este

derecho supone la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo

con las características de las industrias, profesiones, causas de justa separación y

en caso de despido injustificado, el derecho a una indemnización o a la

reposición en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación

nacional.

En la misma línea, la recomendación Nº 119 sobre la terminación de la relación

de trabajo, en el numeral 1) del acápite II sobre las normas de aplicación general,

refiere que: “No debería procederse a la terminación de la relación de trabajo a

menos de que exista una causa justificada relacionada con la capacidad o la

conducta del trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la

empresa, del establecimiento o del servicio”.

En coherencia con el contexto internacional antes señalado, el artículo 27º de la

Constitución establece: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra

el despido arbitrario”; la que en términos del Tribunal Constitucional exige que:



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124

5453-2013

La

Libertad.

2634-2009

Lima.

4217-2016

Lima.

8150-2016

Lima.

3261-2014

Lima.

1097-2008

Lambayeque.

17215-2015

Lima.

empleo, salvo que en ejecución de

sentencia, opte por la

indemnización establecida en el

Artículo 38º.

Artículo 38º

La indemnización por despido

arbitrario es equivalente a una

remuneración y media ordinaria

mensual por cada año completo

de servicios con un máximo de

doce (12) remuneraciones. Las

fracciones de año se abonan por

dozavos y treintavos, según

corresponda. Su abono procede

superado el período de prueba.

Artículo 43º

Personal de dirección es aquel que

ejerce la representación general

del empleador frente a otros

trabajadores o a terceros, o que lo

sustituye, o que comparte con

aquél las funciones de

administración y control o de cuya

actividad y grado de

responsabilidad depende el

resultado de la actividad

empresarial.

“Las opciones que se adopten legislativamente, deben satisfacer un criterio

mínimo de proporcionalidad, o como dice expresamente el texto constitucional,

se trata de medidas adecuadas”.

Partiendo de la interpretación sistemática y armónica de los artículos 22º y 27º

de la Constitución, se aprecia que se tutela al trabajador frente a todo despido

que carezca de causa o motivo, en tanto la conservación del empleo constituye

uno de los componentes del derecho al trabajo; precisamente el Tribunal

Constitucional interpreto que el contenido esencial del derecho al trabajo

“implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, de una parte y, por

otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa”.

A ello debe agregarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 23º de la

Constitución, se establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio

de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del

trabajador, premisa a partir de la cual debe abordarse toda controversia surgida

en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, al inicio, durante y al

concluir el vínculo laboral, lo que supone una cláusula de salvaguarda de los

derechos del trabajador.

A nivel legislativo, la LPCL, no contiene disposición relacionada con la extinción

unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador para el personal de

dirección o de confianza; no obstante, no se debe soslayar que el artículo 22º

exige que para despedir del trabajador sujeto al régimen de la actividad privada,

que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es

indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente

comprobada. Asimismo también se tiene que el artículo 34º concordante con el



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125

14382-2015

Lima.

Trabajadores de confianza son

aquellos que laboran en contacto

personal y directo con el

empleador o con el personal de

dirección, teniendo acceso a

secretos industriales, comerciales

o profesionales y, en general, a

información de carácter

reservado. Asimismo, aquellos

cuyas opiniones o informes son

presentados directamente al

personal de dirección,

contribuyendo a la formación de

las decisiones empresariales.

artículo 38º de la norma citada, tampoco establece en relación con la

indemnización por despido arbitrario ninguna diferencia de trato entre los

trabajadores de confianza o de dirección; dentro del contexto antes descrito los

trabajadores (de planta y los de confianza) también gozan de la protección

adecuada contra el despido arbitrario.

Ello es así en tanto: “al no relacionarse la pérdida de confianza como una causa,

de carácter objetivo y, por tanto, susceptible de demostración, se configura como

una motivación enteramente subjetiva, y hasta secreta, pues el empleador no

estaba obligado a explicar ni, menos aún, probar la suficiencia de ella para

disolver la relación laboral”. Por estos motivos, la doctrina laboral mexicana

señala que: “será indispensable que el patrón pruebe la existencia de un motivo

razonable de pérdida de confianza (…)” entendiendo por motivo razonable una

circunstancia de cierto valor objetivo, susceptible de conducir, razonablemente,

a la pérdida de confianza, no obstante que no constituya una de las causas

generales previstas en la ley”.

En efecto, teniendo en cuenta el marco legal nacional e internacional, es que

este supremo tribunal reitera que la indemnización por despido arbitrario,

prevista en el artículo 34º concordante con el artículo 38º de la LPCL, es

concebida como una reparación del daño ocasionado al trabajador por la

disolución abusiva e ilegal del contrato por parte de su empleador; interpretada

sistemáticamente con las que emanan de las disposiciones contenidas en los

artículos 43º y 44º del mismo cuerpo normativo, que conceptualizan al personal

de dirección y a los trabajadores de confianza; no limitan a aquellos, la

protección adecuada contra el despido arbitrario al que se refiere el artículo 27º

de la Constitución.



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126

2 12969-2015

Lima.

15156-2014

Lima.

13810-2004

Lima.

Inaplicación del artículo 34º de

la LPCL.

Interpretación errónea de los

artículos 38º y 39º de la LPCL.

Artículo 34º

El despido del trabajador fundado

en causas relacionadas con su

conducta o su capacidad no da

lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no

haberse expresado causa o no

poderse demostrar ésta en juicio,

el trabajador tiene derecho al pago

de la indemnización establecida en

el Artículo 38º, como única

reparación por el daño sufrido.

Podrá demandar simultáneamente

el pago de cualquier otro derecho

o beneficio social pendiente. (…)

Artículo 38º.- La indemnización

por despido arbitrario es

equivalente a una remuneración y

media ordinaria mensual por cada

año completo de servicios con un

máximo de doce (12)

remuneraciones. Las fracciones de

El derecho al trabajo se encuentra reconocido en el artículo 22º de la

constitución cuyo contenido implica dos aspectos: el de acceder a un puesto de

trabajo y a no ser despedido sino por causa justa; respecto a este último, el

artículo 27º de la referida norma constitucional prevé que: “La ley otorga

protección adecuada contra el despido arbitrario”; es decir, que el trabajador

cuando sea objeto de un despido que carece de causa o motivo, la ley le otorgara

una “adecuada protección”, por ello, el legislador se encargara de proveer

criterios mínimos de proporcionalidad para su aplicación.

Asimismo, debe tenerse en cuenta el artículo 23º de la constitución, prevé que

ninguna relación laboral debe limitar el ejercicio de los derechos

constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, lo que

implica abordar cualquier controversia surgida entre trabajador y empleador al

inicio, durante y al concluir el vínculo laboral.

A nivel legislativo, debe tenerse en cuenta que la LPCL no ha previsto la

extinción unilateral del vínculo laboral del trabajador de confianza o dirección,

debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 22º del mencionado texto

normativo, el cual prevé que para despedir a un trabajador de la actividad privada

que labore cuatro horas o más, es indispensable la existencia de una causa justa

contemplada en la ley, razón que debe fundarse en la capacidad o conducta del

trabajador, siendo el caso que la alegación de “retiro de confianza” no se

encuentra reconocida como una de estas.

A partir de lo anotado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34º de

la LPCL, al no haberse expresado causa, ni haberse demostrado en juicio que el



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127

año se abonan por dozavos y

treintavos, según corresponda. Su

abono procede superado el

período de prueba.

Artículo 39º

La inobservancia de las

formalidades no esenciales del

despido, no inhibe al juez de

pronunciarse sobre el fondo del

asunto dentro del plazo de ley a fin

de determinar la existencia o no de

la falta grave.

cese del recurrente se haya producido por alguno de los supuestos previstos en

la norma citada, corresponde otorgar al actor la indemnización por despido

arbitrario dispuesta en el artículo 38º del mismo cuerpo normativo, la cual fija

el monto máximo indemnizatorio, lo que a su vez guarda relación con lo

dispuesto en el artículo 39º de la norma acotada, conforme lo dispuesto por el

Juez de Primera Instancia, ello en razón que las normas mencionadas no hacen

ninguna diferencia de trato entre los trabajadores de confianza o dirección y

aquellos que no tienen dicha condición.

En consecuencia, si los trabajadores que tienen la condición “de confianza” se

les invoca la “pérdida de confianza”, como causa de despido, sin estar sustentada

en un hecho objetivo relacionado con su capacidad o su conducta, conforme a

los artículos 23º y 24º de la LPCL, corresponde el otorgamiento de la tutela

indemnizatoria que dispone las normas denunciadas por el recurrente, por lo

tanto las causales denunciadas devienen en fundadas.

3 11884-2012

Huancaveli-

ca.

607-2013

Junín.

10809-2014

Lima.

Inaplicación de los artículos

23º, 24º y 34º de la LPCL.

Inaplicación los artículo 59º,

60º y 61º del Reglamento de la

LPCL.

Artículo 23º

Son causas justas de despido

relacionadas con la capacidad del

trabajador:

La protección contra el despido, como una de las manifestaciones del “derecho

al trabajo”, ha sido -desde siempre- un tema de recurrente preocupación a nivel

internacional y nacional. En efecto, en el Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador”, tras identificar

en su artículo 6º el contenido esencial del derecho al trabajo (que incluye la

oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través

del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada), en su

artículo 7º desarrolla in extenso sus alcances, precisando en el inciso d) que “los

estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al



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128

6782-2012

Junín.

4937-2009-

Lima

a) El detrimento de la facultad

física o mental o la ineptitud

sobrevenida, determinante para

el desempeño de sus tareas;

b) El rendimiento deficiente en

relación con la capacidad del

trabajador y con el rendimiento

promedio en labores y bajo

condiciones similares;

c) La negativa injustificada del

trabajador a someterse a examen

médico previamente convenido

o establecido por Ley,

determinantes de la relación

laboral, o a cumplir las medidas

profilácticas o curativas

prescritas por el médico para

evitar enfermedades o

accidentes.

Artículo 24º

Son causas justas de despido

relacionadas con la conducta del

trabajador:

a) La comisión de falta grave;

b) La condena penal por delito

doloso;

c) La inhabilitación del

trabajador.

que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en

condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos estados

garantizaran en sus legislaciones nacionales, de manera particular: “(…) d) La

estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características

de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de

despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la

readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la

legislación nacional”. Del mismo modo, en el artículo 158 de la OIT, en su

artículo 4º señala “no se pondrá termino a la relación de trabajo a menos que

exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta

o basada en las necesidades del funcionamiento de la empresa, establecimiento

o servicio”.

En la misma línea, la recomendación Nº 119 sobre la terminación de la relación

de trabajo, en el numeral 1) del acápite II sobre las normas de aplicación general,

refiere que: “No debería procederse a la terminación de la relación de trabajo a

menos de que exista una causa justificada relacionada con la capacidad o la

conducta del trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la

empresa, del establecimiento o del servicio”.

En coherencia con el contexto internacional, es que se debe interpretarse el

contenido del artículo 27º de la Constitución establece: “La ley otorga al

trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Nótese que, si bien

el mencionado artículo es considerado como una norma de configuración legal,

a diferencia de su predecesora el artículo 48º de la Constitución de 1979

considerada como una norma auto aplicativa; ello sin embargo “no afecta la

vinculatoriedad o eficacia inmediata de tales derechos en cuanto se refiere a su



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129

Artículo 59º

Para la calificación de los puestos

de dirección y de confianza,

señalados en el Artículo 77º de la

Ley, el empleador aplicará el

siguiente procedimiento:

a) Identificará y determinará los

puestos de dirección y de

confianza de la empresa, de

conformidad con la Ley;

b) Comunicará por escrito a los

trabajadores que ocupan los

puestos de dirección y de

confianza, que sus cargos han

sido calificados como tales; y,

c) Consignará en el libro de

planillas y boletas de pago la

calificación correspondiente.

Artículo 60º

La calificación de los puestos de

dirección o de confianza, es una

formalidad que debe observar el

empleador. Su inobservancia no

enerva dicha condición, si de la

prueba actuada ésta se acredita.

contenido mínimo, el cual será susceptible de protección”. Ello es así en tanto

dicho proceso constitucional además de encomendar al legislador la tarea de

configurar legalmente el derecho, enuncia además ciertos elementos en base a

los cuales resulta posible identificar un contenido mínimo del derecho, al que

debe ceñirse la actividad del legislador. En el caso que nos ocupa, la norma

constitucional alude a que la protección contra el despido debe de ser

“adecuada”, la que en términos del Tribunal Constitucional exige que: “Las

opciones que se adopten legislativamente, deben satisfacer un criterio mínimo

de proporcionalidad, o como dice expresamente el texto constitucional, se trata

de medidas adecuadas”.

El artículo 27º de la constitución, además de tener en cuenta los instrumentos

internacionales ratificados por el Perú, debe interpretarse de conformidad

además con el artículo 22º de la Carta Magna, ello por cuanto “en virtud del

principio de unidad de la constitución la interpretación de la Constitución debe

estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir

del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto, estando exenta de toda

interpretación aislada y literal”. Partiendo de allí, la interpretación sistemática y

armónica de ambas normas informa que se tutela al trabajador frente a todo

despido que carezca de causa o motivo, en tanto este (conservación del empleo)

constituye uno de los componentes del “derecho al trabajo”. Precisamente en la

sentencia recaída en el expediente Nº 1124-2011-PA/TC, el Tribunal

Constitucional interpretó que el contenido esencial del derecho al trabajo

“implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, de una parte y, por

otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa”.



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130

Artículo 61º

Los trabajadores cuyos cargos sean

indebidamente calificados como

de dirección o de confianza,

podrán recurrir ante la Autoridad

Judicial, para que deje sin efecto

tal calificación, siempre y cuando

la demanda se presente dentro de

los treinta (30) días naturales

siguientes a la comunicación

respectiva.

A ello debe agregarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 23º de la

Constitución, se establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio

de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del

trabajador, premisa a partir de la cual debe abordarse toda controversia surgida

en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, al inicio, durante y al

concluir el vínculo laboral, lo que supone una cláusula de salvaguarda de los

derechos del trabajador, en concordancia con el artículo 1º de la constitución

que privilegia la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad como

fundamento supremo dela sociedad y del estado.

A nivel legislativo, el artículo 23º de la LPCL establece las causas justas de

despido relacionadas con la capacidad del trabajador en relación a deficiencias

sobrevenidas, rendimiento deficiente, y la negativa del trabajador para someterse

a examen médico; y en el artículo 24º de la norma acotada está referido a las

causas justas de despido referidas a la comisión de falta grave, comisión de delito

doloso o inhabilitación.

La LPCL no contiene disposiciones relacionada con la extinción unilateral del

contrato de trabajo por parte del empleador para el personal de dirección o de

confianza; no obstante, no se debe soslayar que el artículo 22º exige que para

despedir del trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore

cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la

existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada

establecido en los artículos 23º y 24º supuestos que dan lugar a la terminación

del vínculo laboral. Por otro lado el artículo 34º concordante con el artículo 38º

de la norma citada, tampoco establece en relación con la indemnización por



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131

despido arbitrario ninguna diferencia de trato entre los trabajadores de confianza

o de dirección; dentro del contexto antes descrito los trabajadores (de planta y

los de confianza) también gozan de la protección adecuada contra el despido

arbitrario.

Ello es así en tanto: “al no relacionarse la pérdida de confianza como una causa,

de carácter objetivo y, por tanto, susceptible de demostración, se configura como

una motivación enteramente subjetiva, y hasta secreta, pues el empleador no

estaba obligado a explicar ni, menos aún, probar la suficiencia de ella para

disolver la relación laboral”. Por estos motivos, la doctrina laboral mexicana

señala que: “será indispensable que el patrón pruebe la existencia de un motivo

razonable de pérdida de confianza (…)” entendiendo por motivo razonable una

circunstancia de cierto valor objetivo, susceptible de conducir, razonablemente,

a la pérdida de confianza, no obstante que no constituya una de las causas

generales previstas en la ley”. En opinión de Néstor De Buen, aludiendo al

derecho del empleador de despedir al trabajador invocando “pérdida de

confianza” sostiene que este derecho: “no atribuye a los patrones una facultad

discrecional. En todo caso es necesario que exista un motivo objetivo”.

En suma, teniendo en cuenta el marco legal nacional e internacional, es que este

supremo tribunal reitera que la indemnización por despido arbitrario, prevista

en el artículo 34º concordante con el artículo 38º de la LPCL, es concebida

como una reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución

abusiva e ilegal del contrato por parte de su empleador; interpretada

sistemáticamente con las que emanan de las disposiciones contenidas en los

artículos 43º y 44º del mismo cuerpo normativo, que conceptualizan al personal

de dirección y a los trabajadores de confianza; no limitan a aquellos, la



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132

protección adecuada contra el despido arbitrario al que se refiere el artículo 27º

de la Constitución.

4 16953-2013

Junín.

5877-2014

La

Libertad.


la LPCL.

Artículo 10º

El período de prueba es de tres

meses, a cuyo término el

trabajador alcanza derecho a la

protección contra el despido

arbitrario.

Las partes pueden pactar un

término mayor en caso las labores

requieran de un período de

capacitación o adaptación o que

por su naturaleza o grado de

responsabilidad tal prolongación

pueda resultar justificada. La

ampliación del período de prueba

debe constar por escrito y no

podrá exceder, en conjunto con el

período inicial, de seis meses en el

caso de trabajadores calificados o

de confianza y de un año en el caso

de personal de dirección.

En relación a este punto, el artículo 10º de la LPCL es claro al señalar que el

periodo de prueba aplicable a todo trabajador es de tres meses, a cuyo término

el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.

Asimismo, establece que las partes pueden pactar un término mayor en el caso

las laboran requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su

naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada.

En cuanto a la formalidad, señala que esta ampliación debe constar por escrito

y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso

de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de

dirección. Consecuentemente, al haberse determinado que el cargo que

ocupaba el actor no era un cargo de confianza, debía estar supeditado al periodo

de prueba de tres meses, antes señalado.

En tal sentido, al estar acreditado que el actor se encontraba protegido contra el

despido arbitrario, para su despido debía alegarse causa justa de extinción de la

relación laboral conforme a los artículos 16º, 23º, 24º del TUO de la LPCL y

seguirse el procedimiento establecido en el artículo 31º; no siendo factible, la

alegación de la demandada, quien refiere que el vínculo laboral se extinguió

como consecuencia de no haberse logrado superar el periodo de prueba, por lo

tanto, al no existir expresión de causa que justifique la extinción del vínculo

laboral de naturaleza indeterminada, se encuentra configurado el supuesto de

despido incausado, motivo por el cual resulta procedente la reposición del

demandante, en el mismo cargo que venía desempeñando o en uno del mismo



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133

nivel, con los mismos derechos y deberes que le asiste a un trabajador de

naturaleza permanente de la demandada, conforme lo determino el Juez de

Primera Instancia.

5 1610-2012

Lima.

Apartamiento de los

precedentes dictados por el

Tribunal Constitucional y la

Corte Suprema.

Sentencia del Tribunal

Constitucional recaídas en los

expedientes Nº 3501-2006-

PA/TC, Nº 206-2005-PA/TC, Nº

180-2010-PA/TC, Nº 575-2011-

PA/TC, Nº 078-2006-PA/TC, y

Nº 976-2001-PA/TC y la Casación

laboral Nº 498-2005-Lima.

El demandante alega haber sido despedido arbitrariamente debido a que el

emplazado le comunico la extinción de la relación laboral sin expresión de una

causa justa. Por su parte la emplazada señala que el demandante no fue

despedido, sino que solo se le retiro la confianza. En tal sentido, la controversia

se centra en determinar si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario,

o si el retiro de confianza ha extinguido debidamente su relación laboral con el

emplazado.

En la sentencia recaída en el expediente Nº1124-2001-AA/TC de fecha once de

julio del dos mil dos, el Tribunal Constitucional estableció que uno de los

aspectos integrantes del núcleo duro del derecho constitucional al trabajo, es la

prohibición de no ser despedido salvo por causa justa. Asimismo en la sentencia

206-2005-PA/TC de fecha veintiocho de noviembre del 2005 y la sentencia

976-2001-PA/TC de fecha trece de marzo del dos mil tres, señalo que el

contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el

despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda

a elección del trabajador.

Asimismo respecto a la estabilidad laboral el Tribunal Constitucional ha emitido

en los últimos años abundante jurisprudencia con carácter vinculante en línea

uniforme respecto a la estabilidad laboral de los trabajadores de confianza

señalando que no les alcanza el derecho a la reposición dejando a salvo el

derecho a la indemnización, por no estar regulada dicha causal, en el Decreto



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134

Supremo 003-97-TR. Al respecto en las sentencias recaídas en los expedientes

Nº 476-2003-AA/TC, Nº 4492-2004-AA/TC, Nº 0078-2008-PA/TC y Nº 1851-

2005-AA/TC, seguidos contra entidades estatales, ha señalado que quien ejerce

un puesto de confianza no le corresponde la reposición sino la indemnización.

El Tribunal constitucional en la sentencia Nº 3501-2006-PA/TC ha señalado

que “el retiro de confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que

desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de

confianza o dirección , pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes

u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar

sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del

derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal

objetiva de despido”.

Asimismo en su fundamento 16 de la sentencia en comento, el Tribunal

Constitucional señala que: “De la misma manera la calificación de dirección o

de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su

inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita.

Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad

de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que

implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su

estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro

de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este colegiado”.

Siendo esto así la sala incurre en error al señalar que la línea de criterio para

establecer la improcedencia del pago de la indemnización por despido arbitrario

a los trabajadores del estado que laboren en instituciones sujetas al régimen



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laboral privado es la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 3501-2006-

PA/TC, por cuanto dicha sentencia está referida a la imposibilidad de reposición

de los empleados de confianza mas no hace mención ni alusión alguna respecto

a la improcedencia del pago de la indemnización para trabajadores de confianza

de entidades estatales. De haber sido este el caso, es evidente que el propio

Tribunal Constitucional en la referida sentencia, hubiese –como lo ordena el

código procesal constitucional y su ley orgánica- señalado que se aparta del

criterio jurisprudencial anterior y a partir de la fecha adoptar un nuevo criterio

conforme a la técnica del overruling.

En la misma línea la Corte Suprema ha emitido abundante jurisprudencia

respecto a la estabilidad laboral de los empleados de confianza que tienen

derecho a la protección contra el despido arbitrario, conforme es de verse en las

casaciones Nº 1489-2000, casación Nº 4937-2009- Lima y casación Nº 2634-

2009.

6 18450-2015

Lima.


la LPCL.

Artículo 38º








Que la norma denunciada señala que para cuantificar la indemnización por

despido arbitrario, corresponde a una remuneración y media por cada año

completo de servicios o doce remuneraciones como tope, por lo que no existe

motivo por el que el Colegiado Superior desestime esta reclamación, solo por el

hecho de, haber cesado bajo el cargo de confianza como Secretario General;

que si bien el retiro de confianza no se encuentra regulado en la ley como causa

de cese justificado, y que al desaparecer dicha confianza, no es posible la

subsistencia de la relación laboral, esto no supone que el empleador se libere de

la indemnización tarifada que refiere la norma denunciada.



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Sobre el particular, estando probado la no existencia de despido, en los términos

normativos, y menos que se pueda juzgar el carácter arbitrario o no del mismo

por las razones señaladas que el cese del actor obedece a una estamos frente a

una 'situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues a diferencia de

los despidos por causa grave, que son objetivos, el retiro de confianza en cambio

es de naturaleza subjetiva', mal podría resultar aplicable una norma cuyo

supuesto de hecho es la pre existencia acreditada de un despido arbitrario. Lo

que determina que la causal devenga en infundada.

7 4298-2009

Lima.

Aplicación indebida del

artículo 38º de la LPCL.

Artículo 38º











En el presente caso, se advierte que el actor interpuso una demanda de

indemnización por despido arbitrario y pago de beneficios sociales contra la

parte demandada, señalando el recurrente que para la parte demandada ha

prestado servicios bajo la suscripción de contratos de locación de servicios, los

cuales se han desnaturalizado, convirtiéndose en uno de naturaleza laboral, y al

haberse acreditado la relación laboral le corresponde el pago de los beneficios

sociales que constituyen el petitorio contenido en la demanda, habiendo

concluido las instancias de mérito que la relación de trabajo se encuentra

debidamente acreditada entre el demandante y el demandado, por lo tanto,

ordenaron el pago de lo demandado.

Sin embargo, la resolución recurrida ha revocado la sentencia apelada respecto

al extremo de indemnización por despido arbitrario amparado por el A quo, el

cual examinó y determinó conforme a las pruebas actuadas en el proceso, siendo

la fecha de ingreso del demandante el primero de enero de dos mil siete y el

cese producido por supuesto retiro de confianza, según comunicación del



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veintiocho de marzo de dos mil ocho, que obra a fojas siete, se produjo después

de haber operado el periodo de prueba previsto en el artículo 10 del Decreto

legislativo N° 728, por lo que, aplicó la indemnización prevista en los artículos

34 y 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como protección

al despido arbitrario. Además, el artículo 76 de la misma Ley, establece que

tratándose de un contrato a plazo fijo que establece el abono de una

remuneración y media mensual, las argumentaciones no han sido examinadas

adecuadamente por la Sala Superior la cual concluye que: ¿la pérdida de

confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que

extingue el contrato de trabajo?, argumentación que no contiene una

fundamentación jurídica suficiente y justificada conforme al Ordenamiento

Jurídico Laboral vigente y la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal

Constitucional respecto al despido arbitrario y la indemnización especial

pretendida por el actor, lo que constituye una evidente vulneración a los artículos

7 y 139 inciso 3) de la Constitución Política del Estado.

En consecuencia, al carecer la sentencia de mérito de una adecuada motivación,

deviene en fundado el recurso de casación por la causal de contravención de las

normas que garantizan el derecho fundamental a un debido proceso, careciendo

de objeto pronunciarse sobre las causales in iudicando declaradas procedentes.



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Luego de realizado el análisis conjunto de la legislación nacional, la doctrina

y nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema materia de investigación en

nuestro país, se arribó a los siguientes resultados:

RESULTADO Nº 1:

Los trabajadores de confianza del sector privado cesados por “retiro o

pérdida de confianza” tienen derecho a la protección contra el despido

arbitrario establecido en el artículo 27º de nuestra Constitución.

RESULTADO Nº 2:

El régimen de protección contra del despido arbitrario de los trabajadores

de confianza del sector privado cesados por “retiro o pérdida de

confianza” es de tipo resarcitoria, salvo el caso del trabajador común que

fue promocionado a un cargo de confianza, el cual podrá optar por una

protección de tipo restitutoria al cargo común, o resarcitoria de forma

excluyente.

RESULTADO Nº 3:

El “retiro o pérdida de confianza” en los trabajadores de confianza del

sector privado no califica como una causal valida de extinción de la

relación laboral distinta al despido.



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RESULTADO Nº 4:


sector privado no califica como una causa justa de despido relacionada

con la capacidad o la conducta del trabajador.

RESULTADO Nº 5:

El cese por “retiro o pérdida de confianza” en los trabajadores de

confianza del sector privado constituye un supuesto de despido arbitrario.

RESULTADO Nº 6:

A los trabajadores de confianza del sector privado cesados por “retiro o

pérdida de confianza” les corresponde el pago de la indemnización por

despido arbitrario, establecida en los artículos 34º y 38º de la LPCL.



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2. DISCUSIÓN DE RESULTADOS.

RESULTADO Nº 1

Los trabajadores de confianza del sector privado cesados por “retiro o

pérdida de confianza” tienen derecho a la protección contra el despido

arbitrario establecido en el artículo 27º de nuestra Constitución.

El derecho al trabajo se encuentra reconocido en el artículo 22º de nuestra

Constitución cuyo contenido esencial implica dos aspectos: el de acceder a

un puesto de trabajo y a no ser despedido sino por causa justa; respecto a

este último, el artículo 27° de la referida norma constitucional prevé la

protección adecuada contra el despido arbitrario de todo trabajador, sin

discriminar la categoría que pueda tener dicho trabajador (trabajador

común o de confianza). Asimismo, el artículo 23º de la Constitución señala

que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos

constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, lo que

implica abordar cualquier controversia surgida entre trabajador y

empleador al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral.

A nivel legislativo, el artículo 10º de la LPCL reconoce en su último párrafo

que la ampliación del período de prueba no podrá exceder de seis meses

en caso de trabajadores de confianza ni de un año para el personal de

dirección, mientras en su primer párrafo consagra que superado el período

de prueba el trabajador, sin distinción alguna, alcanza el derecho a la



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141

protección contra el despido arbitrario, con lo cual implícitamente viene a

definir que el trabajador de confianza obtiene el derecho a la protección

contra el despido arbitrario una vez superado el período de prueba, lo que

es ratificado con los artículos 34º y 38º de la LPCL que no distinguen el

derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario en relación a la

calidad de trabajador de confianza lo que a su vez guarda consonancia con

el hecho que el artículo 16º de la acotada Ley que contempla los supuestos

de la extinción de la relación de trabajo, no prevea alguno vinculado a la

posibilidad de su resolución unilateral vía la pérdida o el retiro de la

confianza.

De ello se colige que, nuestra normativa laboral aplicable al régimen laboral

privado no contiene regulación alguna que excluya a los trabajadores de

confianza, ya sea personal de dirección o trabajador de confianza, del

derecho al trabajo en su faceta de salida. Por lo que, esta categoría de

trabajadores se encuentran igualmente contra el despido arbitrario.

RESULTADO Nº 2

El régimen de protección contra del despido arbitrario de los trabajadores

de confianza del sector privado cesados por “retiro o pérdida de confianza”

es de tipo resarcitoria, salvo el caso del trabajador común que fue

promocionado a un cargo de confianza, el cual podrá optar por una

protección de tipo restitutoria al cargo común, o resarcitoria de forma

excluyente.



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Los trabajador de confianza del sector privado que fueron contratados para

laborar desde un inicio en un puesto de confianza y que fueron cesados por

“retiro o pérdida de confianza” tienen derecho a la protección contra el

despido arbitrario; sin embargo, esta protección se encuentra limitada

solamente al de tipo resarcitoria, es decir, el pago de una indemnización

por despido arbitrario por la vulneración a su derecho a la estabilidad

laboral relativa que poseen. Distinto es el caso del trabajador que inicio sus

labores en un puesto común u ordinario y luego fue promocionado a un

cargo calificado como de confianza o dirección, en este caso dicho

trabajador podrá optar entre la protección restitutoria al puesto común, o

resarcitoria de forma excluyente.

RESULTADO Nº 3


sector privado no califica como una causal valida de extinción de la relación

laboral distinta al despido.

Del artículo 16º de la LPCL, que establece las causas para extinguir el

contrato de trabajo, se puede observar que no se contempla como una causa

de extinción del contrato de trabajo el “retiro o pérdida de la confianza”.

Debido a que, si se toma en cuenta que “el retiro o pérdida de confianza”

es la decisión unilateral del empleador de dar por terminada aquella

designación especial del trabajador que ingreso por contratación directa, es



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evidente que dicha acción es equiparable conceptualmente al despido, y por

tanto, para su invocación se requiere la contemplación de una causa justa

relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador, y seguir el

procedimiento correspondiente, en la forma que establecen los artículos

22°, 30° y 31° de la LPCL.

Finalmente, no existe figura legal conforme la cual la extinción de la relación

laboral decidida por el empleador por “retiro o pérdida de confianza”

constituya una figura distinta al despido.

RESULTADO Nº 4


sector privado no califica como una causa justa de despido relacionada con

la capacidad o la conducta del trabajador.

El artículo 22º de la LPCL señala que para el despido de un trabajador

sujeto al régimen laboral privado es indispensable la causa justa para el

despido. Sin embargo, el citado artículo no contempla en absoluto que se

excluya a los trabajadores de confianza, es decir no hace distingo con los

trabajadores del régimen común.

El “retiro o pérdida de confianza” no califica como una causa justa de

despido debido a que no se encuentra calificado como una de las causas

objetivas de despido relacionadas con la capacidad o la conducta previstas

en los artículos 23º y 24º de la LPCL.



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144

Además que nuestro ordenamiento jurídico laboral rigen los principios de

legalidad y tipicidad para determinar cuándo nos encontramos frente a una

causa justa de despido.

RESULTADO Nº 5

El cese por “retiro o pérdida de confianza” en los trabajadores de confianza

del sector privado constituye un supuesto de despido arbitrario.

Al no encontrarse establecido el “retiro o pérdida de confianza” como una

causa de extinción de la relación laboral ni como una causa justa de despido

en nuestra legislación laboral, es evidente que si un empleador alega dicha

causal para extinguir la relación laboral estaría incurriendo en un despido

arbitrario.

El cese por “retiro o pérdida de confianza” de los trabajadores de confianza

del sector privado, no representa causa justificada para la extinción de la

relación laboral, sino que obedece a un despido arbitrario al no estar

calificado como una de las causas objetivas de despido previstas en los

artículos 23°, 24° de la LPCL. Por lo que, es una práctica empresarial que

no se ajusta a lo establecido en la legislación vigente y por tanto constituye

un supuesto de despido arbitrario debido a su alto grado de subjetividad.

Además, se debe tener presente que en nuestro ordenamiento laboral rigen

los criterios de legalidad y tipicidad para determinar cuándo nos

encontramos frente a una causa justa de despido.



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En ese sentido, es evidente que si un empleador invoca como causal de

despido el “retiro o pérdida de confianza” para extinguir una relación

laboral con un trabajador de confianza estaría incurriendo en un despido

arbitrario.

RESULTADO Nº 6

A los trabajadores de confianza del sector privado cesados por “retiro o

pérdida de confianza” les corresponde el pago de la indemnización por

despido arbitrario, establecida en los artículos 34º y 38º de la LPCL.

En atención a la remisión del artículo 27° de la Constitución, nuestra

legislación laboral estableció que la adecuada protección frente a un

despido arbitrario se efectúa a través del pago de una indemnización. Sin

embargo, no se distingue el derecho al pago de la indemnización por

despido arbitrario en relación a la calidad de trabajador de confianza.

En consecuencia, si a los trabajadores de confianza se les invoca el “retiro o

pérdida de confianza”, como causal de despido, sin estar sustentada en un

hecho objetivo relacionado a su capacidad o su conducta conforme a los

artículos 23º y 24º de la LPCL, les corresponderá el pago de la

indemnización establecido en los artículos 34º y 38º del mismo cuerpo

legal.

La indemnización por despido arbitrario es un derecho que les corresponde

a los trabajadores de confianza que son despedidos arbitrariamente,

especialmente si es la única forma de protección que les puede ser ofrecida.



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3. CONCLUSIONES FINALES:

PRIMERA:

El cese por “retiro o pérdida de confianza” en los trabajadores de confianza del

sector privado, sin estar sustentado en un hecho objetivo relacionado con su

capacidad o su conducta del trabajador, constituye una práctica empresarial que no

se ajusta a lo establecido en nuestra legislación laboral vigente. Por ello, el cese por

“retiro o pérdida de confianza” en esta categoría de trabajadores no sustentado en

causa justa constituye un supuesto de despido arbitrario.

SEGUNDA:

Nuestra legislación laboral vigente no contiene regulación que excluya del derecho

a la protección contra el despido arbitrario a los trabajadores de confianza del sector

privado cuando son cesados por “retiro o pérdida de confianza”, pues los artículos

22° y 27° de la Constitución Política no admiten excepciones subjetivas en la

aplicación del derecho al trabajo en su faceta de salida, por lo que se colige que esta

categoría de trabajadores también poseen el derecho a la protección contra el

despido arbitrario. Sin embargo, resulta razonable que, por la especial naturaleza de

las funciones que realizan, dichos trabajadores tengan un grado de protección

diferente a los trabajadores comunes u ordinarios frente a dicho despido.

TERCERA:

El régimen de protección contra el despido arbitrario que les asiste a los trabajadores

de confianza del sector privado cesados por “retiro o pérdida de confianza” es de

tipo resarcitoria, es decir, el pago de una indemnización por dicho despido, salvo el



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147

caso del trabajador común que fue promocionado a un cargo de confianza, el cual

podrá optar entre el derecho a la reposición al puesto común o la indemnización

por despido arbitrario en forma excluyente.

CUARTA:

Se desprende del desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema que el empleador

tiene la potestad de retirar la confianza discrecionalmente cuando se trate de

trabajadores de confianza del sector privado, sin embargo, esta se encuentra

restringida por el hecho de no estar comprendida como causa justa de despido. Por

lo que su cese por dicha causal daría lugar al pago de una indemnización por

despido arbitrario cuando su ingreso fue por contratación directa.

QUINTA:

La indemnización establecida en los artículos 34° y 38° de la LPCL para los

trabajadores comunes u ordinarios, también es aplicable para los trabajadores de

confianza que son cesados por “retiro o pérdida de confianza” que laboran cuatro

o más horas para un mismo empleador y una vez superado el periodo de prueba.



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4. RECOMENDACIONES:

PRIMERA:

Es indispensable que la jurisprudencia constitucional y ordinaria uniformice sus

criterios con el fin de no afectar de manera irracional el derecho a la protección

contra el despido arbitrario que poseen los trabajadores de confianza del sector

privado cuando son cesados por “retiro o pérdida de confianza”.

SEGUNDA:

Se debe cuidado al pretender extender un razonamiento aplicado para los

trabajadores de confianza del sector público, que tienen una marcada connotación

política y que son, por ley, trabajadores de libre nombramiento y remoción, al sector

privado debido a que los trabajadores de confianza de este sector cuentan con

estabilidad laboral relativa.

TERCERA:

La reposición del trabajador de confianza del sector privado que fue promocionado

de un cargo común a uno calificado como de confianza no constituiría una

reposición propiamente dicha, sino el retorno al cargo ordinario u ordinario. Ello

en salvaguarda de que no se produzca un abuso de derecho.



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OTROS:

El Pleno Jurisdiccional Laboral Distrital de Lima 2017.



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ANEXOS



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“el rÉgimen de protecciÓn contra el derecho

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