la función preventivo general de la pena. aplicación en la
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La función preventivo general de la pena.
Aplicación en la prisión domiciliaria1.
Miguel Ángel Solórzano López2
Resumen
En el presente documento se expone un análisis de la función preventivo
general de la pena y su aplicación en la prisión domiciliaria, esto con una revisión
de las sentencias de la Corte Constitucional y de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia, con el fin de concluir si se debe dar mayor aplicación a dicha figura
jurídica para brindar garantías a los privados de la libertad, debido a la situación de
hacinamiento que se vive en el Sistema Penitenciario en Colombia.
Palabras clave: pena, prevención general, prisión domiciliaria.
Abstract
This document shows an analysis of the general preventive function of the
penalty and its application in home detention, which reviews the sentences of the
Constitutional Court and the Criminal Chamber of the Supreme Court of Justice.
This, in order to conclude whether it should be given a greater application to such
legal figure, to provide guarantees to those deprived of liberty, due to the
overcrowding of the prison system in Colombia.
Keywords: penalty, general prevention, home detention.
1 Artículo presentado como requisito de grado para optar por el título de especialista en derecho penal y procesal penal de la Universidad Santo Tomás – Tunja. 2 Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista en derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre. Fiscal Local de la ciudad de Chiquinquirá. Docente de la Facultad de Derecho Unisangil – Chiquinquirá.
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Introducción
En el presente artículo se lleva a cabo un análisis sobre la función preventiva
general de la pena y su aplicación en la detención domiciliaria, esto a la luz de las
sentencias emitidas por la Corte Constitucional colombiana y por la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia en el periodo comprendido entre el 2000 y el 2020.
Este espacio de tiempo es delimitado con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley
599 del 2000 o Código Penal colombiano, en el que se estableció, conforme con el
Artículo 4, las funciones de la pena, específicamente, la función preventivo general.
Por lo tanto, se describe, teóricamente, la función preventivo general de la pena en
el Estado de derecho, el poder punitivo del Estado, la función preventivo general
negativa y positiva de la pena, el alcance de la función preventivo general de la
pena, así como el cumplimiento de sus objetivos y su aplicación cuando hay prisión
domiciliaria.
Lo anterior en virtud de que la figura de la prisión domiciliaria requiere mayor
aplicación para brindar garantías a los privados de la libertad, pues no se debe
desconocer la situación de hacinamiento que se vive en el Sistema Penitenciario, el
cual explican los profesores Ariza e Iturralde (2020) así: “La configuración del campo
colombiano del control de crimen durante las últimas dos décadas, bajo el aura del
liberalismo autoritario, ha producido un aumento vertiginoso de la población
carcelaria” (p. 32).
Igualmente, en el Boletín Macro Fiscal número 8 de la Contraloría General
de la Nación (2015) se menciona lo siguiente:
La actual situación carcelaria que ha venido sufriendo el país por el
incremento de la severidad punitiva y el mayor uso de la pena privativa de la
libertad, pese a que a nivel internacional se ha probado su escasa efectividad
para disminuir los niveles de delincuencia. Lo anterior, ha incidido en un
incremento de la población reclusa sin el correspondiente aumento de la
capacidad carcelaria, lo cual ha hecho que el hacinamiento del Sistema
Penitenciario de Colombia (SPC) supere en la actualidad el 50%; es decir,
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que de una capacidad carcelaria de unos 76 mil cupos, hay población reclusa
por el orden de unos 115 mil. (p. 1)
Es evidente que tal situación se sigue presentando si se observa la gráfica
publicada por la Corporación Excelencia en la Justicia (2021):
Figura 1
Hacinamiento carcelario en Colombia
Frente al panorama anterior, el Plan Nacional de Desarrollo - PND 2014-2018
planteó como solución la construcción de nuevos cupos carcelarios (Contraloría
General de la República, 2015), lo cual se ha hecho a través de la ampliación de las
instalaciones y la construcción de otras nuevas3; no obstante, como lo explicaron
los profesores Ariza e Iturralde (2020), esto no ha sido suficiente. Aunque el sistema
correccional se ha expandido significativamente, sigue siendo incapaz de alojar a
un creciente número de presos (que se ha incrementado un 339 % en los últimos
26 años). Bajo ese entendido, estos autores señalaron:
[Que] el aspecto más cuestionable de esta situación es que las instalaciones
correccionales ampliadas no han aliviado (ni siquiera en términos de espacio)
las condiciones de vida de la gran mayoría de los presos, debido al hecho de
3 Para enfrentar esta crítica condición del sistema correccional, los gobiernos colombianos han optado por aumentar las plazas carcelarias, ampliar las instalaciones en funcionamiento y construir otras nuevas, para lo cual se asignó en el presupuesto nacional 523 500 millones de pesos (unos 242,5 millones de dólares) entre 1998 y 2003. Ello permitió crear 16 443 plazas nuevas para presos (Ariza e Iturralde, 2020).
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que las nuevas plazas se habilitaron tardíamente y han sido muy pocas para
alojar a una población carcelaria triplicada. (Ariza e Iturralde, 2020, p. 32)
Ahora bien, planteado el maco anterior, cabe preguntarse si con fundamento
en los postulados de prevención general de la pena: ¿Se debe dar mayor
aplicación a la prisión domiciliaria?
En concordancia con lo anterior, se efectúa una revisión de las sentencias de
constitucionalidad en las que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto
con la función preventivo general de la pena, esto con la finalidad de definir los
aspectos enunciados y analizar las sentencias emitidas por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia en las que se pronunció la función preventiva de la pena en la
prisión domiciliaria.
1 La función preventiva de la pena
Previo a abordar la función preventiva de la pena, es necesario añadir que la
pena se entiende como la restricción coactiva de derechos (Alcácer, 2004), esto
lleva implícita la idea de que quien está facultado para imponer la pena será el
Estado en uso de su facultad coercitiva y en pro del mayor beneficio social4.
De este modo, la función preventiva de la pena tiene su origen en la filosofía
liberal clásica (Sandoval, 1998), y en otros momentos históricos y diversas escuelas
filosóficas, no obstante, un estudio extenso desbordaría el objeto del presente
trabajo, por ello, se tomó la primera afirmación.
Así, la escuela liberal clásica instauró el argumento de evitar la repetición de
comportamientos delictivos por parte del condenado, esto como función de la pena;
el propósito de esta era impedir, por medio del ejemplo y la intimidación, la comisión
de punibles (Sandoval, 1998). Esto le otorga a la pena un carácter general, puesto
4 Mediante la pena y en virtud de la definición legal, el Estado le impone a una persona determinada la carga de soportar una privación o disminución de bienes jurídicos que, de otra manera, permanecerían intangibles frente a la acción estatal. Ello ocurre, desde luego, con las limitaciones que señalen la Constitución, la dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos humanos. (Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 1)
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que establece un impedimento al delito del individuo que cometió acto contrario a la
ley y de aquel que no lo ha cometido.
Como consecuencia de lo anterior, se establecen las dos vertientes de la
función preventivo general de la pena: la prevención general positiva y la negativa.
La primera centra su objeto de estudio en “la conservación y el refuerzo de la
confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico” (Roxin,
1997, p. 97), y la segunda hace referencia a la intimidación de los individuos que no
han cometido un delito (Lesch, 1999).
Ahora bien, dentro de la función preventivo general positiva de la pena se
encuentran tres versiones: el fin ético social, el de integración y el de protección de
la expectativa normativa (Alcácer, 2004).
El fin ético social alude a: “(…) la internalización y fortalecimiento de los
valores plasmados en las normas jurídico-penales en la conciencia de los
ciudadanos” (Alcácer, 2004, p. 392). Análogamente, el fin de integración comprende
lo siguiente.
Abarca un complejo de fines interrelacionados, caracterizados por operar no
apelando a la razón de los ciudadanos, sino esencialmente en un plano
subconsciente. El fin de la pena es el de estabilizar la conciencia jurídica y la
paz social, restituyendo el clima emocional alterado por el delito. (Alcácer,
2004, p. 409)
Por último, la protección de la vigencia de la norma se refiere a lo expuesto
a continuación.
El delito no es concebido como la lesión de un interés individual, de bien
jurídico, sino que la comprensión de su lesividad viene presidida por una
perspectiva social: la acción es merecedora de pena porque quebranta la
norma y pone en duda su vigencia en la sociedad; lo protegido es, así, la
vigencia de determinadas expectativas de conductas establecidas en las
normas jurídicas, y no en los bienes jurídicos. Consecuentemente, la pena
no sirve al fin de prevención de lesiones a bienes jurídicos, sino que su misión
radica, atendiéndose esencialmente a la pena impuesta, en el mantenimiento
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de la estabilidad normativa del derecho. También consiste, por tanto, en el
restablecimiento de statu quo anterior al delito. (Alcácer, 2004, p. 421)
Por consiguiente, la función preventivo general de la pena es, en primer
término, motivar para no lesionar o colocar en peligro los bienes protegidos por la
sociedad a través del derecho penal, asimismo, mediante la pena, intimidar a los
asociados para que estos eviten lesionar o poner en peligro dichos bienes.
2 La función preventivo general de la pena en el Estado social de derecho
En el presente apartado se expone la función preventivo general de la pena
en el Estado social de derecho, por ende, se acogió el presupuesto de que esta se
originó en la filosofía liberal clásica, con lo que es posible hacer un reconocimiento
de la promesa de felicidad a los asociados, esto con fundamento en las regulaciones
de carácter penal, sin embargo, ello no es óbice para que esta se adapte a otros
modelos o corrientes ideológicas (Sandoval, 1998).
Igualmente, se tomó la posición mediante la que se determina que el Estado
social de derecho corresponde con la unión de principios del Estado liberal con los
del Estado social, en otras palabras, un Estado gobernado por el derecho (Estado
liberal) implica el respeto a las garantías formales y un Estado activo brinda
garantías sociales (Estado social) (Mir Puig, 1982).
Lo anterior se evidencia en la Constitución de 1991, pues esta tiene
fundamentos acogidos del liberalismo francés, inglés y americano, así como
fundamentos socialistas tomados de las constituciones de Weimar, entre otros. Esta
unión de principios se tomó por ser el eje de las tesis establecidas por la Corte
Constitucional respecto con el concepto de Estado social de derecho. En este
sentido, el Estado social de derecho mantiene el principio de legalidad, pero lo
supera y complementa al señalar, entre sus finalidades, la de garantizar un orden
político, económico y social justo. Por lo tanto, la naturaleza social del Estado de
derecho colombiano supone un papel activo de las autoridades y un compromiso
permanente en la promoción de la justicia social (Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia T-509/92, Sala de Revisión de tutelas, 1992).
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Lo anterior conlleva que, en un Estado social de derecho, el derecho penal
se dirija hacia la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad5, razón
por la que la forma de protección será la prevención de delitos, es decir, el derecho
penal deberá estar orientado hacia la función preventiva de la pena (Mir Puig, 1982).
En tal línea, esta función preventivo general de la pena debe estar encaminada
hacia ambas vertientes: la negativa y la positiva.
Dos son, los aspectos que debe adoptar la prevención general en el derecho
penal de un Estado social y democrático de derecho: junto al aspecto de
prevención intimidatoria (…) debe concurrir el aspecto de una prevención
general estabilizadora o integradora. (Mir Puig, 1982, p. 31)
En este contexto, el planteamiento precedente tiene identidad con la forma
en la que la Corte Constitucional entiende la función de la pena en el Estado social
de derecho.
La función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el Estado
de derecho pretende proteger, con un control social coactivo, ciertos bienes
jurídicos fundamentales y determinadas condiciones básicas de
funcionamiento de lo social.
Por ello se concluye que, tal y como esta Corte lo ha señalado en diversas
ocasiones, la definición legislativa de las penas en un Estado de derecho no
está orientada por fines retributivos rígidos sino por objetivos de prevención
general, esto es, debe tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende
"que los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so
pena de incurrir en la imposición de sanciones". (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-144/97, 1997, párr. 4)
5 Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella solo puede acudirse como último recurso, pues el derecho penal en un Estado democrático solo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad, la cual es cambiante conforme a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 2)
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En este orden de ideas, dicho planteamiento fue ampliado en sentencia
posterior de la Corte Constitucional, esto de la siguiente manera.
En un Estado social y democrático de derecho, debe necesariamente
atenderse la prevención del delito para asegurar la protección efectiva de
todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, el derecho penal debe
orientarse a desempeñar, bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano,
una función de prevención general y otra de carácter especial.
En cuanto a la prevención general, no puede entenderla solo desde el punto
de vista intimidatorio, es decir, la amenaza de la pena para los delincuentes
(prevención general negativa), sino que debe mirar también un aspecto
estabilizador en cuanto la pena se presente como socialmente necesaria
para mantener las estructuras fundamentales de una sociedad (prevención
general positiva). Pero igualmente, no solo debe orientarse a defender a la
comunidad de quien infrinja la norma, sino que ha de respetar la dignidad de
éstos, no imponiendo penas como la tortura o la muerte, e intentar ofrecerles
alternativas a su comportamiento desviado, ofreciéndoles posibilidades para
su reinserción social.
Así, en el ordenamiento penal deben reflejarse las anteriores finalidades de
la pena, no solo en el momento judicial de su determinación, impidiendo su
imposición o cumplimiento cuando no resulte necesaria para la protección de
la sociedad o contraindicada para la resocialización del condenado, sino
también en el momento de su ejecución.
Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte que, ella tiene
en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en
el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta
como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones. (Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-806/02, Sala Plena, 2002, párr. 53-
56)
Así, la jurisprudencia constitucional colombiana concibe la función preventivo
general de la pena en sus dos acepciones, estas como funciones de la pena en el
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Estado social de derecho. Ahora bien, reconocida la función preventivo general de
la pena en el Estado social de derecho, es preciso referirse al poder punitivo del
Estado. La legitimidad del ius puniendi proviene de la Constitución y de los límites
que esta le imponga (Fernández, 1994), estos devienen, directamente, del modelo
establecido, es decir, el Estado social de derecho.
El derecho penal en el Estado social de derecho debe estar ligado con el
principio de legalidad, esto en sentido formal y material (Mir Puig, 1982), y con el
principio de intervención mínima; este último abarca una serie de principios entre
los que se encuentran el de proporcionalidad y el preventivo (Fernández, 1994). De
igual manera, pueden hallarse otros principios limitadores de la facultad punitiva del
Estado, sin embargo, solo se analizaron los enunciados por considerarlos los más
relevantes para la presente investigación.
Es fundamental añadir lo siguiente sobre el principio de legalidad.
El principio de legalidad o de reserva de ley significa que la única fuente
creadora de delitos, penas, medidas de seguridad y causas de agravación
es la Ley (…) las consecuencias jurídicas del principio de legalidad, en el
Estado de Derecho, se concretan en un sistema de garantías criminal, penal,
judicial y de ejecución de las normas jurídico-penales. Conforme a la garantía
criminal, «no hay delito sin ley»: nullum crimen sine lege. (Martos, 1991, p.
226)
Por otro lado, el principio de intervención mínima alude a que “el derecho
penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la
conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que
se realizan contra el mismo” (Martos, 1991, p. 219). Consecuente con lo anterior, el
principio de proporcionalidad “significa, por tanto, que la gravedad de la pena o de
la medida de seguridad debe corresponder con la gravedad del hecho cometido”
(Martos, 1991, p. 269), y el principio preventivo indica que “el Estado de derecho no
solo debe castigar, sino también prevenir el delito mediante un sistema preventivo
que tienda a evitar la comisión de futuros delitos” (Martos, 1991, p. 278).
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Por lo tanto, la Corte Constitucional, además de reconocer la limitación del
ius puniendi a través del principio de legalidad6, le ha otorgado a este un alcance de
carácter democrático, esto con el argumento de que el establecimiento de normas
penales deberá ser por parte de los representantes del pueblo en uso de las
facultades de la democracia representativa y participativa. Lo expuesto se evidencia
en el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional.
Entre los postulados que enmarcan la función legislativa en materia penal, es
preciso destacar que, el principio de legalidad (CP art. 29), constituye una
expresión del principio democrático, pues implica que la definición de cuáles
comportamientos son delictivos debe ser hecha por los representantes del
pueblo.
Por ello, tal y como lo ha señalado la doctrina y lo ha reconocido esta Corte,
el principio de legalidad se encuentra vinculado a otro principio, que es la
“representación popular en la definición de las políticas criminales”, en virtud de
la cual “solo los órganos de representación popular y origen democrático
pueden definir conductas delictivas”.
Asimismo, el principio constitucional en comento establece que la ley debe
establecer previamente los hechos punibles (principio de legalidad en sentido
lato o de reserva legal), lo cual implica que las conductas punibles y las penas
deben estar “inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del
juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la
descripción abstracta realizada por la ley” ya que “solo de esa manera el
principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y
democrática, pues solo así protege la libertad de las personas y asegura la
igualdad ante el poder punitivo estatal”. En efecto, es claro que solo si las
descripciones legales son claras, pueden los ciudadanos comprender con
antelación cuáles son los comportamientos prohibidos. De esta manera, pues,
6 La pena, para tener legitimidad en un Estado democrático, además de ser definida por la ley, ha de ser necesariamente justa, lo que indica que, en ningún caso puede el Estado imponer penas desproporcionadas, innecesarias o inútiles, asunto este que encuentra en Colombia apoyo constitucional en el Artículo 2 que entre otros fines asigna al Estado el de asegurar la “convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. (Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 3)
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se garantiza la protección de la seguridad jurídica y de los derechos
individuales en la medida en que se proscribe la existencia de tipos penales
ambiguos o de aplicación retroactiva. (Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia C-226/02, Sala Plena, 2002, párr. 49-51)
Igualmente, la Corte Constitucional reconoció la aplicación del principio de
intervención mínima, dentro de este se desarrolla el principio de proporcionalidad,
por lo que se expone lo siguiente.
Sobre el punto, la jurisprudencia constitucional ha deducido el principio de
proporcionalidad o “prohibición de exceso'”, de los Artículos 1º (Estado social
de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º
(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º
(responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11
(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la
Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).
La Corte ha concluido entonces que “solo el uso proporcionado del poder
punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades
constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en
la dignidad y la solidaridad humanas”. Igualmente la Corte ha reiterado que
el Legislador goza de discrecionalidad para establecer penas diversas a
distintos hechos punibles, pero siempre y cuando “se fundamenten en
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración
objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta
ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico
lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado
de culpabilidad, entre otros”. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-226/02, Sala Plena, 2002, párr. 56)
Por consiguiente, en esta decisión se hace referencia al principio de
prevención, no obstante, dicho pronunciamiento se realizó en la aclaración de voto
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que presentaron los magistrados Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre, así,
se planteó lo expuesto a continuación.
La prohibición de exceso también debe ser tenida en cuenta al regular las
relaciones entre pena y culpabilidad. Si bien el fin de prevención general
puede determinar el contenido de la culpabilidad, los deberes que se exijan
al ciudadano tienen como límite material el contenido esencial de los
derechos constitucionales. No puede el legislador al regular las cláusulas de
exigibilidad crear deberes que anulan un derecho constitucional, con el
propósito de reforzar la confianza institucional.
Quebranta por ejemplo el principio de proporcionalidad, la consagración de
deberes consistentes en el sacrificio de la propia vida, para salvar otra que
se encuentra en peligro. A un bombero se le puede exigir que asuma riesgos
superiores a los de cualquier persona, pero no hasta el extremo de
afrontarlos cuando es seguro que perderá su propia vida. En este caso, las
necesidades de prevención general no pueden llegar hasta el extremo de
desconocer el núcleo esencial de un derecho (en el caso del ejemplo, la
propia vida) por más legítimo que sea el fin constitucionalmente relevante. La
prohibición de exceso es un límite material al contenido de la culpabilidad.
(Corte Constitucional de Colobmia, Sentencia C-226/02, Sala Plena, 2002,
párr. 139-140)
En síntesis, dentro del poder punitivo del Estado y sus limitaciones se halla
la función preventivo general como un principio limitador de la facultad de penar,
está directamente ligada con el principio de intervención mínima, con lo que se le
da relevancia al papel que dicha función cumple en el Estado social de derecho.
Así, a continuación, se presentan las distinciones que ha realizado la Corte
Constitucional acerca de la función preventivo general positiva y negativa.
Para la Corte Constitucional, la pena “reviste trascendental importancia,
puesto que es a partir de la punibilidad que se restringen derechos fundamentales
como la libertad personal, entre otros” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-181/16, Sala Plena, 2016, párr. 215). Lo anterior corresponde con el
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planteamiento expuesto en los párrafos iniciales, es decir, la pena comprendida
como restricción coactiva de derechos, lo que es reiterado en decisiones tales como
la Sentencia C-328 emitida por la Corte Constitucional en 2016.
Análogamente, la Corte Constitucional refirió que “la pena configura la
sanción legal, la expresión del poder punitivo del Estado por la realización de un
acto considerado típicamente como delito” (Sentencia C-181/16, Sala Plena, 2016,
párr. 223).
Definida la pena y el derecho a penar del Estado (poder punitivo o Ius
puniendi), es preciso exponer el marco normativo de la función preventivo general
de la pena. En el Estado colombiano, las funciones de la pena se encuentran
consagradas en el Artículo 4 de la Ley 599 del 2000, esta establece que “la pena
cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial,
reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción
social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión” (Congreso de la
República de Colombia, 2000, párr. 10-11).
En esta línea de ideas, y en concordancia con la descripción normativa de la
Corte constitucional, se expone la siguiente concepción de función preventiva de la
pena.
La función de prevención general de la pena, está orientada a evitar el
cometimiento de conductas delictivas, es decir, se actúa antes del nacimiento
de los mismos. En esta acepción, la pena es comprendida como un medio al
servicio de un fin, y se justifica porque su aplicación hace que los ciudadanos
desistan o se cohíban de cometer hechos punibles. (Corte Constirucional de
Colombia, Sentencia T-265/17, Sala Octava de Revisión, 2017, párr. 99).
Respecto con el argumento de que se reconocen, dentro de la función
preventivo general de la pena, dos vertientes o acepciones, la Corte Constitucional
se ha mostrado de acuerdo con esta distinción.
(…) La teoría de la prevención general negativa parte de la idea de que la
pena tiene una finalidad intimidatoria, pues busca coaccionar
psicológicamente a los potenciales delincuentes, de tal manera que mediante
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la amenaza y la ejecución posterior de la pena se logre hacer desistir la
comisión de hechos punibles.
De otra parte, la teoría de la prevención general positiva, reitera su
fundamento a partir del fin socialmente útil de la pena. Según Jakobs, la pena
positivamente considerada es “(…) una muestra de la vigencia de la norma
a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido
ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilización de la norma
lesionada”. (Jakobs, 1997, p. 20) citado por (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-181/16, Sala Plena, 2016, párr. 240-241)
Esta distinción se ha reiterado en decisiones como la Sentencia C-328 de
2016 y la Sentencia T 265 de 2017 de la Corte Constitucional
(…) Prevención general negativa, la cual pretende que las personas se
abstengan de realizar una conducta delictiva por miedo a una amenaza
punitiva.
En segundo lugar, encontramos, la prevención general positiva, que equivale
a la certeza jurídica que se genera al demostrar que el derecho penal opera,
puesto que castiga a los responsables, imponiéndoles penas acordes a su
grado de culpabilidad, esto con la finalidad que los ciudadanos tengan
conocimiento de la gravedad de las sanciones penales y de la efectividad de
las sentencias judiciales. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-
265/17, Sala Octava de Revisión, 2017, párr. 101-102)
Lo anterior posibilitó idear que la prevención general es una garantía de
operación del derecho penal y una búsqueda constante del bien común.
Así las cosas, la base de esta teoría es el respeto al orden social, que se
configura como un modelo de orientación para las interacciones sociales, por
lo que los hombres puedan esperar siempre, en sus relaciones con los
demás, que las normas vigentes serán respetadas por sus semejantes.
(Corte Constitucional de Colmbia, Sentencia C-181/16, Sala Plena, 2016,
párr. 239)
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Por consiguiente, en la presente investigación se revisó el alcance de esta
función conforme con la jurisprudencia constitucional, de este modo, dicho alcance
fue tratado en el salvamento de voto hecho por el magistrado Jorge Iván Palacio
Palacio en la Sentencia C-121 de 2012 de la Corte Constitucional. En este
salvamento de voto se precisó que la función preventivo general de la pena alude a
“un mensaje disuasivo a la ciudadanía sobre la imposición de una adversidad por el
desconocimiento o trasgresión de unas pautas de conductas vitales para el
funcionamiento justo de la sociedad” (Corte Constitucional de Coilombia, Sentencia
C-121/12, Sala Plena, 2012, párr. 239).
Por lo tanto, el Estado debe garantizar que el mensaje disuasivo llegue a
todos los asociados, “lo que incluye una caracterización clara de las sanciones y
una definición expresa y compatible con la Carta de los bienes jurídicos protegidos”
(Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-121/12, Sala Plena, 2012, párr.
239).
Esto corresponde con los principios de legalidad e intervención mínima,
dentro de los que se hallan el principio de proporcionalidad7, razonabilidad y
necesidad8, entre otros.
Estos principios le otorgan el alcance a la función preventivo general de la
pena, pues esta debe ser clara, expresa, precisa y compatible con la Carta
Constitucional, con la finalidad de establecer, con precisión, las pautas que permitan
7 Como quiera que el delito vulnera un bien jurídico protegido por la ley, la proporcionalidad de la pena exige que haya una adecuación entre la conducta delictiva y el daño social causado con ella, habidas las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la medida concreta de la misma, asunto que corresponde establecer al legislador e individualizar al juez dentro de los límites mínimos y máximos señalados por aquel, analizadas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar, así como las particulares en que se sitúe el agente del delito, todo lo cual constituye el amplio campo donde se desarrolla la dosimetría penal. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 4) 8 La necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no solo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 5)
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el funcionamiento de la sociedad y el alcance de las penas a través del principio de
utilidad.
La utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de
la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia,
imponerla deviene en notoria injusticia, o en el regreso a la ley del talión, que
suponía la concepción de la pena como un castigo para devolver un mal con
otro, es decir, la utilización del poder del Estado, con la fuerza que le es
propia, como un instrumento de violencia y vindicta institucional con respecto
al individuo, criterio punitivo este cuya obsolescencia se reconoce de manera
unánime en las sociedades democráticas. (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 70)
Así, la estructura teórica y jurisprudencial de la Corte Constitucional ha sido
acogida por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia9. En
suma, se describió, teóricamente, la función preventivo general de la pena en el
Estado de derecho, se conceptuó sobre el poder punitivo del Estado, se distinguió
la función preventivo general negativa y positiva de la pena, y se identificó su
alcance.
3 La prisión domiciliaria
El régimen de las penas está regulado en el Código Penal colombiano, esto
en el título IV, capítulo I, “De las penas, sus clases y sus efectos”, cuyo artículo 34
indica que las penas que se podrán imponer serán principales, sustitutivas y
accesorias (Congreso de la República de Colombia, 2000). En este orden de ideas,
el artículo 35 precisó que serán penas principales “la privativa de la libertad de
prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como
tal se consagren en la parte especial” (Congreso de la República de Colombia, 2000,
párr. 32)10. Asimismo, en su artículo 36 referente con las penas sustitutivas, el
9 Véase: Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia 33254, Sala de Casación Penal, 2013; Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia SP3586, Sala de Casación Penal, 2019; Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia 52750, Sala de Casación Penal, 2019. 10 Artículo modificado por la Ley 2098 del 6 de julio de 2021, por medio de la cual se reglamenta la prisión perpetua revisable y se reforma el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) y se
17
Código Penal indica que “la prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión”
(Congreso de la República de Colombia, 2000, párr. 33).
En función de lo anterior, la definición normativa es ampliada en el artículo
38, en el que se establece que “la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión
consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del
condenado o en el lugar que el juez determine” (Congreso de la República de
Colombia, 2000, párr. 37).
Esto evidencia que la prisión domiciliaria es una privación de la libertad, es
decir, una restricción coactiva de derechos, lo que fue comprendido por la Sala
Penal al indicar lo siguiente.
Por su parte, la prisión domiciliaria, consagrada en el Artículo 38 de Código
Penal, si bien es cierto se constituye en una medida sustitutiva, también lo es que
la misma solo sustituye la prisión penitenciaria o intramural, implicando que el
sentenciado continúa privado de la libertad aun cuando en el lugar de su residencia,
sitio donde debe purgar la pena de prisión impuesta (Corte Suprema de Justicia,
Auto de Radicado 28343, Sala de Casación Penal, 2007).
En consecuencia, esta privación de la libertad “comporta un tratamiento
punitivo de menor rigor o intensidad, pues la reclusión se verifica en el domicilio del
sentenciado o sentenciada, es decir, solo sustituye la prisión penitenciaria o
intramural” (Rueda, 2010, p. 127).
En este contexto, es fundamental indicar que, para que se conceda la prisión
domiciliaria, existen unos requisitos reglados por el Artículo 38B del Código Penal.
(…) Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima
prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.
dictan otras disposiciones, Ley Gilma Jiménez. Artículo 2o. Modifíquese el artículo 35 del Código Penal, el cual quedará así: Artículo 35. Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión; la prisión perpetua revisable; la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagran en la parte especial.
18
2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del
Artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida,
establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la
existencia o inexistencia del arraigo.
4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes
obligaciones:
a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;
b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños
ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal,
real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre
insolvencia;
c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el
cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;
d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados
de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá
cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la
sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento
de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad. (Congreso de la República de Colombia,
2000, párr. 41-49)
De conformidad con lo expuesto, los requisitos para que se conceda la prisión
domiciliaria son de carácter objetivo y subjetivo11. Esto en concordancia con el
carácter objetivo de los numerales 1 y 2 del citado artículo 38B, es decir, el mínimo
11 Así, se encuentra que “la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural se encuentra compuesta de dos tipos de requisitos diferentes: uno objetivo (…) y otro de carácter subjetivo” (Arias, 2007, p. 94).
19
de la pena prevista y que los delitos no estén enlistados en el artículo 68A del Código
Penal.
Por otro lado, los requisitos subjetivos están dados por el numeral 3 del
artículo 38B, referente este con el arraigo social y familiar del condenado12.
Este elemento subjetivo de los requisitos para que se conceda la prisión
domiciliaria, esta como sustitutivo de la pena de prisión, comprende una evaluación
del funcionario judicial sobre el comportamiento social, familiar, personal y laboral
del sentenciado, esto con el propósito de determinar que no colocará en peligro a
las víctimas o a la comunidad (Arias, 2007). En tal marco, este elemento es
necesario para determinar la gravedad de la conducta y la posibilidad de otorgar la
prisión domiciliaria.
También al momento de decidir sobre el otorgamiento de la prisión
domiciliaria es oportuno ponderar la gravedad de la conducta, pues a partir
de ello se puede pronosticar que el procesado no colocará en peligro a la
comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. (Corte Suprema de Justicia
de Colombia, Proceso 25726, Sala de Casación Penal, 2007, párr. 69)
Ahora bien, en caso del cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos,
y evaluada la gravedad de la conducta, será posible conceder la prisión domiciliaria,
evento en el que se ejercerá control según el artículo 38C del Código Penal.
El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (INPEC).
El INPEC deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado y
le informará al Despacho Judicial respectivo sobre el cumplimiento de la
pena.
12 En la ponderación del referido requisito subjetivo corresponde establecer que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena” (Sentencia 40536, Sala de Casación Penal, 2013, párr. 1).
20
Con el fin de contar con medios adicionales de control, el INPEC suministrará
la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía
Nacional, mediante el sistema de información que se acuerde entre estas
entidades.
Parágrafo. La persona sometida a prisión domiciliaria será responsable de su
propio traslado a las respectivas diligencias judiciales, pero en todos los
casos requerirá de autorización del INPEC para llevar a cabo el
desplazamiento. (Congreso de la República de Colombia, 2000, párr. 50-53)
Por otra parte, relativo con las descripciones precedentes y los desarrollos
dados a la prisión domiciliaria y sus requisitos, la Corte Constitucional, mediante
salvamento de voto de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en la Sentencia C-411 de 2015,
estableció lo siguiente.
(…) La prisión domiciliaria no son beneficios otorgados discrecionalmente por
el Estado, sino que constituyen un derecho de la persona exigible ante el juez
competente cuando se cumplen todos los requisitos señalados en la Ley por
los siguientes motivos: (i) en virtud del principio de legalidad solamente se
puede aplicar la pena contemplada en la ley, lo cual no solo se extiende a su
duración, sino también a su forma de ejecución, (ii) en un Estado social la
resocialización es un derecho, pues la pena no tiene una finalidad retributiva
sino preventiva, lo cual se ve mermado si a la persona no se le da la
oportunidad de cumplir la pena en su domicilio junto con sus seres queridos
para facilitar su reintegración a la sociedad cuando la propia ley lo permite.
(Roxin, 1997; Sentencia C-806/02, Sala Plena, 2002 como se citaron en
Sentencia C-411/15, Sala Plena, 2015, párr. 214)
4 La función preventivo general de la pena: aplicación en la prisión
domiciliaria
La prisión domiciliaria es una sustitución de la pena privativa de la libertad
intramural, en consecuencia, comporta un menor rigor o intensidad, por ende, se da
en ocasión con el cumplimiento de unos requisitos de carácter objetivo y subjetivo;
21
pese a tener un menor rigor, corresponde con una pena, esto de acuerdo con el
régimen de las penas descrito en el artículo 34 del Código Penal.
Así, la prisión domiciliaria, al ser una pena, deberá adaptarse al régimen de
las funciones de la pena, dentro de lo que se halla la prevención general en sus dos
vertienes: la negativa y la positiva. Este planteamiento ha sido reconocido por la
jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de
prevención especial y reinserción social operan en el momento de la
ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se
excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que
impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes
en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.
(Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia 18285, Sala de Casación
Penal, 2001)
Significa lo anterior, que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión
domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta
también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención
general y la retribución justa. (Corte Suprema de Justicia de Colombia,
Sentencia 18285, Sala de Casación Penal, 2001)
De este modo, la Corte indicó que la decisión de política criminal del Estado
colombiano, en cuanto a los principios y los fines de la pena, es la adoptada en los
artículos 3 y 4 del Código Penal.
La función de "prevención general", a través de la cual se advierte a la
sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que
incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido
a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la
componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula
acción - reacción, supuesto - consecuencia jurídica. Ese fin de "prevención
general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la
pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por
22
la imposición de la sanción, sino y sobre todo, desde la certeza, la
ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo),
así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general
positiva). (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia 18285, Sala de
Casación Penal, 2001)
Asimismo, la Corte ha señalado que las funciones de la pena no solo se
cumplen con la privación de la libertad en prisión, sino con todas las penas, en
especial, con la prisión domiciliaria, esta es restrictiva de derechos13.
Lo anterior permitió responder el interrogante de si se debe dar mayor
aplicación a la prisión domiciliaria, por ello, con base en lo expuesto, se consideró
que sí, pues la prisión domiciliaria, a luces de la función preventivo general de la
pena, cumple dicha función, lo que posibilita mitigar las condiciones de
hacinamiento del Sistema Penitenciario de Colombia.
Empero, reconocer que la prisión domiciliaria es en efecto una pena, la cual
es restrictiva de derechos, que cumple con los presupuestos de la prevención
general y a la cual se le debería dar mayor aplicación, se halla en el camino
contrario, es decir, en el de limitar cada vez más su aplicación. Lo anterior centrando
como premisa que el legislador, en su afán punitivo y cediendo muchas veces a
presiones mediáticas, ha trabajado principalmente en aumentar las penas y, en
segunda instancia, en restringir la aplicación, las sustituciones y los beneficios
punitivos.
Un ejemplo de lo anterior es lo que ha venido sucediendo paulatinamente
con el artículo 68A, el cual una vez expedido el Código penal, o Ley 599 de 2000,
no existía y fue adicionado a través del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 y cuyo
texto era el siguiente:
Artículo 68A. Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de
13 Además, el Tribunal incurre en el error de pensar que las finalidades de la pena se cumplen únicamente con la privación de libertad en establecimiento carcelario, y no con la prisión domiciliaria, también restrictiva de derechos fundamentales (Sentencia 47475, Sala de Casación Penal, 2019).
23
libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad
condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni
habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o
administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley,
siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por
delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
Posteriormente fue modificado por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011,
cuyo texto era:
Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. <Artículo
modificado por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:> No se concederán los subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la
ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria
como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o
subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por
colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la
persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de
los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los
siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público,
estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado,
concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin
el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización
indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de
contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico
de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.
Parágrafo. El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la
detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los
eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley
906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de
oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.
24
Seguidamente, se modificó mediante el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011,
el cual prescribe lo que se expone a continuación:
Artículo 68A. No se concederán los subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la
ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria
como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o
subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por
colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la
persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de
los cinco (5) años anteriores.
Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido
condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de
confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de
información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución
de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en
los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la
Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio
de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.
Luego, fue modificado de la siguiente forma por el artículo 32 de la Ley 1709
de 2014:
<Inciso 2> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos
contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que
recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros;
utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir
agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar;
hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con
elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de
25
comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas;
apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional
de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes;
testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de
hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan;
receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas
químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de
estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento
forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o
extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de
reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus
derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de
minas antipersonal.
Por último, se modificó conforme al artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, en la
cual se estableció lo que sigue:
<Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016. El nuevo texto
es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos
dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que
recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros;
utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir
agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar;
hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6
del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o
sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de
comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas;
apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional
de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes;
testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de
26
hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan;
receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas
químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de
estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento
forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o
extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de
reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus
derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de
minas antipersonal.
A partir de lo anterior se hace evidente que la prisión domiciliaria debería
tener una mayor aplicación, pues como se refirió en párrafos anteriores, esta es en
efecto una pena restrictiva de derechos. La política criminal adoptada por el
legislador ha reducido cada vez más su posible aplicación, por lo que se continúa
en el camino errado que ha mantenido en constante crecimiento el hacinamiento
carcelario.
5 Conclusiones
Al exponer la funcion preventivo general de la pena en un Estado social de
derecho, este pudo comprenderse como la union de principios liberales con
principios sociales, lo que conlleva que, en este modelo de Estado, el derecho penal
se dirija hacia la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad; por esta
razón, la forma de protección será la prevención de delitos y el derecho penal
deberá estar orientado hacia la función preventiva de la pena.
En segunda instancia, se logró establecer que el ius puniendi o derecho a
penar en el Estado social de derecho se encuentra limitado por los principios de
legalidad en sentido formal y material, así como el principio de intervención mínima,
estos abarcan otra serie de principios entre los que se encuentran el de
proporcionalidad y el preventivo. Así, el poder punitivo del Estado está limitado por
la función preventivo general, ligada esta con el principio de intervención mínima
27
para otorgarle relevancia al papel que dicha función cumple dentro del Estado social
de derecho.
Por otro lado, se determinó que la pena, en el Estado social de derecho,
corresponde con la restricción coactiva de derechos, lo que lleva implícito la idea de
que el Estado es quien puede imponer la pena en uso de su facultad coercitiva y en
pro del mayor beneficio social.
En este contexto, la escuela liberal clásica instituyó, como función de la pena,
la idea de evitar la repetición de conductas delictivas por parte del individuo
condenado, en vista de que la finalidad de la pena es impedir, mediante el ejemplo
y la intimidación, la comisión de punibles, lo que le brinda un carácter general al
establecer un impedimento al delito del sujeto que cometió acto contrario a la ley y
de aquel que no lo ha cometido; en otros términos, se instauró la función preventivo
general de la pena.
De conformidad con esto, la función preventivo general de la pena se refiere
a un “un mensaje disuasivo a la ciudadanía sobre la imposición de una adversidad
por el desconocimiento o trasgresión de unas pautas de conductas vitales para el
funcionamiento justo de la sociedad” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-121/12, Sala Plena, 2012, párr. 239), por ende, el Estado debe garantizar que ese
mensaje disuasivo llegue a todos los asociados, lo que demanda una
caracterización clara de las sanciones y una definición expresa de los bienes
jurídicos protegido. Dicha circunstancia es acorde con los principios de legalidad e
intervención mínima, así como el de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad
que le dan el alcance a la función preventivo general de la pena.
Así, la función preventivo general de la pena tiene dos vertientes, la negativa
y la positiva, que corresponden con la pretensión de que las personas se abstengan
de realizar una conducta delictiva por temor a una amenaza punitiva. Por ello, la
pena equivale a la certeza jurídica suscitada al demostrar que el derecho penal
opera y castiga a los responsables, esto con el objetivo de que los ciudadanos
conozcan la gravedad de las sanciones penales y de la efectividad de las sentencias
judiciales.
28
En síntesis, la prisión domiciliaria es una privación de la libertad o una
restricción coactiva de derechos, igualmente, por su carácter sustitutivo, tiene un
tratamiento punitivo de menor rigor, empero, no deja de ser una pena.
Por consiguiente, deberá adaptarse al régimen de las funciones de la pena
establecidas en el artículo 4 del Código Penal, dentro de lo que se halla la
prevención general en sus dos vertienes: la negativa y la positiva. En consecuencia,
se le debe dar mayor aplicación a la prisión domiciliaria para mitigar el hacinamiento
en el Sistema Penitenciario de Colombia.
Y conforme lo anterior se requerirá entonces que se den y mas importante
aun que se lleven a buen termino iniciativas legislativas que permitan a los
operadores de justicia dar mayor aplicación a la figura de la prisión domiciliaria y
que permitan hacer pedagogía social para que no se ceda ante presiones
mediáticas y postulados de populismo punitivo.
6 Referencias
Alcácer, R. (2004). Los fines del derecho penal: una aproximación desde la filosofía
política. Universidad Externado de Colombia.
Arias, J. C. (2007). Sanción penal: penas y medidas de seguridad. Asociacion
Asecum - Consejo Superior de la Judicatura.
Ariza, L. J., e Iturralde, M. (2020). Las prisiones y las transformaciones del campo
del control del crimen en Colombia. En L. Ariza, M. Iturralde, y F. León
Tamayo, Cárcel, derecho y sociedad. Ediciones Uniandes.
Congreso de la República de Colombia. (1993). Ley 65 del 19 de agosto de 1993.
Diario Oficial No. 40.999. [Por la cual se expide el Código Penitenciario y
Carcelario]. Bogotá, D. C.: Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (2000). Ley 599 del 24 de julio del 2000.
Diario Oficial No. 44.097. [Por la cual se expide el Código Penal]. Bogotá, D.
C., Colombia.
29
Congreso de la República de Colombia. (2004). Ley 906 del 31 de agosto de 2004.
Diario Oficial No. 45.658. [Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal]. Bogotá, D. C.: Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (2007). Ley 1142 del 28 de junio de 2007.
Diario Oficial No. 46.673. [Por medio de la cual se reforman parcialmente las
Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para
la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la
convivencia y seguridad ciudadana]. Bogotá, D. C.: Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (2011). Ley 1453 del 24 de junio de 2011.
Diario Oficial No. 48.110. [Por medio de la cual se reforma el Código Penal,
el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las
reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia
de seguridad]. Bogotá, D. C.: Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (2011) Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
Diario Oficial No. 48.128. [Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control de la gestión pública]. Bogotá, D. C.:
Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (2014). Ley 1709 del 20 de enero de 2014.
Diario Oficial No. 49.039. [Por medio de la cual se reforman algunos artículos
de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan
otras disposiciones]. Bogotá, D. C.: Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (2016). Ley 1773 del 6 de enero de 2016.
Diario Oficial No. 49.747. [Por medio de la cual se crea el artículo 116A, se
modifican los artículos 68A, 104, 113, 359, y 374 de la Ley 599 de 2000 y se
modifica el artículo 351 de la Ley 906 de 2004]. Bogotá, D. C.: Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (2021). Ley 2098 del 6 de julio de 2021.
Diario Oficial No. 51.727. [Por medio de la cual se reglamenta la prisión
perpetua revisable y se reforma el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código
de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Código Penitenciario y
30
Carcelario (Ley 65 de 1993) y se dictan otras disposiciones, Ley Gilma
Jiménez]. Bogotá, D. C.: Colombia.
Contraloría General de la República. (2015). El hacinamiento carcelario en
Colombia: Un problema estructural sin solución a la vista. Boletín Macro
Fiscal 8. Contraloría General de la República.
Corporación Excelencia en la Justicia. (2021). Hacinamiento carcelario en
Colombia. https://cej.org.co/indicadores-de-
justicia/criminalidad/hacinamiento-carcelario-en-colombia/
Corte Constitucional de Colombia. (1992). Sentencia T-509 del 24 de agosto de
1992. Sala de Revisión de Tutelas. M. P.: Simón Rodríguez Rodríguez.
Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (1997). Sentencia C-144 del 19 de marzo de
1997. M. P.: Alejandro Martínez Caballero. Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (2001). Sentencia C-647 del 20 de junio de 2001.
Sala Plena. M. P.: Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (2002). Sentencia C-226 del 2 de abril de 2002.
Sala Plena. M. P.: Álvaro Tafur Galvis. Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (2002). Sentencia C-806 del 3 de octubre de
2002. Sala Plena. M. P.: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá, D. C.,
Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (2012). Sentencia C-121 del 22 de febrero de
2012. Sala Plena. M. P.: Lusi Ernesto Vargas Silva. Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (2015). Sentencia C-411 del 1 de julio de 2015.
Sala Plena. M. P.: María Victoria Calle Correa. Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (2016). Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016.
Sala Plena. M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Constitucional de Colombia. (2017). Sentencia T-265 del 28 de abril de 2017.
Sala Octava de Revisión. M. S.: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D. C., Colombia.
31
Corte Suprema de Justicia. (2001). Sentencia 18285 del 28 de noviembre de 2001.
Sala de Casación Penal. M. P.: Carlos E. Mejía Escobar. Bogotá, D. C.,
Colombia.
Corte Suprema de Justicia. (2007). Proceso 25726 del 21 de febrero de 2007. Sala
de Casación Penal. M. P.: Marina Pulido de Barón. Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Suprema de Justicia. (2007). Auto de 3 de octubre de 2007. Radicado 28343.
Sala de Casación Penal. Bogotá, D. C., Colombia
Corte Suprema de Justicia. (2008). Sentencia 29347 del 12 de marzo de 2008. Sala
de Casación Penal. M. P.: Jorge Luis Quintero Milanés. Bogotá, D. C.,
Colombia.
Corte Suprema de Justicia. (2013). Sentencia 33254 del 27 de febrero de 2013. Sala
de Casación Penal. M. P.: José Leonidas Bsutos Martínez. Bogotá, D. C.,
Colombia.
Corte Suprema de Justicia. (2013). Sentencia 40536 del 9 de octubre de 2013. Sala
de Casación Penal. M. P.: Luis Guillermo Salazar Otero. Bogotá, D. C.,
Colombia.
Corte Suprema de Justicia. (2019). Sentencia 47475 del 26 de junio de 2019. Sala
de Casación Penal. M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. Bogotá, D. C.,
Colombia.
Corte Suprema de Justicia. (2019). Sentencia 52750 del 6 de agosto de 2019. Sala
de Casación Penal. M. P.: Eyder Patiño Cabrera. Bogotá, D. C., Colombia.
Corte Suprema de Justicia. (2019). Sentencia SP3586 del 21 de agosto de 2019.
Sala de Casación Penal. M. P.: José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, D.
C., Colombia.
Departamento Nacional de Planeación [DNP]. (2015). Plan Nacional de Desarrollo
- PND 2014-2018. Gobierno de Colombia.
Fernández, M. (1994). Los límites del ius puniendi. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 87-114.
32
Jakobs, G. (1997). Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de la
imputación (2 ed.). Marical Pons.
Lesch, H. (1999). La función de la pena (1 ed.). Dykinson.
Martos, J. (1991). Principios penales en el estado social y democrático de derecho.
Revista de derecho penal y criminología(1), 217-296.
Mir Puig, S. (1982). Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democrático de derecho (2 ed.). Bosch, Casa Editorial S. A.
Roxin, C. (1997). Derecho Penal, parte general. Civitas S.A.
Rueda, M. (2010). Plan de Formación de la Rama Judicial. Función de ejecución de
penas y medidas de seguridad. Consejo Superior de la Judicatura - Escuela
Judicial "Rodrigo Lara Bonilla".
Sandoval, E. (1998). Penología. Partes general y especial (1 ed.). Grupo Editorial
Ibáñez.