la discriminación a los consumidores extranjeros en un caso colectivo- por alejandro perez hazaña

7/26/2019 La Discriminacin a Los Consumidores Extranjeros en Un Caso Colectivo- por Alejandro Perez Hazaa

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La discriminacin a los consumidores extranjeros en un caso colectivo

I. El caso (las pretensiones)La Asociacin de Proteccin de los Consumidores Del Mercado Comn Del Sur

(PROCONSUMER) accion judicialmente para obtener la devolucin de lo cobrado indebidamente a losusuarios, en el servicio de Transporte Turstico de la Ciudad de Buenos Aires (Buenos Aires Bus), en base auna tarifa diferencial por el mero hecho de ser extranjeros. Solicit tambin la aplicacin de dao punitivo poresta conducta.

II. Camino procesal

La resolucin de primera instancia concluy, en pocas lneas, que no hubo prcticasdiscriminatorias. No slo eso, si no que interpret que en el caso, en realidad las demandadas llevaron a cabouna discriminacin positiva.

En la sentencia de primera instancia, el juez resuelve el planteo de falta de legitimacinactiva, hecho por las demandas. La cuestin se centraba en el remanido argumento de la imposibilidad de

esgrimir acciones colectivas en defensa de derechos individuales homogneos de contenido econmico. Eljuez de primera instancia resolvi desestimar el planteo -con profusa cita de los precedentes de la CorteSuprema de Justicia de La Nacin Halabi y Padec-, y proceder al estudio del corazn del asunto.

Las demandadas plantean tres defensas centralesque la Cmara mencionar en la sentenciaen estudio-, a saber: 1) que no habra habido incumplimiento, ya que simplemente se cumpli con loestipulado mediante la licitacin pblica; 2) que no se habra discriminado a extranjeros, si no que en realidadexista un sistema de descuentos por categoras; 3) que igualmente no sera posible ejecutar la sentencia enrazn de la imposibilidad de individualizar a los consumidores supuestamente afectados.

El planteo del primer punto no fue profundizado en la sentencia, aunque se repiti en variasoportunidades, dejndose entrever, aunque sin fundamentacin alguna, que la aprobacin previa por parte del

ejecutivo de alguna manera tornara vlido el esquema de precios. Este nfasis se repetir en la resolucin deCmara, tambin sin dar una explicacin pormenorizada sobre el tema.

En cuanto al argumento central, el juez de primera instancia resuelve que efectivamente nohay en el caso una discriminacin a extranjeros y que lo que s existe en el caso es una discriminacinpositiva. Por ello desestima el pedido de imposicin del dao punitivo, y asigna las costas a la actora por sucarcter de perdidosa.

En torno a la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria por la indeterminacin delos consumidores afectados nada se dice, dada la desestimacin de la pretensin. De cualquier manera laCmara retomar este punto.

III. La sentencia de Cmara

La sentencia de primera instancia es apelada por la actora. Para ello alega que lamodificacin a la Ley 24.240, fue posterior a la licitacin pblica que concesionara el servicio a lademandada, extremo que debi haber sido tenido en cuenta al resolver. Afirma que no se analiz elexpediente administrativo aportado, en el cual las demandadas reconoceran expresamente el ilcito que sedenuncia. Solicita, adems, que se modifique el rgimen de costas.

Finalmente la Cmara confirma la resolucin del juez de primera instancia en todos suspuntos: no hay discriminacin sino discriminacin positiva. Se cimienta la decisin principalmente en que


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las categoras de precios no se refieren en forma directa a "extranjeros", si no a "residentes de la Ciudad deBuenos Aires. Segn la alzada, la categora formulada en esos trminos, de por s obstara todo tipo dediscriminacin encubierta a extranjeros. Utiliza para demostrar la diferencia entre la categora de extranjero

y la de residente, un ejemplo terico: si un extranjero fuera residente, sera pasible de recibir el descuentoaqu discutido, pero en cambio un argentino no residente en la Ciudad de Buenos Aires pagara la tarifacompleta, sin el descuento.

Igualmente, a continuacin de este rechazo total, vislumbra la posibilidad de que bajola categora de "lugar de residencia" se encubra una discriminacin por nacionalidad. Sobre el punto laCmara concluye que, para que se configurara este supuesto, se debera probar que al establecer la categorade "lugar de residencia" se anul, arbitrariamente, el reconocimiento de la igualdad de oportunidades para losusuarios y consumidores que el artculo 8 bis -sin importar la nacionalidad-, establece.

Aclara, por dos motivos centrales, que de todos modos en este caso no se configurara dichosupuesto. El primer argumento consiste en que considera razonable que haya descuentos para aquellosconsumidores que con el pago de sus impuestos contribuyen al sustento de "los atractivos ms importantes dela Ciudad". El segundo se basa en que las tarifas se "inscribieron dentro de las polticas de accin social , en

beneficio de los vecinos de la Ciudad. Como cuestin conexa, cita el reparo de la doctrina al artculo 8 bis,

marcando que su aplicacin podra llevar a que los argentinos no pudieran acceder a los atractivos tursticos,dado el incremento en los costos de acceso a los mismos en caso de no discriminar a los extranjeros en lastarifas.

Suma la Cmara tres fundamentos tangenciales. El primero est dado por la afirmacin deque los descuentos en las tarifas para residentes son un estmulo para que los mismos visiten los lugares deinters de la ciudad. El segundo argumento se asienta en que esta distincin en las tarifas podra ayudar asostener el servicio en pocas de baja afluencia de turistas. El ltimo consiste en que la sentencia sera deimposible cumplimiento, por el hecho de no poder realizarse la devolucin de los importes a los consumidoresafectados, dado que sera imposible identificarlos.

Finalmente, confirma la decisin relativa a la imposicin de las costas a la asociacin dedefensa del consumidor.

IV. Los interrogantes planteadosDe la lectura de la sentencia de Cmara, se desprenden varios puntos dignos de un estudio

pormenorizado, tanto por los planteos en s, como por la resolucin a los mismos. El eje de la discusin giraen torno a resolver si la categora de "residente" entraa o no una discriminacin lisa y llana en razn de lanacionalidad del consumidor. Subsidiariamente, hay dos argumentos de apoyo: la posibilidad de cobrodiferenciado como estmulo a los residentes de la ciudad, y la sustentabilidad del servicio en pocas de pocoturismo; y dos puntos perifricos: la imposibilidad de cumplir la sentencia, y la imposicin de las costas a laasociacin.

La crtica se enfocar principalmente, en el encubrimiento de una categora discriminatoriaen los trminos en los que se establecieron las tarifas, y en la pregonada imposibilidad de cumplimiento de la

sentencia en casos colectivos de este tipo.1. La categora de residencia o la discriminacin encubiertaEl punto a dilucidar es si la bonificacin por ser residente encubre o no una

discriminacin por nacionalidad. Luego, en caso de ser efectivamente una discriminacin por nacionalidad, sies vlida dicha discriminacin.

Preliminarmente debe destacarse que el artculo 8 bis de la Ley 24.240, fue pensadoprecisamente para los servicios tursticos, si bien se puede extender -por su redaccin y por los propiosfundamentos del proyecto de ley-, a cualquier comercializacin de servicios o bienes que intente discriminar

por nacionalidad a los consumidores.


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En la sesin del Congreso en la que se incluy el artculo se dijo1que era posible percibir enlas provincias del interior con repetida y lamentable frecuencia: el trato discriminatorio en hoteles, en

servicios tursticos o en el transporte areo que reciban los ciudadanos extranjeros por la sola condicin de

tener una moneda ms fuerte o una condicin de extranjera. El objetivo de la incorporacin, fue protegeruna profusa actividad, como es la turstica, porque la falta de cobertura de este tipo de

situaciones haba generado abusos y la desigualdad de trato repercuta y sigue repercutiendo negativamente

en la imagen de nuestropas, as como garantizar la proteccin especial y directa a la efectiva vigencia de

un derecho de raigambre constitucional, como es el de otorgar a los consumidores y a los usuarios

condiciones de trato digno y equitativo. Por su parte, la introduccin de la previsin legal surge de unproyecto2 que fundaba la necesidad de su inclusin en los argumentos que adoptara la Cmara en pleno,comprendiendo ello citas precisas del artculo 20 de la Constitucin Nacional en cuanto a la equiparacin dederechos entre extranjeros y nacionales, as como en el precedente Hooft3de la Corte Suprema, marcandoque cuando se impugna una categora infraconstitucional basada en el "origen nacional" -como sucede en

el sub lite- corresponde considerarla sospechosa de discriminacin y portadora de una presuncin de

inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar.

La finalidad de la norma y sus fundamentos son claros.Para saber si estamos ante una categora que esconde una discriminacin, debemos tomar en

cuenta no solo la enunciacin formal. Esto es simple: difcilmente se realicen discriminaciones de maneraabierta (si bien justamente en los servicios tursticos la desviacin es tan generalizada que efectivamente ennumerosos casos se encuentran expresas discriminaciones). En general, la discriminacin se oculta dedistintas maneras: bonificaciones, requisitos difciles de cumplir para ciertos grupos, etc. Sobre el punto, laCorte dijo4 que el principio de no discriminacin vincula () a todos los Estados y a los particulares.Respecto de los primeros, dichas obligaciones, as como les imponen un deber de abstenerse de realizar

acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de

discriminacin de jure o de facto (). En asimilables trminos se expres la Corte Interamericana deDerecho Humanos en la Opinin Consultiva N18, y dijo adems que el concepto de "discriminacin" esaplicable a (...) toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos,

como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o

social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por

resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los

derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.Queda claro que la discriminacin se configura, an si el texto no la establece de manera

expresa, cuando de cualquier manera se obtiene el mismo resultado en la prctica, generndose distinciones -preferencias-, por motivos de nacionalidad o posicin econmica.

Ahora, cuando en un caso como este, nos estamos refiriendo a bonificaciones generalizadasa residentes de la ciudad (grupo del cual se encuentran evidentemente excluidos la inmensa mayora de losextranjeros, an cuando tienen idnticos derechos civiles que los ciudadanos argentinos residentes), y cuandoes de pblico conocimiento que el servicio est orientado, al menos predominantemente, al consumidorextranjero (de la simple lectura de la pgina web del mismo es posible confirmar que se ofrece el servicio en

1Diario de Sesiones del Senado de la Nacin Argentina del 19 de diciembre de 2007 en la que se discutilaaprobacin del proyecto 1061-d-2006, discurso del Senador FERNANDEZ.2Proyecto S-3618/06 de los Senadores: Guillermo R. JENEFES; Marcelo E. L PEZ ARIAS; Luis NAIDENOFF;

Mara C. PERCEVAL; Miguel A. PICHETTO; Mario D. DANIELE; Mar a L. LEGUIZAMN; Graciela BAR; GerardoR. MORALES.3 CSJN Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa de

Inconstitucionalidad.", H. 172. XXXV.4CSJN Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A s/ accin de amparo(A. 1023. XLIII.)


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innumerable cantidad de idiomas), debe arribarse en principio a la conclusin de que nos encontramos anteuna categora sospechosa. Tan es as, que an cuando la Cmara resolvi en la primera parte de la sentenciaque no haba discriminacin, continu evaluando la posibilidad de que no la hubiera tampoco en formaencubierta.

Pero al evaluar el punto omiti aplicar todos los principios que rigen este anlisis.Habiendo cualquier tipo de duda sobre la presencia de una discriminacin oculta, la cuestin

debe resolverse con los principios especficos y generales que rigen el caso. Los principios propios delderecho del consumidor (pro consumidor), el propio de los derechos humanos (principio pro hmine), y lasimple proteccin de la responsabilidad del estado (por su naturaleza colectiva as como por laresponsabilidad estatal directatanto por la licitacin5como por la propia resolucin judicial6- e indirecta

por el obrar de los particulares bajo su jurisdiccin-), hubieran requerido la aplicacin de la doctrina de lacategora sospechosa y consecuentemente la inversin de la carga de la prueba.

No fue esa la postura de la Cmara: por el contrario, procedi ella misma a indagar acercade cules seran los criterios que justificaran la discriminacin en anlisis (punto que ninguna de lasdemandadas acometi, limitndose a una simple negacin de la discriminacin refiriendo que no se aludaexplcitamente a extranjeros). En ese contexto se pregunt si la distincin impugnada se basaba en criteriosrelevantes o no. As, identific el criterio utilizado, analiz el propsito tenido en cuenta, y la razonabilidad de

la relacin entre los medios utilizados y los fines buscados.An analizando el caso como lo hizo la Cmara, tampoco es posible arribar a las mismasconclusiones. El principal motivo que obstaculiza aceptar la solucin consolidada en la sentencia, es que paraadmitir criterios de diferenciacin es necesario una cuidadosa prueba sobre los fines que dicha diferenciacinintenta resguardar, y sobre los medios que se utilizan al efecto. En cuanto a los primeros, deben sersustanciales y no bastar que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser insuficiente unagenrica "adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si noexisten otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacincuestionada7. La Corte IDH explica8que (...) el principio de igualdad de trato se viola si la distincin carecede justificacin objetiva y razonable. La existencia de tal justificacin debe evaluarse en relacin con el

propsito y los efectos de la medida en consideracin (...) una diferencia de trato en el ejercicio de un

derecho establecido en la Convencin no slo debe buscar un fin legtimo: el artculo 14 (art.14) se viola

igualmente cuando se establece de manera clara que no hay una relacin razonable de proporcionalidad

entre los medios utilizados y el fin que se busca llevar a cabo.

5La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, -aun cuando aprobuna licitacin como la aqudiscutida-

tiene un destacado artculo sobre la discriminacin que establece en el art. 11 que Todas las personastienen idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no

admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia,

gnero, orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin

psicofsica, social, econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o

menoscabo. La Ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho

la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida

poltica, econmica o social de la comunidad6CSJN P. 1469. XLI; REX Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento -Distrito Capital Federal, La interdiccin de

la discriminacin en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados

acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminacin deben reflejarse en su legislacin, de lo cual es un

ejemplo la ley 23.592, y tambin en la interpretacin que de tales leyes hagan los tribunales7Del dictamen del Procurador en S.C. M.1650, L.XLI. RECURSO DE HECHO. "Mantecn Valds Julio c/ Estado

Nacional - Poder Judicial de la Nacin - Corte Suprema de Justicia de la NacinResolucin N13/IX/048Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva N18


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Debe aclararse en torno a lo antedicho que el artculo 24 del Pacto de San Jose de CostaRica, erige el derecho al trato igualitario (igualdad ante la ley) como un derecho en s mismo, por lo que todaslas personas tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Este derecho se viola cuandose imponen distinciones arbitrarias; amn de la violacin a la dignidad humana.

1.1 La razonabilidad de la discriminacin en base a los impuestosUno de los argumentos utilizados es el de la carga de los impuestos. Sobre el punto se

esgrime que sera razonable beneficiar a los residentes, dado que ellos contribuyen al mantenimiento de losatractivos tursticos mediante sus impuestos.

Este planteo es totalmente desacertado: el precio del boleto corresponde al servicio detransporte, y no al mantenimiento de los atractivos tursticos.

De hecho, y dejando de lado el interrogante sobre si verdaderamente los no residentesaportan o no con sus impuestos a mantener dichos recursos (pensemos como dijo el juez, que un no residente

podra ser habitante de cualquier provincia Argentina que con el pago de sus impuestos nacionales sustentagran cantidad de dichos atractivos), es dable nuevamente remarcar que no es la aplicacin de tarifasdiscriminativas, la nica manera de sustentar dichos atractivos (soslayando la mentada desconexin entreambos extremos), pudiendo estos aportes provenir de otras fuentes que no impliquen la violacin al derecho ala no discriminacin.

Por otro lado, la premisa velada por este razonamiento gravita en que los consumidores nodeben pagar un precio por el servicio prestado, sino por sus caractersticas personales. Esta postura no slo esuna violacin al principio de equidad, sino que tambin es un enriquecimiento sin causa del proveedor. Al

permitir este tipo de polticas se fomenta la mxima extraccin de recursos por parte de los proveedores, sinnecesidad de preocuparse en generar mejores productos y servicios.

1.2 Polticas de accin social o Discriminacin positivaOtro sustento de la decisin, es la postura segn la cual lo que efectivamente hay en el caso

es una "discriminacin positiva" en favor de los consumidores. No hay sobre este concepto demasiadodesarrollo conceptual en la sentencia aqu examinada. nicamente se explican los motivos que haranaceptable dicha discriminacin.

Comencemos por aclarar una custin trascendental: no cualquier diferenciacin es

discriminacin positiva. Ni tampoco es positiva por el mero hecho de que dicha diferenciacin beneficie a ungrupo. En la misma lnea, por supuesto que tampoco importan los trminos en que se encuentre redactada.Valerse de artilugios semnticos, para subir el precio a los extranjeros en razn de su nacionalidad o bajarloveladamente a todos los que no lo sean, en nada cambia el resultado. Toda discriminacin negativa o

positiva- beneficia a un grupo y perjudica a otro. Lo que se permite con esta tcnica de equiparacin real deoportunidades, es generar beneficios a grupos tradicionalmente postergados (en trminos del artculo 75 inc.23), para as compensar dicha desventaja y lograr una igualdad material. En palabras del procurador9 de laCorte atae al Congreso de la Nacin (l)egislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta

Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (...) respecto de grupos

tradicionalmente perjudicados.

Es posible aseverar, sin posibilidad de demasiada discusin al respecto, que losvecinos de la Ciudad de Buenos Aires no son un grupo tradicionalmente perjudicado. Slo eso, ya serasuficiente para desvirtuar el argumento, pero se puede sumar que en igual sentido la Corte IDH ha dicho quees incompatiblecon el pacto de San Jose de Costa Rica (...) toda situacin que, por considerar superior aun determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo

9H. 90. XXXIV.RECURSO DE HECHOHospitalBritnico de Buenos Aires c/ EstadoNacional(Ministerio de

Salud y Accin Social)


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trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no

se consideran incursos en tal situacin de inferioridad(O.C. N 18). Concretamente con respecto a lasdistinciones por motivos de nacionalidad, la Corte IDH establece que (...) la norma general es que segaranticen todos y cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminacin entre nacionales y

extranjeros. Los extranjeros se benefician del requisito general de no discriminacin respecto de los derechos

garantizados, conforme al artculo 2 del Pacto. Esta garanta debe aplicarse por igual a extranjeros y

nacionales. Las nicas excepciones posibles son las referidas a los ciudadanos (contenidas en el art. 25 del

pacto) y las referidas nicamente a los extranjeros (contenidas en el 13).Es posible concluir entonces, que no se puede generar diferenciaciones que son

irrazonables, justamente por no ser el grupo beneficiado particularmente vulnerable o tradicionalmenteperjudicado. Tampoco es posible poner por encima a un grupo (nacionales) del otro (extranjeros), niconsiderar a uno de estos superior o preferente con respecto al otro.

1.3 Las disidencias doctrinarias y la necesidad de discriminar en tarifas para asegurar elacceso a los argentinosLa sentencia se sirve de una supuesta oposicin doctrinaria a la postura sentada en el

artculo 8 bis, confirmada por la cita de un nico trabajo10. En el mismo se expresa un rechazo a la

modificacin debido a que ello podra impedir el acceso a los consumidores locales a los productos o recursosnaturales, y a que es comn que en otros pases existan discriminaciones de ste tipo. Primeramente, esimperioso destacar que la disidencia doctrinaria alegada es decididamente minoritaria. La aceptacin plenadel artculo es la postura absolutamente mayoritaria11, no siendo posible encontrar otro estudio que postuleeste rechazo. La nica nota disonante en todos los artculos aqu citados, se refiere a la posibilidad justamentede evadir la finalidad tenida en mente por la reforma, al utilizar el criterio de residencia12.

Sin profundizar en el punto, por las limitaciones del presente comentario, es dabledecir que la problemtica de precios no requiere infranqueablemente esta solucin discriminatoria. Primero,teniendo en cuenta que una gran cantidad de servicios tursticos estn en manos del propio estado (que en la

prctica es el que realiza esta irritante discriminacin para obtener mayores ganancias), no se explica por qudebera l mismo aumentar la tarifa para extraer mayor ganancia de los consumidores del extranjeros (y

10La reforma de la ley de defensa del consumidor; Laura, PREZ BUSTAMANTE; Sup. Esp. Reforma de la Ley

de defensa del consumidor 2008 (abril) , 109 Cita Online: AR/DOC/908/2008.11

Una saludable y acertada "novedad" en la reforma: el trato equitativo y digno; SUREZ, Enrique L.; CitaOnline: 0003/013846; Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa delConsumidor, con especial referencia a la materia contractual; FRUSTAGLI, Sandra A., HERNNDEZ, Carlos A.,Cita Online: 0003/013844; El derecho al trato digno y equitativo en el sistema tuitivo de los consumidoresargentinos,VIEIRA, Maximiliano, Publicado en: La Ley Online, Cita Online:AR/DOC/1261/2013; La ley dedefensa del consumidor y el transporte areo de pasajeros, BARREIRO, Karina M.,Cita Online:AR/DOC/3669/2014; La proteccin del consumidor turista, GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Publicado en:LA LEY14/06/2012,1,LA LEY2012-C,1337, Cita Online: AR/DOC/2468/2012; Ms que una reforma.Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado, ARIZA, Ariel, Publicado en: Sup. Esp.Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril),49 Derecho Comercial DoctrinasEsencialesTomo V,809, Cita Online: AR/DOC/899/2008; El impacto procesal y de fondo de la nueva ley26.361 en el Derecho del Consumo; LVAREZ LARRONDO, Federico M., Publicado en: Sup. Esp. Reforma dela Ley de defensa del consumidor2008 (abril),25, Cita Online: AR/DOC/913/2008; La Ley N 26.361 deafuera hacia adentro, LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., Publicado en: Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa delConsumidor2008 (abril),67, Cita Online: AR/DOC/911/2008; El derecho al trato digno y equitativo en elsistema tuitivo de los consumidores argentinos; VIEIRA, Maximiliano, Publicado en: La Ley Online, CitaOnline: AR/DOC/1261/2013;12

LEIVA FERNNDEZ, Luis, Ob. Cit.


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omitimos cualquier tipo de anlisis sobre la capacidad econmica de los mismos, punto que tcitamente estpresente en este argumento). En el caso de los servicios tursticos en manos de privados ser el estado, pormedio del ejercicio del poder de polica, el que deba controlar este punto, o mediante estmulos vlidos el quedeba orientar la oferta. Es importante mencionar que quienes visitan la Argentina, sea por el motivo que sea,no slo traen divisas tiles, sino que generan al pas un considerable ingreso y actividad de todo tipo. Estofunciona como un estmulo a la actividad econmica en general, que justamente no requiere de ningn tipo de

discriminacin para ser altamente redituable, como no lo requiere la discriminacin a los propios argentinosque recorren el pas.

En cuanto a la segunda cuestin, hay que dejar en claro que no es posible importarprcticas del extranjero sin ningn tipo de anlisis. Nuestro pas no es como aquellos en los cuales estasprcticas son no slo llevadas a la prctica, si no respaldadas normativamente. Por el contrario Argentinaabri sus puertas a todos los extranjeros, dndoles una igualdad absoluta con los ciudadanos argentinos entodo lo atinente a derechos civiles, ponindose a la cabeza del respeto de la diferencia y de la dignidad del serhumano a nivel mundial. Innumerables artculos de la constitucin, de los tratados internacionales, as comosentencias de la Corte Suprema de Justicio de la Nacin afirman lo mismo. Por ltimo se puede decir en

palabras de la Corte IDH, que los estados deben garantizar a todos los individuos que se encuentren en suterritorio y estn sujetos a su jurisdiccin(...) los derechos reconocidos en el Pacto (...)", y que estos " (...)

son aplicables a todas las personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de sunacionalidad o de que sean aptridas. Por lo tanto"(...) la norma general es que se garanticen todos y cadauno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminacin entre nacionales y extranjeros13.

Es lamentable que a veces en pos de una sensacin de nacionalismo14 se pierdanaquellos valores que realmente representan a la Nacin Argentina.

2. Argumentos subsidiarios2.1 Tarifas para todos, discriminacin para algunosAdems de los argumentos centrales, la Cmara apoya su opinin sobre la razonabilidad de

la medida, en la consideracin de que la misma incentivara a los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires arecorrer la ciudad, dado que es posible que no tengan el mismo inters en ello que los turistas.

La aseveracin no slo es netamente terica (no hay aqu ningn tipo de evidencia de que

algn vecino de la ciudad utilice el servicio y menos an de que tengan menos inters en recorrer losatractivos tursticos), sino que deja en claro la falta de cumplimiento de los recaudos ya enumerados para estetipo de discriminaciones. Recordemos que la CSJN estableci que los fines buscados deben ser sustanciales yno bastar que sean meramente convenientes, y en cuanto a los medios ser insuficiente una genrica"adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existenotras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego. Puede agregarse aqu, que al valorar la pruebaen el caso, una vez probados los hechos que prima facie conducen a evidenciar una conducta discriminatoria,sostiene terminantemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin15, que las afirmaciones dogmticas son(...) inadmisibles para destruir la presuncin de que las demandadas han incurrido en conductas y prcticas

13Opinin Consultiva N18, punto 9414

La CSJN en Repetto fallos 311:2272 dijo, refirindose a la discriminacin por nacionalidad basadaen()el prurito de una aparente defensa extrema de la nacionalidad ()que () Paradojalmente, creoque aceptar el mecanismo desnaturalizador de la ley sera, en cambio, aunque no querido, el cuestionable

efecto atentatorio contra nuestra nacionalidad, ya que sta ha sido conformada desde nuestras bases por

ese generoso y humanista trato que la Constitucin Nacional dispensa al extranjero.

15CSJN, Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo S. 932. XLVI.; P. 489. XLIV.


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discriminatorias (...) y que (...) este tipo de defensas -que, en definitiva, se limitan a negar la intencin

discriminatoria- no pueden ser calificados como un motivo objetivo y razonable (...).Muy lejos estamos de cumplir mnimamente estos recaudos si queremos estimular la visita

de lugares tursticos por parte de residentes que no tendran inters, a costa de discriminar a los extranjeros y alos no residentes.

Por ltimo, destacamos nuevamente: no hay diferencia alguna entre decir que se les cobra

ms a los extranjeros, y argir que se le bonifica la tarifa a los residentes. Este tipo de juego de palabras sloest pensado para ocultar la discriminacin que estos comportamientos implican.

2.2 Sustentabilidad del servicio en pocas de baja afluencia de turistas extranjeros o noresidentes

Este argumento nuevamente adolece de las mismas fallas que el anterior: es totalmentedogmtico y no cumple los recaudos mnimos de una finalidad sustancial y no una mera conveniencia, ascomo la falta de acreditacin de otras alternativas que no violen derechos humanos bsicos.

No se entiende por qu el servicio de Bus Turstico debera funcionar todo el ao, o por questo sera un fin sustancial. Tampoco se desprende del texto de la sentencia cmo esta solucin sera la quemenos afecte derecho humanos. Podra, sin ningn tipo de complicacin, disminuirse el precio en dichas

temporadas, pero de manera generalizada y ahorrando el efecto segregador, para lograr el mismo fin sinrealizar discriminacin de ningn tipo.

3. El imposible cumplimiento de la sentenciaUn punto clave, pero pasado totalmente por alto y no desarrollado por la sentencia de

Cmara es el de la supuesta imposibilidad de cumplimiento de la sentencia a dictarse en procesos colectivosreferidos a derechos individuales homogneos-, en donde no es posible identificar, en principio, a losconsumidores afectados.

El argumento, escuetamente expuesto, se sintetizara en que no es posible dictar la sentenciasolicitada dado que la misma sera de cumplimiento imposible, dado que, al ser innominados los ticketsrespectivos, no existira forma de devolver a los usuarios extranjeros por ser inviable su identificacin- las

sumas que habran pagado en exceso.

Sin tratar de hacer un trabajo profundo sobre el tema, es preciso mencionar que el punto fueresuelto hace ms de 40 aos en Estados Unidos, y que este problema fue especficamente regulado por elartculo 54 de la Ley 24.240norma que la Cmara sorprendentemente ignora-.

La LDC establece que (s)i se trata de la restitucin de sumas de dinero se har por losmismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los

afectados puedan acceder a la reparacin y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijar la manera en

que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que ms beneficie al grupo afectado. La solucin es

simple y clara, e indiscutiblemente opuesta a la imposibilidad alegada. La devolucin, en caso de no serposible la devolucin automtica, debe orientarse a generar mecanismos para que los consumidores afectadospuedan acceder a la reparacin (principalmente mediante la convocatoria pblica para que se presenten aobtener su resarcimiento), y en caso de que dichos mecanismos no permitan la efectiva devolucin, el juezdeber disponer los mediosque pueden ser propuestos por las asociaciones intervinientes y/o acordados conel proveedor- que permitan, de forma indirecta, beneficiar al colectivo afectado (la libertad del juez en ste

punto es amplia).Estos mecanismos de devolucin se conocen como Fluid Recovery o Cy pres, y son

ampliamente utilizados en los Estados Unidos desde hace dcadas. El objetivo de los mismos es realizar laefectiva devolucin de los importes en beneficio de los consumidores afectados. La no-solucin planteada porla Cmara, implica el aseguramiento a los proveedores de que la ganancia ilcitamente obtenida en este tipode casos ser conservada, sin peligro, por siempre. Claramente la misma no se condice con los principios de


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nivel constitucional que rigen la materia, ni con un simple pero insoslayable principio de justicia, a la vez queincentiva la comisin de dichos ilcitos lucrativos.

Para explicar este tipo de mecanismos expondr brevemente dos conocidos casos sobre elpunto. El primero Daar v. Yellow Cab Co16de 1967, y State of California v. Levi Strauss & Co17de 1986.

En el primer caso, Daar v. Yellow Cab Co., se trataba la posibilidad de una accin de clasecontra un proveedor del servicio pblico de Taxis, que modific los medidores de las unidades para obtener

as una pequea sobre-ganancia con cada viaje. Al arribar al Supremo tribunal se dilucido si estaba delimitadoel requisito del colectivo, dado justamente la imposibilidad de determinar especficamente la identidad de losconsumidores afectados. La suprema corte resolvi que exista de hecho una clase identificable, as como una

bien definida comunidad de intereses en la resolucin de los puntos de hecho y derecho discutidos, queafectaban a las partes representadas, y que consiguientemente la accin era vlida.

Para arribar a dicha conclusin se consider que exista un hecho nico comn yhomogneo, y que el mismo era suficiente para delimitar la afectacin colectiva (mediante el anlisis de lacontabilidad de la demandada y la alteracin de los medidores), no siendo necesario para la acreditar laexistencia de la clase la prueba por los consumidores individuales afectados. Concluye as que no es necesarioidentificar personalmente a los consumidores para poder tener por acreditada la afectacin colectiva.

Otro punto central de esta resolucin es que, considerando que en el caso se trataba de

derechos individuales homogneos, la tramitacin mediante una accin de clase deba ser la solucinpreferente. Ciment la decisin en que la multiplicidad de acciones individuales por la misma causa,requerira una cantidad de trabajo innecesario tanto para los actores, como para la demandada, y para elsistema judicial. Agrega a esto que es poco verosmil la interposicin de las acciones individuales por parte delos afectados, dado lo pequeo de los daos, hecho que las tornara econmicamente inviables. En esasituacin, la demandada retendra para s el monto obtenido ilegtimamente. Puesta la corte ante estadisyuntiva, opt nuevamente por la accin colectiva.

Finalmente la corte distrital, homolog el acuerdo entre las partes por el cual se resolvi ladisminucin de las tarifas por un perodo determinado, como forma de devolucin a la comunidad afectada,en lugar de la restitucin individual. Como veremos a continuacin esta solucin no necesariamente esfactible en casos de servicios no monoplicos.

State of California v. Levi Strauss & Co. de 1986 es una sentencia sumamente didctica, y

expone los diversos mecanismos de Fluid Recovery disponibles, as como analiza cul es el conveniente paracada caso. El mismo vers sobre la devolucin de las ganancias ilegtimamente obtenidas por la fbrica de

jeans, al forzar a los vendedores minoristas a mantener el precio alto, en contraposicin a la ley antitrust.Arriba la causa a la Corte de California para discutir la convalidacin del acuerdo al que

llegaron las partes para la devolucin de los montos. Si bien la Corte confirma el acuerdo, principalmente porel grado de ejecucin y por el paso del tiempo, fija lineamientos claros sobre la forma de devolucin de losexcedentes no reintegrados por falta de presentacin de los consumidores afectados.

La sentencia enfrenta enorme cantidad de problemas relativos al fluid recovery; dada lalimitacin de este trabajo marcaremos solamente los puntos centrales.

Primero marca la dificultad, en casos de compras pequeas, de utilizar los mtodostradicionales para probar el dao. Para solucionar esta complicacin es que la doctrina del fluid recovery sevuelve esencial. Pero no slo es una solucin para la devolucin en casos como este, sino que es la nicamanera de lograr disuadir a aquellos que obtienen ganancias ilcitas mediante la devolucin de los montos conlos correspondientes daos y as evitar que a futuro se cometan actos de esa calaa. La falta de aplicacin de

16 Suprema Corte del Estado de California, Daar v. Yellow Cab Co.

67Cal.2d695,433P.2d732,63Cal.Rptr.724(1967)17

Suprema Corte del Estado de California, State of California v. Levi Strauss & Co. (1986) [S.F. No. 24699.March 20, 1986.]


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este instituto, como ya se ha dicho, permitira que los fondos permanezcan en manos de aquel que los obtuvoilcitamente.

Para aplicar dicha construccin, la Corte marca tres pasos. Primero la entrega de los montospor parte del demandado a un fondo perteneciente a la clase. Segundo, se invita a los miembros de la clase aque se presenten a obtener las cantidades correspondientes, usualmente mediante una prueba simplificada.Luego de ello, si an restan fondos sin entregar, se elige alguno de los mecanismos elaborados

pretorianamente.Los mtodos que la Corte presenta son, en el caso, conjunta o separadamente, la

disminucin de los precios del producto, la entrega al estado para propsitos generales o particulares, elestablecimiento de un fideicomiso o la devolucin per cpita a los consumidores que se hubieran presentado

previamente. Considera que cualquiera de los mtodos expuestos evita que las ganancias queden en cabeza deaquel proveedor que las consigue en violacin a las leyes, aun cuando cada uno tiene distintas

particularidades.Para analizar qu mtodo es el ms conveniente en el caso, se propone analizar la

compensacin a los miembros de la clase (incluidos los que no se hubieran presentado); la proporcin de losafectados que recibirn efectivamente la compensacin; los beneficios obtenidos indirectamente por los queno forman parte de la clase; y los costos de la administracin de las distintas soluciones.

En cuanto a la solucin de disminucin del monto del producto, los beneficios son para lacomunidad toda. Por otra parte esta solucin es ptima para el caso de productos de consumo masivo, ytambin en el caso de servicios monoplicos, pero genera una ventaja indebida en el propio infractor al contarcon precios por debajo de los de la competencia.

En cuanto a la entrega de los fondos a al estado directamente, esta solucin ayuda a lacomunidad en general e incluye evidentemente a aquellos consumidores que no se hubieran presentado pararecibir la compensacin. Por otro lado el costo de distribucin de los montos es menor dado que se utilizanorganismos pblicos ya existentes. En particular hay dos variantes, el uso para fines determinados o el usogeneral.

En el primer caso los fondos se usan, por ejemplo, para combatir la prctica que llev allitigio, as como a otros intereses del colectivo afectado.

El otro caso es la entrega del dinero para el uso general del estado. En esta solucin los

fondos no son focalizados, con lo cual la compensacin para el colectivo afectado est licuada en lacomunidad general. Por otra parte es el mtodo con menor costo operativo; simplemente se entregan losfondos al estado.

Por ltimo la Corte de California y tomando como base la propuesta del amicus curiae enla causa-, propone como opcin la creacin de un fideicomiso de consumo. Mediante el nombramiento de uncuerpo administrativo por parte del juzgado se genera un fondo que deber cumplir con los objetivos que se lefijen. Esta solucin, si bien cumple de forma estricta con los objetivos que se le fijen, siendo por ende unmtodo idneo para defender y lograr la compensacin de la clase en general, posee la desventaja de queimplica en s misma un costo de administracin relativamente alto. Una manera de disminuir dicho costo es laadministracin del fideicomiso por parte de alguna organizacin ya existente.

La ltima solucin propuesta es la entrega directa de los fondos a aquellos consumidoresque se hubieran presentado a recibir los correspondientes fondos. En s, tiene la ventaja de los casi nuloscostos operativos, pero por otro lado deja de lado los intereses de aquellos consumidores que no se hubieren

presentado a recibir la compensacin de sus daos. Evidentemente este mecanismo podra ser adecuado encasos en que la presentacin de los consumidores sea alta y sumamente inadecuado en el caso opuesto.

Resuelve finalmente la Corte de California mantener el acuerdo arribado, y propone a lacorte distrital, si bien lo deja a su arbitrio, la constitucin de un fideicomiso como el propuesto por el amicuscuriae.

Del estudio de estos dos casos queda claro que el juez tiene un primordial lugar en este tipode procesos, al ser el encargado de elegir el mtodo de devolucin adecuado. Por otro lado se remarca la


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importancia de la utilizacin de este mecanismo; cualquier otra solucin no es ms que un estmulo a losproveedores a cometer este tipo de ilcitos.

4. Costas para la asociacinPor ltimo, la Cmara confirma las costas para la asociacin, haciendo pie en el principio

general de que las costas deben ser afrontadas por la perdedora, no como castigo si no como manera de

distribuir los costos que su accin gener.Sin intentar acometer la larga tarea de estudiar la problemtica de las costas en los procesos

de defensa del consumidor, y particularmente en los casos colectivos, se puede decir que resoluciones como laaqu en comentario no son justificables. Hay un simple motivo detrs de esto, primero que las asociacionesactan en defensa de terceros consumidores (ms en este caso en donde los consumidores son difcilmenteidentificables), y cargando las mismas con los costos propios de este tipo de acciones. No actan por uninters propio, si no en resguardo de un inters de la comunidad. En caso de obtener un resultado favorable norecibirn ninguna ganancia; lo recuperado ser destinado a los consumidores. En conclusin, mal puedecargarse a una asociacin con los costos de la accin, cuando la misma no recibe ganancia por la misma nian en caso de victoria.

Por otro lado, el artculo 55 de la Ley 24.240, regula de forma especfica que Las acciones

judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justiciagratuita.

Pero sustancialmente, este tipo de resoluciones nicamente generan un desestmulo aaccionar por parte de las asociacionessumando esto a la falta de incentivo econmico estatal -, y si tomamosen cuenta que se conocen contadas acciones colectivas interpuestas por organismos pblicos, la seal esnegativa desde todo punto de vista. Debe tenerse presente que los nicos que pierden si hay menos accionescolectivas son los consumidores, justamente sujetos particularmente relegados, que deberan ser protegidos.

V. ConclusionesPor lo reseado, se puede concluir que la resolucin de la sala c de la Cmara Nacional

Civil y Comercial es sumamente perjudicial para los consumidores. Por si fuera poco, puntualmente para ungrupo de consumidores particularmente vulnerables como son los consumidores tursticos.

Se omite todo tipo de referencia a los precedentes de la Corte nacional o internacionalessobre discriminacin, y consecuentemente, se abstiene la Cmara de aplicar los principios pertinentes quehubieran derivado en una solucin totalmente opuesta.

No se detecta el lugar activo que los jueces deben tomar en este tipo de acciones lamayora de las afirmaciones fueron meramente dogmticas, no hubo medidas de mejor proveer ni ningnestmulo por parte del organismo judicial-, al contrario se percibe un rol de mero observador que va en contradel tipo de proceso as como de la aplicacin de un derecho eminentemente protectorio como es el de losconsumidores.Se vislumbra s, una interpretacin en claro perjuicio de los consumidores y en violacin dederechos humanos bsicos.

Por si fuera poco se sienta un peligroso precedente que permite a los proveedores (casi detodos los tipos, a excepcin de aquellos con contratos de tracto sucesivo) dar rienda suelta a la imaginacin: lonico que requieren es dividir el dao de una manera que no permita encontrar a los perjudicados y podrnretener todas las ganancias.

El nico punto positivo es la afirmacin de la legitimacin de las asociaciones parapresentar acciones colectivas en casos de derechos individuales homogneos.


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la discriminación a los consumidores extranjeros en un caso colectivo- por alejandro perez hazaña

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