la incidencia del crowdfunding inmobiliario en el ... · de crowdfunding inmobiliario. palabras...

119

La incidencia del crowdfundinginmobiliario en el desarrollo de las formas alternativas de financiación colectiva(The effects of real estate crowdfunding in the development of alternative finance)

Enrique Moreno SerranoProf. Dr. Derecho Mercantil URJC

Secretario General Asociación Española de Crowdfunding

Sumario: 1. Elementos definidores del crowdfunding inmobiliario. 1.1. Aparición y desarrollo de proyectos de carácter inmobiliario como modalidad del crowdfunding de inversión. 1.1.1. Implantación en la praxis del crowdfunding inmobiliario. 1.1.2. Aspectos terminológicos del crowdfunding inmobiliario, y su inadecuación como categoría específica de financiación. 1.2. Especialidades del crowdfunding inmobiliario respecto a otros modelos de financiación mediante crowdfunding. 2. Modalidades de financiación de proyectos de crowdfunding inmobiliario. 2.1. Crowdfunding directo y crowdfunding indirecto. 2.2. Las operaciones vinculadas en el marco de la LFFE. 3. Bibliografía.

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto el análisis del crowdfunding inmobiliario, que en la actualidad está teniendo un gran éxito en el mercado como lo demuestran las diferentes plataformas de crowdfunding especializadas en él, así como las cantidades que han obtenido. Se analiza aquí cuáles son las razones de ese auge, cuáles son sus características y especialidades, así como la forma en que se puede invertir en proyectos de crowdfunding inmobiliario.

Palabras clave: Crowdfunding inmobiliario, plataformas de financiación participativa, sociedades de capital, crowdfunding de inversión.

Abstract: The current chapter focuses on analyzing the economic and social success of real estate crowdfunding, as demonstrated by the number of crowdfunding service providers specialized in it, and the money that they have risen. Is analyzed the reasons

120

Enrique Moreno SerranoLa incidencia del crowdfunding inmobiliario en el desarrollo de las formas alternativas de financiación colectiva

of this boom, the technical features and specialties, and how someone can makeinvestments in real estate crowdfunding projects.

Keywords: Real estate crowdfunding, crowdfunding service providers, capitalcompanies, investment crowdfunding.

1. Elementos definidores del crowdfunding inmobiliario.

1.1. Aparición y desarrollo de proyectos de carácter inmobiliario como modalidad del crowdfunding de inversión.

1.1.1. Implantación en la praxis del crowdfunding inmobiliario.

En los últimos tiempos se está llevando a cabo una implantación cada vez mayor en la praxis del llamado “crowdfunding inmobiliario” (en adelante, InmoCF) o “real estate crowdfunding” (en terminología anglosajona) que está suponiendo, de un lado, que aumente considerablemente el número de personas que deciden invertir en un proyecto de esta naturaleza; y de otro lado, por extensión, se fomenta la participación en otros proyectos de crowdfunding que se centran en otros objetos diferentes del inmobiliario y, paradójicamente, son anteriores a la implantación del InmoCF. Dicho de otro modo, el éxito del InmoCF está ayudando a dar a conocer el crowdfunding en la sociedad como una forma de financiación alternativa de proyectos de distinta naturaleza.

Así está ocurriendo mismamente en España donde el InmoCF está otorgando un importante respaldo para la implantación en la práctica de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante, LFFE), y por extensión de las distintas modalidades de financiación alternativa, como se pone de manifiesto en el hecho de que de las 24 Plataformas de Financiación Participativa (en adelante, PFP´s) que han sido autorizadas por la CNMV hasta la fecha1, 4 PFP´s están centradas única y exclusivamente en el InmoCF. En concreto, Welcome Capital, que fue registrada en fecha 13 de febrero de 2017; Housers, que fue registrada en fecha 2 de junio de 2017; Civislend, que fue registrada en fecha 6 de octubre de 2017; y Crowdhouse, que fue registrada en fecha 19 de enero de 2018. A ellas deben añadirse otras sociedades que están a la espera de su autorización por la CNMV como es el caso de Inveslar, y también de otras sociedades que operan exclusivamente en materia de InmoCF pero que no están autorizadas por la CNMV como Brickstarter, Privalore, o Bricks & People. Asimismo, junto a estas plataformas centradas exclusivamente en el InmoCF, también hemos de mencionar que otras PFP´s que acogen todo tipo de proyectos

1 De acuerdo a los datos publicados por la CNMV a fecha 30 de abril de 2018. Vid: https://www.cnmv.es/Portal/Consultas/Plataforma/Financiacion-Participativa-Listado.aspx

121

Enrique Moreno SerranoLa incidencia del crowdfunding inmobiliario en el desarrollo

de las formas alternativas de financiación colectiva

también son vías de financiación de proyectos inmobiliarios. Es el caso, por ejemplo, de SociosInversores, o Lendix.

Además, no sólo destaca el número de plataformas centradas en este ámbito de negocio, sino que también hemos de resaltar las cantidades obtenidas por ellas, especialmente en el caso de Housers que es la PFP que ha intermediado en proyectos que han obtenido un total de 50.432.629 € entre junio de 2016 y mayo de 20182, y un total de 17.404.231€ en 20163, siendo a este respecto la PFP que más recaudó ese año en España, no sólo entre las PFP´s de InmoCF, sino de todas las PFP´s.

A su vez, si atendemos a los distintos datos estadísticos podemos tener una idea más concreta de la incidencia que el InmoCF está teniendo en la aplicación del crowdfunding, tanto en España como en otros Estados extranjeros. Así, de acuerdo al estudio realizado por Universo Crowdfunding «Financiación Participativa (Crowdfunding) en España»4, y referido al año 2016, se afirma que mediante InmoCF se consiguieron 19.135.951€, siendo el total de la financiación obtenida en España mediante crowdfunding de 113.592.388€. Esto es, casi el 17% de las cantidades entregadas en crowdfunding durante 2016 fueron destinadas a proyectos de InmoCF.

Por su parte, tomando como referencia los datos de los informes realizados por la Universidad de Cambridge en relación al año 2016, España aparece como quinto Estado europeo -sin contar a Reino Unido- en el que más se ha conseguido mediante financiación alternativa, y en concreto mediante InmoCF se habrían obtenido € 26 m. de un total de € 130.90 m., lo que arroja un porcentaje cercano al 20%. Especial interés tiene también esta estadística para acreditar el crecimiento del InmoCF en España, por los datos que aporta respecto a lo obtenido en este sector en relación al año 2015, año en el cual sólo se consiguieron € 2.9m5.

2 https://www.housers.com/es/estadisticas 3 Vid. https://www.universocrowdfunding.com/datos–crowdfunding–espana/ , pág. 17.4 En concreto, se afirma que en 2016 se consiguieron 113.592.388€ mediante las distintas modalidades de crowdfunding:

el 54% del dinero recaudado fue mediante préstamos (61.689.491€); 17% mediante crowdfunding inmobiliario (19.135.951€); 14% en inversión (16.078.958€); 11% en recompensas (12.339.750€); y 4% en donaciones (4.348.238€). Vid. https://www.universocrowdfunding.com/datos–crowdfunding–espana/

5 En concreto, según este informe, en toda Europa se habrían obtenido 7671 millones de euros, aumentando así en un 41% la cantidad obtenida en 2015, que fue de 5431 millones de euros. Así, al margen del Reino Unido, la financiación alternativa creció un 101%, de 1019 millones de euros en 2015 a 2063 millones de euros en 2016. En Reino Unido que es, con bastante diferencia, donde más se ha obtenido mediante financiación alternativa, se obtuvieron 4,412 millones de euros en 2015, mientras que en 2016 se obtuvieron 5608 millones de euros. España aparece quinto Estado europeo -sin contar a Reino Unido- en el que más se ha conseguido mediante financiación alternativa, detrás de Francia (€ 443.98m), Alemania (€ 321.84m), Países Bajos (€ 194.19m), y Finlandia (€ 142.23m). En concreto, en España se habrían obtenido € 130.90m, lo que supone un aumento del 162,07% respecto a 2015, año en el que se habrían obtenido € 50m. Atendiendo a los datos de algunas modalidades, en préstamos a empresarios se obtuvieron € 44.5m (€ 21.8m en 2015); € 10.1m en equity (€ 5.3m en 2015); €26m en crowdfunding inmobiliario (€ 2.9m en 2015); € 13.6m en recompensas (€ 9.4m en 2015); € 14.4m en invoice trading (€ 7m en 2015); y €3.2m en donaciones (€ 3m en 2015). Vid. https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2018-02-ccaf-exp-horizons.pdf

122


Asimismo, España sería el segundo Estado tras Francia en el que más dinero se obtuvo mediante InmoCF: € 26 m. en España, por € 38 m. en Francia6. Es más, si analizamos los datos de esa estadística de la Universidad de Cambridge en un entorno europeo podemos observar que el InmoCF consiguió en 2016 un total de €109.45 m. lo que supone un 5.3% del mercado7, y un aumento del 306% respecto al año anterior, en el que se obtuvieron € 27m.

Esta importancia que está adquiriendo en España el InmoCF era en cierto modo previsible cuando se promulgó la LFFE. De hecho, ya durante el debate de tramitación de la norma se puso de manifiesto que la misma, debido a los límites máximos establecidos de inversión, podría dificultar la realización de determinados proyectos inmobiliarios8, a diferencia de lo que acontece en otro Estados, como Estados Unidos o Colombia donde incluso se han construido rascacielos gracias al crowdfunding, y especialmente a la actividad realizada por Prodigy Network de Rodrigo Niño. En efecto, en octubre de 2015 abrió sus puertas el AKA United Nations, edificio de veinte plantas y que es el primer edificio de la historia de Nueva York financiado a través de crowdfunding. En concreto, la campaña comenzó en junio de 2014 y consiguió recaudar $12 millones en cuatro meses, de inversores de once países diferentes9. En Colombia, por su parte, se construyó el BD Bacatá, edificio más alto de Colombia con 67 plantas y que fue financiado mediante una campaña de crowdfunding con la que se consiguieron más de $170 millones10.

A qué se debe este aumento del InmoCF depende de varios factores. En efecto, en los últimos años se está produciendo un cambio en el modelo socioeconómico con una evidente vuelta del ciudadano a participar en la actividad económica, ya no como un mero sujeto pasivo, sino también activo, debido principalmente a dos hechos como son, de un lado, la generalización del uso de la tecnología en prácticamente todos los sectores de la sociedad, y de otro lado, la crisis económica que ha azotado a las economías occidentales en la última década. Respecto al primero porque, gracias a Internet, personas con unos mismos intereses, pero que podrían no conocerse, tienen la oportunidad de tener más información, interactuar, así como más libertad para realizar determinadas actividades en conjunto e implicarse en iniciativas de distinto tipo, incluso aun cuando se encuentren a cientos o miles de kilómetros de distancia.

Junto a este componente tecnológico, no podemos obviar que la crisis económica dificultó las posibilidades de financiación tradicional de distintas iniciativas empresariales y no empresariales por cuanto las entidades financieras limitaron el número de créditos que se concedían en comparación con los años previos, además de exigir a los interesados un mayor

6 Op. ult. cit., pág. 31.7 Op. últ. cit., págs. 28 y 29.8 Así se puso de manifiesto durante la tramitación de la norma que con los límites previstos no se podrían construir

rascacielos. Vid. http://www.expansion.com/2014/12/30/juridico/1419968402.html 9 https://www.prodigynetwork.com/propertyDetails/57c04a49b71c73a18499b338 10 https://omicrono.elespanol.com/2015/09/bd-bacata-edifico-mas-alto-de-colombia-crowdfunding/

123



número de requisitos, provocando así que sólo obtuvieran crédito aquéllos que presentaran mayores garantías de devolución. Esta reducción de la financiación clásica, junto con unos elevados índices de paro laboral, provoca la necesidad de reorientar la búsqueda de financiación, y de encontrar métodos distintos para llevar a cabo una determinada actividad, y de otro lado, que se priorice el uso de bienes infrautilizados ya adquiridos por otros sujetos antes que realizar una nueva adquisición en propiedad, vinculada también esta última cuestión a una mayor preocupación por el medio ambiente.

Estos hechos provocan que el ciudadano empiece a dejar de lado el individualismo y se reoriente a actuar en iniciativas comunes o colectivas, siendo así como el crowdfunding surge y se desarrolla tal y como actualmente lo conocemos. No obstante, el interés del ciudadano en participar en actividades de inversión empresarial lleva consigo un claro riesgo de pérdida de lo aportado -que es consustancial a toda actividad empresarial-, en algunos casos motivado por falta de información o conocimiento del concreto mercado en el que operan los sujetos en los que invierte, pero también puede producirse una pérdida de lo aportado por campañas fraudulentas, de ahí que en los Estados de nuestro entorno económico, y también en el nuestro se haya procedido en los últimos años a regular el llamado crowdfunding de inversión.

Siendo estos hechos comunes a todas las aportaciones realizadas mediante crowdfunding de inversión, el InmoCF presenta también algunas notas características que llevan a los ciudadanos a invertir en él. En efecto, las posibilidades de realizar aportaciones pequeñas, a partir incluso de 50€ en algunas plataformas, en bienes inmuebles que tienen grandes posibilidades de revalorización por estar en zonas céntricas o turísticas, añadido a la fase alcista en la que se encuentra el sector inmobiliario, y la garantía que ofrecen los propios inmuebles, hace que resulte más atractivo y seguro invertir en proyectos de InmoCF que en otros proyectos de crowdfunding sin perjuicio de que, como mencionaba al principio de este apartado, haber obtenido éxito como inversor en un proyecto inmobiliario incentive a participar en proyectos de distinta naturaleza.

1.1.2. Aspectos terminológicos del crowdfunding inmobiliario, y su inadecuación como categoría específica de financiación.

Situados en esta importancia práctica del InmoCF resulta preciso realizar una aproximación terminológica al mismo, para lo que es procedente señalar con carácter previo qué es el crowdfunding. El crowdfunding es un término con el cual se hace referencia a que un colectivo, una pluralidad de personas (crowd), financia (funding) un concreto proyecto de índole empresarial o no (léase social, cultural, educativo, humanitario…), a través de una página web.

El crowdfunding, por tanto, desde un punto de vista jurídico no tiene traducción legal, sino que se trataría de un término que hace referencia a cualquier forma de financiación que se

124


realiza en base a lo descrito anteriormente. Lo relevante, desde el punto de vista jurídico, es cómo se lleva a cabo esa financiación, de ahí que se tienda a diferenciar entre el crowdfunding de inversión (por ejemplo, préstamos o adquisición de acciones o participaciones) y de no inversión (donaciones, recompensas…), dependiendo de si el crowd realiza sus aportaciones en la espera de obtener un beneficio económico o no, y ello es lo que puede llevarnos a considerar las diferentes variables jurídicas.

Ahora bien, ninguna de las formas de financiación (adquisición de acciones o participaciones, préstamos, recompensas, donaciones…) que se utilizan en el marco del crowdfunding son novedosas. Novedosa, como hemos señalado anteriormente, es la presencia de Internet por la incidencia que tiene para anunciar un proyecto y para facilitar la financiación, principalmente por la presencia de una página web que va a dar soporte tanto al proyecto como a la gestión de la financiación.

De ahí que sea importante diferenciar el crowdfunding, de lo que en el fondo existe tras lo que ahora se llama crowdfunding, por cuanto mientras el crowdfunding como tal apenas cuenta con una década de existencia, y tiene como factor diferencial Internet, el fondo, esto es, que una pluralidad de personas financie voluntariamente un determinado proyecto y que alguien gestione esas aportaciones, puede ser imposible de fijar en el tiempo.

En efecto, el término crowdfunding fue acuñado por Michael Sullivan en 2006, cuando lanzó Fundavlog, con la que quería crear una incubadora de proyectos y eventos relacionados con el videoblog, bajo los principios de reciprocidad, transparencia, intereses compartidos y, sobre todo, la financiación por una multitud de personas (crowdfunding). Se trataba, por tanto, de aplicar al ámbito de la financiación los distintos modelos de cooperación entre varias personas para realizar una concreta actividad (crowdsourcing).

No obstante, el desarrollo del término crowdfunding se produjo con posterioridad, con Kiva –que se había constituido en octubre de 2005 en San Francisco, como la primera plataforma que permitía a los emprendedores de países en vías de desarrollo conseguir dinero por préstamos, crowdlending-, y sobre todo con las plataformas de crowdfunding IndieGoGo (fundada en 2008) y Kickstarter (fundada en 2009), que incluyeron la recompensa (reward) para los financiadores como factor diferenciador. A ellas, debemos añadir EquityNet (fundada en 2005), GrowVC (fundada en 2010), Profounder y Crowdcube (fundadas en 2011), o Seedrs (fundada en 2012) que fueron las primeras y principales plataformas que comenzaron a intermediar en operaciones de equity-based crowdfunding, para financiar a startups tecnológicas y ayudarles a conseguir financiación inicial11.

11 Vid. CASTRATARO, D. – WRIGHT, T. (2014), e-book.

125



Como puede observarse, Internet es el elemento diferenciador clave tanto en el origen del término como en el desarrollo del mismo. De hecho, en base a esta importancia de la Red podemos señalar como uno de los primeros ejemplos de lo que en la actualidad denominamos como crowdfunding el caso del grupo de rock británico Marillion, que consiguió recaudar 60.000 dólares en 1997 para una gira por Estados Unidos utilizando el listado de correos electrónicos de sus fans. Aquí podemos ver, aunque en menor desarrollo, los elementos que conforman actualmente el crowdfunding: proyecto de un promotor (la banda Marillion), pluralidad de personas (fans, como crowd) que financian voluntariamente el proyecto (gira), y utilización de los recursos de Internet (correo electrónico) para hacer la promoción y canalizar las aportaciones.

Cuestión distinta es lo que existe bajo el crowdfunding, esto es, la financiación voluntaria de un determinado proyecto o iniciativa por una colectividad de personas existiendo una persona física o jurídica que la centraliza, ya sea el propio titular del proyecto o un tercero que actúa como intermediario entre los solicitantes de los fondos y quienes realizan sus aportaciones. La financiación con estas características (pluralidad de personas y un sujeto que centraliza las aportaciones) ha sido frecuente a lo largo de la Historia, tanto para iniciativas públicas como privadas. Por ejemplo, con colectas para realizar una investigación médica o científica, para la construcción de monumentos (como la construcción del pedestal de la Estatua de la Libertad cuyos fondos se consiguieron en 1884, o el monumento a Alfonso XII en el Parque del Buen Retiro de Madrid inaugurado en 1922), o para participar en distintas iniciativas empresariales mediante la adquisición de acciones de una sociedad anónima.

En consecuencia, resulta imposible determinar cuando fue la primera vez que se realizó una financiación colectiva, con independencia de la modalidad que ésta adopte (préstamos, donaciones, compras…). Esto es, si nos centramos en las modalidades más habituales de crowdfunding (realizar donaciones, prestar dinero, comprar productos, recibir servicios, adquirir acciones o participaciones de una sociedad de capital, comprar deuda, participar en la distribución de royalties…) podemos ver que ninguna de ellas ha surgido gracias al crowdfunding, sino que Internet le da unos nuevos matices que jurídicamente tienen una serie de consecuencias distintas a la financiación de la misma naturaleza pero realizada fuera de la Red. Por ello, podemos afirmar que el crowdfunding permite hacer de un modo distinto algo que ya existía.

Realizada esta aproximación al concepto de crowdfunding diferenciando lo que se denomina crowdfunding respecto a las modalidades de financiación que hay bajo el término crowdfunding, podemos definir el InmoCF como la denominación que se otorga a los proyectos que tienen por objeto una actividad relacionada con el mundo inmobiliario y que son financiados por una pluralidad de personas a través de una página Web (plataforma de crowdfunding).

126


Esta definición nos permite así distinguir estas operaciones de aquellas otras realizadas en un marco offline, respecto de las cuales resulta imposible determinar en qué momento de la Historia una pluralidad de personas realizaron aportaciones de forma voluntaria para que se llevara a cabo un proyecto inmobiliario por medio de un intermediario que gestionaba esos fondos y que incluso podría realizar el propio proyecto. Seguramente se trataría de algún edificio que cumplía una función pública, ya fuese de carácter civil o religioso. Ese momento de difícil determinación contrasta con los proyectos de InmoCF en un contexto online donde es relativamente fácil conocer qué páginas web ofrecen la posibilidad de realizar inversiones en proyectos de esta naturaleza.

Ahora bien, del concepto señalado anteriormente de InmoCF como denominación que se otorga a las modalidades de financiación de proyectos que tienen por objeto una actividad relacionada con el mundo inmobiliario, y por tanto permiten participar en este mercado de un modo directo o indirecto, así como del mismo concepto de crowdfunding se deduce, por otro lado, que no existe una categoría específica de financiación referida al InmoCF, a pesar de que la incidencia que tiene en la práctica pudiera dar lugar a pensar que nos encontramos ante un marco distinto de financiación mediante crowdfunding. De hecho, incluso así parece deducirse de ciertos estudios estadísticos que incluyen el InmoCF entre las modalidades más habituales de crowdfunding (equity, préstamos, donaciones, recompensas, invoice trading, cuentas en participación…). No obstante, ello puede dar lugar al equívoco de confundir las modalidades de financiación con el objeto de la financiación, por cuanto el InmoCF se realiza, por ejemplo, adquiriendo acciones o participaciones de una sociedad que puede ser la propietaria del inmueble, en otros casos mediante préstamos, o bien mediante contratos de cuentas en participación.

De ahí que, al igual que mencionábamos respecto del propio concepto de crowdfunding, debamos afirmar que el InmoCF no es una categoría cerrada respecto a las modalidades de financiación por medio de crowdfunding de operaciones vinculadas con inmuebles. Lo relevante, para hablar de InmoCF, es que se financian proyectos inmobiliarios, pero la forma en que se plasma esa financiación es indiferente para considerar un proyecto como de InmoCF, sin perjuicio en todo caso de tener en cuenta las especialidades jurídicas que cada modalidad de financiación puede llevar implícita. Por ello, si bien es cierto que el éxito que están teniendo estos proyectos en la práctica puede justificar la creación de una categoría propia12, su inclusión junto a las demás categorías referidas a formas de financiación no es acertada ya que su sustantividad es por el negocio al que se dedica, pero no por la forma de financiación.

12 Así, a modo de ejemplo, pueden verse los informes de Inmocrowd. De acuerdo al último publicado se recaudaron durante los tres primeros trimestres de 2017 un total de €37,45 millones. Vid: http://www.inmocrowd.es/post/observatorio-inmocrowd-informe-crowdfunding-inmobiliario-espana-3t-2017

127



1.2. Especialidades del crowdfunding inmobiliario respecto a otros modelos de financiación mediante crowdfunding.

Si observamos distintos proyectos y modelos de InmoCF podemos notar la presencia de una serie de características que en algunos casos pueden suponer incluso claras especialidades respecto a otros proyectos de crowdfunding orientados a actividades empresariales distintas. En efecto, el modelo de un proyecto de InmoCF puede centrarse en realizar aportaciones para la adquisición o reforma de inmuebles -viviendas y locales comerciales, principalmente-, y que con el dinero obtenido por el alquiler y/o posterior venta, los inversores obtengan una rentabilidad ya sea, por ejemplo, vía reparto de dividendos o vía devolución del préstamo realizado más los intereses correspondientes.

Las aportaciones realizadas suponen ya la primera especialidad respecto al resto de proyectos por cuanto en el InmoCF las aportaciones mínimas pueden ser de incluso 50 €, mientras que en proyectos diferentes las aportaciones que suelen exigirse son sensiblemente mayores. Esto obedece a varias razones: en primer lugar, los proyectos de InmoCF suelen requerir de grandes cantidades de dinero, pero es un sector con el que la mayoría de los ciudadanos se encuentra más o menos familiarizado lo que facilita que haya una mayor participación que, unido a la escasa cuantía solicitada para participar en el proyecto, incentiva la participación sin tener que correr un gran riesgo por la inversión realizada. En los demás proyectos, los que no se dedican a InmoCF, aun cuando también puedan requerir de cientos de miles o millones de euros, la inversión no está tan generalizada, en el sentido de que se realiza entre un menor número de sujetos con aportaciones sensiblemente superiores a las que suelen realizar en InmoCF.

En este punto resulta preciso hacer una breve referencia a los límites de aportación. En efecto, en la LFFE se establecen una serie de límites para poder invertir por parte de los inversores no acreditados, en concreto, no más de 3000 € por proyecto, y no más de 10000 € en un periodo de doce meses (art. 82.1 LFFE); y en lo que respecta al proyecto en sí, no se pueden conseguir más de dos o cinco millones de euros, dependiendo si invierten inversores acreditados y no acreditados, o sólo acreditados, respectivamente (art. 68 LFFE). Estos límites, que se justifican, de un lado, por los propios fines de la normativa, que busca proteger a los inversores profesionales y no profesionales a la hora de realizar determinadas inversiones por medio de crowdfunding, y de otro lado, por la responsabilidad que recae sobre la CNMV y el Banco de España por la actividad de autorización, vigilancia y control de las PFP’s, implican un efecto negativo por cuanto pueden hacer que el crowdfunding de inversión en España no sea una medida adecuada para proyectos que requieran de una mayor cuantía económica, como puede ser el caso de la construcción de rascacielos o llevar a cabo determinados proyectos de InmoCF, y fomente que los promotores opten por otros Estados donde no existan tales límites, o su normativa sea más flexible o más interesante desde un punto de vista fiscal.

128


En este sentido, si queremos que España sea un referente mundial del crowdfunding de inversión nuestra normativa tendría que ser la más atractiva posible dentro de la Europa continental, tanto para que los promotores como los inversores decidieran optar por plataformas españolas. Para conseguir este propósito la existencia de los señalados límites es un obstáculo por cuanto debemos buscar vías de diferenciación –y no de imitación- respecto a los demás Estados con los que competimos.

Por otro lado, las inversiones en el marco del InmoCF pueden ser realizadas de muy diferentes formas por cuanto, como hemos señalado anteriormente, no hay ningún límite legal a las formas en que el crowdfunding se puede instrumentar. No obstante, en España el InmoCF se está llevando a cabo mediante tres modalidades: adquisición de acciones o participaciones, préstamos y mediante contratos de cuentas en participación.

Respecto a las dos primeras se plantean problemas íntimamente relacionados como es la posible existencia de vínculos entre el promotor y el titular de la plataforma, sea porque formen parte de un grupo de sociedades o cualquier otro tipo de vínculos; y, en segundo lugar, si es posible la constitución ad hoc de sociedades promotoras. Se trata de unas cuestiones que no se suelen producir en las demás modalidades de crowdfunding de inversión con objeto distinto al InmoCF donde el sujeto que acude a una PFP lo hace de forma individual, sin vínculos preexistentes en el sentido de formar parte de sociedades de un mismo grupo.

La LFFE no es clara al respecto y si bien recoge una serie de límites en el art. 63 LFFE para las inversiones realizadas por la propia PFP, sus socios, administradores, familiares hasta segundo grado… nada dice respecto a las sociedades con las que pudiera haber algún tipo de vínculo por lo que la interpretación puede ser doble y totalmente contraria: o bien considerar que se produce un supuesto análogo a los anteriores, por lo que tales límites también les son aplicables, ya que podríamos estar ante un fraude de ley consistente en crear sociedades promotoras para así eludir los límites de inversión estipulados en la LFFE; o bien entender que las sociedades vinculadas no quedan sometidas ya que nada dice la LFFE al respecto, por lo que no se podría considerar infringido un precepto por un sujeto cuando a éste no se le menciona en el propio texto.

En términos similares, en el ámbito del InmoCF se ha tendido, si bien en mayor medida antes de la entrada en vigor de la LFFE, a la constitución de sociedades ad hoc como promotoras de cada proyecto. Esto es, la propia plataforma, por sí o por medio de otros, ofertaba la posibilidad de invertir en un proyecto inmobiliario, siendo una sociedad de capital -normalmente, una sociedad de responsabilidad limitada- la titular de ese concreto inmueble, y siendo por tanto los inversores titulares de participaciones de esa SL constituida. Esto es, los inversores no eran propietarios del inmueble, sino propietarios de las participaciones de una SL que era la propietaria del inmueble. La característica de este modelo es que la

129



sociedad no existía previamente, sino que se constituía para esa oportunidad de inversión. La LFFE no dice tampoco de forma expresa si tal opción puede ser llevada a cabo o, por el contrario, está prohibida, por cuanto del espíritu de la norma se parte de entender que los promotores han de existir con anterioridad a la solicitud de financiación.

Otra especialidad del InmoCF es la cuestión del aseguramiento de inmuebles cuando se va a adquirir mediante la campaña de crowdfunding. Esto es, se trata de garantizar por parte del promotor a los inversores que el inmueble va a estar disponible tras la campaña de crowdfunding, o que no se va a perder porque lo adquiera otro sujeto durante la campaña. La cuestión del aseguramiento no tiene virtualidad, por tanto, cuando el inmueble es del promotor y mediante la campaña de InmoCF se quiere financiar la reforma del mismo para una posterior venta.

Este aseguramiento puede hacerse mediante un contrato de arras o precontrato de compraventa del inmueble celebrado entre el promotor y el propietario del inmueble, que les de tiempo para cerrar la inversión. En modelos al margen de la LFFE, el aseguramiento se puede hacer también por parte del propio titular de la plataforma que prefinancia las operaciones, siendo los inversores prestamistas del titular de la plataforma, e incluyéndose una opción de compra del inmueble por importe equivalente a la deuda no atendida por el promotor, por lo que de darse un impago de los préstamos se adquiriría la propiedad del inmueble por parte de los inversores.

A su vez, junto a esta especialidad del aseguramiento del bien inmueble, también se suelen ofrecer unas garantías a los inversores distintas de las que existen para los inversores de proyectos que no son de InmoCF. Así, en los casos de alquileres de inmuebles, se suelen realizar análisis exhaustivos de la solvencia de los inquilinos, a los cuales se exigen una serie de garantías adicionales como avales o fianzas, sin perjuicio de que también se pueda celebrar un contrato de seguro para evitar perjuicios a los inversores por impagos de los inquilinos, e incluso de que en algunos casos -proyectos de InmoCF orientados a inmuebles turísticos- se cobre la estancia por adelantado a los inquilinos.

Finalmente, otro aspecto de especial interés, si bien extensible a los demás proyectos de crowdfunding de inversión, es el de la salida del inversor, esto es, la transmisión de la participación en el equity o la cesión del préstamo. Más allá de las vías legales y estatutarias, las modalidades más interesantes son los pactos de socios y los “mercados secundarios” establecidos en algunas plataformas.

Respecto a los pactos, se pueden incluir cláusulas que prevean la prohibición absoluta de transmisión por actos inter vivos (lock-up) durante un determinado tiempo superior al señalado en el art. 123.4 RRM (dos años desde la constitución de la sociedad anónima) y en

130


el art. 108.4 LSC (cinco años a contar desde la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución); cláusulas de consentimiento previo de la sociedad o de adquisición preferente para los socios, un tercero o la propia sociedad; cláusulas de derecho de primera oferta, para que los socios puedan realizar ofertas al socio que quiere transmitir su participación y adquiriendo tal participación salvo que un tercero oferte una cuantía mayor; cláusulas que prevean una serie de requisitos en el sujeto que puede ser socio; o cláusulas que incidan en transmisiones mortis causa o transmisiones forzosas13.

En este sentido, es importante mencionar que las cláusulas incluidas en el pacto de socios son cláusulas predispuestas que no son objeto de negociación por parte de quienes acuden al equity o, dicho de otro modo, la decisión de invertir lleva consigo la adhesión al pacto de socios sin que sea posible negociar la inclusión, exclusión o modificación de alguna de las cláusulas, lo cual no implica que los pactos no sean válidos o se vulneren de por sí los derechos de los socios ya que los propios sujetos deciden voluntariamente entrar o no en la sociedad y vincularse libremente al pacto parasocial. Por tanto, si un sujeto decide invertir, asume cumplir el pacto; y si no quiere comprometerse con lo establecido en el pacto de socios, le basta con no invertir.

Más en concreto, junto a estas cláusulas que inciden en algún modo en la transmisibilidad de las acciones o participaciones, existen otras cláusulas habituales en un pacto de socios en equity crowdfunding que se centran en determinar cómo entrarán en la sociedad los pequeños inversores o cómo se protegerá su inversión, teniendo en cuenta que normalmente el porcentaje de capital que se puede adquirir por medio de equity crowdfunding será inferior al 50% del capital social. Por ejemplo, con cláusulas que regulen la desinversión, como las opciones de venta (put) a favor de los demás socios o de la sociedad, los derechos de arrastre y acompañamiento, o las obligaciones de venta.

De ellas, las que mayor interés plantean a efectos de este trabajo, son las relativas a la posibilidad de desinversión mediante la salida del socio de la sociedad consiguiendo así un rendimiento por la inversión, por medio del ejercicio de las cláusulas de acompañamiento o arrastre. En virtud del derecho de acompañamiento (“tag-along”), los socios minoritarios tienen derecho a vender su participación cuando el socio mayoritario lo haga tras recibir una oferta de venta. En este caso, los socios minoritarios pueden “acompañar” al mayoritario en la venta con las mismas condiciones que se hayan ofrecido a éste, de modo que los minoritarios no saldrían perjudicados por no poder vender o tener que hacerlo por debajo del precio que perciba el mayoritario.

13 Véase en mayor desarrollo, SERRANO ACITORES, A. (2016), págs. 273-277.

131



Una variedad de esta cláusula sería el llamado tag along preferencial, tal y como se prevé en el pacto de socios de la PFP The Crowd Angel (PFP no especializada en InmoCF), en virtud del cual cuando se recibe una oferta los primeros en realizar la desinversión serían los inversores minoritarios y posteriormente el promotor del equity crowdfunding, para evitar así que los inversores minoritarios queden relegados.

Por su parte, la cláusula de arrastre (“drag along”) conlleva que la venta realizada a un tercero por un socio, que suele ser mayoritario, e incluso el propio promotor, va a implicar que este socio “arrastre” a los demás para que todos venda su participación en la sociedad a ese tercero que suele estar interesado, normalmente, en adquirir el 100% del capital social. En lo que respecta a la regulación de esta cláusula puede establecerse si el derecho de arrastre se limita o no en el tiempo, el precio mínimo al cual los demás socios deben vender a efectos de evitar posibles abusos por parte de un socio mayoritario, así como su armonización con el derecho de suscripción preferente14.

La existencia de esta cláusula presenta, en consecuencia, un gran interés para aquellos sujetos que no realizaron su aportación con un exclusivo interés de inversión, ya que podrían verse fuera de la sociedad. Así, también es importante esta cláusula cuando pudiera haber algún socio o socios interesados en adquirir con preferencia a terceros la participación total o parcial de otro socio interesado en vender, ya que la presencia de esta cláusula va a obligar a los demás inversores a transmitir su participación en las mismas condiciones que el que recibió la oferta inicial, aun cuando quisieran permanecer en la sociedad e incluso adquirir un porcentaje mayor.

En efecto, la existencia de intereses diversos podría hacer que un inversor no pudiera transmitir su participación cuando hubiera encontrado a un tercero interesado en adquirir su porcentaje de capital pero también la totalidad del capital. En este sentido se ha señalado que, para evitar el caso de incumplimiento voluntario de venta de la participación, se pueden incluir en el pacto opciones de compra a favor del socio que recibe la oferta, de forma que aquellos que no vendan voluntariamente terminarían vendiendo a aquél, y normalmente a un precio inferior al que recibió, como penalización por no haber vendido en su momento en ejecución de la cláusula de drag along15.

Por otro lado, en lo que respecta a los “mercados secundarios” de las PFP´s, donde los inversores pueden adquirir o transmitir su participación en las sociedades que han sido financiadas en la PFP, hemos de manifestar que los mismos no sólo operan en sede de equity, sino también de préstamos, en cuyo caso el vendedor cede su contrato de préstamo a otro sujeto que se subroga en su posición. Un ejemplo de estos “mercados secundarios” sería, por

14 FELIU REY, J., (2012), pág. 225.15 GALEOTE MUÑOZ, M. P., (2016), pág. 7.

132


ejemplo, el Canal de Comunicación Directa de Housers donde el inversor que quiere vender se lo comunica al promotor, y éste lo anuncia a la espera de que aparezca algún interesado, pero sin que el promotor garantice en ningún momento que se consumará la venta. En este sentido, la CNMV se ha manifestado sobre estos mercados secundarios en el documento “Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relacion con la CNMV”16, publicado el 9 de mayo de 2018, señalando que los admite en base al art. 51.2 LFFE que permite la existencia de canales de comunicación entre los inversores y promotores, pero no sería propiamente un mercado secundario, sino que sólo se podría anunciar el interés en vender y no publicar el precio. Además, la PFP debe anunciar que ella sólo facilita la comunicación entre las partes, no asumiendo ninguna obligación respecto a la posible operación, que deberá efectuarse al margen de ella.

2. Modalidades de financiación de proyectos de crowdfundinginmobiliario

Cuando se piensa en una financiación llevada a cabo mediante cualquier tipo de crowdfundingse parte de la típica participación de tres sujetos: En primer lugar, los autores o promotores del futuro proyecto, esto es, los solicitantes de la financiación que se comprometen a realizar la actividad tras recibir los fondos solicitados y, en su caso, a efectuar la contraprestación. En segundo lugar, el crowd, es decir, la pluralidad de sujetos que realizan las aportaciones para financiar el concreto proyecto. Por último, el titular de la plataforma de crowdfunding (página web) a través de la cual se realiza el anuncio del proyecto durante el tiempo pactado describiendo las características del mismo y que, al actuar como intermediario, percibirá un porcentaje de la recaudación. Junto a estos tres sujetos debe tenerse en cuenta en España la posible actuación del Banco de España y la CNMV en los supuestos de crowdfunding de inversión.

Esta modalidad clásica o típica de crowdfunding podemos denominarla como “crowdfunding indirecto”, en el sentido de hacer referencia así a que la financiación se lleva a cabo mediante la participación de un intermediario que sería el titular de la página web por la que se canalizan las aportaciones.

En contraposición a esta modalidad clásica, estaría el “crowdfunding directo” donde el propio promotor es el titular de la plataforma de crowdfunding, teniendo configurada en su propia Web la tecnología necesaria para percibir los fondos, además de plasmar toda la información precisa. El aspecto relevante, por tanto, del “crowdfunding directo” es que el promotor y la plataforma sean un mismo sujeto que gestiona directamente la recepción

16 http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/QAsFinTech.pdf

133



de las cantidades económicas, sea continuación a una previa campaña de crowdfundingrealizada externamente en una plataforma, o bien se publiquen en la plataforma proyectos del titular de la misma para los cuales no se realizó una financiación previa.

En principio, elegir entre una plataforma especializada, que ofrece confianza en el mercado y tiene ya una reputación por interesados en el crowdfunding, con buena visibilidad en buscadores, que reduce los costes de transacción e información entre promotor y aportantes, o bien optar por nuestra propia página web o blog, dependerá de si tenemos claramente determinada nuestra comunidad y sabremos llegar a ella para conseguir la financiación.

No obstante, cuando se procede a la financiación mediante alguna de las modalidades recogidas en la LFFE, ésta establece ciertos requisitos en el artículo 63 LFFE, en virtud de los cuales es posible que el titular de la plataforma sea también el promotor, pero deben respetarse una serie de límites, como veremos a continuación, que no solo inciden en que el promotor sea el mismo sujeto que es titular de la plataforma, sino que también se refieren a la posible inversión de la PFP y sujetos vinculados a ella en los proyectos que anuncia. En los supuestos distintos a las formas de financiación ex LFFE, al no haber normativa específica, queda a criterio del propio sujeto si va a ser promotor y plataforma, o sólo actuará con uno de estos dos perfiles. Igualmente sucede en lo que respecta al InmoCF donde existen modelos de crowdfunding indirecto sometidos a lo previsto en la LFFE, y modelos de crowdfunding directo, resultando de especial interés para ambos el supuesto de operaciones vinculadas y relaciones de grupo de sociedades, al cual hemos hecho referencia anteriormente al mencionar las especialidades del InmoCF.

2.1. Crowdfunding directo y crowdfunding indirecto

El crowdfunding directo implica que un mismo sujeto sea promotor y titular de la plataforma informática por medio de la cual se van a conseguir los fondos precisos para sus proyectos. Es independiente para esta calificación si el promotor ya existía con anterioridad y decide seguir la vía del crowdfunding como forma de financiar sus proyectos, o si se crea todo ex novo en el marco de un proyecto empresarial más amplio y complejo con dos partes diferenciadas, en virtud de las cuales se crea la página web y posteriormente se irán anunciados los proyectos en la misma. Tampoco define qué es el crowdfunding directo la modalidad de financiación (equity, préstamo, cuentas en participación…), o el porcentaje de titularidad que podría ofrecerse al crowd para ser adquirido en la campaña. La característica definitoria del crowdfunding directo es, en definitiva, que el titular de la plataforma y de los proyectos sean el mismo sujeto.

En el ámbito del InmoCF las plataformas, en concreto las PFP´s, tienden al crowdfunding indirecto, por cuanto es así como suelen anunciarse, sin perjuicio de que luego puedan

134


participar en sus proyectos, en cuyo caso están vinculadas por los límites señalados en la LFFE, como veremos en el siguiente apartado. No obstante, existen también plataformas que -no sujetas a la LFFE- optan claramente por el modelo de crowdfunding directo, como es el caso de Privalore, que financia los proyectos en base al modelo de cuentas en participación.

Por su parte, el crowdfunding indirecto como modalidad clásica o típica del crowdfunding implica que el titular de la plataforma, sea o no calificado como PFP, no es el titular de los proyectos anunciados en ella, sino que realiza una labor de intermediación entre el promotor y la pluralidad de personas que deciden invertir en los proyectos.

El crowdfunding indirecto puede quedar o no bajo el marco de aplicación de la LFFE por lo que, a efectos del presente trabajo, dado que existen modalidades de financiación de InmoCF que pueden verse afectadas por esta normativa, resulta procedente diferenciar en qué situaciones se aplicaría la LFFE. En efecto, la LFFE, de acuerdo a su Exposición de Motivos, se promulgó en lo que al crowdfunding se refiere, por la existencia del riesgo evidente que plantean los proyectos para los inversores en un doble sentido: de un lado, porque no hay garantías de solvencia o viabilidad del promotor; de otro lado, porque el promotor puede ser incapaz de devolver o remunerar los fondos recibidos. No obstante, más que tratar de garantizar el éxito de la inversión dado el riesgo que conlleva toda actividad empresarial, lo que se deduce que pretende la norma es que el inversor no vaya a ser objeto de algún tipo de fraude, estafa, o que la inversión se utilizará con alguna finalidad delictiva. De ahí, por tanto, el papel de la CNMV y el Banco de España que prevé la LFFE a efectos de controlar la actividad desempeñada por las plataformas.

En efecto, en lo que respecta al contenido de la LFFE, en ella se regula a las sociedades que intermedian (las PFP´s), a los promotores y a los proyectos, y establece medidas para proteger a los inversores, entre las cuales se encuentra la supervisión, inspección y sanción por parte de la CNMV. Respecto a la financiación de los proyectos la LFFE no regula todas las modalidades de crowdfunding, sino sólo aquellas que se instrumentan mediante (i) la emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativos del capital; (ii) la emisión o suscripción de participaciones de SRL; y (iii) la solicitud de préstamos. Por tanto, en consonancia con otros modelos normativos de nuestro entorno económico, la LFFE regula determinadas modalidades de crowdfunding de inversión -esto es, aquellos modelos caracterizados porque los integrantes del crowd esperan un retorno económico por sus aportaciones- que, en términos anglosajones, podemos identificar con el crowdfunding de equity (acciones y participaciones), debt securities (en lo que respecta a obligaciones) y Loan based crowdfunding (préstamos con interés).

En este sentido, resulta relevante aclarar que otras modalidades de inversión que tienen aplicación en España como son las que se basan en cuenta partícipe o invoice trading

135



(descuentos en pagarés y facturas) no quedan bajo el marco de aplicación de la LFFE, que por el contrario sí incluye las obligaciones, que tienen una escasa o nula aplicación en la práctica del crowdfunding en España. A su vez, tampoco el crowdfunding de no inversión (modalidades de recompensas, donaciones...) está regulado por la LFFE. Ahora bien, esto último no implica que no exista ningún tipo de normativa aplicable, sino que habrá que atender a la concreta relación jurídica que se establece para aplicar así, por ejemplo, la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Código Civil, la normativa de consumidores, o aquellas normas tributarias que graven las concretas operaciones y que variarán en base a las modalidades de crowdfunding y los sujetos que en ellas participan.

De todas las modalidades mencionadas interesan, a efectos del presente trabajo, las modalidades de equity, préstamos y cuenta partícipe, por cuanto son las utilizadas en la práctica en España para financiar proyectos de InmoCF. De ellas, las dos primeras quedan bajo el marco de aplicación de la LFFE, pero no así la tercera -cuenta partícipe-, en cuyo caso habría que acudir a normas subsidiarias, como el Código de Comercio. No obstante, es relevante también en relación a esta modalidad lo afirmado en los criterios de interpretación de la CNMV en el ámbito FinTech publicados el 9 de mayo de 2018, a los que antes hicimos referencia, por cuanto expresamente afirma que “la utilizacion de las cuentas en participacion como formula para captar fondos del publico con objeto de gestionarlos e invertirlos en la forma senalada, determinando el rendimiento del inversor en funcion de resultados colectivos, quedaria expresamente incluida en el ambito objetivo de la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversion Colectiva y sus disposiciones de desarrollo, constituyendo una actividad reservada de las reguladas en dicha Ley y que, por tanto, solo podria ser llevada a cabo por una Institucion de Inversion Colectiva”17.

La aplicación de la LFFE tiene también su incidencia en la persona del intermediario, esto es, del titular de la plataforma informática (plataforma de crowdfunding), por cuanto para operar en las modalidades de financiación recogidas en la LFFE debe cumplir con una serie de requisitos para ser considerada como PFP, mientras que para las demás modalidades de financiación no es preciso cumplir con estos requisitos.

Las plataformas son el elemento más característico de la financiación por medio de crowdfunding, y del crowdfunding indirecto en particular. En efecto, la llamada plataforma de crowdfunding es el medio utilizado, la página web, en la que se anuncian los proyectos que requieren financiación, qué características tienen, qué percibiría a cambio el aportante, durante cuanto tiempo se pueden realizar las aportaciones, si éstas se están produciendo y en qué grado, permiten saber quien es el promotor, cómo se puede contactar con él, así como el modo en que se hará el desembolso de las aportaciones.

17 http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/QAsFinTech.pdf , pág. 9.

136


Las plataformas de crowdfunding no son, por tanto, personas físicas o jurídicas, sino un medio, una página web, cuyo titular puede ser una persona física o jurídica –sociedad de capital o no-, y que sirve para realizar mediante ellas la función de intermediación, al ser la parte principal de la organización orientada a promocionar el producto, servicio o evento de los promotores, y a facilitar las inversiones. Así, el análisis y selección de los proyectos, la celebración y en su caso negociación de los contratos, o el asesoramiento a los promotores tanto de tipo jurídico, económico o publicitario, entre otras, vendrían a conformar el conjunto de actividades que desarrolla el intermediario persona física o jurídica titular de la plataforma, más allá de los actos que pueda realizar por medio de ésta.

Por tanto, las plataformas de crowdfunding son el instrumento principal y más reconocible en el mercado de la organización empresarial del intermediario, pero no es la empresa en su totalidad, sino una parte de la misma, y tampoco puede llevar a identificar a la plataforma de crowdfunding con su titular, esto es, el intermediario entre el promotor y los financiadores18.

De ahí que sea preciso diferenciar a las conocidas como plataformas de crowdfunding de las “Plataformas de financiación participativa”, que es la denominación que la LFFE prevé para las sociedades autorizadas a intermediar en el crowdfunding de las modalidades de inversión señaladas, cuando cumplen con los requisitos jurídicos, administrativos y financieros estipulados en esta normativa, los cuales tienen su razón de ser en el hecho de que son consideradas como un nuevo operador en los mercados de intermediación financiera, por cuanto mediante ellas se realiza la inversión en espera de recibir una remuneración dineraria.

Esto justifica, por tanto, las distintas medidas que regulan el acceso a la actividad, las normas de conducta de los administradores, la supervisión de las PFP, la protección de los inversores o el régimen sancionador, ya que se trata de inversiones que en sí mismas tienen un elevado riesgo y los efectos de un posible fracaso serán mayores que en las aportaciones habituales en el crowdfunding de no inversión, lo que también explica que los titulares de plataformas que intermedian en estas modalidades no estén sometidos a tales requisitos. No obstante, no podemos obviar en este punto que existen modalidades de inversión a las que hemos hecho antes referencia (invoice trading, cuenta partícipe) que no están sometidas al marco de la LFFE y, en consecuencia, no cumplen con los requisitos y controles administrativos y económicos de las PFP´s.

18 Así se expresa de un modo más claro en la normativa francesa, donde el art. 548-1 del Code monétaire et financier se refiere al sitio web (plataforma) como lugar donde se vincula a los titulares de un determinado proyecto y a las personas que financian ese proyecto, y se estipula en el apartado segundo del mismo artículo que quienes realizan esta intermediación son los intermediarios en financiación participativa (crowdfunding). E igualmente en Italia, donde el Regolamento Consob n. 18592/2013 diferencia en su art. 2 entre “Portale” (“La piattaforma on line che ha come finalità esclusiva la facilitazione della raccolta di capitali di rischio da parte delle start-up innovative”) y “Gestore” (“Il soggetto che esercita professionalmente il servizio di gestione di portali per la raccolta di capitali di rischio per le start-up innovative ed è iscritto nell’apposito registro tenuto dalla Consob”).

137



En lo que respecta a los requisitos para obtener la autorización como PFP se requiere, en primer lugar, que el sujeto solicitante sea una sociedad de capital constituida por tiempo indefinido. En cambio, el titular de una plataforma de crowdfunding de inversión mediante cuenta partícipe que opere en InmoCF puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, sea sociedad de capital o no, y con independencia de si se constituye por tiempo indefinido o determinado.

En segundo lugar, en la denominación deben incluirse los términos “Plataforma de financiación participativa” o su abreviatura PFP, tras su autorización por la CNMV (art. 48.1 y 2 LFFE). Por su parte, los titulares de plataformas de crowdfunding de cuenta partícipe pueden usar cualquier denominación, pero al no estar autorizados ni registrados como PFP, no pueden incluir los términos “Plataforma de financiación participativa”, ni la abreviatura PFP, ni cualesquiera otras denominaciones que puedan inducir a confusión con ellas (art. 48. 3 LFFE).

En tercer lugar, las sociedades de capital que pueden ser calificadas PFP han de tener por objeto social exclusivo la realización de las actividades que sean propias de las PFP, esto es, crowdfunding de préstamo con interés, obligaciones y equity crowdfunding (art. 55.a LFFE), sin perjuicio de las distintas actividades obligatorias u opcionales recogidas en el art. 51 LFFE, que están íntimamente vinculadas con estas modalidades de financiación. Este objeto social “exclusivo” implica que las PFP no pueden intermediar en otras modalidades de crowdfunding. En cambio, las que se dedican a la modalidad de cuentas en participación no están obligadas a tener un objeto social exclusivo, si bien no pueden dedicarse a las modalidades de inversión previstas en la LFFE.

En cuarto lugar, según el art. 55.b) LFFE, para que una sociedad obtenga y mantenga su autorización como PFP debe tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, en territorio nacional o en otro Estado miembro de la Unión Europea, requisito éste que tampoco opera para las plataformas de la modalidad de cuentas en participación.

En quinto lugar, las sociedades que quieran ser calificadas como PFP han de tener un capital social íntegramente desembolsado en efectivo de, al menos, 60.000 euros, por lo que sólo pueden realizarse aportaciones dinerarias, quedando fuera, por ejemplo, equipos y programas informáticos –como el de la propia plataforma-, marcas o nombres comerciales, lo cual implica una especialidad respecto al régimen del capital social previsto en la LSC que sí admite aportaciones no dinerarias sin afectar por ello a la solvencia patrimonial de la sociedad.

Si no se tiene esa cifra de capital las sociedades han de contar con un seguro de responsabilidad civil profesional, un aval u otra garantía equivalente que permita hacer

138


frente a la responsabilidad por negligencia en el ejercicio de su actividad profesional, con una cobertura mínima de 300.000 euros por reclamación de daños, y un total de 400.000 euros anuales para todas las reclamaciones, o una combinación de capital inicial y de seguro de responsabilidad civil profesional, aval u otra garantía equivalente que dé lugar a un nivel de cobertura equivalente al capital de 60.000 euros o al seguro, aval u otra garantía equivalente señalada (art. 56.1 LFFE). Además, se establecen unos determinados requisitos para los recursos propios, cuyo incumplimiento puede provocar que la CNMV le exija la presentación de un plan para volver a los niveles de cumplimiento (art. 56.2 LFFE). Por su parte, para los titulares de plataformas de crowdfunding de cuentas en participación no hay ningún tipo de requisito específico, ni en materia de capital, seguro ni recursos propios.

Finalmente, la LFFE señala otros requisitos referidos a los administradores y la organización de la sociedad que tampoco son exigibles para los titulares de plataformas de crowdfunding de cuentas en participación. Así, los administradores, además de los requisitos fijados en la LSC y, en su caso, en los estatutos de la sociedad de capital, han de ser personas de reconocida honorabilidad empresarial o profesional, así como han de poseer conocimientos y experiencia adecuados en las materias necesarias para el ejercicio de sus funciones (art. 55.e LFFE); la sociedad de capital ha de disponer de una buena organización administrativa y contable o procedimientos de control interno adecuados (art. 55.f LFFE); de medios adecuados para garantizar la seguridad, confidencialidad, fiabilidad y capacidad del servicio prestado por medios electrónicos (art. 55.g LFFE); de un reglamento interno de conducta (art. 55.h LFFE); y de mecanismos para que, en caso de cese de su actividad, se sigan prestando todos o parte de los servicios a los que se comprometió para los proyectos de financiación participativa que hubieran obtenido financiación (art. 55.i LFFE).

El cumplimiento de estos requisitos, acompañándolos en la solicitud de otros documentos que aparecen señalados en el art. 57 LFFE, es necesario no sólo para que una sociedad de capital obtenga su autorización como PFP por la CNMV, sino también para que la mantenga. Es más, si se autoriza, la CNMV la inscribirá en su registro correspondiente a las PFP´s, previo informe preceptivo y vinculante del Banco de España en el caso de plataformas que publiquen proyectos que se instrumenten por medio de préstamos con intereses (art. 53.1 LFFE). Se trata de un registro público que debe contener los datos actualizados de la denominación social, dirección de dominio de internet y domicilio social de la PFP, así como la identidad de los administradores y una relación de los socios con participación significativa (art. 54 LFFE).

Por otro lado, de las modalidades de financiación que aparecen previstas en la LFFE interesan, a efectos del presente trabajo, aquellas que se instrumentalizan mediante equity crowdfunding (emisión o suscripción de acciones o participaciones), o mediante lending (préstamos que ofrecen a cambio un interés a los inversores). Como hemos señalado anteriormente, la modalidad de financiación mediante la emisión de obligaciones no está

139



teniendo aplicación en España y, obviamente, tampoco en el InmoCF. Más en concreto, tres de las cuatro PFP´s que de forma exclusiva se dedican al InmoCF están autorizadas para operar tanto en equity como en lending, con la especialidad de que Housers no está autorizada para el equity mediante emisión de acciones, sino sólo de participaciones. Por su parte, la cuarta PFP que se dedica al InmoCF, esto es, Crowdhouse, sólo está autorizada para operar en equity, pero no en lending.

No obstante lo señalado, y a pesar de que estén autorizadas para esas modalidades, lo cierto es que un análisis de los proyectos de las distintas plataformas da como resultado que la modalidad más utilizada por ellas es la de préstamos. La razón que puede justificar este hecho puede deberse a un interés en otorgar una mayor protección a los acreedores, por cuanto invertir en InmoCF resulta especialmente atractivo en la actualidad, como hemos afirmado en el primer apartado del presente trabajo, y que los llamados inversores no acreditados realizan sus aportaciones sin hacer una valoración de los riesgos que correrían con la inversión. Tal protección se materializa, por ejemplo, en que ante una posible insolvencia del promotor, los inversores no se arriesgan a perder todo en cuanto socios de una sociedad de capital -como ocurriría con la modalidad de equity-, sino que serían acreedores por el préstamo realizado, protección que aumentaría en aquellos casos en los cuales se incluye como garantía el propio inmueble objeto del proyecto de InmoCF.

Orientadas hacia el InmoCF las dos modalidades de financiación a las que hemos hecho referencia (equity y lending), hemos de afirmar que el crowdfunding de equity consiste en la emisión o suscripción de acciones o participaciones de un promotor sociedad de capital. Esta sociedad, de acuerdo al art. 78 LFFE debe informar sobre ella misma, su denominación y domicilio social, dirección del dominio de Internet y número de registro del emisor, forma de organización social, sus órganos sociales y el plan de actividades; aportar la identidad y el currículum vítae de los administradores y directores; número de empleados; descripción de la situación financiera; su estructura de capital social y endeudamiento; y los estatutos, en los que se incluirán los derechos de los socios de asistir a la junta por medios telemáticos, derecho de representación en la junta por cualquier persona, y que los pactos parasociales que tengan por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que incidan de algún modo en la transmisibilidad de las acciones o participaciones deberán ser comunicados inmediatamente a la propia sociedad y por ésta al resto de socios.

Además, en lo que respecta a las acciones o participaciones debe informarse del tipo y la clase de los valores ofertados y, de existir, el código de identificación del valor; dar una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate; indicar si los valores están representados en forma de títulos y cuál es la entidad de custodia, o si se representan mediante anotaciones en cuenta, señalando en este caso el nombre y la dirección de la entidad responsable de la llevanza de las anotaciones

140


correspondientes, así como las tarifas de éstas o las entidades de custodia; describir los derechos vinculados a los valores y su forma de ejercicio, incluida cualquier limitación de los mismos, informar sobre la amortización y remuneración de los valores o su forma de cálculo cuando no sea posible publicarla con anterioridad, pactos de recompra y limitaciones a la venta; y, en su caso, las garantías aportadas.

Por su parte, el crowdfunding de préstamos consiste precisamente en la solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos, a través de la publicación de proyectos inmobiliarios en las PFP´s. Estos préstamos quedarán sujetos al régimen jurídico al que estén sometidos, y en el proyecto debe darse información sobre el promotor y los propios préstamos. Así, en lo que respecta al promotor persona jurídica debe darse la información recogida en el art. 78 LFFE a la que hemos hecho referencia anteriormente al hablar de los proyectos de equity. En lo que se refiere a los préstamos debe ofrecerse, tal y como señala el art. 76 LFFE, una breve descripción de las características esenciales del préstamo y de los riesgos asociados a la financiación; el modo de formalización del préstamo y, si se formaliza mediante escritura pública, lugar de su otorgamiento e indicación de quién correrá con dichos gastos; así como la descripción de los derechos vinculados a los préstamos y su forma de ejercicio, incluida cualquier limitación de esos derechos, la remuneración y amortización de los préstamos, y limitaciones a la cesión.

Además, a efectos de clarificar las condiciones en las que el promotor e inversores participan en el proyecto debe decirse cuál es el tipo de préstamo, importe total del mismo y duración del contrato; la tasa anual equivalente, calculada de acuerdo de acuerdo con la fórmula matemática que figura en la parte I del anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; el coste total del préstamo incluyendo los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos incluyendo los de servicios accesorios con excepción de los de notaría; la tabla de amortizaciones con el importe, el número y la periodicidad de los pagos que deberá efectuar el promotor; el tipo de interés de demora, las modalidades para su adaptación y, cuando procedan, los gastos por impago y una advertencia sobre las consecuencias en caso de impago; en su caso, las garantías aportadas, la existencia o ausencia de derecho de desistimiento y de reembolso anticipado y eventual derecho de los prestamistas a recibir indemnización.

2.2. Las operaciones vinculadas en el marco de la LFFE

Operaciones o proyectos vinculados son aquellos en los que participa la propia PFP. Tales proyectos pueden ser de promotores distintos a la propia PFP (supuestos de crowdfunding indirecto), o ser de la propia PFP cuando la misma actúa como promotor (situaciones de crowdfunding directo).

141



De acuerdo a lo estipulado en el art. 63 LFFE, las PFP´s no pueden participar en proyectos publicados por otras PFP´s (art. 63.4 LFFE). Sin embargo, sí pueden hacerlo en proyectos publicados en su página web, siempre y cuando se den estos dos requisitos: en primer lugar, la participación de la PFP no puede superar el 10 por ciento del objetivo de financiación de cada proyecto ni permitir controlar a la sociedad promotora en los términos del art. 42 del Código de Comercio. Esto es, se presume que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto; b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presume esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Además, a los efectos del art. 42 CCom, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

En segundo lugar, además de que las PFP´s tengan ese límite de participación, las mismas deben publicar en su web los criterios de su política interna para decidir su participación en los proyectos, e informar a los inversores de forma clara y accesible del importe de su participación, o de las personas estipuladas en el art. 63.3 LFFE, esto es, administradores, altos ejecutivos y socios con participación significativa de la PFP, y los cónyuges o personas con quienes estos convivan en análoga relación de afectividad, así como sus familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. No obstante, en relación a todos estos sujetos se plantea la duda de si realmente debe informarse en los casos de crowdfunding indirecto, ya que si bien así se deduce del art. 63.1.b) LFFE, el art. 63.3 LFFE establece que lo previsto en los apartados anteriores -entre los que se encuentra el apartado primero- es aplicable “respecto de los proyectos de los que sean promotores y sean publicados en las páginas web de sus respectivas plataformas”. Esto es, de la lectura del art. 63.3 LFFE parece deducirse que sólo debe informarse en los casos de crowdfunding directo.

En lo que respecta al crowdfunding directo, el art. 63.2 LFFE lo admite pero establece también una serie de límites. Así, según este precepto, las PFP´s pueden publicar proyectos de los que sean promotoras en su propia página web cuando: a) El objetivo de financiación agregado de dichos proyectos no supere en cada ejercicio el 10 por ciento de los fondos efectivamente

142


recaudados por todos los proyectos de financiación participativa publicados en su página web en el ejercicio inmediatamente anterior; y, b) Las PFP´s informen inmediatamente a los inversores de forma clara y accesible de los proyectos de los que ellas o las personas relacionadas fuesen promotores.

Estas personas relacionadas, de acuerdo al art. 63.3 LFFE, son los administradores, altos ejecutivos y socios con participación significativa de las PFP´s -entendiéndose por tales a quienes ostenten un porcentaje igual o superior al 10% del capital social de la PFP-, y a los cónyuges o personas con quienes estos convivan en análoga relación de afectividad así como a sus familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Para todos estos sujetos también rigen los límites de aportación del 10%, que opera para la propia PFP.

No obstante lo señalado, este artículo 63 LFFE no establece ninguna referencia específica respecto a la participación como inversora de sociedades del mismo grupo, o vinculadas en algún modo con la PFP que, podría considerarse una vía de interés a efectos de conseguir mayor financiación, sin perjuicio de los problemas que podría llevar implícita una interpretación en sentido contrario, tal y como hemos apuntado al mencionar las especialidades del crowdfunding inmobiliario. Esto es, que la CNMV estime que se daría un supuesto análogo a la participación de los sujetos mencionados (administradores, socios con participación significativa…), por lo que la utilización de estas sociedades vinculadas sería un supuesto de fraude de ley.

3. Bibliografía

CASTRATARO, D. – WRIGHT, T., (2014) Crowdfunding. Come finanziarsi online. Introduzione al finanziamento collaborativo sul web, Greenbooks editore, e-book.

FELIU REY, J., (2012), Los pactos parasociales en las sociedades de capital no cotizadas, Marcial Pons.

GALEOTE MUÑOZ, M. P., (2016), “Equity crowdfunding: agentes y relaciones”, Revista de Derecho Patrimonial, núm. 41, septiembre-diciembre 2016, versión online.

SERRANO ACITORES, A., (2016), “Los pactos parasociales en el contexto del equity crowdfunding”, en AA.VV., Crowdfunding: aspectos legales, Aranzadi.

http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/QAsFinTech.pdfhttp://www.expansion.com/2014/12/30/juridico/1419968402.html http://www.inmocrowd.es/post/observatorio-inmocrowd-informe-crowdfunding-

inmobiliario-espana-3t-2017https://omicrono.elespanol.com/2015/09/bd-bacata-edifico-mas-alto-de-colombia-

crowdfunding/ https://www.cnmv.es/Portal/Consultas/Plataforma/Financiacion-Participativa-Listado.aspx

143



https://www.housers.com/es/estadisticashttps://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/

downloads/2018-02-ccaf-exp-horizons.pdfhttps://www.prodigynetwork.com/propertyDetails/57c04a49b71c73a18499b338 https://www.universocrowdfunding.com/datos–crowdfunding–espana/

la incidencia del crowdfunding inmobiliario en el ... · de crowdfunding inmobiliario. palabras...

Documents