la indagatoria previa - trascendencia procesal

Hans Otto Kroeger

2009

Paraguay

La Indagatoria Previa - Trascendencia Hans Otto Kroeger

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La indagatoria previa – trascendencia procesal

Este trabajo no es sino un ensayo,

incompleto, quizás equivocado en

alguna parte, y agradecería cualquier

aporte para mejorarlo. Por favor

contactar a:

[email protected]

Abog. Hans Otto Kroeger K.

Av. El Mensu, c/ Parapiti

Hernandarias – Paraguay

Tel. 0631 20100


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El Código Procesal Penal Paraguayo1 – en el Art. 350 – prohíbe al Fiscal

formular una acusación, si antes no ha dado oportunidad suficiente al imputado

para la declaración indagatoria. Esta exigencia no es exclusiva del proceso penal

paraguayo, sino e ve reflejado en todos los código de forma latinoamericanos

que han adoptado el proceso penal mixto en base al Código Procesal Modelo

para Iberoamérica, y también en otros que adoptan el sistema procesal mixto o

acusatorio.

Todas las formas procesales establecidas en ley tienen por finalidad el

hacer efectivo algún principio procesal o constitucional; no se trata de meras

solemnidades intranscendentes, sino que las formalidades existen para hacer

efectivos, en su caso, o alguna garantía procesal establecida a favor del

imputado, alguna obligación del Estado frente a la víctima en particular, o de la

nación en general (interés de orden público). Cualquier formalidad procesal que

no busque la realización de alguno de estos intereses o principios de fondo, no

tiene razón de ser, y no deberá estar contenido en cualquier código procesal:

serviría únicamente al entorpecimiento de la obligación del Estado de dar

respuesta al clamor popular por justicia, y pondría en entredicho a la finalidad

misma de la existencia el Estado.

Sin embargo, quién asiste todos los días a las prácticas procesales de

hecho, o sea, aquellas que caracterizan al proceso tal como es y no tal como

debe ser, observa, tanto en la actuación del fiscal, como en las posturas

asumidas por el Juez de Garantías y la actuación de los Tribunales de Sentencia y

de Apelación, que la necesaria indagatoria previa es considerada nada más que

un formalismo, una solemnidad, un “acto litúrgico” sin ninguna trascendencia

práctica, sin ningún significado que trascienda más allá del acto mismo; o sea, lo

que el imputado haya pronunciado u omitido durante su declaración

indagatoria, o aún su incomparecencia o silencio no suele tener ninguna

trascendencia más allá del acto mismo de su declaración: para fiscales y jueces,

si el imputado fue citado a declarar, se tendrá por cumplido la solemnidad, y se

tiene por validado el proceso.

1 Todas las referencias jurídicas hacen a la legislación paraguaya.


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Las menciones posteriores que eventualmente hace el Fiscal en sus

requerimientos, o el Juez (o Tribunal) en sus resoluciones, generalmente

(cuando existen) se limitan a informar que se ha dado cumplimiento a la

exigencia de la indagatoria previa, sin que jamás se cite el contenido de la

declaración dada por el imputado – salvo, por supuesto, cuando contengan una

confesión útil para la acusación y condena; a diferencia de la denuncia, de las

testificales, que a menudo se trascriben en extenso.

Hay casos frecuentes, donde en la única “oportunidad” concedida al

imputado para declarar, no estuvo asistido por un abogado, por lo que se le

obliga a “abstenerse”; o simplemente no se le ha dado al imputado ninguna

oportunidad durante la Etapa Preparatoria, siendo que por ello se le concede la

posibilidad de declarar durante la audiencia preliminar, acto “post hoc”

mediante el cual el Juez de Garantías considera subsanada la nulidad procesal. El

mismo criterio es asumido indefectiblemente por los Tribunales de Sentencia.

Existen además otros tantos casos donde se le cita en una primera

oportunidad a declarar al imputado, muchas veces antes mismo de que el fiscal

haya formalizado alguna imputación, acto al cual efectivamente asiste un

Abogado Defensor, siendo que éste último solicita en nombre de su defendido (y

sin tener en consideración la voluntad del afectado), la suspensión del acto al

efecto de permitir que la defensa se interiorice previamente de la imputación,

solicitando igualmente se fije nueva audiencia. Con lo que, tanto los jueces de

Garantías, como los Tribunales de Sentencia consideran cumplidas las exigencias

formales del proceso.

Tampoco escasean los casos en los que el fiscal (o funcionario fiscal),

ante la ausencia de un defensor, simplemente hace constar en el acta pertinente

que el imputado se encontró asistido en el acto (de abstención2), por “el

defensor de turno”; se toma los datos personales del imputado, y termina el

2 Frecuentemente se llega al colmo de intitular dichas actas de “Acta de abstención”, lo

que deja en evidencia que antes mismo de preguntar al imputado si quiere declarar o no, el fiscal ya ha decidido su abstención. Y se aprovecha la desorientación, temor e ignorancia del imputado (y la ausencia o desidia del defensor), para hacerle firmar al acta sin que siquiera conozca su contenido.


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acto, sin siquiera preguntarle al mismo si pretende abstenerse o si pretende

declarar. A continuación se le hace firmar el acta, sin dar siquiera lectura previa,3

y se tiene por cumplida la exigencia de la “indagatoria previa”. Tal es el caso que

ocurre en muchas ocasiones que al día siguiente, luego de que intervenga un

defensor particular, se encuentre con un acta con estas características, sin la

firma del defensor. Para obtener la firma del defensor público, se cuenta con su

complicidad, generalmente concedida, en el ilícito. También he observado que

se dejó constancia de la presencia de un defensor público determinado, pero

acabó firmando otro, por lo que se tuvo que dejar constancia manuscrita del

“remiendo” en el acta pertinente. Y por supuesto, en todos estos casos se tiene

por “cumplida” la exigencia del Art. 350 del CPP.

Circunstancias llamativas que deben llevar al jurista a hacerse las

siguientes preguntas:

1. ¿En tales circunstancias, efectivamente se ha dado cumplimiento con

las exigencias del debido proceso?

2. ¿La declaración indagatoria del imputado, es una mera formalidad, una

mera solemnidad, o es un acto de trascendencia procesal?

3. ¿En su caso, cuáles son los principios del debido proceso que se

pretende efectivizar con la exigencia de la indagatoria previa?

4. ¿a parte de efectivizar principios procesales, tiene alguna utilidad

procesal la indagatoria previa?

5. El incumplimiento de la obligación de dar oportunidad para la

indagatoria, ¿indefectiblemente significa la nulidad de todo el

procedimiento? ¿Y si no es así, en que casos se debe considerar la

nulidad absoluta del proceso?

3 En un caso especifico en que he asistido posteriormente al afectado, un menor de edad

(donde está prohibido por ley que la fiscal tome declaración indagatoria), además de que el acta pertinente no contaba con la firma del supuesto “defensor de turno”, ni por la fiscal, sino solamente por el imputado (y algunos días después por la fiscal). Y para colmo correspondió a la supuesta declaración de una persona diferente, que nada tenía que ver con el proceso.


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6. El acto inexistente o nulo (insuficiente oportunidad para declarar, o

deficiencia del acto) ¿significa la ausencia absoluta de efectos, o

produce efectos relativos?

He pesquisado extensamente en la doctrina algunas respuestas a todas

estas cuestiones – sin embargo, curiosamente no he encontrado nada al

respecto. Pretendo dar algunas respuestas, que no deben ser consideradas

verdades absolutas, sino más bien teorías que pretenden incentivar la discusión

sobre el asunto. Se me excuse la ausencia de citas, pues no las he encontrado.

Hans Otto Kroeger


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CONTENIDO

ALCANCE NORMATIVO ................................................. 11

La indagatoria como obligación del Ministerio Público .......................... 11

La indagatoria como derecho procesal del imputado. ............................ 11

FINALIDAD DE LA DECLARACIÓN INDAGATORIA ........... 12

EFECTOS TRASCENDENTALES DE LA DECLARACIÓN

INDAGATORIA .............................................................. 14

Efecto “Contestación de la Demanda – Delimitador de hechos

controvertidos”. ...................................................................................... 14

Efecto “Asegurador de elementos de prueba” ....................................... 15

Efecto “Ofrecimiento de Pruebas” .......................................................... 17

Efecto “Orientador de la investigación” .................................................. 19

Efecto “Poner en pie de igualdad a las partes” (Art. 9) ........................... 19

Efecto “Justificador de la acusación” ...................................................... 21

Efecto “justificador” en caso de absolución – Presunción de inocencia . 24

Efectos “de presunción”.......................................................................... 26

Efecto polémico: Como acto inicial del “plazo de seis meses” ............... 28

Ausencia del defensor en las indagatorias – abandono de la defensa ... 29

Trascendencia de la prohibición de exigir juramento (la presunción de

veracidad)................................................................................................ 30


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ALCANCE NORMATIVO

La indagatoria como obligación del Ministerio Público

El Art. 350 del CPP exige que el Ministerio Público, antes e formular

acusación, DEBE DAR OPORTUNIDAD SUFICIENTE PARA LA DECLARACIÓN

INDAGATORIA DEL IMPUTADO, en la forma indicada por el Código. El Art. 85 del

mismo Código exige que, si se ha APREHENDIDO, o PRIVADO DE LIBERTAD al

imputado, se lo debe citar a declarar dentro del plazo de 24 horas, con presencia

inexcusable de un defensor (Art. 6). Plazo que se puede prorrogar por otro

tanto, si lo solicita el imputado. Antes de iniciarse el acto, se debe advertir al

imputado sobre sus derechos (Art. 75, y Art. 86)), y se le comunicará en forma

detallada el hecho que se le imputa, y resumir el contenido de los elementos de

prueba existentes (Art. 86). Si no comprende el idioma oficial el Juez tiene

obligación de designarle un intérprete (Art. 7).

La indagatoria como derecho procesal del imputado.

El imputado tiene el derecho de declarar tantas veces cuanto quiera, o

abstenerse de hacerlo (Art. 84; Art. 75, inc. 6), teniendo en TODOS LOS CASOS a

un defensor PRESENTE (Art. 75, inc. 6), debiendo aceptarse el nombramiento de

un defensor de su confianza (Art.97). Tiene derecho de declarar libremente (Art.

75, inc. 8º; Art. 88), sin ser obligado a decir verdad; ni se puede interrumpir la

dirección de su propia declaración (Art. 88); si tiene dificultades para entender el

idioma oficial, tiene derecho a un intérprete (Art. 7º).


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FINALIDAD DE LA DECLARACIÓN INDAGATORIA

Las finalidades jurídicas, las funciones procesales que se cumplen con la

declaración indagatoria, son razonablemente conocidas por los juristas: Por un

lado –desde el punto de vista de “garantía procesal” – es la oportunidad que se

concede al imputado para declarar en cuanto conocimiento tenga sobre el

supuesto hecho investigado, a la par de darle oportunidad para presentar

coartadas; ofrecer diligencias defensivas a ser investigadas por el fiscal de la

causa, o a ser producidas mediante anticipo jurisdiccional de pruebas. Es

oportunidad para presentar excepciones previas, que eventualmente pueden

resultar en la desvinculación definitiva del proceso.

Desde el punto de vista del FISCAL, la indagatoria tiene por objetivo ilustrar

al propio fiscal sobre el hecho investigado. Le da oportunidad para verse frente a

frente con la persona que investiga, la oportunidad de formarse una imagen del

mismo, estudiar su personalidad, su carácter, su desarrollo intelectual, su grado

de instrucción, inteligencia, verificar si desde el punto de vista sicológico sería

plausible presumir que habría cometido un hecho punible. Tanto es que incluso

en el caso de que el imputado opte por no declarar, si el Fiscal presta un mínimo

de atención en la persona del imputado, esto le permitirá formar presunciones

iniciales, tanto más certeras cuanto más observador sea el fiscal. Por supuesto,

no se trata de presunciones útiles para un juicio; me refiero a presunciones que

ayudan a ORIENTAR la investigación. Recuérdese que el Fiscal tiene la obligación

de informar, antes del acto, al imputado, de la manera más detallada posible,

sobre el hecho investigado, como también sobre los derechos que asisten al

imputado; si cumple estas tareas con la debida atención, tendrá oportunidad

suficiente para observar al imputado; y si lo hace de manera respetuosa y

objetiva, incluso puede lograr la cooperación voluntaria del afectado.


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Asimismo, si el imputado declara, dará oportunidad al fiscal para obtener

información; información a la cual, aún que a que en un primer momento no le

dé credibilidad, servirá en todos los casos para orientar debidamente la

investigación; conocer la versión de la contraparte, compararla con la versión del

denunciante, colectar posibles medios de prueba, ya sea a favor u contra de

cierta versión de los hechos; la declaración indagatoria del imputado significa

todo esto para el fiscal diligente; por lo que es DEBER inexcusable del fiscal

interrogar, en el caso de que el imputado consienta, todos los detalles del

hecho, los antecedentes del caso, los móviles, en fin, todo lo que pueda ser útil

para la investigación, y una futura (eventual) acusación.

Finalmente, desde el punto de vista PROCESAL, la indagatoria es para el

proceso penal lo que es la contestación de la demanda en el proceso civil: Sirve

para delimitar los hechos que serán objeto de prueba y de juicio. Es acto de

extrema relevancia, pero muchas veces olvidada, tanto es que el Fiscal no suele

dar la menor importancia a la declaración indagatoria. Sin embargo, si dicho acto

se lleva a cabo con el debido esmero, se evitará que el fiscal se pierda en

investigaciones inútiles: realizando las diligencias ofrecidas por el imputado,

escuchando a sus testigos, y haciendo una interpretación lógica racional de los

datos obtenidos, el fiscal rápidamente sabrá si la versión que le brinda el

imputado es creíble, o ofrece más indicios de mendacidad que de veracidad,

ayudando así nuevamente en la corrección de la ruta investigativa.

Estas son, a vista sumaria, las finalidades de la declaración indagatoria; sin

embargo, su importancia trasciende mucho más allá, cuanto las finalidades

permitan presumir en un primer momento.


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EFECTOS TRASCENDENTALES DE LA DECLARACIÓN

INDAGATORIA

Efecto “Contestación de la Demanda – Delimitador de hechos

controvertidos”.

Este efecto, siempre olvidado es de la especie que favorece la investigación

del hecho y de la responsabilidad del imputado. A prima facie, no es un efecto

que favorece al imputado sino más bien a la actividad del fiscal, pues se delimita

de cierta manera el ámbito de la investigación.

Ejemplo: si durante la declaración indagatoria el imputado afirma haber

estado en el lugar de los hechos, donde habría visto a las personas A, B, C, etc.,

vestidas de tal o cual manera, haciendo tal o cual cosa, pero niega la

participación en el delito investigado, el fiscal tendrá a su favor un valioso

instrumento que le proporciona puntos de partida para su investigación, y que,

si bien aprovechados, rápidamente podrán aclarar ciertos puntos: Si el imputado

dice la verdad o miente; si fueron otras las personas que practicaron el delito; si

el interrogado cometió el delito con la participación de otras personas, o es

inocente; si hay causal de justificación; si todos los elementos exigidos por el

tipo penal se hallan reunidos.

De la misma manera en el caso de que el imputado ofrece alguna coartada:

alega haber estado en otro lugar a la hora del delito. Este tipo de investigación,

por regla general sólo ofrece resultados si realizado poco después de ocurrido el

hecho. Pues si la coartada se refiere a acontecimientos ocurridos lejos del lugar

de los hechos, y sin nexo con delito investigado, difícilmente, pasado un mes o

más, las personas que puedan confirmar (o no) la coartada, se recordarán si

exactamente en este día el imputado se encontraba en su compañía o no.

Tampoco, trascurrido un cierto lapso de tiempo (como por ejemplo un juicio

oral que se realiza 3 años después del hecho), los testigos se acordarán de

detalles de algún acontecimiento, y algunas contradicciones o fallas de memoria

ya no pueden ser imputadas a la falsedad del testimonio.


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Es aquí donde radica la necesidad de interrogar en la mayor brevedad

posible al imputado – y a los testigos citados por éste. Es la única manera de

conseguir elementos o datos fiables sobre las circunstancias de determinado

hecho, aún en los casos en que el hecho principal se encuentre probado por

elementos materiales y documentales (evidencias).

Desde el mismo punto de vista, la declaración indagatoria sólo puede traer

ventajas al imputado, si es inocente y busca una tempranera desvinculación del

proceso, acompañado del levantamiento de eventuales medidas cautelares.4

Efecto “Asegurador de elementos de prueba”

La primera preocupación del investigador (policial o fiscal) siempre,

absolutamente siempre debe ser la de ASEGURAR ELEMENTOS DE PRUEBA. Esto

es incluso mucho más importante que la aprehensión de algún sospechoso. Son

los elementos de prueba levantados en el lugar de los hechos, sus

inmediaciones, o los lugares relevantes a la investigación – siempre bajo pulcro y

estricto respeto al derecho de defensa y cadena de custodia - los que finalmente

constituirán pruebas irrefutables en un juicio llevado a cabo con las máximas

garantías.

Sin embargo el fiscal, sujeto extraño al hecho en sí, no conoce sus

circunstancias con la profundidado como las conoce el sospechoso que

presenció los hechos.5 Para el imputado – conocedor directo de los hechos -

puede resultar de suma importancia un fragmento de papel tirado en el

basurero; un bolígrafo con determinadas características, una simple lata de

4 Esta circunstancia tiene trascendencia mucho más allá de lo que a principio se puede

imaginar; visto que existe jurisprudencia que deniega la indemnización por el tiempo que el imputado ha sido privado preventivamente de libertad, si con su silencio culposo ha provocado la dilatación innecesaria del proceso penal; o sea, cuando su silencio culposo obligó al estado a extender la investigación del delito y el proceso, y fue el principal motivo de una extensa privación de libertad. 5 A efectos de la simplicidad, me refiero aquí solamente a personas presentes en el lugar

de los hechos, si bien esto afecta en mayor o menor grado igualmente a personas que no tuvieron participación, ni estuvieron en el lugar.


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refrigerante vacía, una pieza de ropa, o cualquier otro objeto, insignificante

encontrado en el lugar de los hechos, para el cual el investigador, ya sea policía

o fiscal, no puede establecer cualquier nexo con el hecho – visto que desconoce

las circunstancias del hecho.

También puede ocurrir (y ocurre a menudo) que un aprehendido a pocas

horas del hecho, y que alega haber estado en otra ciudad o en otro barrio,

quizás aún cuente en el momento con un pasaje de ómnibus, o un boleto de

peaje, una factura de compra, o cualquier otro documento que compruebe que

realmente haya estado en otro lugar. Tal documento servirá para desvincularlo

del proceso, y redireccionar la investigación, evitando pérdida de tiempo y

recursos. Sin embargo si dicho sospechoso es mantenido aislado varios días,

quizás meses en algún lugar de reclusión, sin tener la posibilidad de manifestar

la existencia de tales elementos de prueba, su defensa quedará definitivamente

perjudicada; situación que debe indefectiblemente ser considerada por el juez al

momento de evaluar las pruebas: no es la misma la situación de un imputado a

quién se el ha dado oportunidad de declarar a las 24 horas de ocurrido el suceso

investigado, y quién manifiesta haber estado en otro sitio al momento en que

ocurrió el hecho punible – sin poder ofrecer pruebas de tal afirmación – que

aquella del imputado al cual se le toma la indagatoria en la etapa intermedia, un

año y medio después de ocurrido el hecho, que afirma la misma cosa, y tampoco

puede ofrecer pruebas. Si bien el Juez siempre debe exigir que la acusación

demuestre la culpa del imputado, en la práctica ya se observa con demasiada

frecuencia, que los jueces condenan por el simple hecho de que el imputado no

puede demostrar su inocencia, condena sostenida exclusivamente en una frágil

declaración de la víctima o sus familiares.

Y es aquí donde radica importancia, inclusive en cuanto a la política penal

estatal: la pérdida de tiempo, y de evidencias, la persecución inócua contra un

inocente, resultante de la desidia fiscal, es aprovechada irremediablemente por

el verdadero culpado, cuya impunidad se asegura más y más a cada día perdido

por el Ministerio Público en la búsqueda de pruebas contra un inocente.


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Como otro ejemplo se podría citar la siguiente situación: Durante la

fumigación de una plantación de soja hubo una protesta de vecinos, que

finalmente resultó en lesión grave sufrida por el tractorista que efectuaba la

fumigación. Se aprehende inmediatamente a algunos supuestos responsables

del incidente, a los cuales se impone prisión preventiva, sin que se les dé la

oportunidad de prestar descargo ante el fiscal, el cual se limita a citarles a

indagatoria sin nombrarles defensor, para suspender la audiencia por dicho

motivo. Recién cinco meses después el fiscal, quién hasta ahí se limitó a tomar

declaración de las víctimas y de los testigos citados por éstos, llama a

indagatoria a los imputados, apremiado por el inminente cierre de la etapa

preparatoria. En esta oportunidad los imputados declaran que el agricultor

realizaba la fumigación con venenos prohibidos por la legislación nacional,

tirando los envases vacíos a un cauce hídrico, además de realizar dicha

fumigación de tal manera que afectó a plantaciones de mandioca, vecinos a la

parcela fumigada. Que además en realidad el agricultor se bajó del tractor con

una llave inglesa en mano para agredir al joven Juan Pérez (no aprehendido) que

se puso en frente del tractor para impedir que este avanzara, y que, ante la

actividad de defensa del joven acabara resultando herido el tractorista. Sin

embargo, cinco meses después ya no habrá forma de comprobar ni demostrar

qué tipo de veneno utilizó el agricultor; el mandiocal ya fue sustituido por un

maizal; y los envases fueron arrastrados por el caudaloso río. En estas

circunstancias el Tribunal de Sentencia ya está OBLIGADO a presumir que lo

afirmado por los acusados sea verdadero, principalmente cuando son contestes

en sus afirmaciones, pues la falta de diligencia, la ilegal desidia fiscal no puede

ser interpretada de otra manera sino de que el Fiscal conocía la verdad, e

intentaba disimularla, ocultar mediante su procedimiento irresponsable.

Efecto “Ofrecimiento de Pruebas”

La declaración indagatoria es en la práctica la única oportunidad que se

concede al imputado para ofrecer pruebas de descargo – independiente de la

participación del defensor. Esta circunstancia es tanto más relevante en un país

como el Paraguay, donde la defensa en procesos penales mayormente no es


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sino una vergonzosa farsa, principalmente cuando se trata de defensores

públicos, pero también en muchos casos donde actúan defensores privados. El

derecho penal es rama jurídica que afecta casi exclusivamente al pobre; y pobre

no tiene medios para defenderse, ni mucho menos recursos para denunciar la

escandalosa violación de los derechos de defensa, a la cual generalmente es

sometido. Para los jueces es suficiente que se le haya NOMBRADO defensor

público para considerar que se ha dado cumplimiento cabal al Art. 16 de la

Constitución Nacional (inviolabilidad de la defensa).

Normalmente, durante la audiencia de imposición de medidas cautelares, se

le impide al imputado declarar sobre los hechos “porque no son juzgados en

dicho acto”, debiendo limitar sus declaraciones a su identificación y

circunstancias socio-económicas. Tampoco se le permite ofrecer pruebas

durante la audiencia preliminar, porque “la defensa técnica corresponde al

defensor, debiendo limitarse el imputado a relatar los hechos, si lo quiere”.

El colmo escandaloso a que llega esta percepción judicial, lo he asistido en

un juicio oral: la Defensora Pública alegó la nulidad del procedimiento, visto que

a su defendido no se había tomado declaración indagatoria durante la etapa

preparatoria, como manda la Ley. La representante del Ministerio Público

contesta a la defensora, demostrando que el imputado había sido citado tres

veces a indagatoria, habiéndose notificado igualmente a esta misma defensora,

quién las tres veces no asistió al acto. El Tribunal, por increíble que parezca,

consideró que se dio oportunidades suficientes al imputado, olvidándose

completamente del Art. 106 del Código Procesal Penal: “El renunciante no podrá

abandonar la defensa mientras no intervenga su reemplazante. No se podrá

renunciar durante las audiencias. Si el defensor, sin causa justificada,

abandonara la defensa o deja al imputado sin asistencia técnica, se nombrará

uno de oficio y aquél no podrá ser nombrado nuevamente.”

O sea, para el Juez era suficiente que CONSTE el nombramiento de un

defensor; sin importar en lo más mínimo si el defensor cumple sus deberes (Art.

104, CPP), que en este caso son OBLIGACIONES INEXCUSABLES, visto que,

tratándose de un “delincuente” indigente, privado de libertad, éste no tiene las


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menores condiciones ni cualquier chance para sustituir al defensor público inútil

por un defensor particular, que sea profesional, competente y diligente. Se viola

absolutamente el Art. 16 de la Constitución Nacional. Y el derecho a defensa se

rebaja a una mera farsa. Más aún cuando los testigos que son citados por el

imputado como prueba de descargo, no son escuchados por el fiscal, ni

ofrecidos como prueba por el defensor para el juicio oral.

Efecto “Orientador de la investigación”

Este punto ya fue tratado bajo el título “Efecto Contestación de Demanda”,

y “Efecto Asegurador de elementos de prueba”. Corresponde recalcar tan

solamente que se trata de un efecto diferente a los ya citados: el de orientar la

investigación a aquella cuestiones que finalmente resultarán esenciales, y evitar

la pérdida de tiempo y recursos con actos investigativos innecesarios o inútiles.

Efecto “Poner en pie de igualdad a las partes” (Art. 9)

El Artículo 9 del Código Procesal asegura, en su título, la IGUALDAD DE

OPORTUNIDADES PROCESALES. Esto significa que al reo, ya sea se trate de un

sospechoso, de un imputado, o de un acusado, se debe dar LAS MISMAS

OPORTUNIDADES QUE TIENE LA CONTRAPARTE – o sea el Ministerio Público, y,

en su caso, también el acusador particular.

No tiene nada de justo (en el sentido amplio, del derecho natural), permitir

que el agente acusador recoja las pruebas que convengan a la versión que

pretende demostrar en juicio, al tiempo de descartar, o restar importancia a

aquellos que convienen a la defensa.

Aún el fiscal más honesto, por más imparcialidad que pueda demostrar,

acabará traído indefectiblemente por su propio subconsciente, y en su ansia de

dilucidar un hecho punible (ante insistente reclamo público, multiplicado por los

medos de comunicación), acaba “ignorando” pruebas, circunstancias o detalles

que harían tambalear la teoría que pretende establecer de los hechos. Y esto no


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afecta solamente al levantamiento de evidencias en el lugar de los hechos, sino

también de manera muy contundente el interrogatorio de los testigos.

El Fiscal, apremiado por la opinión pública, acaba apresurándose en

establecer alguna hipótesis o teoría de los hechos, que luego sirve orgulloso a

los medios de comunicación, para hacer que se calme la jauría de los reporteros

y periodistas gráficos. Posteriormente se ve en una suerte de apuro, de coerción

para probar “su teoría”, para evitar hacer papel de payaso ante la prensa y el

público. Por lo que los interrogatorios, consciente o inconscientemente son

direccionados tan sólo a la confirmación de la teoría preestablecida, y se apartan

claramente de su verdadero objetivo: el esclarecimiento de la verdad. Se

empieza a sugestionar de forma más o menos evidente al testigo, el fiscal

“corrige” las declaraciones del mismo, evita asentar en acta detalles menores

que no convienen al prejuicio ya formado, y se evita preguntas que podrían

hacer tambalear la teoría de los hechos. Esto acaba ocurriendo inclusive con el

Fiscal más honesto.

No quiero siquiera hablar de lo que ocurre realmente en las distintas

Unidades Fiscales de Ciudad del Este, donde en casi todas las causas que llegan a

juicio oral la fiscalía procedió a “clonar” declaraciones “testificales”,

aprovechando la ausencia del imputado y la desidia del defensor.

Posteriormente, durante el juicio oral se le coacciona al testigo a que confirme el

“relato” que se le impuso durante la audiencia testifical.

Esta notoria desigualdad, y su efecto negativo en el objetivo de búsqueda

de la verdad, el legislador intenta minimizar con disposiciones como la prevista

en el Art. 317 (participación de las partes en las diligencias del Ministerio

Público), Art. 321 (participación de defensor de ausentes en diligencias judiciales

realizadas sin individualización del imputado), y no por último, con la obligación

del Ministerio Público de recibir la declaración indagatoria del imputado en la

mayor brevedad posible.


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Efecto “Justificador de la acusación”

El Ministerio Público debe abstenerse de acusar “cuando no encuentre

fundamento para ello o los elementos que haya recogido no sean suficientes

para lograr una condena.” (Art. 315, CPP).

Esto significa que el fiscal, al acusar, debe tener “CERTEZA” de que las

pruebas serán suficientes para justificar una condena: lo que no se puede

confundir con “convicción íntima”, sino que debe ser capaz de PROBAR ante el

público y ante el tribunal. Es como el profesor de matemática, quién exige al

alumno que pruebe que la raíz cuadrada de 81 es nueve, y no se deja convencer

por la alegada “convicción íntima” del alumno. Si el fiscal no logra probar, se

expondrá a ser sometido a juicio por el Jurado de Enjuiciamiento (LEY N°

3759/2009, Art. 15, inc. c), sin perjuicio de la responsabilidad civil y de las

sanciones administrativas pertinentes.

Por supuesto que esta “certeza” no puede ser absoluta, pero sí puede, y

DEBE ser relativa. El fiscal está obligado a recoger todos los elementos de prueba

referentes al hecho investigado, sean ellos favorables a la acusación o favorables

a la defensa, indistintamente (Art. 54, CPP). Por lo que el fiscal se encuentra en

la obligación inexcusable de CERCAR su teoría de los hechos de todas las formas

humanamente posibles. Las actas testificales no se deben limitar a simple

trascripción de lo afirmado por el testigo, sino que además el fiscal está

OBLIGADO a hacer una verificación sicológica: (el comportamiento general del

testigo – ¿permite dar crédito a lo afirmado? ¿Existe posibilidad de que cambie

su versión, si sometido a presión durante el interrogatorio por la defensa?).

Además debe verificar la existencia o no de INTERÉS del testigo en la causa. Son

cuestiones en que el fiscal diligente NO PUEDE SER SORPRENDIDO DURANTE EL

JUICIO ORAL.

Además, debe considerar, antes de presentar acusación, TODAS LAS

POSIBILIDADES DE LA DEFENSA, todos los argumentos posibles de los cuales

podría lanzar mano la defensa durante el juicio oral. Para acusar, debe AGOTAR

todas las posibilidades investigativas que podrían proveer resultados favorables

a la defensa. Para eso es ESENCIAL que al imputado se dé la oportunidad de


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declarar lo antes posible dentro del procedimiento investigativo. Aquí me

refiero al conjunto de efectos que esta declaración tiene dentro del proceso,

como los ya enumerados más arriba.

La displicencia, el desinterés por los argumentos que podría ofrecer el

imputado conllevan directamente a una única conclusión: a la prueba de que el

Agente Fiscal NO HA CUMPLIDO SUS DEBERES; ha sometido a juicio una cuestión

que debería haber quedado resuelta en la etapa preparatoria; ha causado daños

morales y económicos a un procesado, a consecuencia de CULPA INEXCUSABLE,

lo que se conoce en la doctrina como DOLO EVENTUAL. O sea, al acusar, no le

importó si podrá probar o no la acusación, lo único que pretendió, es causar

daño al procesado, y malgastar recursos públicos en un juicio sin razón

suficiente y sin sentido.

El fiscal NO HA JUSTIFICADO LA ACUSACIÓN.

Lo que es inadmisible en un Estado de Derecho, donde se utiliza enorme

cantidad de los recursos públicos siempre escasos, para llevar adelante procesos

penales con las debidas garantías constitucionales.

Sin embargo, si al imputado se dio oportunidad suficiente para declarar;

poniendo pacientemente a su disposición todos los elementos de la

investigación; informándole en forma pormenorizada, extensa,

“circunstanciada” (Art. 347, CPP) sobre los hechos, los derechos del imputado,

las consecuencias de una eventual condena; el derecho a mantener silencio, y

sus consecuencias; las eventuales ventajas que surgen si declara; la posibilidad

de ofrecer pruebas de descargo – todo ello siempre de acuerdo a su desarrollo

intelectual, y mediante intérprete si fuere necesario.

Es cierto, de estas explicaciones debería encargarse el defensor; es su

obligación profesional y ética. Pero el defensor normalmente no lo hace; y

eventualmente calla por desidia, o ante una estrategia personal de defensa, no

consultada antes con el imputado.


23

Sin embargo el comportamiento antiprofesional del abogado no justifica

para nada la desidia del Fiscal; por lo que, si se percata que el imputado no ha

sido informado e instruido suficientemente sobre sus derechos y obligaciones

dentro del proceso; si es incapaz de interpretar lo que lee (analfabetismo

funcional); si no conoce los términos jurídicos o técnicos (por ejemplo de

pericias e informes científicos o técnicos), ESTÁ OBLIGADO A EXPLICAR dichos

detalles al imputado, y darse el tiempo que fuera necesario para obtener una

versión voluntaria, fidedigna, confiable del imputado, y no limitarse a una

versión de veinte líneas plantada más bien por el defensor, antes de constituir

una verdadera versión del imputado. El imputado debe ser tratado, no como

escoria de la sociedad, sino como un ciudadano en tremenda desgracia: sólo así

se obtendrá una versión útil para la investigación (ya sea verdadera o

inventada), que pase más allá de una hoja de papel manchado de tinta.

Producida esta declaración – que no es una simple formalidad, sino que

constituye “EL” acto investigativo por excelencia, el fiscal puede dedicarse a

investigar de manera objetiva, direccionada a fines conocidos y planeados,

realmente útiles al esclarecimiento de la verdad, y no simplemente

direccionados a “fundir” al imputado.

Por supuesto, si el imputado, informado e instruido cuidadosamente, y con

oportunidades y tiempo de preparación suficiente, opta por no declarar,

derecho consagrado en la legislación latinoamericana; y luego resulta absuelto

en juicio oral porque en su oportunidad calló hechos que conocía y que podían

haber evitado no sólo el juicio oral y público, sino inclusive una prisión

preventiva extendida largamente en el tiempo, EL FISCAL HA JUSTIFICADO LA

ACUSACIÓN (por lo menos en cuanto a este aspecto). Tiene derecho de presumir

que el silencio del imputado significa que no puede presentar elementos de

descargo, y no puede ser responsabilizado por las consecuencias del actuar

irresponsable, culposo, del imputado. En este caso inclusive se puede denegar

eventualmente al imputado el derecho de ser indemnizado por tiempo de

privación de libertad (Art. 273 y 275, CPP), cuando la CULPA es exclusiva del

imputado; pues aún así no se descarta la posibilidad de que el Fiscal haya sido

negligente en cuanto a las demás circunstancias de la investigación, o el juez


24

haya abusado al aplicar prisión preventiva; en cuyo caso hay responsabilidad

compartida: del procesado, del Estado, del fiscal acusador, y del juez.

Efecto “justificador” en caso de absolución – Presunción de

inocencia

El Código Procesal Penal dispone que “corresponderá esta indemnización

cuando la absolución o el sobreseimiento definitivo se basen en la inocencia del

imputado y éste haya sufrido privación de libertad durante el proceso.”

De manera espantosa ocurre hoy día que para los tribunales de sentencia,

de manera general, no hay inocentes: Sólo dictan sentencias condenatorias - o

absolutorias por falta de pruebas. Cayó en el olvido la disposición constitucional

según la cual toda persona debe ser considerada, y tratada como inocente

mientras no haya sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. Se derrite el

principio de la lógica del “tercer excluido”: En un juico penal no hay, no puede

haber empate: La legislación sólo permite dos veredictos: Culpado o inocente – y

si es declarado inocente no se puede afirmar ni alegar, A NINGÚN EFECTO, que

pese a haberse declarado la inocencia, el imputado no sería inocente, o la

existencia de “dudas”. Sin embargo se acaba tratando aún al absuelto como si

fuera culpable, negándosele el derecho a la indemnización por los meses, años

que estúpidamente pasó privado de libertad, sin que siquiera se tuviera indicios

razonables en su contra ,salvo meras sospechas infundadas.

El texto legal debe ser interpretado en el sentido de que la negativa legal de

indemnizar sólo corresponde cuando el sobreseimiento o la absolución se basa

en leyes más benignas posteriores al hecho (por ejemplo las que despenalizan la

tenencia de marihuana, o que trasforman en delito de acción privada lo que

antes era de acción pública). Pues en este caso sí, el sobreseimiento o la

absolución no se basan en la inocencia, sino en el cambio legislativo. Y aún así el

afectado tiene derecho a demostrar en otro juicio, aún que sea de la jurisdicción

civil, su inocencia, y reclamar a los responsables que actuaron con culpa o dolo,

causando así su desgracia, una justa indemnización. Esto son cuestiones clara e

inequívocamente establecidos en el Derecho Civil; siendo la acción civil es


25

independiente de la penal, no puede ser modificada por las disposiciones del

proceso penal.

Queda por ver el hecho en que se produzca la prescripción del delito, o la

extinción del proceso. Aún que se afirme genéricamente que el imputado ha

tenido la “culpa” por tal desenlace anormal del proceso, mediante chicanas

jurídicas; este argumento no es válido si no se ha declarado en ningún caso

particular, en la oportunidad pertinente, y conforme a las normas establecidas

en el Art. 112 al 114 del CPP, la existencia de tal extremo; ya no se lo puede

hacer después, cuando se intenta justificar la denegación de una justa

indemnización. El uso de los recursos procesales establecidos en ley de por sí no

es sino el legítimo ejercicio de la defensa. Y aún que se declare el ejercicio

abusivo del derecho, y todo de conformidad al debido proceso Previo ejercicio

de la defensa), siempre habrá responsabilidad compartida mientras haya UN

SOLO funcionario del Estado que no ha cumplido su función dentro del plazo

legal (Art. 131, CPP), ya sea el Fiscal (que retarda la imputación, no presenta

acusación dentro del plazo legal, solicita prórroga sin aprovechar el plazo

adicional), el juez (quién no resuelve dentro de los plazos legales) o algún otro

funcionario (ujier que no notifica dentro de los plazos legales, funcionario que

no informa dentro del plazo, perito que no efectúa el peritaje, o informa el

resultado del mismo dentro del plazo legal). En estos casos HABRÁ

RESPONSABILIDAD COMPARTIDA.

Sin embargo, al efecto de esta humilde exposición, asumamos como

“ajustada a derecho”, “válida” “ecuánime” y “justa” la interpretación que suelen

hacer los Tribunales de Sentencia referente al ya citado texto del Art. 275 del

CPP. Que, siendo imposible la demostración de la inocencia, la interpretación del

texto Constitucional permita la presunción de culpabilidad al sólo efecto de

denegar indemnización. 6

En este caso el Juzgador debe verificar si la imposibilidad de demostrar

inocencia se debe a motivos de fuerza mayor, a la desidia del imputado o a la

6 Quiero dejar bien en claro que no comparto en absoluto la interpretación jurisdiccional

en relación al mencionado tema.


26

culpa del fiscal de la causa. Y si el Fiscal no cumplió con la obligación inexcusable

de escuchar al imputado dentro de las veinticuatro horas de haber sido

detenido; si no le convocó a nueva audiencia dentro de las veinticuatro horas

siguientes si el imputado lo ha solicitado (Art. 85, CPP); Si no se ha instruido e

informado debidamente al imputado (Art. 86, CPP), o no se ha puesto a

disposición del mismo un intérprete (Art. 7); o si, producida la audiencia con las

debidas formalidades, el Fiscal no investiga la credibilidad de su declaración; no

cita a declarar a los testigos propuestos por éste; no produce las demás

diligencias propuestas; no permite que el imputado participe de las diligencias; o

simplemente no hizo el menor esfuerzo para asegurar el levantamiento de todos

los elementos de prueba existentes en el lugar, que podrían encontrarse, prima

facie, relacionadas con los hechos investigados.

En tales circunstancias corresponde conceder reposición de costas e

indemnización al imputado, en ambos casos, haya obrado éste con desidia o no,

visto que hay responsabilidad compartida en un perjuicio sufrido exclusivamente

por el imputado. Corresponde distribuir el monto indemnizatorio conforme a la

responsabilidad de cada uno.

Sin embargo, si el Fiscal ha cumplido pulcramente con la obligación de

escuchar al imputado, cumpliendo cabalmente las formalidades legales, y

concediéndole a la declaración del imputado la trascendencia que le concede la

sana crítica (principio de objetividad investigativa) –expresada en este pequeño

folleto – no se le podrá imponer las costas del juicio, ni la obligación de

indemnizar, salvo que haya incurrido en otras faltas culposas o dolosas.

Efectos “de presunción”

Los actos investigativos posibles desde le punto de vista del conocimiento

científico y conforme a la a tecnología disponible, que no fueron diligenciados o

practicados por el fiscal a cargo de la causa, o se ha cumplido con desidia o

imprudencia, deben revertir indefectiblemente en presunción a favor del reo.


27

Supongamos el caso de un acusado de homicidio con arma de fuego alega

en una declaración indagatoria tomada (por desidia fiscal) dos meses de

ocurrido el hecho, que no ha siquiera tocado el revólver, ni mucho menos

disparado, afirmando en su defensa que en realidad el tiro fue disparado por

Juan Péres, y que las huellas digitales de Juan Péres pueden ser localizados en el

revólver. Cabe recordar que no corresponde al procesado demostrar la

veracidad de lo que afirma, sino que en todos los casos la prueba corresponde al

ente acusador – a diferencia del proceso civil.

Sin embargo, a este mismo acusado, aprehendido media hora después de

ocurrido el hecho, no se ha realizado la prueba de parafina – pese a que los

recursos tecnológicos necesarios se encontraban disponibles – y ya no se puede

realizar la búsqueda de huellas dactilares en el arma de fuego – porque esta,

encontrada en el lugar de los hechos – ha “evaporado” posteriormente, o las

huellas se han borrado por manoseo inadecuado, por ignorancia e impericia. - Ya

no existe manera de pretender que el imputado esté mintiendo: Este tipo de

impericia y desidia es absolutamente inexcusable en la actuación de cualquier

profesional contratada por el Estado para investigar algún hecho punible.

Tales circunstancias producen una presunción juris et de jure a favor del

imputado, que no puede ser subsanada en absoluto mediante declaraciones

testificales, siempre cuestionables cuanto a su credibilidad o confiabilidad. Surge

una sospecha muchísimo más que razonable, sino más bien, una semiplena

prueba de que los funcionarios del Estado han frustrado deliberadamente

cualquier posibilidad del imputado de demostrar su inocencia: representantes

de un Estado, representado por personas poderosas, con amplitud de recursos

públicos a su disposición, que sin duda alguna poseen medios y métodos

suficientes para “convencer” a cualquier ciudadano a alterar su testimonio a

favor de una acusación falsa.

Por lo que el simple retardo en la obligación de tomar declaración

indagatoria al imputado, y darle participación en el proceso investigativo,

redunda en una presunción de inocencia doblemente reforzada a favor del

imputado.


28

Efecto polémico: Como acto inicial del “plazo de seis meses”

El Código Procesal Penal estipula como actos iniciales de la Etapa

Preparatoria, de duración limitada en el tiempo (art. 325, CPP; Art. 324, CPP), los

siguientes: La denuncia (Art. 284); la querella (Art. 291) y la intervención policial

preliminar (Art. 296). Por supuesto, estos actos iníciales fueron considerados

realmente actos iniciales por todos los participantes en la administración de

justicia, hasta el momento en que apareció la primera contingencia – y aún no

había pasado un año de vigencia de la nueva Ley:

Un fiscal se había olvidado de presentar acusación. Y nuevamente el

Sistema Judicial funcionó a la mil maravilla en la protección de sus propios

integrantes: se obvió lo que dispone la Ley (los actos iniciales legales ya no

inician nada), y se inventó de la nada nuevos “actos iniciales”, como siendo: la

notificación de la imputación, algún acto coercitivo dirigido contra el imputado,

o la declaración indagatoria.

Y también esta “interpretación” concebida, por increíble que parezca, por la

propia Corte Suprema de Susticia, está siendo modificada de manera paulatina y

casi imperceptible por la jurisprudencia y en los requerimientos fiscales, siendo

que hoy día se inventa sendas excusas para extender indefinidamente los plazos

legales, inclusive mediante redefinición de la imputación.7

7 En una causa en que yo intervine, primero se imputó a mi defendido un supuesto hecho

de coacción; a los dos años, cuando ya estaba extinta la causa, la misma fue “resucitada”, mediante la presentación de nueva denuncia, que calificaba el mismo hecho de “coacción sexual”, delito más grave, y por lo tanto aún no prescripto. Y para colmo el fiscal ofrece, y el juez admite como prueba a ser producida en juicio, la Carpeta Fiscal de la primera causa, bajo alegación de tratarse... ¡¡¡del mismo hecho y de los mismos sujetos procesales!!!!


29

Ausencia del defensor en las indagatorias – abandono de la

defensa

Ocurre con una frecuencia impresionante, que se presente en fiscalía al

imputado aprehendido, a efectos de declaración indagatoria, sin que esté

acompañado de abogado, y tampoco se pone a su disposición un abogado de

reos pobres. Tal práctica es absolutamente ilegal; no sirve para nada, tan sólo

significa malgasto de recursos públicos. Si el fiscal llama al imputado

aprehendido a que declare, LE TIENE QUE PONER A DISPOSICIÓN UN DEFENSOR

PÚBLICO, sin perjuicio de que en dicha oportunidad el imputado manifieste

querer contratar defensor de su confianza. Pero lo que no se puede hacer jamás,

es llamar a declaración indagatoria sin que se cuente con la presencia de

defensor público, y no intervenga defensor particular. Si aún así se suele hacer

esto – a sabiendas de que será acto nulo – resulta evidente que es al sólo efecto

de cumplir “solemnidades legales”, y el acto en sí pierde toda relevancia

procesal, y por supuesto, no puede ser considerado “oportunidad suficiente”,

como lo exige la ley.

Por lo que llegamos al tema del defensor que, nombrado por el imputado,

de oficio por el juez, o de urgencia por el fiscal, no comparece a la audiencia a la

cual fue debidamente citado, sin que justifique la inasistencia.

El código es claro al respecto:

Art. 100: Obligatoriedad. El ejercicio del cargo de defensor será obligatorio para el abogado

desde que lo acepta.

Art. 106: Renuncia o abandono: ... El renunciante no podrá abandonar la defensa mientras no

intervenga su reemplazante. No se podrá renunciar durante las audiencias. Si el defensor,

sin causa justificada, abandona la defensa o deja al imputado sin asistencia técnica, se

nombrará uno de oficio y aquél no podrá ser nombrado nuevamente.

Considerando que el imputado se encuentra a la merced del defensor,

sea este privado o público; siendo que se le recusa el derecho de defenderse por

sí mismo. Siendo inclusive que se suele tener por inexistente la disposición del

Art. 97 del CPP (La intervención del defensor no menoscaba el derecho del

imputado a formular solicitudes y observaciones), resulta evidente que la mera


30

ausencia del defensor, sea público o privado, significa violación absoluta del

derecho a defensa en juicio; por lo menos si con tal acto inexistente se pretende

cumplido la exigencia de indagatoria previa a la acusación.

Trascendencia de la prohibición de exigir juramento (la

presunción de veracidad)

El Código Procesal Penal prohíbe expresamente que se exija al

imputado promesa de decir verdad: “en ningún casos” (Art. 88). Esta

determinación legal ya se encuentra violada por la Acordada Nº 308 de la Corte

Suprema de Justicia, que dispone:

ART. 1º.: CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO: El imputado deberá llenar un formulario en la que conste sus datos personales, domicilio preciso con nombre de calle, numero de casa, barrio y ciudad, teléfono, y el diseño de un croquis, esta información deberá ser bajo declaración jurada, certificada por el actuario.-

Por lo que la disposición legal, en la práctica jurisdiccional, ya no existe.

Por otro lado es de mencionar, que siempre pasa desapercibido, que la

Ley prohíbe EXIGIR promesa de decir verdad; pero no prohíbe TOMAR promesa

de decir verdad; o sea, si el imputado manifiesta libre y espontáneamente su

deseo de declarar bajo juramento de decir verdad, y es advertido

convenientemente de las consecuencias del falso testimonio, NO EXISTE

DISPOSICIÓN LEGAL QUE IMPIDA QUE SE LE TOME JURAMENTO.

Sin embargo, dentro del proceso acusatorio la PROMESA DE DECIR

VERDAD, o sea, el juramento por parte del acusado, es (o debería ser) ACTO

ABSOLUTAMENTE INNECESARIO E INOCUO, en cuanto se refiere al derecho a la

defensa. Pues, no importa si declara bajo promesa de decir verdad, o sin dicha

promesa, CABE INDEFECTIBLEMENTE AL ACUSADOR DEMOSTRAR QUE EL

IMPUTADO MIENTE (principio de la carga de la prueba), y si el fiscal es incapaz

de hacerlo SE DEBE PRESUMIR INDEFECTIBLEMENTE, Y SIN EXCUSA ALGUNA, DE

QUE EL ACUSADO DICE LA VERDAD, por más improbable que parezcan sus

dichos.


31

Esta prueba en contra del acusado se puede dar de manera directa

(demostrando con otros elementos de prueba, - materiales y testificales - de que

está mintiendo), o mediante pruebas indirectas (demostrando que sus

aseveraciones riñen con las leyes naturales de la física). La prueba por indicios

siempre es extremamente peligrosa. Lo mismo ocurre con las pruebas basadas

en cálculos de probabilidad, medio de prueba moderno que exigen

conocimiento profundo de la especialidad, y que fácilmente pueden ser

sobrevaluados por una persona inexperta.8

Por lo que, si un acusado de robo de automotor, alega que el vehículo

que se encuentra estacionado en su patio, fue dejado por un desconocido que

alegó desperfecto mecánico para depositar el vehículo hurtado, por más

inverosímil que suene la “excusa”, la prueba de que tal afirmación sea falsa,

corresponde al fiscal; pues la posibilidad material y física, de que así haya

ocurrido, EXISTE, por más inverosímil que parezca.

Es aquí donde cabe señalar, que cualquier hecho que ocurra en el

mundo, ES SINGULAR, o sea, NO SE REPITE JAMÁS, en las mismas circunstancias,

ni que pasen un millón de años. Por lo que no se puede NEGAR la posibilidad de

que algo en concreto haya ocurrido, sólo porque las circunstancias sean

consideradas “inusuales”.

Para complementar, voy a dar un ejemplo práctico. Alguien me acusa

de que yo me llamo Juan Pérez, con Cédula de Identidad Nº 12.657.324. Yo me

defiendo diciendo que en realidad me llamo Jesús Cristo de Belén, con C. I. Nº

6.666.666, pero que he perdido mi cédula, y por esto no me puedo identificar. El

lector inadvertido ciertamente presumirá que yo estoy mintiendo. Pero, veamos

8 Sobre el tema existe literatura especializada, inclusive en Internet, por lo menos en

idioma alemán. Quizás algún día también yo elabore un tratado simplificado sobre el asunto. Un caso específico donde es utilizado como prueba en juicio, es el caso del ADN, donde el resultado de seguridad “casi absoluta” se obtiene mediante suma de cálculos de probabilidad, de matemática compleja que ciertamente no es entendida por ningún juez; y en el caso de paternidad, se complementa con la existencia previa de un sospechoso, que acaba dando certeza “absoluta”. Pero se puede demostrar que tal prueba “casi absoluta” en otros casos no ofrece la seguridad necesaria que exige la prueba en juicio.


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el caso: Ciertamente, el nombre Jesús Cristo, es un poco raro: pero no tanto por

ser raro (hay infinidad de personas con nombre “Jesús”, y también “Christian”, y

algunas llamadas “Cristo”). En realidad, conforme a la ciencia de las

probabilidades, no existe argumento lógico alguno que permita presumir que en

vez de “Jesús Cristo”, yo me llame “Juan Pérez”. En cuanto al número de Cédula

de identidad, sabiéndose que estas son expedidas en números secuenciales,

según la ciencia de probabilidades, es tan probable que yo porte el número

6.666.666, como que yo porte el número 12.657.324. El único indicio que se

tiene de que uno de los números es falso, es que aún no se ha expedido en el

Paraguay la cédula de Nº. 12.657.324. Por lo tanto, quién afirma que yo sería

portador de dicha cédula miente – salvo que se trate de cédula falsificada.

Por lo que, si en un juicio penal yo afirmo que soy portador del número

de cédula 6.666.666, y el fiscal no puede probar lo contrario, se debe asumir

como verdadera tal afirmación, aún que yo no haya hecho promesa de decir

verdad. Esta es la mecánica del proceso penal acusatorio: El que afirma la culpa,

el dolo en un proceso penal, debe PROBARLO con todas las circunstancias que lo

rodean, o que sean necesarias para constituir el tipo penal pretendido. Y no

puede simplemente desacreditar al imputado, porque sus argumentos suenan

“raros”, o “increíbles”. Sin embargo, todos los días se vuelve escuchar alegatos

fiscales, donde se dice: “el imputado no ha demostrado su inocencia”; “el

imputado no pudo desvirtuar la acusación”; “el imputado es un criminal, por eso

siempre miente”. “mentis unus mentis totum”9; “los testigos fueron ofrecidos

por el propio acusado, por eso no merecen fe”.

Independiente de la promesa de decir verdad, lo que el imputado alega

en su defensa, debe ser tenido por verdadero, por más inverosímil que suene su

versión, salvo que se pueda demostrar lo contario; y más aún cuando no ha

recibido oportunamente la declaración indagatoria del imputado, o no ha

producido las diligencias defensivas ofrecidas por éste.

9 Argumento utilizado en una Sentencia condenatoria de Ciudad del Este, donde se

presumió que un testigo habría mentido en relación a un determinado hecho sin importancia (tampoco esto se pudo demostrar), y que por esto también mintió en el resto para favorecer al reo.


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En cierto juicio oral y público, el fiscal acusador pregunta a un testigo, del cual se

desconfiaba que no estaba diciendo la verdad:

-¿Usted ha recibido dinero del acusado para favorecerle?

El testigo no responde por lo que el fiscal vuelve a preguntar:

-¿Usted ha recibido dinero para favorecer al acusado?

El testigo se mantiene inmutable. Por lo que le advierte el Juez:

-Señor testigo; cuando el fiscal le hace una pregunta, usted debe contestar.

A lo que responde el testigo:

- Ah, disculpe Excelentísimo Señor Juez, yo pensé que se lo estaba preguntando a Vuestra

Señoría, dignísimo Señor Juez.

[email protected]

la indagatoria previa - trascendencia procesal

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