justicia indígena en la región andina situación del ejercicio del derecho originario en perú,...

7/30/2019 Justicia Indgena en la Regin Andina Situacin del ejercicio del derecho originario en Per, Colombia, Ecuador y B

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Justicia Indgena en la Regin AndinaSituacin del ejercicio del derecho originario en Per,

Colombia, Ecuador y Bolivia

Observatorio Jurdico CAOI


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Justicia Indgena en la Regin AndinaSituacin del ejercicio del derecho originario en Per, Colombia, Ecuador y Bolivia

Elaborado por:

Per: Juan Carlos RuizBolivia: Mauro CruzColombia: Fernando FierroEcuador: Bolvar BeltrnRegin Andina: Ivonne Pacheco

Edicin:

Norma Aguilar Alvarado

La Coordinadora Andina de Organizaciones Indgenas CAOI est integrada por:

Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu CONAMAQOrganizacin Nacional Indgena de Colombia ONICConfederacin de Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del Ecuador ECUARUNARIConfederacin Nacional de Comunidades del Per Afectadas por la Minera CONACAMI

Sede:

Jr. Carlos Arrieta 1049, Urb. Santa Beatriz, Lima 1, PerTelefax: 00511-2656250WEB: www.coordinadoracaoi.orgE-mail: [email protected]
http://www.coordinadoracaoi.org/http://www.coordinadoracaoi.org/http://www.coordinadoracaoi.org/http://www.coordinadoracaoi.org/


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PRESENTACIN

Durante miles de aos, en nuestro territorio, los Andes, en dilogo armnico con laPachamama (Madre Tierra), los pueblos indgenas construimos sistemas propios de

produccin y de gobierno, con autoridades propias. Parte de ello son los sistemas dejusticia, denominados en nuestros pueblos como derecho originario o derecho mayor, yconocidos en los mbitos acadmicos como derecho consuetudinario.

La colonizacin de nuestro continente, el Abya Yala, cort abruptamente estos procesos.Nuestros sistemas originarios de justicia fueron reprimidos, satanizados e invisibilizados.Con la llamada independencia y la instauracin de las repblicas, se impuso el monismoestatal, con Estados nacin que se organizaron geogrfica y polticamente sin tomar encuenta la organizacin territorial y poltica como pueblos. Y nuestro derecho propio fue nosolo marginado sino perseguido, estigmatizado y castigado.

Tanto en la Colonia como en la Repblica, se impusieron sistemas de administracin dejusticia sustentados en el castigo, frente al derecho originario indgena cuyo objetivo es elrestablecimiento de la armona en nuestros pueblos y comunidades.

Pero nunca nos rendimos. Durante quinientos aos resistimos y conservamos nuestrasprcticas propias, nuestro vnculo territorial y con la Pachamama. Eso nos permiti pervivir.Ya en las ltimas dcadas de siglo pasado, esa resistencia pas a ser movilizacin,articulacin, construccin de propuestas. As, en el mbito internacional nuestros derechosfueron progresivamente reconocidos (Convenio 169 de la OIT, Declaracin de la ONU sobrelos Derechos de los Pueblos Indgenas) y los Estados, tmidamente, fueron aceptando lapluriculturalidad e incorporando en las constituciones y normas nacionales algunos de

nuestros derechos.

Esto ha venido avanzado en Per, Colombia, Ecuador y Bolivia. La Coordinadora Andina deOrganizaciones Indgenas CAOI, a travs de su Observatorio Jurdico, comparte una visinsobre el ejercicio de la justicia indgena en la Regin Andina. La presente publicacinsistematiza el ejercicio de ese derecho mayor comunitario y nos permite identificar laslimitaciones de ese ejercicio por falta de reconocimiento y apoyo.

Desde all queremos contribuir al debate y al diseo de estrategias conjuntas tendientes agarantizar el pleno ejercicio de nuestro derecho a la autodeterminacin tambin en elmbito de la justicia. Les presentamos estos anlisis y los invitamos a la lectura y el debate

en la reconstruccin de la sabidura de nuestros pueblos.

Miguel Palacn Quispe

Coordinador General CAOI


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La implementacin normativa y fctica de la justiciacomunal en el Per. Marchas y contramarchas

Juan Carlos Ruiz Molleda1

Presentacin

El derecho de los pueblos indgenas de administrar justicia de acuerdo a sus costumbresfue reconocido por primera vez en el Per en el artculo 149 de la Constitucin Poltica de1993, vigente hasta hoy. Y actualmente es garantizado por normas internacionales como elConvenio 169 de la OIT, ratificado por el Congreso y aplicable desde 1995 en el pas.

El artculo 149 de la Carta Magna establece que las comunidades campesinas y nativas (queforman parte de los pueblos indgenas) tienen facultades para ejercer funciones

jurisdiccionales, constituyendo este hecho un reconocimiento del pluralismo legalexistente, pues desde tiempos inmemoriales las comunidades han venido solucionandoconflictos de los miembros de su organizacin social al interior de su territorio, medianteacuerdos de Asamblea General en las comunidades campesinas2; y a travs de otrosprocedimientos especiales en la comunidades nativas. Estas organizaciones se regulan deconformidad con su estatuto interno y leyes especiales3.

La norma constitucional en referencia asigna a las rondas campesinas slo una funcin deapoyo a la administracin de justicia comunal; sin embargo, en la realidad en la zona nortedel pas (regin Cajamarca principalmente) las rondas campesinas, que son institucionesdiferentes que funcionan dentro de la comunidad o fuera de ella, han venido ejerciendo

funciones jurisdiccionales, pues tienen legitimidad entre la poblacin. Por el ejercicio deestas funciones, muchos de sus dirigentes han sido procesados penalmente por la comisinde diversos delitos, como se explica en la abundante jurisprudencia que se analiza.

El estudio que presentamos a continuacin se explaya sobre los casos y jurisprudencia conreferencia a las rondas campesinas, en especial el caso de Cajamarca y otras zonas delnorte del pas; pero es breve al analizar las funciones jurisdiccionales que ejercen lasautoridades de las comunidades campesinas (de costa y sierra) y nativas de la selva, siendo

1 Juan Carlos Ruiz Molleda es integrante del Consorcio Justicia Viva. Este artculo retoma varios artculos delautor sobre la justicia comunal, entre los cuales destacan: La Justicia Comunal: Procesos y desafos, el cualpuede ser revisado En: http://www.redajus.org/biblioteca/jcpersp.doc; Justicia comunal y justicia estatal en el

Per: de la confrontacin a la coordinacin, En:www.derechovirtual.com;Interpretacin del artculo 149 de laConstitucin Poltica desde la Constitucin, En: http://www.redajus.org/biblioteca/Interjc.doc; Desarrollonormativo del artculo 149 de la Constitucin? En:http://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.doc; El desarrollonormativo del artculo 149 de la Constitucin Poltica sobre la jurisdiccin comunal. En: Acceso a la Justicia en elmundo rural, IDL, 2007, pgs. 140 y sgts. Revisar en http://www.justiciaviva.org.pe/publica/acceso_justicia.pdf;El fundamento constitucional de la justicia comunal. En: Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, N62, Fondo Editorial, Lima, 2009, pgs. 143 y siguientes.2

La Asamblea General es el rgano de gobierno que es la mxima instancia al interior de una comunidad,constituida por la reunin de todos los comuneros que toman acuerdos sobre diversos aspectos organizativos,entre ellos la administracin de justicia.3

La Ley General de Comunidades 24656 y su Reglamento DS 08-91-TR regulan todo lo concerniente con lasComunidades Campesinas. Mientras que las Comunidades Nativas se rigen por el Decreto Ley 22175 Ley de

Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva; y su Reglamento DecretoSupremo 003-79-AA.
http://www.redajus.org/biblioteca/jcpersp.dochttp://www.redajus.org/biblioteca/jcpersp.dochttp://www.derechovirtual.com/http://www.derechovirtual.com/http://www.redajus.org/biblioteca/Interjc.dochttp://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.dochttp://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.dochttp://www.justiciaviva.org.pe/publica/acceso_justicia.pdfhttp://www.justiciaviva.org.pe/publica/acceso_justicia.pdfhttp://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.dochttp://www.redajus.org/biblioteca/Interjc.dochttp://www.derechovirtual.com/http://www.redajus.org/biblioteca/jcpersp.doc


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necesaria esta aclaracin para evitar confusiones, ya que en el Per el ejercicio de lafuncin jurisdiccional se viene aplicando en estos tres grupos distintos de pueblos indgenas(comunidades campesinas, comunidades nativas de selva y rondas campesinas), cada unocon sus propias normas y procedimientos, lo cual amerita una investigacin ms especfica.

1. IntroduccinEl objetivo de este artculo es hacer un anlisis del proceso de implementacin de la justiciacomunal en la realidad y en el marco normativo fundamentalmente constitucional. Se tratade un proceso que ha tenido importantes avances. Sin embargo, la mayora de ellos se handado a nivel normativo y jurisprudencial, pero muy poco en la vida cotidiana de los pueblosindgenas. El gran desafo en ese sentido es superar esa brecha entre norma y realidad,acercar la realidad a lo que sealan las normas.

Es imposible hablar de justicia comunal y no hacer mencin de las rondas campesinas en elPer. Ellas se han convertido en un elemento dinamizador de la justicia comunal y, enconsecuencia, en el principal enemigo de los sectores del Estado que se resisten a aceptarlay reconocerla. Sin embargo, es preciso clarificar la diferencia entre las rondas campesinas ylas comunidades campesinas. Ello ser materia de anlisis.

La perspectiva desde la cual nos aproximamos a analizar la justicia comunal es el acceso a lajusticia, el derecho constitucional y los derechos fundamentales. Y lo hacemos conscientesde que es una mirada insuficiente, pues se necesitan varias aproximaciones desdediferentes disciplinas.

Un primer punto es responder a las preguntas sobre quines son los pueblos indgenas enel Per. Se trata de un tema medular, pues luego de la reforma agraria el trmino indgenafue dejado de lado por los propios pueblos indgenas. Aunque no siempre las rondascampesinas se pueden ajustar al concepto de pueblos indgenas, es imposible dejar demencionarlas en la discusin sobre la justicia comunal en el Per. A continuacinanalizamos el reconocimiento de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdiconacional reciente.

Posteriormente entramos al tema de la justicia comunal y para ello analizamos sureconocimiento fundamentalmente constitucional en el ordenamiento jurdico peruano. Enrealidad se trata de reconocer una realidad anterior a ella, la justicia comunal antecede a sureconocimiento jurdico.Posteriormente nos centramos en la interpretacin judicial del artculo 149 de laConstitucin Poltica por la Corte Suprema. No se trata de sentencias de rganos

jurisdiccionales de las primeras instancias sino de sentencias expedidas por este mximorgano jurisdiccional. Por ello, estimamos relevante su anlisis y su apreciacin critica. Elloda cuenta de cmo ha sido el proceso de incorporacin de la justicia comunal por elordenamiento jurdico.

Finalmente, analizamos el acuerdo plenario de la Corte Suprema, que no solo reconoci lasfunciones jurisdiccionales de las rondas campesinas sino que desarroll un conjunto dereglas importantes sobre la manera de ejercer esta funcin jurisdiccional y sobre la relacinque esta debera de tener con la justicia ordinaria; un hecho histrico sin lugar a dudas.


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Quines son los pueblos indgenas en el Per?4

Segn informacin oficial difundida por el Instituto Nacional de Desarrollo de PueblosAndinos, Amaznicos y Afroperuano (INDEPA) en una reciente publicacin5, la cual recoge

cifras del Censo Nacional de Poblacin y Vivienda de 2007, el Per tiene una poblacin de28220,764 habitantes en todo el territorio nacional. De ellas el 50,3%, es decir, 13792,577son mujeres y el 49,7% 13626,717 son varones. La poblacin por grado de urbanizacin esurbana (75,9%) y rural (24,1%). Asimismo, tenemos un pas heterogneo, pluricultural,multitnico, con 72 grupos etnolingsticos, 65 en el rea amaznica y 7 en el rea andina,agrupados en 16 familias lingsticas diferentes, incluidas los quechuas y los aimaras.

Siguiendo la informacin de INDEPA, la poblacin total de la sierra es el 32% de la poblacinnacional (8770,736 habitantes), ocupa el 30,5% del territorio nacional y alcanza la cantidadde 8 millones de quechuas aproximadamente, el resto son aimaras. Asimismo, tenemos6,065 comunidades campesinas reconocidas oficialmente (5,038 tituladas), ms del 70% de

comunidades campesinas aproximadamente concentradas en la Sierra Centro-Sur y dosfamilias lingsticas predominantes: quechua y aimara.

La poblacin total amaznica es 13,4% del total nacional, con 3675,292 habitantes. Estapoblacin ocupa el 62% del territorio nacional. De ellos, aproximadamente 299,218 mil sonindgenas. Estn organizados en 1,345 comunidades, de las cuales 1,175 son tituladas.Asimismo, existen 65 grupos etnolingsticos contactados, 5 grupos en situacin deaislamiento, 11 pueblos extinguidos (entre 1950-1997) y 16 familias lingsticas.

Sin embargo, no todos manejan las mismas cifras, el Grupo Allpa 6 por ejemplo, manejaotras cifras sobre comunidades campesinas y comunidades nativas.

Regin Total deComunidades

Comunidades Campesinas Comunidades NativasNmero % Nmero %

Amazonas 221 52 23.53 169 76.47Ancash 345 345 100.00 0 0.00Apurmac 442 442 100.00 0 0.00Arequipa 100 100 100.00 0 0.00Ayacucho 578 577 99.83 1 0.17Cajamarca 109 107 98.17 2 1.83Cusco 939 886 94.36 53 5.64Huancavelica 565 565 100.00 0 0.00

Hunuco 266 257 96.62 9 3.38Ica 9 9 100.00 0 0.00

4En esta parte recogemos lo desarrollado en nuestro libro Manual de herramientas legales para operadoresdel sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas, IDL, Lima, 2011.5

Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano, Aportes para un enfoqueintercultural, INDEPA, Lima, 2010, pg. 19 y siguientes. Puede ser consultado enhttp://www.principal.indepa.gob.pe/publicaciones/libros/aporte_intercultural.pdf.6

El Grupo ALLPA es una red de instituciones de la sociedad civil vinculada al trabajo con comunidadescampesinas, la propiedad de la tierra y el desarrollo rural, con un enfoque de equidad de gnero einterculturalidad. El Grupo busca ser un espacio de intercambio permanente de opiniones y experiencias, dereflexin y de formulacin de propuestas legales vinculadas al desarrollo de las comunidades campesinas, ascomo al acceso equitativo de la propiedad de la tierra. Puede consultarse su informacin en:http://www.allpa.org.pe/content/quienes-somos-allpa.
http://www.principal.indepa.gob.pe/publicaciones/libros/aporte_intercultural.pdfhttp://www.allpa.org.pe/content/quienes-somos-allpahttp://www.allpa.org.pe/content/quienes-somos-allpahttp://www.principal.indepa.gob.pe/publicaciones/libros/aporte_intercultural.pdf


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Junn 563 389 69.09 174 30.91La libertad 120 120 100.00 0 0.00Lambayeque 25 25 100.00 0 0.00Lima 287 287 100.00 0 0.00

Loreto 612 75 12.25 537 87.75Madre de dios 24 0 0.00 24 100.00Moquegua 75 75 100.00 0 0.00Pasco 188 73 38.83 115 61.17Piura 136 136 100.00 0 0.00Puno 1251 1251 100.00 0 0.00San Martn 31 1 3.23 30 96.77Tacna 46 46 100.00 0 0.00Ucayali 231 0 0.00 231 100.00Total 7163 5818 81.22 1345Fuente: Directorio de Comunidades Campesinas. PETT 2002. Ministerio de Agricultura.Base de Datos de Comunidades Nativas. Marzo 2003. Defensora del Pueblo.Elaboracin: Portal Grupo Allpa7.

Reconocimiento de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico nacional8

Quines son los pueblos indgenas segn el Convenio 169 de la OIT?

Como lo reconoce la OIT, no existe una definicin precisa de pueblos indgenas en elderecho internacional. La posicin prevaleciente indica que dicha definicin no es necesariapara efectos de proteger sus derechos humanos9. En ese mismo sentido se ha pronunciadola Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Para ella, dada la inmensa

diversidad de los pueblos indgenas de las Amricas y del resto del mundo, una definicinestricta y cerrada siempre correr el riesgo de ser demasiado amplia o demasiadorestrictiva10. El derecho internacional s proporciona algunos criterios tiles paradeterminar cundo un determinado grupo humano se puede considerar como puebloindgena y se encuentran en el Convenio 169 de la OIT. Esta determinacin es deimportancia crtica para el derecho internacional, como lo seala la CIDH11.

Para que se aplique el Convenio 169 de la OIT debern reunirse los requisitos subjetivos yobjetivos contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT.

Artculo 1

1. El presente Convenio se aplica:

7http://www.allpa.org.pe/numero-de-comunidades-campesinas-por-departamento.

8En esta parte recogemos lo desarrollado en nuestro libro Manual de herramientas legales para operadores

del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas, IDL, Lima, 2011.9OIT, Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la Prctica Una Gua sobre el Convenio No. 169 de la

OIT. Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de NormasInternacionales del Trabajo, 2009, pg. 9.10

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierrasancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,

CIDH, Washington, 2010, pg. 10.11Ibdem.
http://www.allpa.org.pe/numero-de-comunidades-campesinas-por-departamentohttp://www.allpa.org.pe/numero-de-comunidades-campesinas-por-departamento


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a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales yeconmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidostotal o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial;b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender

de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece elpas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actualesfronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas suspropias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental paradeterminar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

Como seala muy bien la OIT, el Convenio 169 de la OIT no define estrictamente quinesson pueblos indgenas y tribales sino que describe los pueblos que protege en el artculo112. El inciso 1 letra b del Convenio establece tres criterios objetivos y el inciso 2 estableceun criterio subjetivo para identificar los pueblos indgenas.

a. Criterios objetivos- La continuidad histrica. Se exige ser descendientes de pueblos originarios. Enpalabras de la propia OIT son sociedades anteriores a la conquista o la colonizacin13.- Identidad cultural. Conservar total o parcialmente las instituciones polticas,culturales, econmicas y sociales distintivas. En palabras de la OIT, retienen algunas otodas sus instituciones propias 14.

b. Criterio subjetivo-

La autoidentificacin. Debe percibirse como miembro de un pueblo distinto a lasdems culturas o a las culturas predominantes. La OIT en el artculo 1 inciso 2 del Convenioreconoce la autoidentificacin de los pueblos indgenas o tribales como un criterio

fundamental. ste asigna una importancia fundamental a si un pueblo determinado seconsidera indgena o tribal bajo el Convenio y a si una persona se identifica como

perteneciente a ese pueblo15.

A ello agregamos que las sociedades no son estticas, antes bien, evolucionan, se adaptan alas nuevas circunstancias. Si bien un elemento clave para la determinacin de cundo undeterminado grupo se puede considerar como indgena o tribal es la continuidad histricade su presencia en un determinado territorio y su vinculacin ancestral con las sociedadesque preexistan a un perodo de colonizacin o conquista, ello no implica que los pueblosindgenas o tribales sean sociedades estticas que permanecen idnticas a susantecesores16. Por el contrario, en tanto colectividades humanas, los pueblos indgenas ytribales tienen su propia trayectoria social, que se adapta al cambio de los tiempos,manteniendo en todo o en parte el legado cultural de sus ancestros. Las culturas indgenasevolucionan con el tiempo17. Aade la CIDH, que la historia de los pueblos indgenas y sus

12Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, OIT,

Lima, 2009, pg. 9.13

Ibdem.14

Ibdem.15 Ibdem.16

CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 12.17Ibdem.


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adaptaciones culturales a lo largo del tiempo, en tanto elementos constitutivos de suconfiguracin estructural contempornea, son consistentes con la preservacin de unarelacin fundamental con su territorio, protegida por el Derecho Internacional de losDerechos Humanos18.

Un segundo punto tiene que ver con el hecho que la identidad cultural es compartida condiferente apego por cada uno de los miembros de los pueblos indgenas. Para la CIDH es

fundamental comprender que la identidad cultural de los pueblos indgenas y tribales escompartida por sus miembros, pero es inevitable que algunos miembros de cada pueblovivan con menos apego a las tradiciones culturales correspondientes que otros19. Aade laCIDH que este hecho no puede llevar a la conclusin de que los pueblos indgenas o tribales

pierdan su identidad o los derechos que les confiere el derecho internacional. Estoprecisamente ha sido reconocido por la Corte IDH en el caso del pueblo Saramaka vs.Surinam: El hecho de que algunos miembros individuales del pueblo Saramaka vivan fueradel territorio tradicional Saramaka y en un modo que difiere de otros Saramakas que viven

dentro del territorio tradicional y de conformidad con las costumbres Saramaka no afecta ladistincin de este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal de su propiedad20. En esesentido, en la medida en que continen preservando y viviendo sus propias tradicionesculturales, vivan fuera de la comunidad, los pueblos indgenas y tribales y sus miembroscontinuarn siendo titulares de los derechos individuales y colectivos que les reconoce elsistema interamericano21.

Reconocimiento de los pueblos indgenas por el Estado peruano

El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades campesinas ynativas constituyen pueblos indgenas. As lo inform el Estado a la Comisin de Expertos

en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta comisin hizoreferencia a lo manifestado por el Estado Peruano y adems seal que este era unpronunciamiento que haba sido reiterado en aos anteriores.La Comisin toma nota que el Gobierno informa que el reglamento de la ley nm. 28945,Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, seala en su artculo 2 las definiciones queabarcaran a los pueblos andinos, pueblos amaznicos y pueblos afroperuanos. La Comisintoma nota que segn el Gobierno las comunidades campesinas y las comunidades nativasestn incluidas en el reconocimiento de sus derechos tnicos y culturales comocolectividades similares a los pueblos indgenas, enfatizando los aspectos sociales, polticosy culturales. Esta afirmacin parece ser positiva en el sentido de que confirma anterioresmemorias del Gobierno y comentarios de la Comisin en el sentido de que las comunidadesindgenas estn cubiertas por el Convenio independientemente de su denominacin22.

En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campesinas y nativas renen losrequisitos previstos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT y en consecuencia que se lesaplica el referido Convenio.

18Ibdem, pg. 13.

19Ibdem.

20Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 164.21 Ibdem.22

CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per(ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prr. tercero.


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La Comisin considera que, en la medida en que las comunidades campesinas renen losrequisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral delConvenio independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, eindependientemente de su denominacin23. La CEACR reitera que el concepto de pueblo es

ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea su denominacin, nodebe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en quelas comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en elartculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igualtodas las disposiciones del Convenio24.

Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas en elordenamiento jurdico

Si bien no de manera expresa, el ordenamiento jurdico reconoce en forma tcita que lascomunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. En efecto, el artculo 2

de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley 24656) seala que Las ComunidadesCampesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica,integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas porvnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunalde la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo deactividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembrosy del pas.

Asimismo, de conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades nativas y dedesarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Decreto Ley 22175), LasComunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn

constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales:idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn ypermanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso.

Estas normas debern ser interpretadas de conformidad con el artculo 89 de laConstitucin, el cual seala que Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienenexistencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajocomunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico yadministrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras esimprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estadorespeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

El artculo 2 del Decreto Supremo 065-2005-PCM25 precisa que los pueblos andinos Sonpueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas susinstituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Incluye a lascomunidades campesinas de la Sierra y de la Costa. Asimismo, los pueblos amaznicosSon pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas susinstituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. Incluye a lascomunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento voluntario y contacto inicial.

23Ibdem, prr. tercero.

24 Ibdem, prr. cuarto.25

Reglamento de la ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, amaznicos y afroeruanos, defecha 10-08-2005.


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propia legislacin27 y su autonoma y son la experiencia de rondas ms conocida y difundidaa nivel nacional. Han logrado significativos niveles de institucionalizacin y dereconocimiento social.

Luego tenemos las autodefensas comunales, que son las rondas campesinas de lascomunidades campesinas. Estas son parte de la organizacin y de la estructura de lacomunidad campesina. Se las ubica principalmente en la sierra sur andina y en algunascomunidades de la sierra norte. Adquirieron mayor importancia a partir de la segundamitad de la dcada del 80 y responden a una experiencia comunal autnoma. Surgen paraenfrentar el abigeato y los conflictos internos de la comunidad campesina.

A diferencia de las rondas campesinas de Cajamarca, las autodefensas comunales son uncomit especializado de la comunidad campesina28 y en ese sentido se benefician de laautonoma que la ley y la Constitucin le asignan a toda comunidad campesina. Ladiferencia sustancial entre la ronda campesina y la autodefensa comunal es la matriz

comunal, es decir que la autodefensa comunal est inserta dentro de una comunidadcampesina, y en consecuencia dentro de un conjunto de relaciones y de un marconormativo (Ley General de Comunidades Campesinas, Reglamento y estatutos comunales).

Estas dos organizaciones son muy diferentes de los Comits de Autodefensa o Comits deDefensa Civil, quesurgen en Ayacucho en contextos de intensa violencia poltica, como uninstrumento para enfrentar la subversin. Son grupos de pobladores fundamentalmenterurales, incluso campesinos, asesorados, organizados y entrenados por las FuerzasArmadas. Dependen en su organizacin y funcionamiento de la regin militar. Surgen paraenfrentar el terrorismo, el narcotrfico y en menor medida, la delincuencia. Segn supropia normatividad, son dependientes de las Fuerzas Armadas. Estos comits tienen

armas

29

y son de naturaleza transitoria. Por una serie de situaciones, han recibido muchams publicidad que las otras dos formas de organizacin, al punto que muchas personascreen que son las nicas. Internamente, tienden a reproducir la estructura jerrquica de lasinstituciones militares.

2. La justicia comunal en el ordenamiento jurdico nacionalLa justicia comunal est constitucionalmente recogida en el Per. El artculo 149 de laConstitucin Poltica reconoce la atribucin de ejercer funciones jurisdiccionales a lasautoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las RondasCampesinas. Esto significa que mediante esta norma se est estableciendo una nueva

jurisdiccin especial. En consecuencia, como instancia jurisdiccional, sus decisionesconstituyen cosa juzgada y no son revisables por alguna de las otras30.

27La ley de Rondas Campesinas N 27908 fue promulgada el 06-01-2003 durante el mandato presidencial de

Alejandro Toledo, que adems instituy el 29 de diciembre como el da de las Rondas Campesinas.28

Segn el art. 69 del Reglamento de la Ley de Comunidades Campesinas (D.S. N 08-91-TR), por acuerdo deAsamblea General se puede constituir Comits Especializados.29

Se reconoci legalmente los Comits de Autodefensa (CAD) que fueron autorizados a usar armas (escopetas)mediante Decreto legislativo N 740 expedido en noviembre del 1991 por el gobierno de Alberto Fujimori.30 Raquel Yrigoyen Fajardo (1995): Constitucin, Jurisdiccin indgena y derecho consuetudinario. Un nuevo

marco para la vigencia y desarrollo democrtico de la pluralidad cultural y jurdica. Lima: CEAS y DeshaciendoEntuertos. Pp. 39-40.


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Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de

las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbitoterritorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen losderechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha

jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.

Ello implica que la funcin jurisdiccional en nuestro sistema jurdico se ejerce: a) Por elPoder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos (art. 138), b) Por la jurisdiccin militar 31(art. 139.1), c) Por la jurisdiccin arbitral (art. 139.1), d) Por la Jurisdiccin Constitucional(art. 201), e) Por la Jurisdiccin electoral (178.4); y d) Por la jurisdiccin especial (art. 149)32.

Un problema que se advierte en el diseo constitucional de la justicia comunal tiene quever con el artculo 149 y est referido a la colisin entre la justicia comunal y el principio deunidad y exclusividad de la jurisdiccin. Sobre este punto, Raquel Yrigoyen33 seala que elartculo 149 ha sido introducido de manera asistemtica y pareciera estar en contradiccin

con otros artculos de la Carta, como los artculos 138, 139 y 142, que deberan serrevisados en una reforma constitucional. En ese sentido, compartimos lo sealado por estaautora cuando seala que el art. 138 debera indicar que la potestad de administrar

justicia emana del pueblo y se ejerce a travs de la jurisdiccin ordinaria, por el PoderJudicial, y a travs de la jurisdiccin especial, por las autoridades indgenas y comunales, yno reducirlo a la primera afirmacin pues de ese modo niega la jurisdiccin especial34.

Ciertamente la justicia comunal constituye una excepcin al principio de unidad yexclusividad de la jurisdiccin por parte del Poder Judicial. As ha sido reconocido pordiferentes acadmicos, cuando sealan que el artculo 149 de la Constitucin permite elejercicio de la funcin jurisdiccional por un rgano u organizacin judicial distintos al Poder

Judicial, limitndose el principio de unidad y exclusividad del Poder Judicial para dichafuncin consagrado en el art. 139, inciso 135. El principio de unidad y exclusividad no esabsoluto, tiene excepciones36, como son la Justicia Constitucional a cargo del TribunalConstitucional, la Justicia Electoral a cargo del Jurado Nacional de Elecciones y la JusticiaComunal a cargo de las Comunidades Campesinas y Nativas. La consecuencia es evidente.Como sealan varios autores, debera de revisarse y modificarse el principio constitucionalrecogido en el artculo 13937.

31Raquel Yrigoyen Fajardo. Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional

y desarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo:Hacia una ley de Rondas Campesinas,Lima, Defensora delPueblo, 2002, pg. 111.http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf31 Raquel Yrigoyen Fajardo (1995): Constitucin, Jurisdiccin indgena y derecho consuetudinario. Un nuevomarco para la vigencia y desarrollo democrtico de la pluralidad cultural y jurdica. Lima: CEAS y DeshaciendoEntuertos. Pp. 39-4032

Raquel Yrigoyen Fajardo (1995): Constitucin, Jurisdiccin indgena y derecho consuetudinario. Un nuevomarco para la vigencia y desarrollo democrtico de la pluralidad cultural y jurdica. Lima: CEAS y DeshaciendoEntuertos. Pp. 39-4033

Raquel Yrigoyen. Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y pluralismo legal. En: AlpanchisN 59/60 (2002), Volumen I, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, pg. 58.34

Ibdem.35

Enrique Bernales. Constitucin de 1993. Anlisis Comprado. Konrad Adenauer Stiftung, CIEDLA, Lima 1996,pg. 592.36

Abraham Siles Vallejos y otros. Manual del Sistema Peruano de Justicia, Consorcio Justicia Viva, Lima, 2003,Pg. 23.37

Raquel Yrigoyen. Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y pluralismo legal. En: AlpanchisN 59/60 (2002), Volumen I, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, pg. 58.
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdfhttp://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdfhttp://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdfhttp://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdfhttp://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf


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De otra parte, es preciso sealar que la constitucionalizacin de la jurisdiccin comunalreviste a sta de una especial importancia, a diferencia de la Constitucin anterior que no laconsideraba. En efecto, incorporar a la Constitucin un precepto referido a la jurisdiccin

especial comunal significa dotar a sta de una proteccin jurdica, pues la considera unaforma de organizacin bsica, parte constitutiva del pacto poltico fundacional del Estado.Esto implica, entre otras cosas, que la atribucin jurisdiccional de las comunidadescampesinas y nativas slo puede ser derogada por otra norma constitucional, pero enninguna circunstancia por una norma de menor jerarqua.

El Convenio 169 de la OIT

El Convenio 16938 constituye un cuerpo normativo de naturaleza vinculante, en cuyo marcodebemos interpretar las normas referidas a la justicia comunal. En dicho sentido, constituyeuna norma de obligada consulta.

En dicha norma existe una importante referencia a la justicia de los pueblos indgenas.Tenemos en primer lugar el numeral 2 del artculo 8, que seala que siempre que seanecesario debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedansurgir.... Esta idea debe ser interpretada en concordancia con el numeral 1 del artculosiguiente, el cual seala que debern respetarse los mtodos a los que los pueblosindgenas recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por susmiembros.

Artculo 8

2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones

propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidospor el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmentereconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos parasolucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio.

Artculo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con losderechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a losque los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitoscometidos por sus miembros.

Un punto crucial es el anlisis de si las rondas campesinas tienen derecho a impartir justicia.Si tenemos en cuenta la definicin de pueblos indgenas que maneja el artculo 1 delConvenio 169 sobre Pueblos Indgenas, esto es pueblos tribales cuyas condiciones sociales,culturales y econmicas les distinguen de otros sectores, o son considerados indgenas porel hecho de descender de poblacin que habitaban en el pas o en una regin geogrfica ala que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimientode las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservantodas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas,

38 Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases

Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional mediante resolucinlegislativa 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.


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podemos concluir que el Convenio 169 es aplicable fundamentalmente a las comunidadescampesinas y nativas.

Artculo 1.

1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyascondiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de lacolectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres otradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes,considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el paso en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o lacolonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera quesea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas,culturales y polticas, o parte de ellas.2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio

fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente

Convenio.

Tienen las rondas Campesinas facultades jurisdiccionales?

No queda duda, de acuerdo al artculo 149 de la Constitucin Poltica, que las autoridadesde las Comunidades Campesinas y Nativas tienen facultad de impartir justicia. El problemaes si las rondas campesinas tienen facultades jurisdiccionales.

Si leemos el artculo 149 diremos que no, que el artculo 149 de la nuestra Carta Polticaasigna solo la funcin de apoyo a las autoridades de las Comunidades Campesinas yNativas, en el ejercicio de facultades jurisdiccionales. Sin embargo, el Convenio 169 suscrito

y ratificado por el Per, reconoce a los pueblos indgenas el derecho a reprimir los delitos lase facultad jurisdiccional de acuerdo a sus procedimientos. La pregunta es: se aplica elConvenio 169 a las rondas?

El problema no es sencillo, pues en principio habra que analizar si el Convenio 169 puedeser aplicable a las rondas campesinas, muchas de las cuales no todas tienen poblacinmestiza criolla migrante, que no se considera indgena, ni rene los requisitos exigidos en elartculo 1 de la Convencin. El artculo 1.1.b exige dos elementos objetivos: que lapoblacin descienda de pueblos originarios y que conserve total o parcialmente susinstituciones sociales, polticas, culturales, econmicas, etc. Si tenemos en cuenta que lasrondas campesinas en su mayora no descienden de pueblos originarios, tendremos queconcluir que el Convenio no se les aplicar.

Esta discusin qued zanjada para algunos con la promulgacin de la Ley 27908 (Ley deRondas Campesinas), la cual en su artculo 1 establece que Los derechos reconocidos a los

pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinasen lo que les corresponda y favorezca. Luego de la expedicin de esta ley, resultairrelevante legalmente, como seala Raquel Yrigoyen, discutir si las rondas son o noorganizaciones indgenas39. En consecuencia, podemos concluir que el Convenio 169 seaplica a las Rondas Campesinas, se ajusten o no a lo exigido por su artculo 140.

39 Comentario personal de Raquel Yrigoyen.40

Para Raquel Yrigoyen, en las zonas donde se encuentran las rondas campesinas se puede apreciar laexistencia de una identidad cultural propia con instituciones andinas. Agrega que en otros lugares donde la


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Una vez concluido que el Convenio 169 se aplica a las Rondas Campesinas, la siguientepregunta es si la facultad de represin de los delitosque el Convenio 169 reconoce a lospueblos indgenas en el artculo 9.1 tambin se aplica a estas rondas.

El problema es si una norma emitida por el Parlamento (Ley 27908) puede modificar laConstitucin Poltica. No estamos ante un vaco por parte del constituyente, sino ante uncraso e injustificado error de ste, fruto de la ignorancia de la realidad, lo cual ciertamentese tradujo en un articulado excluyente de las rondas campesinas respecto de las facultades

jurisdiccionales41. El principio pro indgena42 recogido en el artculo 35 del Convenio 169 dela OIT opera ante un silencio o ante una laguna, tal como ocurre en el presente caso.

Una razn adicional para no reconocer funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas laconstituye el propio artculo 1 de la Ley 27908, que seala expresamente que las rondasrealizan funciones de conciliacin extrajudicial. Cualquier interpretacin de las normas

jurdicas tiene que buscar armonizar y compatibilizar todos los posibles significados de lanorma. En consecuencia, debemos armonizar los dos significados referidos a la justiciacomunal. Desechar la primera disposicin (que habla de conciliacin extrajudicial) paraquedarnos con la segunda (que abre la aplicacin del Convenio 169) resulta unainterpretacin forzada y poco tcnica, que desconoce que la norma es una unidad en smisma que no podemos interpretar de manera arbitraria, ms aun si la primera es clara ydirecta en relacin con el tema de la justicia comunal.

Artculo 1.- Personalidad Jurdica...(Las Rondas Campesinas) apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de lasComunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solucin de conflictos y realizan

funciones de conciliacin extrajudicial conforme a la Constitucin y a la Ley, as comofunciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su mbito territorial. Losderechos reconocidos a los pueblos indgenas y comunidades campesinas y nativas seaplican a las Rondas Campesinas en lo que le corresponde y favorezca.

Nuestra opinin es que el art. 1 de la Ley 27908 y el art. 9.2 del Convenio 169, en lo referidoa la jurisdiccin comunal, lamentablemente no se aplica a las rondas campesinas, pues el

poblacin andina ha perdido la propiedad colectiva de la tierra, tpica de las comunidades campesinas, todavala reproduccin de la vida social material y cultural estn marcadas por la lgica de la reciprocidad andina.Raquel Yrigoyen Fajardo. Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional ydesarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima, Defensora del

Pueblo, 2002, pg. 83. Se puede consultar dicho texto en:http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf.41

Pese a que en los hechos las rondas campesinas ejercen la jurisdiccin especial, el artculo 149 no lesreconoce dicha atribucin expresamente, lo cual supone una injustificada discriminacin, que debe sercorregida por medio de una reforma constitucional. En efecto, el constituyente evidenci un totaldesconocimiento de la realidad de las rondas campesinas. No saba de las Rondas Campesinas que se hancreado en algunos lugares donde no existen Comunidades Campesinas ni Comunidades Nativas. En aquellaszonas, por ejemplo Cajamarca, Huaraz, Nuoa, etc., la ronda campesina juega un papel importante en la vidasocial y colectiva. En dichos casos, consideramos que la Constitucin Poltica debera establecer jurdica yformalmente, que las rondas campesinas pueden administrar justicia, a travs de sus rganos, elegidos segnsus estatutos y su propia normatividad.42

Denominacin utilizada por Raquel Yrigoyen Fajardo, Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad dereconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas

Campesinas, Lima, Defensora del Pueblo, 2002, pg. 83. Se puede consultar este texto en:http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdfen pg. 98.
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdfhttp://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf


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artculo 149 no lo autoriza. Ante esta situacin, se hace necesario compatibilizar yarmonizar la Constitucin Poltica con el Convenio 169, siendo el canal adecuado lamodificacin constitucional del art. 149, habilitando la facultad jurisdiccional de maneraexpresa a las rondas campesinas, lnea interpretativa en la cual se inscribe en parte la

CERIAJUS. Esta discusin ser luego zanjada por el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema, lacual reconocer funciones jurisdiccionales a las Rondas Campesinas.

3. La interpretacin judicial del artculo 149 de la Constitucin Poltica por la CorteSuprema43

Existen 14 sentencias expedidas por diferentes salas de la Corte Suprema en diferentesprocesos judiciales, en casos vinculados con la justicia comunal44. En ellas, dichas salas haninterpretado el artculo 149 de la Constitucin. Estas sentencias han sido expedidas endiferentes procesos judiciales penales abiertos contra autoridades de las comunidadescampesinas y nativas.

De las 14 sentencias de la Corte Suprema, 4 vienen del distrito judicial de Cajamarca, 3fallos tienen su origen en el distrito judicial de Piura, 2 sentencias proceden de la Corte deJusticia de Cusco, 2 sentencias de la Corte de Amazonas, 1 sentencia de la Corte de Huaraz,1 sentencia de la Corte de Puno y 1 sentencia de San Martin.

Todos esos procesos llegaron a la Corte Suprema a travs del recurso de nulidad, medianteel cual se pide a este mximo tribunal que revise la legalidad de las decisiones adoptadaspor las salas de los diferentes distritos judiciales.

Las reglas jurdicas establecidas por la Corte Suprema en sus sentencias que han

interpretado el artculo 149 de la Constitucin

Debemos comenzar cuestionando que no obstante ser la Corte Suprema en sus diversassalas un tribunal de cpula y de cierre del sistema, se evidencia una dbil consistenciaargumentativa de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia. Una segunda crtica tieneque ver con la interpretacin literal del artculo 149 de la Constitucin, la cual desconoce ladoctrina en materia de interpretacin constitucional, adoptada por el propio Tribunal.

Muy ligado a este problema, tambin se advierte que la interpretacin que realiza la CorteSuprema se hace de espaldas a la Constitucin, centrndose exclusivamente en el anlisisde la ley 27908.

Estas sentencias evidencian serios problemas de motivacin y fundamentacin, lo cualresulta grave, ms si reparamos en el hecho que estamos ante el supremo intrprete de lalegalidad, de nuestro ordenamiento jurdico. Una sentencia que no tiene una adecuada

43La primera versin de este artculo fue presentada por el autor en el Encuentro Macro Regional

Descentralizado del Norte, organizado por la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica, Seccin Per,realizado los das 15 y 16 de abril, en Cajamarca.44

El acopio y la sistematizacin de estas sentencias de la Corte Suprema ha sido fruto de un paciente yprolongado esfuerzo y bsqueda realizada desde el Instituto de Defensa Legal. Algunas de ellas fueronproporcionadas por el Poder Judicial a travs de reiterados pedidos de informacin formulados por amigos

congresistas, otras fueron facilitadas por la Defensora del Pueblo, otras fueron halladas en bibliografaespecializada y otras por los amigos de la CUNARC. A todos ellos les debemos las gracias.


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fundamentacin constituye un acto puro de decisionismo45, incompatible con el principiode interdiccin de la arbitrariedad.

Ciertamente, no se trata de sentencias en sentido estricto vinculantes, pues no existe

norma alguna que as lo reconozca. La jurisprudencia de la Corte Suprema que tiene estanaturaleza debe seguir ciertas formalidades, tal como ya vimos. Sin embargo, como yaexplicamos, por la fuerza del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, estasadquieren fuerza normativa argumentativa.

En relacin con las reglas jurdicas establecidas en estas sentencias, una mirada general nospermite advertir que no se puede hablar de una sola lnea consolidada sino de tendencias.No obstante, s puede detectarse la existencia de reglas ms consolidadas que otras.

Lugar Sala de laCorte

Suprema

Sumilla Reglas aplicadas

Piura Sala PenalPermanente,Recurso deNulidad Exp.4382-97,09/03/97

Referida a la detencin yal interrogatorio quehacen de un abigeo, elcual finalmente confiesa ydevuelve lo robado. Sinembargo, los ronderosson acusados de cometerdelito de coaccin. Sonabsueltos invocndose eldeber de defensa y de

cooperacin frente aldelito comn.

Se reconoce la facultad de lasrondas campesinas de defensay cooperacin frente al delitocomn. Tambin se reconoceque las rondas campesinastienen una funcin especfica,la cual no puede serdesbordada, en cuyo casoperderan su cobertura legal yconstitucional. Finalmente, que

cuando las rondas se organizanno comenten delito decoaccin.

Huaraz Sala PenalPermanente,Exp. 4160-96,07/11/97

La sentencia es escueta.Se adhiere a losargumentos del FiscalSupremo en lo Penal,razn por la cual debemosanalizar los argumentosde este ltimo para sabercmo piensa la Suprema.

Las rondas campesinasautnomas y las comunidadescampesinas ejercen funciones

jurisdiccionales. Quien ejerce lajusticia comunal no puedecometer los delitos decoaccin, extorsin yusurpacin de funciones.

Piura Sala PenalPermanente,Exp. 5622-97,11/05/98

Se trata de una sentenciadonde la Corte Supremahace suyo el dictamen delFiscal Supremo, por lo quedebemos de remitirnos aeste ltimo.

Las rondas campesinas, sean ono parte de las comunidadescampesinas, pueden realizardetenciones con la finalidad dehacer averiguaciones, enconsonancia con el artculo 149de la Constitucin. De otrolado, el ejercicio de la justiciacomunal autoriza a lasautoridades de las

45

Se llama as cuando los jueces deciden sin motivar mucho sus sentencias.


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comunidades campesinas aprivar de su libertad a lospresuntos responsables de loshechos denunciados, con la

finalidad de proteger ysalvaguardar su patrimonio.Finalmente, cuando las rondasrealizan detenciones pararealizar averiguaciones, nocometen delito de secuestro yde extorsin.

Cajamarca Sala PenalTransitoriaExp. 4086-2001,

03/09/02)

Se absuelve a un ronderopor la comisin del delitode secuestro. Segn lasentencia, el procesado

en su calidad de dirigentede las rondas campesinasle fue entregado porvecinos del lugar alagraviado, quien fueaprehendido encircunstancias que habaperpetrado un hurto deartefactos elctricos.

Las rondas campesinas tienenfacultad para detener apersonas para preservar elorden pblico en su jurisdiccin

y siempre respetando losderechos fundamentales de losciudadanos. Tambin reconoceque cuando las rondas detienena una persona a propsito deuna denuncia, no cometendelito de secuestro.

San Martn Sala PenalTransitoria,

Exp. 975-04,09/06/04

Proceso seguido contraronderos a consecuencia

del ejercicio de la funcinjurisdiccional. Se los acusade cometer los delitos desecuestro, de usurpacinde funciones y violencia yresistencia a la autoridad.Lo interesante es quecitan mal el artculo 149de la Constitucin.

Las rondas campesinas,independientemente que

pertenezcan o no a unacomunidad campesina, puedenadministrar justicia. En talsentido, no cometen los delitosde secuestro, de usurpacin defunciones y violencia yresistencia a la autoridad enagravio del Estado. Eso significaque pueden realizardetenciones en el marco de susaveriguaciones.

Cusco Segunda SalaPenalTransitoria,Exp. 764-2004,16/02/05

Se trata de un procesocontra los miembros delas rondas campesinas decomunidades campesinasde Cusco,fundamentalmente porcometer los delitos desecuestro y lesiones. Laronda interviene parareprimir enfrentamientosentre los miembros de

dos comunidades

Las rondas campesinas nocomenten delito de secuestro.Asimismo, el tribunal no parecereparar si estn frente a unacomunidad campesina tal comoocurre en la realidad o anterondas autnomas. Esinteresante el reconocimientoque se hace del hecho que lasrondas campesinas actan enbase a sus usos y costumbres

del derecho consuetudinario.


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campesinas.Cusco Segunda Sala

PenalTransitoria,

Exp. 1523-2004,01/03/05

Se trata de un recurso denulidad interpuesto por elagraviado contra una

sentencia que absuelve aunos ronderos queforman parte de unacomunidad campesina.

Cuando las comunidadescampesinas detienen a unapersona en el marco de la

justicia comunal no cometen eldelito de secuestro.

Cajamarca Sala PenalTransitoria,Exp. 3473-04,04/05/05

La Corte Suprema deberevisar una resolucin queabsuelve a unos ronderosde la acusacin fiscal porel delito de secuestro y delesiones menos graves,por haber sido impugnada

por el Fiscal Superior.

Se reconoce a las rondascampesinas,independientemente que estassean parte de comunidadescampesinas o no, la facultad deobtener informacin para elesclarecimiento de la comisin

de delitos.Cajamarca Sala Penal

Transitoria,Exp. 3285-2005,16/11/05

Se le pide a la CorteSuprema que revise unasentencia que absuelve aunos ronderos por lacomisin del delito desecuestro. Se utiliza la leyde rondas campesinaspara absolverlos.

Las rondas campesinas,independientemente que seanparte o no de las comunidadescampesinas o que stas seanautnomas, no comentendelito de secuestro cuandopersiguen el delito. Reconocelas facultades de investigar yesclarecer denuncias.

Piura Sala Penal

Permanente,Exp. 3746-2005,07/12/05

No es una sentencia

contra ronderos sinocontra delincuentescondenados por el PoderJudicial, gracias a lasdeclaraciones de estosante la Ronda Campesina.El fondo del problema esel valor probatorio deestas declaraciones antelas rondas, las mismas queno fueron corroboradas ni

verificadas.

Las declaraciones ante las

rondas campesinas soninsuficientes para condenarante el Poder Judicial a unapersona por la comisin de undelito, ms aun si no ha estadopresente una autoridad delMinisterio Pblico. Asimismo, silos certificados mdicos dancuenta de maltratos fsicos delos detenidos por las rondas, lasdeclaraciones ante ellas de los

presuntos delincuentesperdern todo valor, pues seconsiderar que los presuntosresponsables seautoinculparon.

Cajamarca Sala PenalPermanente,Exp. 2174-2005,26/04/06

Se trata de un recurso denulidad interpuestocontra la resolucin quedeclara no haber mritopara pasar al juicio oralcontra los miembros de

las rondas campesinas por

Si el presunto acusado por laronda concurri por su propiavoluntad se descarta lacomisin de los delitos desecuestro y coaccin. Estosdelitos no pueden ser

cometidos si el acusado por la


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los delitos presuntamentecometidos en agravio deuna persona que fueprocesada y sancionada

por la ronda, y quemuere, segn se alega, aconsecuencia de losmaltratos propinados porlas rondas campesinas.

ronda ha reconocido lajurisdiccin de las rondascampesinas. Las rondascampesinas autnomas,

aquellas que no pertenecen acomunidades campesinas,pueden administrar justicia, esdecir, pueden ejercer funciones

jurisdiccionales, pues en el casose escucha y le sanciona alacusado por la ronda. Elderecho de la ronda asancionar por hechicera.

Puno Sala PenalTransitoria,

Exp. 752-2006,17/05/06

Se acusa a varios ronderosdel delito de secuestro.

Esta sentencia tambinayuda a entender lasfunciones que en loshechos asumen las rondasy los jueces de paz. El juezde paz hace uncomparendo y no lograque las partes se pongande acuerdo. Recinentonces el caso pasa alas rondas campesinas.

La ley de rondas campesinas leatribuye a las rondas

campesinas de comunidadescampesinas la facultad dedetener a personas por hechosflagrantes, o desarrollar actosque permitan mantener la paz.En consecuencia no cometendelitos de secuestro.

Amazonas Sala PenalPermanente,Exp. 1836-2006,04/07/06

Esta una sentenciareferida a rondas urbanas.Lo interesante de ella esque por negacin de stasreconoce las facultades

jurisdiccionales de lajusticia comunal.

Las rondas urbanas no puedenejercer funcionesjurisdiccionales, pues no tienencobertura constitucional ylegal. En relacin con la rondacampesina o comunal, seseala que el Estado estobligado a resguardar yrespetar el reconocimiento delpluralismo jurdico que existeen el pas. Tambin est

implcita en la sentencia, pornegacin de las rondasurbanas, el reconocimiento dela facultad de administrar

justicia de las rondascampesinas autnomas y de lasrondas campesinas que formanparte de las comunidadescampesinas.

Amazonas Sala PenalPermanente,

Exp. No 625-

Es interesante advertircmo este Tribunal

reconoce que una

La regla utilizada es que lasrondas campesinas no cometen

delito de secuestro cuando


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2008,21/04/08

condicin para elreconocimiento de laJusticia Comunal es elrespeto de los derechos

fundamentales. Agregaque en la referidasentencia no se haacreditado que losagraviados hayan sidotratados con crueldad o sehaya puesto en peligrosus vidas.

actan en aplicacin delartculo 149 de la ConstitucinPoltica. La otra regla clara esque la facultad de

administracin de justicia es delas rondas campesinas seanstas parte o no de lascomunidades campesinas.

Las sentencias de la Corte Suprema facilitan la coordinacin entre la justicia estatal y lajusticia comunal

El artculo 149 de la Constitucin en su segunda parte seala que La ley establece lasformas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con lasdems instancias del Poder Judicial. Por su parte, el artculo 18 del Nuevo Cdigo ProcesalPenal que se viene implementando en algunas cortes de justicia, precisa los lmites de la

jurisdiccin penal ordinaria. Dicha norma tampoco ayuda mucho46. Como bien sabemos, laConstitucin establece las reglas bsicas. No es su naturaleza desarrollar y precisar endetalle, ello le corresponde a la ley y luego a los reglamentos.

El legislador no ha expedido una ley que regula la coordinacin entre la justicia comunal y lajusticia estatal. Lo que ha expedido es una ley de Rondas Campesinas, que establece las

reglas bsicas para las rondas campesinas autnomas. Nos referimos a la Ley 27908.

Pero adems del ocio del legislador en no aprobar esta ley de coordinacin que laConstitucin seala, es absolutamente imposible que el constituyente y el legislador sepongan en todos los supuestos y en todas las hiptesis de la norma. Definitivamenteexisten vacos y lagunas que dificultan o impiden el funcionamiento de la justicia comunal.

Es en ese marco de ausencia de reglas claras para la aplicacin del artculo 149 de laConstitucin, la jurisprudencia de la Corte Suprema cumple un papel fundamental, quearroja luz y un punto de referencia para la interpretacin de la mencionada disposicinconstitucional, incluso a pesar de su debilidad argumentativa.

La ausencia de reglas claras, el positivismo jurdico que se traduce en un apego a laliteralidad de la ley, una interpretacin literal de la Constitucin, la falta de manejoadecuado de la teora de interpretacin constitucional, el desconocimiento de la realidadde falta de acceso a la justicia de la poblacin rural, generan una interpretacin sumamenterestrictiva de la Constitucin Poltica, la cual muchas veces se traduce en el procesamientode autoridades de las comunidades campesinas y nativas.

46 Artculo 18 Lmites de la jurisdiccin penal ordinaria.- La jurisdiccin penal ordinaria no es competente para

conocer: 1. De los delitos previstos en el artculo 173 de la Constitucin. 2. De los hechos punibles cometidospor adolescentes. 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artculo 149 de la Constitucin.


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El mandato del artculo 149 de la Constitucin, de entendimiento y de coordinacin deambos sistemas de justicia, se concreta y se materializa con estas sentencias de la CorteSuprema.

4. El reconocimiento de las funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas porla Corte Suprema47

Esta parte analiza, desde una mirada constitucional, el Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116,elaborado por la Corte Suprema de la Repblica en el V Pleno Jurisdiccional de las salaspenales, permanente y transitorias, y titulado Rondas Campesinas y Derecho Penal. Lafinalidad de este Acuerdo Plenario (AP) es resolver una laguna del artculo 149 de laConstitucin en relacin con las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinasautnomas (RC). Un reiterado cuestionamiento ha sido que el referido artculo 149 solotom en cuenta a las RC que estaban adscritas a las comunidades campesinas (CC) y/o

comunidades nativas (CN), pero no dijo nada en relacin con las RC llamadas autnomas,que existen independientemente de las comunidades campesinas o en zonas donde noexiste comunidad campesina48.

No se trata de un tema puramente terico, en l se ponen en juego las posibilidades deacceso a la justicia de la poblacin rural en nuestro pas49. Como luego veremos, unaconsecuencia de este vaco es que varios cientos de lderes de RC vienen siendo procesados

no todos presos por ejercer las funciones jurisdiccionales reconocidas en el artculo 149de la Constitucin. En tal sentido, independientemente de las crticas que podamos hacer aeste texto, estamos ante un esfuerzo y una iniciativa significativa. Sin duda es importanteque la Corte Suprema le preste a este tipo de temas la importancia que se merece.

El aporte del Acuerdo Plenario: Las nuevas reglas de desarrollo de la justicia comunal

Las reglas y los criterios con contenido constitucional podemos agruparlos as: 1) criteriossobre interpretacin constitucional del artculo 149 de la Constitucin; 2) reglas para elreconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas; 3) criterios paradefinir cundo estamos ante un grupo cultural y tnico; 4) reglas adicionales para laidentificacin de la competencia de la justicia comunal (factor de congruencia); y 5) reglaspara identificar y resolver los casos de violaciones a los derechos humanos.

47 Este artculo retoma algunas ideas trabajadas por el autor en Una mirada desde el Derecho Constitucional.Algunos comentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobre Rondas Campesinas, en el libro LaFacultad Jurisdiccional de las Rondas Campesinas. Comentarios al Acuerdo Plenario de la Corte Suprema quereconoce facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas, Instituto de Defensa Legal IDL Lima, 2010, pgs.73 y sigts. Revisar en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo30092010-155008.pdf.48

Las RC que estn dentro de la Comunidad Campesina tienen cobertura legal en el artculo 18 letra K de la LeyGeneral de Comunidades Campesinas y las Rondas Campesinas, las RC autnomas tienen cobertura en la Ley27908.49

Se podr argumentar que la justicia de paz tambin contribuye con facilitar el acceso a la justicia de lapoblacin rural y es cierto. Sin embargo, tambin sabemos que esta ltima tiene competencias delimitadas enmateria civil, penal, notarial, violencia familiar, fuera de las cuales, no puede intervenir, y si lo hace se expone auna denuncia por usurpacin de funciones o por prevaricato. Asimismo, la Justicia de Paz al carecer de apoyo dela Polica Nacional (la cual est ausente en los lugares donde ella trabaja), carece de coercin indispensable en

la administracin de justicia. Entonces, si bien la Justicia de Paz contribuye y de manera sustantiva con el accesoa la justicia, existe un vaco que no logra atender, vaco que es atendido por la justicia comunal.
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo30092010-155008.pdfhttp://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo30092010-155008.pdf


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Criterios sobre interpretacin constitucional del artculo 149 de la Constitucin

Reconocimiento que la Justicia Comunal (JC) se fundamenta en el derecho a laidentidad cultural reconocido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin.

Reconocimiento del derecho a la jurisdiccin comunal especial contenido en elartculo 149 y reconocimiento que la Justicia Comunal es un desarrollo del principio depluralidad tnica y cultural.

Reconocimiento de la necesidad de interpretar el derecho a la identidad culturaldesde el Convenio 169 de la OIT y de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechosde los Pueblos Indgenas, y de su fuerza y rango constitucional, toda vez que viene acompletar normativa e interpretativamente las clusulas constitucionales.

Reconocimiento del pluralismo jurdico entendindolo como la situacin en la quedos o ms sistemas jurdicos coexisten en el mismo espacio social y que ste debe estarfundado en el respeto de los derechos humanos y ser respetuoso de la diferencia.

Reglas para el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas

Uno de los aspectos centrales del AP es el reconocimiento que las RC ejercen funcionesjurisdiccionales al igual que la Constitucin les reconoce a las CC y CN. Para sustentarlo, enlos fundamentos 7 y 8 intenta demostrar que las RC son titulares del derecho a la identidadcultural contenido en el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin. Este tema no es fcil, pues elartculo 149 de la Constitucin solo le reconoci a las comunidades campesinas y nativasfacultades jurisdiccionales, asignndoles a las RC funciones de apoyo, casi similares a lasque la polica cumple con el Poder Judicial. El AP identifica los siguientes criterios:

Cuestiona la interpretacin meramente literal del artculo 149 de la Constitucin

que no reconoce funciones jurisdiccionales a las RC restringindose a reconocer un papelauxiliar de las CC.

Luego de admitir que las RC son parte de la realidad social y que surgieron en ladcada del 70, el AP reconoce que las RC forman parte de un sistema comunal propio y, enrigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del pasen que existen. Agrega que las RC que se inscriben dentro del contexto de las formastradicionales de organizacin comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajocomunal e idea de progreso [] han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos

[] y, entre ellos, tambin se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en

tanto [] aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen suidentidad cultural.

Posteriormente, recurre al artculo 1 del Convenio 169 de la OIT para definir culesson los criterios para definir si las RC son titulares de facultades jurisdiccionales. Segn elAP los integrantes de las RC cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a un grupocultural y tnico particularizado, pues desde la perspectiva subjetiva, tienen concienciatnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros gruposhumanos, sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normasde su grupo social, su conducta observable refleja necesidad de identidad y de pertenencia.

Ms adelante, agrega que desde la perspectiva objetiva, como elementosmateriales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y comportamientoscolectivos, formas de control social y procedimientos de actuacin propios que losdistinguen de otros colectivos sociales su existencia tiene una vocacin de permanencia.

Son expresiones del mundo rural de algunos sectores de la poblacin rural en mbitos


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geogrficos ms o menos focalizados, tienen caractersticas comunes en su organizacin,siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos

patrones comunes organizan de cierto modo la vida en el campo, y han definido aunquecon relativa heterogeneidad las medidas y procedimientos correspondientes basados en

sus particulares concepciones. Los jueces deben realizar un anlisis riguroso a afectos de identificar si estamosante un grupo o un colectivo cultural especfico, titular del derecho a la identidad cultural,lo cual implica un anlisis de caso por caso y la realizacin de un peritaje antropolgico.

La conclusin a la que llega es que las RC pueden ejercer funciones jurisdiccionales,cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estar condicionado al cumplimiento de unconjunto de elementos que luego se precisar, toda vez que Las ComunidadesCampesinas y Nativas, en suma, no son los nicos titulares del derecho a la identidadcultural y del derecho consuetudinario.

Criterios para definir cundo estamos ante un grupo cultural y tnico especfico

Luego el AP precisa los elementos que definen cundo estamos verdaderamente ante lajurisdiccin especial comunal ronderil. Para ello recure a una sentencia de la CorteColombiana:

a. Elemento humano. El AP exige la existencia de un grupo diferenciable por su origentnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. El AP aade quelas RC tienen este atributo socio cultural.b. Elemento orgnico. Tambin se exige la existencia de autoridades tradicionales queejerzan una funcin de control social en sus comunidades. Luego reconoce que las RCcuentan con la necesaria organizacin, con el reconocimiento comunitario y con capacidad

de control social.c. Elemento normativo. Se exige la existencia de un sistema jurdico propio, de un derechoconsuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales yque sern aplicadas por las autoridadesde las RC. Luego agrega que estas normas han detener como fundamento y lmite la proteccin de la cultura comunitaria, asegurar sumantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia.d. Elemento geogrfico. Se exige que las funciones jurisdiccionales se ejerzan dentro delmbito territorial de la respectiva Ronda Campesina. Aade que el lugar de comisin delhecho, determinante de la aplicacin de la norma tradicional, es esencial para elreconocimiento constitucional de la respectiva funcin jurisdiccional de la RC. Concluyeprecisando que las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de sta.

e. Factor de congruencia. El AP seala que El derecho consuetudinario que deben aplicarlas Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Setrata de una condicin de legitimidad y lmite material para el ejercicio de la funcin

jurisdiccional especial comunal-ronderil.

Reglas adicionales para la identificacin de la competencia de la justicia comunal (elfactor de congruencia)

Para el AP el factor de congruencia estara formado por dos elementos: el elementoobjetivo y el respeto de los derechos fundamentales. El primero est referido a la calidaddel sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva. Para precisar esto el AP

desarrolla tres criterios:


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1. Existencia de norma tradicional, la cual slo podr comprender la defensa yproteccin de los intereses comunales o de un miembro de la comunidad.

2. El sujeto pasivo (la vctima) de la conducta delictiva o el objeto afectado deben

pertenecer a la comunidad y los hechos deben guardar relacin con la cultura de lacomunidad.3. En caso que el agresor fuera ajeno a la cultura, la respuesta debe ser distinta. Lalegitimidad de la justicia comunal est condicionada a que los hechos ocurran en elterritorio de la comunidad y la conducta delictiva est relacionada con el mbito cultural.Esto significa que la conducta del sujeto afecte el inters comunal o de un pobladorincluido en el mbito de intervencin de la Ronda Campesina y est considerada como uninjusto por la norma tradicional cuya identificacin resulta esencial para el rgano

jurisdiccionaly (ii) que el agente de la conducta juzgada por el fuero comunal-ronderohaya advertido la lesin o puesta en peligro del inters comunal o de sus miembros y/oactuado con mviles egostas para afectar a la institucin comunal u ofendido a sabiendas

los valores y bienes jurdicos tradicionales de las Rondas Campesinas o de sus integrantes.

El segundo elemento del factor de congruencia es el respeto al ncleo esencial de losderechos fundamentales. A continuacin seala que se trata de aquellos derechos

fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural y entiende por tales alos derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de

mximo conflicto o estados de excepcin. Aade entre los derechos fundamentales deprimer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad humana, laprohibicin de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, laprohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y delas penas, bajo la nocin bsica de previsibilidad para evitar vulnerar el derecho a la

autonoma cultural

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.

Reglas para identificar y resolver los casos de violaciones a los derechos humanos

Finalmente el AP identifica dos supuestos de violaciones a los derechos humanos: cuandoesta violacin est prevista en las mismas reglas consuetudinarias y cuando estemos anteabusos que cometen las autoridades de las RC por no respetar el derecho consuetudinario.A continuacin el AP establece que en casos de imputacin por la presunta comisin de unhecho punible atribuido a los ronderos, corresponder a la justicia penal ordinariadeterminar, en va de control externo de la actuacin conforme a los derechos humanos delas autoridades comunales, si, en efecto, tal situacin de ilicitud en el control penal comunal

rondero se ha producido y, en su caso, aplicar si correspondiere la ley penal a losimputados.

Luego, el AP establece como conductas que atentan contra el contenido esencial de losderechos fundamentales y, por tanto, antijurdicas y al margen de la aceptabilidad delderecho consuetudinario:

(i) las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable plenamente arbitrarias y al

margen del control tpicamente ronderil;

50En realidad, como muy bien lo seala Roco Villanueva en varias conversaciones sobre el tema, toma prestada

estas categoras de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996.


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(ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son intervenidas odetenidas por los ronderos;(iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido;(iv) los juzgamientos sin un mnimo de posibilidades para ejercer la defensa lo que

equivale, prcticamente, a un linchamiento;(vi) la aplicacin de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario;

(vii) las penas de violencia fsica extrema tales como lesiones graves, mutilacionesentreotras.

Criticas generales al Acuerdo Plenario

Respaldo a la Justicia Comunal y rechazo a los linchamientos

El Estado siempre se comporta en materia de acceso a la justicia como el perro delhortelano. Es decir, no hace nada por favorecer el acceso a la justicia, y cuando la

poblacin intenta responder ante esta carencia, de forma organizada, democrtica yrespetuosa de los derechos fundamentales (aun cuando a veces se incurra en excesosinjustificables), a travs de la justicia comunal, se los criminaliza, persigue, procesa ycondena, como ya hemos visto. Esa actitud y ese discurso han estado presentes en muchosoperadores del sistema de justicia y lo nico que logran es desmoralizar a los lderes de lasrondas campesinas, de las comunidades campesinas y nativas y, en los hechos, favorecersalidas violentistas, desesperadas, impacientes y delictivas como los linchamientos y losajusticiamientos.

Esta actitud olvida que es el Estado el que est en falta, pues es el responsable degarantizar el acceso a la justicia de la poblacin, de conformidad con el artculo 44 de la

Constitucin. Lo nico que hace el Estado con su inmovilismo es generar una situacin deindefensin de la poblacin rural. En ese contexto, la corte Suprema, a travs de este AP,enva un mensaje distinto a los lderes de las comunidades campesinas, nativas y rondascampesinas, de apoyo y reconocimiento, y al mismo tiempo, recordndoles los lmites quedeben observar en el ejercicio de la facultad jurisdiccional.

La fuerza normativa de este AP

Un tema inevitable a la hora de aplicar este AP son sus alcances normativos. Lo primero atener en cuenta es que estamos ante un acuerdo plenario, no ante un precedenteconstitucional, que tiene mayores alcances normativos. A diferencia de la doctrina

jurisprudencial constitucional o del precedente vinculante del Tribunal Constitucional (TC),que vinculan a todos los poderes pblicos y particulares51, los acuerdos plenarios solovinculan a los magistrados y auxiliares del Poder Judicial52.

51De conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional.

52Csar Bazn duda de la fuerza vinculante de los plenos jurisdiccionales incluso dentro del propio estamento

judicial cuando seala que Desde nuestro punto de vista, los (mal llamados) plenos jurisdiccionales no puedenconsiderarse jurisprudencia y por lo tanto no son manifestaciones de ella en tanto fuente de derecho. Suvinculatoriedad no es equiparable, entonces, al de un precedente vinculante o al de la doctrina jurisprudencial.Se trata ms bien, siguiendo la definicin del artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de un intento porconcordar la jurisprudencia en pos de la seguridad jurdica, la igualdad en la aplicacin de la ley y otros valoresconstitucionalmente acogidos. Csar Bazn Seminario, Primeros apuntes sobre los (mal llamados) plenos

jurisdiccionales. Revisar en:http://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.doc.
http://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.dochttp://www.redajus.org/biblioteca/Documento%20de%20trabajo%20JV%20pleno%20final.doc


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No obstante, dado que el Poder Judicial ser la instancia que resolver los conflictos, esteAP vincula de manera indirecta a travs de los procesos judiciales. Esto quiere decir que elMinisterio Pblico, antes de asumir una actitud de rechazo pues formalmente no lo vincula,

en la medida que este AP recoge un razonamiento judicial, debera de hacer un esfuerzopor estudiarlo, analizarlo, discutirlo y enriquecerlo. Otro tanto vale para los policas.

Si bien estamos ante una regla vinculante para todos los magistrados del Poder Judicial,estos ltimos podrn apartarse, siempre y cuando motiven y sustenten adecuada yracionalmente las razones de esa conducta. Lo que no puede existir son decisionesdiscrecionales que se apartan de estas reglas sin explicar las razones de ello, puesestaramos ante resoluciones arbitrarias.

Cul es el horizonte del AP? Delasimilacionismo a la interculturalidad?

El reconocimiento constitucional de la justicia comunal (artculo 149) es una concrecin dela obligacin del Estado de reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la Nacin,tal como lo establece el artculo 2 inciso 19 de la norma suprema. Adems, hay que agregarque la justicia comunal no es una creacin solitaria del constituyente de 1993, ella es frutode un lento proceso de los pases latinoamericanos andinos para dar coberturaconstitucional a la pluralidad tnica y cultural de sus naciones53.

No obstante este carcter multicultural de la mayora de los pases y del Per, se ha hechoevidente que los derechos humanos son insuficientes para responder adecuadamente a lasexigencias de las comunidades54. Como seala Daniel Bonilla, mientras que los derechoshumanos estn estructurados en torno a individuos, muchos de los retos multiculturales se

relacionan con las colectividades

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.

En tal sentido, debi haberse desarrollado algo sobre la perspectiva desde la cual debeinterpretarse el artculo 149 de la Constitucin. Nos referimos a la perspectiva de lainterculturalidad, pues sta orientara la interpretacin de las normas constitucionales ylegales en materia de justicia comunal56. Como sabemos, el artculo 2 inciso 19 y el propioartculo 149 de la Constitucin constitucionalizan el pluralismo jurdico. Esta perspectiva sevio reforzada y respaldada con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT 57. Este

53 La justicia comunal es reconocida en el artculo 246 de la Constitucin Poltica de Colombia, en los artculos179 y 190 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Bolivia del 2009, en el inciso 10 del art. 57 y art. 171 dela Constitucin Poltica de Ecuador del 2008 y en el artculo 260 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de

Venezuela de 1999.54

Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia UniversidadJaveriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pg. 21.55

Ibdem.56 Juan Carlos Ruiz Molleda, Justicia comunal y justicia estatal en el Per: de la confrontacin a lacoordinacin, ver: www.derechovirtual.com.57

Segn el TC los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional en los siguientestrminos: El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasivapropia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados haninnovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechosreconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Sufuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentesinfraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales

e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o queafectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites
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ltimo es fundamental pues rompi con la perspectiva asimilacionista contenida en elConvenio 107 sobre poblaciones indgenas y tribunales en pases independientes adoptadoen 195758.

La perspectiva intercultural recogida en la Constitucin en su artculo 1759

exige mirar a lasotras culturas de manera diferente, partiendo de que todas las culturas son iguales enderechos y dignidad, pero al mismo tiempo estn llamadas a interactuar en forma positiva60y no a encerrase. Esto exige superar una mirada confrontacional o de desconfianza hacia elotro,

justicia indígena en la región andina situación del ejercicio del derecho originario en perú,...

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