jurisprudência da sexta turma - stj...6/12), bem como de um requerimento de juntada de certidão do...

Jurisprudência da Sexta Turma

Relator:

Impetrante:

JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA

HABEAS CORPUS N!l 7.982 - RJ (Registro nQ 98.0070949-5)

Ministro Vicente Leal

Silvestre de Almeida Teixeira

403

Impetrado: Desembargador-Relator da Ação Penal nQ 1.097 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Paciente: Agnaldo Peres Mello

EMENTA: Penal - Processual Penal - Suspensão condicional do processo - Lei n!? 9.099/95 - Direito subjetivo do réu.

- A suspensão condicional do processo, solução extrapenal para o controle social de crimes de menor potencial ofensivo, é um direito subjetivo do réu, desde que presentes os pressupostos objetivos.

- Não fica ao alvedrio do Ministério Público oferecer ou não a proposta. Ao deixar de oferecê-la, mesmo presentes os pressupostos próprios para aplicação no instituto da suspensão do processo, deve o juiz não se substituir ao órgão do Ministério Público, mas deve ele decidir.

- Habeas corpus concedido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Hamilton Carvalhido. Ausentes, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson e, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.

Brasília-DF, 18 de maio de 1999 (data do julgamento).

Ministro VICENTE LEAL, Presidente e Relator.

Publicado no DI de 21.06.99.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO VICENTE LEAL: Agnaldo Peres Mello, ex-Prefeito

RSTJ, Brasília, a. 11, (123): 401-437, novembro 1999.

404 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

de Cambuci, foi denunciado pelo Ministério Público perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro como incurso nas sanções do artigo 1!2, XII, do Decreto-Lei n!2 601167, c.c. o artigo 71 do Código Penal, por ter contratado sem concurso público, na qualidade de prefeito e em período eleitoral, 56 empregados para o serviço público municipal.

O ilustre Desembargador-Relator da ação penal, após o pronunciamento do representante estadual do Parquet manifestando desinteresse no oferecimento da proposta de suspensão do processo, porquanto inaplicável à espécie (fls. 26/28), determinou o prosseguimento do feito.

Daí por que o advogado Silvestre de Almeida Teixeira impetrou a presente ordem de habeas corpus em favor do denunciado, postulando pela decretação da suspensão condicional do processo, nos termos assegurados pela Lei n!2 9.099/95, que, por consubstanciar direito subjetivo do acusado, deve ser deferido de ofício pelo juiz, quando presentes as condições legais exigidas.

Deferida a liminar (fl. 43) e solicitadas as informações, o Desembargador-Presidente do Tribunal de Justiça noticiou os fatos que deram ensejo ao writ, reeditando as razões pelas quais o órgão do Ministério Público entendeu pela não aplicação da Lei n!2 9.099/95.

A douta Subprocuradoria Geral da República, em parecer de fls. 55/ 58, opina pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO VICENTE LEAL (Relator): Como salientado no relatório, insurge-se o impetrante contra decisão do MM. DesembargadorRelator da ação penal instaurada contra o paciente, por infração ao artigo 1!2, XII, do Decreto-Lei n!2 201/67, c.c. o artigo 71 do CP, que, frente à

discordância do Parquet na aplicação da proposta de suspensão dO,processo, determinou o prosseguimento do feito.

Alega, em essência, que o instituto da suspensão condicional do processo, por consubstanciar direito subjetivo público do acusado, deve ser apreciado ainda que de ofício pelo Magistrado, que não se limita ao controle da transação caso não advenha a proposta do Ministério Público.

Tenho que a pretensão merece prosperar.

Sobre esse assunto tenho repetidamente meditado, em razão da freqüência de debate sobre a Lei dos Juizados Especiais, uma lei moderna,


JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA 405

revolucionária, que trata de novos institutos e, de modo especial, do insti

tuto da suspensão do processo, uma expectativa dos estudiosos do Direito,

que clamavam por uma solução extrapenal para a solução de certos crimes,

seja, para o controle social de crimes de menor potencial ofensivo.

A Lei dos Juizados Especiais foi providência legislativa decorren

te de mandamento constitucional, que já previa o assunto. No debate do

tema, tenho entendido que o direito à suspensão do processo é um direi

to subjetivo do réu, desde que presentes os pressupostos objetivos. Não

fica ao alvedrio do Ministério Público oferecer ou não a proposta. Ao

deixar de oferecê-la, mesmo presentes os pressupostos próprios para

aplicação no instituto da suspensão do processo, deve o juiz não se subs

tituir ao órgão do Ministério Público, mas deve ele decidir. O juiz não

pode ficar privado de dar curso ao processo em face da posição discri

cionária do Ministério Público, entendendo que naquela hipótese não

seria cabível o pedido da suspensão.

Assim, na linha de posição já proclamada em julgamento anterior, con

cedo a ordem de habeas corpus, para que o Desembargador-Relator apre

cie o pedido de suspensão condicional do processo, designando audiência

de suspensão.

É o voto.

Relator:

Impetrante:

Impetrada:

Paciente:

HABEAS CORPUS N!l 8.668 - RJ (Registro n!! 99.0013503-2)

Ministro Fontes de Alencar

Márcio Martins Rodrigues

Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro

Márcio Martins Rodrigues (preso)

EMENTA: Habeas corpus.

- O habeas corpus não é meio adequado para revolvimento do

campo probatório.

- Pedido denegado.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Vicente Leal, Fernando Gonçalves e Hamilton Carvalhido. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.

Brasília, 24 de agosto de 1999 (data do julgamento).

Ministro VICENTE LEAL, Presidente.

Ministro FONTES DE ALENCAR, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Márcio Martins Rodrigues requer a seu prol habeas corpus irresignado com a decisão que lhe fora desfavorável em revisão de processo que promovera.

Alega que

"o acórdão lavrado pela Seção Criminal na Revisão Criminal aci

ma mencionada tornou-se nula, pois faltou-lhe fundamento ... " (fl. 2).

O pedido está instruído com cópia da petição inicial da revisão cri

minal (fls. 6/12), bem como de um requerimento de juntada de certidão do trânsito em julgado da sentença condenatória (fl. 13) e de um mandado de

intimação (fl. 14).

Distribuído o feito ao meu antecessor nesta Turma, S. Exa. determi

nou seu encaminhamento ao STF, porquanto imputada a coação a Tribunal

de Justiça (fl. 19).

Por força do contido na EC n!l. 22 o caso retornou a esta Corte (fl. 36).

Às fls. 45/46 as informações prestadas pelo Presidente do Tribunal de

Justiça do Rio de Janeiro.

O Ministério Público, por entender que o presente é reiteração de pe

dido formulado ao STF, não atendido, manifesta-se pelo não conhecimen

to do writ.

RSTJ, Brasília, 3.11, (123): 401-437, novembro 1999.


VOTO

O SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR (Relator): Segundo

consta dos autos, o acórdão resultante do pleito revisional guarda a seguinte ementa:

"Revisão criminal - Fundamentação no art. 621, I, 211. parte do

Código de Processo Penal, isto é, de que a sentença condenatória foi contrária à vidência dos votos. O revisionando não fez prova documen

tal ou testemunhal da sua inocência. Há nos autos prova exuberante de

que praticou o estupro, com a confissão no auto de prisão em flagrante, palavra da vítima e prova testemunhal a corroborar desta última. A sentença bem examinou a prova. A pena foi bem balizada e confirma

da, unanimemente em grau de recurso. Indeferimento do pedido

revisional. Decisão unânime" (fl. 48).

O habeas corpus não é meio adequado para revolvimento da maté

ria probatória.

Posto isso, denego o pedido.

Relator:

Impetrante:

Impetrado:

Paciente:

HABEAS CORPUS NU 8.763 - MG (Registro nJ:!. 99.0019224-9)

Ministro Fontes de Alencar

Wanderley de Medeiros

Desembargador-Relator do Desaforamento nll 46.894-2 da l.a

Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mi

nas Gerais

Ricardo Abdulmassih

EMENTA: Habeas corpus - Júri - Desaforamento.

- Ordem deferida para que o colegiado de origem, atento nas circunstâncias do caso, precise a comarca ou termo próximo que

deva receber o feito para julgamento.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder o habeas corpus no sentido de ordenar a baixa dos autos ao tribunal local para que aquele órgão defina o foro competente. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Vicente Leal. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.

Brasília-DF, 10 de agosto de 1999 (data do julgamento).


Ministro FONTES DE ALENCAR, Relator.

Publicado no Dl de 13.09.99.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Em favor de Ricardo Abdulmassih foi impetrada ordem de habeas corpus.

O paciente fora pronunciado como incurso no art. 121, § 2Q, I, II e IV,

c.c. o art. 29, ambos do Código Penal. Recurso em sentido estrito, rejeitado, consoante a própria petição inicial (fi. 3). Denegado seu pleito de desaforamento, adveio recurso especial, que teve como relator o Ministro Vicente Cernicchiaro, resultando de sua apreciação o acórdão de fi. 18, desta forma sumariado:

"REsp - Processual penal - Desaforamento. Defere-se o pedido de desaforamento a fim de garantir decisão isenta quando presentes circunstâncias que dificultariam julgamento com isenção de ânimo."

O Juiz de Direito de Tupaciguara-MG considerando que o acórdão do STJ não especificara a comarca para a qual deferido o desaforamento, determinou a remessa dos autos ao Tribunal do Júri da Comarca de Uberlândia-MG,

"situada a 67km de distância desta cidade ... " (fi. 27).

ODes. Edelberto Santiago, Relator do Desaforamento n Q 46.894-2,

despachou assim:



"Diante do fato consumado, fica mantido o desaforamento do jul

gamento dos réus para a Comarca de Uberlândia" (fl. 30).

o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, quando relator do presente

habeas corpus concedeu liminar sobrestante do julgamento do paciente

pelo Tribunal do Júri da Comarca de Uberlândia-MG (fls. 41/42).

O Ministério Público opinou pela concessão do writ, e do seu pare

cer de fls. 90/92 extraio:

"Não logrou demonstrar a Autoridade Coatora os fundamentos da

escolha da Comarca de Uberlândia-MG, limitando-se a manter a de

cisão do Juiz de Direito da Comarca de Tupaciguara-MG, que a de

terminou.

A Comarca mais próxima do distrito da culpa, onde não subsis

tem os motivos que determinaram o desaforamento em questão, é a de

Araguari, a 61 km, pelo que devem ser remetidos os autos a esta cida

de para que se processe o julgamento."

VOTO

O SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR (Relator): Realmente a

decisão do STJ no REsp n Q 143.524-MG não definiu a comarca para a qual

autorizara o desaforamento

"a fim de garantir decisão isenta quando presentes circunstâncias

que dificultariam julgamento com isenção de ânimo."

Também é certo que o desaforamento há de ser concedido

"para comarca ou termo próprio, onde não subsistam aqueles

motivos ... ",

a teor do art. 424 do CPP. No caso, para comarca ou termo próximo onde não subsista a falta de isenção dos julgadores.

Igualmente certo é que a definição do novo foro não pode ocorrer por

decisão de julgador singular, mas necessariamente decorrerá de deliberação

colegiada. É decorrência, mesmo, do art. 424 do CPP.

Por outro lado, e mesmamente certo é, somente através do recurso



transordinário conheceu do caso esta corte; e na via angusta do apelo es

pecial não pode este Tribunal apreciar fatos para avaliar qual a comarca em

que o julgamento se fará com isenção.

Posto isso, defiro a ordem para que o colegiado de origem atento nas

circunstâncias do caso, precise a comarca ou termo próximo em que não

durem aquelas dificuldades para

"julgamento com isenção de ânimo,"

a que aludiu o acórdão tomado no recurso especial.

Relator:

Impetrante:

Impetrada:

Pacientes:

HABEAS CORPUS N.!.2 9.011 - MT (Registro nQ 99.0029428-9)

Ministro Fernando Gonçalves

Zoroastro C. Teixeira

Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Esta

do de Mato Grosso

José Carlos de Souza Corrêa e Edivone Ribeiro de Souza

EMENTA: Habeas corpus - Prisão preventiva - Fuga.

1. A condição de foragido do acusado, desaparecendo do distri

to da culpa após determinação de expedição de mandado de prisão,

por força de preventiva, exterioriza, em princípio, intenção de fur

tar-se à aplicação da lei penal e indica a necessidade da segrega

ção.

2. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e

das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Vota

ram com o Ministro-Relator os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e



Vicente Leal. Ausentes, por motivo de licença, o Ministro William Patterson

e, ocasionalmente, o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.

Brasília-DF, 111 de junho de 1999 (data do julgamento).


Ministro FERNANDO GONÇAVES, Relator.

Publicado no DJ de 2l.06.99.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES: Trata-se de ordem de habeas corpus impetrada contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por sua Primeira Câmara Criminal, ao subme- . ter José Carlos de Souza Corrêa e Edivone Ribeiro de Souza a novo julgamento pelo Júri, fez expedir contra eles mandado de prisão.

Segundo o pedido inaugural, os pacientes, denunciados por infração ao art. 121, § 211

, incisos lI, III e IV c.c. o art. 61, inc. lI, letra g, e art. 29, todos do Código Penal, no julgamento pelo Júri, tiveram desclassificado o delito para modalidade culposa, resultando, em conseqüência, a pena restritiva de liberdade de 2 (dois) anos de detenção, a ser cumprida em regime aberto, razão por que foram colocados em liberdade. Recurso do Ministério Público foi provido, com restabelecimento da custódia preventiva a que estavam submetidos desde 10 de fevereiro de 1993. Volta-se a impetração, em conseqüência, contra a medida imposta pelo v. acórdão, que não se apresenta como necessária.

Nas informações o Presidente do TJMT destaca que os mandados de prisão não foram cumpridos, porque foragidos os pacientes (fls. 192/195).

A Subprocuradoria Geral da República opina pela concessão da or-demo

Os autos foram remetidos a esta Superior Corte por força da EC n ll

22, de 18 de março de 1999.

É o relatório. VOTO

O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (Relator): Os pacientes foram presos preventivamente (fls. 12/15) porque, como policiais, visando obter confissão da prática de furto, submeteram o menor Mauro



Martins Solano à tortura por asfixia mecânica (afogamento), causando-lhe

a morte. Nesta condição responderam ao processo, havendo o Júri desclas

sificado o delito para modalidade culposa, com cumprimento da pena em

regime aberto. Foram colocados em liberdade, mas o Tribunal, provendo recurso da acusação, determinou a realização de novo julgamento, com re

torno à prisão, mantida na sentença de pronúncia (fl. 215).

O decreto de custódia é de 10 de fevereiro de 1993 e os acusados per

maneceram presos até 20 de outubro de 1995 (fl. 34). O acórdão impondo

novo julgamento é de 20 de maio de 1998, o que autoriza concluir que es

tiveram eles em liberdade por aproximadamente 3 (três) anos, não trazen

do o Tribunal de Justiça qualquer fato novo relevante indicativo da segre

gação. Então, sob este aspecto, não haveria, em princípio, como se justifi

car a extrema medida.

Ocorre, porém, que após a determinação da prisão, com a efetiva ex

pedição dos mandados, os pacientes desapareceram do distrito da culpa, es

tando, na atualidade, como expõe a certidão de fl. 195, da P. Vara Crimi

nal de Cuiabá, foragidos, hipótese que, consoante entendimento pretoriano,

exterioriza, quando nada, intenção de furtar-se à aplicação da lei penal,

inviabilizando, até mesmo, a inclusão de seus nomes na pauta de julgamento

(fls. 178/180). No julgamento do RHC nJ:!. 6.130-PA, tive oportunidade

de realçar, com âncoras em precedentes da Corte, que estando foragido o

acusado não lhe assiste direito à revogação da prisão preventiva decretada.

Da mesma forma o RHC n" 2.697-SP, ReI. Min. Edson Vidigal e RHC nJ:!.

4.387-RS, ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzini.

Por este motivo, nego a ordem.

HABEAS CORPUS N.Q. 9.043 - RJ (Registro nJ:!. 99.0030940-5)

Relator: Ministro Hamilton Carvalhido

Impetrantes: Ekel de Souza e outros

Impetrada: Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro

Pacientes: Carlos Eduardo Ribeiro Coelho (preso) e Eraldo Severino

da Silva (preso)



EMENTA: Direito Penal - Regime prisional.

1. A imposição da pena no mínimo legal não é determinante do estabelecimento de regime prisional menos grave, que, ao contrário, deve também ser informado pelas circunstâncias judiciais, sem vinculação necessária, contudo.

2. O modo çle execução do crime, principalmente se caracterizado pelo emprego efetivo de arma de fogo, é bastante para justificar o regime inicial fechado, à luz da concreta gravidade do crime.

3. Habeas corpus denegado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Vicente Leal, Luiz Vicente Cernicchiaro e Fernando Gonçalves. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.



Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO: Habeas corpus impetrado em favor de Carlos Eduardo Ribeiro Coelho e Eraldo Severino da Silva, contra a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, improvendo apelação interposta, preservou as suas condenações a 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado e multa por roubo qualificado, decretado pelo Juízo da 32.0. Vara Criminal da Comarca Fluminense (sentença de fls. 13/16 e acórdão de fl. 22).

A impetração está fundada no artigo 33, § 22., letra b, do Código Penal, sob o argumento de que os impetrantes são primários e de bons antecedentes, razão pela qual devem iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto.

RST}, Brasília, a. 11, (123): 401-437, novembro 1999.


As informações vieram às fls. 41/42.

O parecer do Ministério Público Federal é pela concessão da ordem (fls. 46/49).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Sr. Presidente, a questão está em que se a sentença não destaca qualquer dado que

demonstre ter o agente agido com culpabilidade exacerbada e não indica qualquer circunstância que exija uma maior reprovação, a imposição, in casu, do regime inicial fechado representa um plus não justificado, resultando claro que o regime fechado foi estabelecido unicamente em razão da natureza do delito, ou seja, crime de roubo com emprego de arma. Caracteriza-se o constrangimento ilegal superável pela via do remédio heróico.

Não é este o caso dos autos.

É que a sentença, expressamente invocada no particular pelo acórdão

impugnado, justificou o estabelecimento do regime inicial fechado com a forma como foi perpetrado o roubo, ou seja, com o efetivo uso de arma de

fogo, a evidenciar a intensa gravidade do crime, justificadora do regime inicial fechado.

Não se impôs, aSSim, o regime fechado em razão da natureza do crime, mas em função do modo da sua execução, nada estranho às circunstâncias judiciais que devem informar a fixação do regime inicial (artigo 59 do

Código Penal), sendo desimportante que a pena prisional tenha sido fixada no mínimo legal, porque não impõe a lei tal pretendida correspondên

cia.

Pelo exposto, denego a ordem.

É o voto.

VOTO

O SR. MINISTRO VICENTE LEAL: Srs. Ministros, acompanho o voto do Sr. Ministro-Relator, porém, efetivamente, para a fixação do regi

me prisional conjugam-se as normas do art. 33 com a do art. 59.

Denego a ordem de habeas corpus.


JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA

HABEAS CORPUS NO. 9.131 - SP (Registro n Q 99.0033166-4)

Relator: Ministro Fernando Gonçalves

Impetrantes: Alberto Zacharias Toron e outro

415

Impetrada: Quarta Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Paciente: Mílton Gutierrez

EMENTA: CrÍIninal - Reformatio in pejus - Art. 617 do Código de Processo Penal.

1. É vedado à instância revisora, em obséquio ao princlpIo da proibição da reformatio in pejus, em recurso exclusivo da defesa, determinar a expedição de mandado de prisão, quando a sentença

vincula esta providência ao trânsito em julgado. Nestas circunstâncias, não há que cogitar do efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário, porquanto prepondera a proibição de agravação da situação do acusado.

2. Habeas corpus concedido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder o habeas

corpus. Votaram com o Ministro-Relator os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Vicente Leal. Ausentes, por motivo de licença, o Ministro William Patterson e, ocasionalmente, o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.

Brasília-DF, IQ de junho de 1999 (data do julgamento).


Ministro FERNANDO GONÇALVES, Relator.

Publicado no DJ de 21.06.99.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES: Cuida-se de ordem



de habeas corpus impetrada em favor de Mílton Gutierrez que estaria a sofrer constrangimento em virtude de acórdão da Quarta Câmara Extraordinária Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em apelo exclusivo da defesa, reduziu pena corporal imposta para 6 (seis) anos de reclusão em regime semi-aberto. Houve voto-vencido no sentido da absolvição e, ao rejeitar embargos infringentes opostos, em descompasso com a sentença, determinou a Corte local a expedição de mandado de prisão.

Visa - assim - a impetração possibilitar ao paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da decisão condenatória, mesmo porque houve na espécie manifesta reforlllatio in pejus.

Prestadas as informações, a Subprocuradoria Geral da República opina pelo indeferimento do writ.

Os autos vieram a esta Corte por força da EC nD. 22, de 18 de março de 1999.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (Relator): A r. sentença condenatória (fls. 12/19) determina expressamente a expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado. Houve apelação tão-somente da defesa, sendo, em decorrência, pela Quarta Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo reduzida a quantidade da pena imposta de onze anos e três meses para seis anos de reclusão, restando vencido oDes. Sinésio de Souza que, diante do princípio consubstanciado no in dubio pro reo, absolvia o paciente (fls. 213/214).

Os embargos infringentes opostos foram rejeitados (fls. 239/243) com a determinação, no entanto, da expedição de mandado de prisão, sendo relevante destacar que o decisulll agrava sensivelmente a situação do acusado, pois, como já declinado, a prisão, segundo a sentença, somente deveria ocorrer após o trânsito em julgado, circunstância que retira total importância do fato de não possuir os recursos especial e extraordinário efeito suspensivo. Vale, acima de tudo, o comando inatacado do julgado monocrático, não podendo o acusado ser prejudicado em recurso exclusivamen

te seu. Neste sentido, adequada a decisão tomada pelo STF (HC nD. 71.739-

SP), da lavra do Ministro Sydney Sanches e colacionada à fl. 7, verbis:

"É que na sentença condenatória o MM. Juiz de 1 D. grau deixou



claro que o mandado de prisão somente seria expedido após o trânsi

to em julgado da condenação.

Apesar disso, ao negar provimento à apelação interposta exclu

sivamente pelo réu, a Câmara Julgadora do egrégio TACrim-SP ordenou a expedição imediata do mandado de prisão, ou seja, sem que se

aguardasse o trânsito em julgado, referido na sentença condenatória.

Ora, não podia o Tribunal, ao negar provimento à apelação inter

posta exclusivamente pelo réu, piorar a situação deste, com a expedição imediata de mandado de prisão, em face dos termos claros da sen

tença, pelos quais se aguardaria, para esse fim, o trânsito em julgado."

Efetivamente, o art. 617 do CPP, ao facultar o reexame da matéria decidida em primeiro grau pela instância revisora, veda que, em recurso

exclusivo do acusado, tem ele sua situação agravada, como in casu.

Ante o exposto, concedo a ordem.

Relator:

Impetrante:

Impetrada:

Paciente:

HABEAS CORPUS N!l 9.181 - SP (Registro n!:!. 99.0034924-5)

Ministro Fernando Gonçalves

Lucien Remy Zahr

Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Djaci Bezerra Torres (preso)

EMENTA: Habeas corpus - Nulidade do processo - Escuta te

lefônica - Prova ilegítima.

1 - Não há falar na doutrina do fruit of poisonous tree se a escuta telefônica, realizada antes da Lei n!? 9.296, de 24.07.96, não foi

a prova decisiva para a condenação.

2 - Ademais, se o processo não resulta apenas da escuta telefô

nica, conforme já afirmado, mas de um conjunto probatório, sua in

fluência no resultado é matéria própria de recurso de apelação e não

da via angusta eleita.

3 - Ordem denegada.

RST], Brasília, a. 11, (123): 401-437, novembro 1999.

418 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE]USTIÇA

ACÓRDÃO


Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e

das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar o habeas corpus.

Votaram com o Ministro-Relator os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e

Vicente Leal. Ausentes, por motivo de licença, o Ministro William Patterson e, justificadamente, o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.

Brasília-DF, 18 de maio de 1999 (data do julgamento).


Ministro FERNANDO GONÇALVES, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES: Trata-se de habeas

corpus impetrado por Lucien Remy Zahr em favor de Djaci Bezerra Tor

res.

Do que se extrai da exordial o paciente foi condenado a 5 anos e 10

meses de reclusão, mais multa, por infringência aos arts. 12 e 14, ambos da

Lei n.Q. 6.368/76, decisão da qual manejou apelação, tendo sido reduzida a

pena de multa.

Vem, agora, suscitar constrangimento ilegal decorrente de nulidade

provocada por escuta telefônica, indevidamente autorizada por juiz mono

crático, antes da lei regulamentadora.

Narra o impetrante que toda a investigação probatória, que culminou

com a condenação tem supedâneo nessa prova ilícita, o que está a moti

var a nulidade do processo, em atenção à doutrina do fruit of the poisonous

tree.

Prestadas as informações (fls. 15/16), a Subprocuradoria Geral da Re

pública opina pela concessão da ordem (fls. 211/213), vindo a impetração

remetida a esta Corte por decisão monocrática do relator no STF, em vir

tude da superveniência da Emenda Constitucional n.Q. 22.

É o relatório.



VOTO

O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (Relator): A tese sustentada na impetração, no sentido da inadmissibilidade da prova ilícita, porque obtida ou produzida com vulneração dos parâmetros fixados pelo ordenamento jurídico ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado (STF - HC n>1. 69.912-0-RS), tem origem na jurisprudência norteamericana ao servir da imagem dos frutos da árvore envenenada, que comunica o seu veneno a todos os frutos, conforme preleciona Ada PeUegrini Grinover - A Eficácia dos Atos Processuais à luz da Constituição Federal.

Dentre estas provas ilegítimas estaria, antes da regulamentação do art. 5>1., XII, da Constituição Federal, a interceptação das conversações telefô

nicas, que merece do eminente Ministro Celso de Mello, quando do julgamento pelo STF do Habeas Corpus n>1. 69.912-RS, as seguintes conside

rações:

"O art. 5>1., XII, da Lei Fundamental da República, permite, agora, a interceptação das conversações telefônicas. Essa providência excepcional sujeita-se, no entanto, para efeito de sua válida efetivação, a determinados requisitos que, fixados pelo próprio ordenamento constitucional, condicionam a eficácia jurídica desse meio de prova.

A derrogação desse princípio tutelar do sigilo telefônico somente legitimar-se-á, desde que a interceptação, sempre precedida de ordem judicial, venha a realizar-se no campo exclusivo da persecução penal e nas hipóteses a serem ainda definidas em numerus clausus pelo legislador, a quem incumbe prescrever, de outro lado, o modo e a forma de sua execução.

O preceito constitucional em causa não se reveste, quanto à interceptação das conversações telefônicas, de densidade normativa sufici

ente. Ele impõe e reclama, para que possa válida e eficazmente atuar, a instauração de um processo de integração normativa de que derive a lei exigida pela Carta da República. Nessa matéria, a só existência de ordem judicial - que não se ajuste às hipóteses ou não observe as formas estipuladas pela lei - não constitui elemento bastante para autorizar a escuta telefônica para fins de persecução penal.

O preceito inscrito no art. 5>1., XII, da Lei Fundamental qualifica-se, no que se refere à escuta telefônica, como estrutura jurídica dotada de insuficiente densidade normativa a tornar imprescindível, para


420 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DEJUSTICA

que possa operar, a necessária mediação legislativa concretizadora do comando nele positivado. Na realidade, a norma consútucional em questão - por reclamar a interpositio legislatoris - não opera, em plenitude, no plano jurídico, e no que concerne à possibilidade das interceptações telefônicas, todas as suas conseqüências e virtualidades eficaciais.

A prova oriunda de interceptações telefônicas clandestinas, realizadas com inobservância das prescrições constitucionais, revela-se prova materialmente ilícita. Nem pode fundamentar postulações acusatórias nem conferir substrato a juízos condenatórios. O ato de interceptar clandestinamente comunicações telefônicas, além de criminoso, ofende diretamente a cláusula do devido processo legal. Ninguém pode ser acusado, julgado ou, o que é mais grave, condenado com base em provas ilícitas. Ressalte-se que a exigência do due process of law,

destinando-se a garantir a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, coloca-a, por isso mesmo, sob a imediata proteção das leis. A ilicitude desse meio de prova, consistente na ilegítima interceptação de comunicação telefônica, foi proclamada pelo STF, que, sob a égide do regime jurídico anterior, desautorizou-a, por incompatível com a tutela constitucional da intimidade (v. RTJ 110/798)."

Entretanto, não há na espécie fruto de árvore envenenada, porquanto à escuta telefônica soma-se a prova testemunhal coadjuvante, conforme expressamente consignado na sentença (fls. 72/78) e no acórdão (fls. 203/ 208), que, à fl. 204, expressamente, destaca:

"O MM. Juiz, mesmo porque a transcrição da escuta telefônica foi remetida após a prolação da r. sentença (fls. 285/391), não se serviu de seu conteúdo, para fundar o decretou condenatório."

Diz mais o acórdão:

"No tocante ao laudo de fls. 284/391, cujo conteúdo não foi considerado pelo MM. Juiz a quo, até porque juntado depois de prolatada a r. sentença, anote-se que, para que não haja supressão de instância, também não será tomado em consideração neste segundo grau de jurisdição. De qualquer modo, não se deve confundir o meio para produção de prova, com a prova em si mesma. Aliás, o constitucional sigilo da comunicação foi instituído para proteger e garantir a privacidade do cidadão honesto que usa regular e licitamente o equipamento telefônico. A norma constitucional não existe para



agasalhar os interesses dos traficantes, seqüestradores, assaltantes e outros delinqüentes que utilizam o telefone para o planejamento e execução de crimes. Nesse passo, não podem eles invocar a proteção constitucional para, mais impunemente, praticarem delitos. Em casos tais, prevalece a sistemática constitucional de proteção à segurança e à saúde pública. Seria verdadeiro absurdo que o dispositivo constitucional fosse considerado em detrimento do cidadão, da família e da coletividade." (fls. 206/207).

A propósito, ainda o Pretório Excelso:

"Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica - prova tida por ilícita até a edição da Lei nJ2. 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam - não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial." (HC nJ2. 74.599-7, ReI. Ministro Ilmar Galvão, Informativo STF, 19.02.97).

De uma forma ou de outra, a meu sentir e em face de precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, o pedido não encontra ressonância, porque o processo não resulta apenas da escuta telefônica, mas de um conjunto probatório, cuja influência no resultado é matéria própria de recurso de apelação, ao seu tempo já devidamente analisada, debatida e julgada, conforme aresto da douta Quinta Turma, no RHC n!:l 4.158-7-SP, do qual foi Relator o insigne Ministro Assis Toledo.

Ante o exposto, denego a ordem.

Relator:

Impetrante:

Impetrado:

Paciente:

HABEAS CORPUS N!.2 9.326 - SP (Registro n"- 99.0039360-0)

Ministro Hamilton Carvalhido

Lucien Remy Zahr

Segundo Grupo de Câmaras do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo

Marcos de Jesus Cunha (preso)



EMENTA: Roubo e latrocínio tentados - Cálculo da pena - Nulidade - Inexistência.

1. Em observando o JUIZ na fixação da pena o movimento trifásico do artigo 68 do CP, não há falar em nulidade, ainda que os

cálculos não se ofereçam de plano na clareza e destinação caracte

rizadas, como é de rigor que aconteça.

2. A diminuição referente à tentativa deve guardar compatibi

lidade do iter criminis.

3. Ordem negada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem de

habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Vicente Leal, Luiz Vicente Cernicchiaro e

Fernando Gonçalves. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William

Patterson.


Ministro VICENTE LEAL, Presidente .

. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO: Habeas corpus impetrado em favor de Marcos de Jesus Cunha, contra o acórdão do Segundo Grupo de Câmaras do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, que, indeferindo-lhe o pedido de revisão criminal, preservou a sua

condenação a 15 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 32 dias-multa, por latrocínio e roubo tentados.

Este, em parte, o voto que fundou a unanimidade da decisão impug

nada:

"A r. sentença, confirmada em sede de apelação, foi muito clara,



ao fixar pena-base, no que tange ao latrocínio, no mínimo de 20 anos,

com redução mínima, de 1/3, pela tentativa. Já no tocante ao roubo

qualificado, aplicada a pena de 5 anos e 4 meses, a redução, dessa feita,

foi a maior, de 2/3, justificando o Magistrado devidamente, pois nes

se último delito os agentes sequer chegaram a apossar-se do veículo.

( ... )

A r. sentença, aqui mais uma vez louvada pela excelência de seus

argumentos, explicitou à saciedade os critérios utilizados para as re

duções, em face das tentativas, nos dois delitos, ficando claro que o

douto Magistrado reduziu apenas de 1/3 as sanções relativas ao latro

cínio, pois o caminho percorrido pelos agentes foi maior, ferindo a

vítima e se apoderando da res, fi. 397; e porque a redução, quanto ao

roubo qualificado, foi a maior possível, como havia sido comentado

acima." (fi. 17).

A insurgência está em que não foram corretamente observados os cri

térios de cálculo da pena, previsto no artigo 68 do Código Penal, em face

de erro gramatical cometido pelo juízo sentenciante.

O Ministério Público veio pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Sr. Pre

sidente, duas as questões relativas ao crime de latrocínio, quais sejam, erro

no estabelecimento da pena-base e contradição ou injustiça na diminuição

pela tentativa.

Ao que se tem da sentença, estabeleceu o juiz, quanto ao crime de la

trocínio, a pena-base prisional no mínimo legal, qual seja, 20 anos, que, à

falta de agravante e atenuante, diminuiu de 1/3, por força da caracterização

da tentativa, estabelecendo, em definitivo, a pena de 13 anos e 4 meses para

o latrocínio tentado.

Relativamente ao roubo, fixou a pena-base em 4 anos, aumentou-a de

um 1/3, fixando-a em 5 anos e 4 meses, para depois reduzi-la de 2/3 pela

tentativa e, assim, estabelecê-la definitivamente em 1 ano, 9 meses e 10

dias.


424 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA

Somadas as reprimendas do latrocínio e do roubo, perfazem o total de 15 anos, 1 mês e 10 dias.

É o que se lê na sentença:

"( .... )

A pena-base, à luz das circunstâncias do artigo 58 do Código Penal, foi fixada para os réus Marcos e Arlei, respectivamente à tentativa de latrocínio, no mínimo para a reprimenda corporal e em 36 diasmulta. Diante da atenuante da relativa menoridade, foi a sanção pecuniária do segundo reduzida de 9 dias-multa. Em seguida, em face da causa específica de diminuição prevista para a tentativa, adotada a menor fração de decréscimo pelo iter percorrido pelos agentes, que chegaram a ferir a vítima e a se apoderar da res, empreendendo fuga a seguir, foram as penas apuradas na fase anterior reduzidas de 1/3 (um terço), tornando-se, então, à míngua de fatores outros que as alterassem, definitivas. Para o delito de roubo tentado, foi a pena-base fixada também no mínimo para a sanção corporal e em 24 dias-multa. Pela aludida atenuante em favor do denunciado Arlei, foi a reprimenda pecuniária deste reduzida de 6 dias-multa. Finalmente, em razão da causa específica de diminuição prevista para o crime tentado, foram as penas apuradas na fase anterior diminuídas de 2/3 (dois terços), eis que os delinqüentes sequer chegaram a conseguir apossar-se do veículo da vítima Maria Astolfi Pastor, tornando-se, assim, na falta de fatores modificadores outros, definitivas. As penas dos dois crimes foram aplicadas em cúmulo material, tendo em vista que, embora tratando-se de infrações perpetradas em continuidade, como facilmente se percebe ao exame da prova coligida nos autos, a pena aplicada em conformidade com o que preceitua o artigo 71 do Código Penal, que dispõe acerca dessa fictio juris, seria mais elevada do que aquela aplicada de forma simplesmente cumulativa, o que, nos termos do parágrafo único, in fine, do citado dispositivo, é expressamente vedado.

Por sua vez, para os acusados Alexandre e Edson, foi a pena-base, sempre à luz das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixada no mínimo previsto para a reprimenda corporal e em 24 dias-multa.

Essa pena, diante da causa específica de aumento prevista para o crime qualificado, foi elevada de 1/3 (um terço). Em seguida, em função da causa específica de aumento contemplada no § 22 do artigo 29 da

mesma lei, por ter sido inteiramente previsível a possibilidade de alguém ser baleado no assalto, foi a pena apurada na fase anterior



elevada a 1/2 (um meio). Outrossim, diante da causa específica de diminuição atribuída à tentativa, adotada a menor fração de decréscimo pelo iter percorrido, com o roubo do dinheiro, como supramencionado na fixação da pena dos demais increpados, por pouco não chegando a ser bem-sucedido, foi a pena agora reduzida de 1/3 (um terço), tornando-se então, para o agente Edson, sem elementos outros que a alterasse, definitiva. Entretanto, para o réu Alexandre, favorecendolhe ainda a causa específica de diminuição prevista para o participante de menor importância, nos termos do § 12 artigo 29 do Código Penal, foi a pena mais uma vez reduzida de 1/3 (um terço), utilizada a maior fração de decréscimo já que bem distante do núcleo do tipo se situou a conduta desse denunciado, tornando-se pois, à falta de novos fatores que a modificassem, definitiva também para ele." (fls. 356/ 357).

Pelo que se vê, portanto, não impôs o juiz a pena mínima da tentativa de latrocínio, mas sim, a diminuição relativa de tentativa do seu grau mínimo.

De resto, não há nenhuma contradição ou injustiça em se haver aplicada a diminuição da tentativa no grau mínimo quanto a latrocínio, o grau máximo quanto ao roubo, por isso que considerou o juiz, legalmente, o trecho do iter crhninis pelos agentes nas infrações em referência.

Releia-se, em demonstração, o transcrito trecho da sentença (fl. 357):

Quanto ao latrocínio, "Adotada a menor fração de decréscimo percorrido pelos agentes, que chegaram a ferir a vítima e a se apoderar das res, empreendendo fuga a seguir".

Quanto ao roubo "diminuídos de 2/3, eis que os delinqüentes sequer chegaram a conseguir ápossar-se do veículo da vítima".

Por in censurável o acórdão impugnado, nego a ordem.

É o voto.

RECURSO EM HABEAS CORPUS NU 7.880 - RJ (Registro n2 98.0062796-0)

Relator: Ministro Vicente Leal

Recorrente: Flávio Jorge Martins


426

Recorrido:

Paciente:

Advogados:

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Carlos Elias Pacheco (preso)

Flávio Jorge Martins e outros

EMENTA: Constitucional - Penal - Execução penal - Regitne

prisional - Progressão de regime - Crimes hediondos - Lei n!!. 8.072/

90, art. I.!!., § 2.!!.- Lei n.!!. 9.455/97, art. J.!!., § 7.!!.- Lex mitior - Inci

dência.

- É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroa

tiva da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta

Magna, ao dispor que "a lei penal não retroagirá, salvo para benefi

ciar o réu" (art. 52, XL).

- Se a Lei n 2 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional

para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à

matéria regulada pela Lei n.!!. 8.072/90, é de rigor a sua incidência

no processo de individualização da pena dos demais delitos mencio

nados no art. 5.!!., XLIII, da Constituição, em face do tratamento uni

tário que lhe conferiu o constituinte de 1988.

- Recurso ordinário provido. Habeas corpus concedido.

ACÓRDÃO


Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em votação empatada, preva

lecendo a decisão mais benigna ao paciente, dar provimento ao recurso para

conceder o habeas corpus, na conformidade dos votos e notas taquigráficas

a seguir. Votou com o Sr. Ministro-Relator o Sr. Ministro Luiz Vicente

Cernicchiaro e em sentido contrário os Srs. Ministros Anselmo Santiago e

Fernando Gonçalves. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William

Patterson.

Brasília-DF, 20 de outubro de 1998 (data do julgamento).





RELATÓRIO

O SR. MINISTRO VICENTE LEAL (Relator): Carlos Elias Pacheco, condenado por violação ao art. 12 da Lei n!.2 6.368/76 a cumprir pena em regime integralmente fechado, postulou a progressão de regime, nos termos assegurados pela Lei n!.2 9.455/97, o que foi indeferido.

Em razão disso, impetrou habeas corpus, reeditando o pedido, tendo a egrégia Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro denegado o writ, proclamando que a nova lei deve ser aplicada especificamente nos crimes de torturas, não se podendo falar em revogação parcial do artigo 2!.2, § F, da Lei n!.2 8.072/90 (fls. 19/22).

Irresignado, o recorrente interpõe o presente recurso ordinário, reafirmando as mesmas razões expendidas na peça inaugural de impetração e pugnando pela concessão da ordem. (fls. 24/28).

Sem contra-razões, subiram os autos a esta Corte (fl. 30), ensejo em que a douta Subprocuradoria Geral da República, em parecer de fls. 34/37, opina pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO VICENTE LEAL (Relator): Debate-se no presente caso a controvertida questão do cumprimento da pena imposta aos nominados crimes hediondos em regime fechado integral, na forma inscrita no art. 2!.2, § l!.2, da Lei n!.2 8.072/90.

Em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Turma, sempre afastei a tese de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo da Lei n!l 8.072/90, acentuando que embora tal preceito tenha se afastado da orientação estabelecida pelo Código Penal, bem como da sistemática da Lei de Execuções, que prevê a execução da pena privativa da liberdade em forma progressiva, com a transferência de um regime rigoroso para outro mais brando, não se lhe podia proclamar como afrontosa à Constituição.

É que a Carta Magna conferiu ao legislador ordinário competência

para dispor sobre a individualização da pena, sem indicar nortes, nem estabelecer princípios ou restrições. Por mais que se critique o citado dispo

sitivo legal, não se lhe pode apontar qualquer vício de constitucionalidade, já que se trata de norma da mesma hierarquia do Código Penal e da Lei das

Execuções Penais. De modo contrário, situa-se o questionado preceito na



linha filosófica da própria Carta Magna, que em seu art. 5ll., XLIII, vedou a concessão de fiança, graça e anistia aos agentes de crimes hediondos, como de tráfico de entorpecentes e drogas afins.

Todavia, não se pode negar o absurdo do conteúdo da mencionada regra, que conflita com a regra básica do sistema, seja, o art. 59 do Código Penal.

Segundo o mencionado cânon, o juiz, no exercício de individualização da pena, após aferir um leque de circunstâncias de natureza subjetiva -culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente - e de natureza objetiva - motivos, circunstâncias e conseqüências do crime -, fixará aquela aplicável dentre as cominadas, em quantidade que for necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. E após essa operação, definirá o regime inicial de cumprimento da pena. Este o ciclo completo de individualização da pena, a qual não deve ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas justa, adequada e idônea, em qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prática do delito e promover a tutela da sociedade. E a relevância da definição do regime prisional decorre do sentido e da função da pena, que não deve ser concebida como instrumento de castigo, conforme as velhas teorias do lllalun propter lllalulll, mas como visualizada nos tempos modernos, quando se prima pelo realce da sua função de recuperação moral e social do réu.

que Já preconizava Roberto Lira na alvorada do Código Penal, em 1942,

"individualizar uma pena é adaptá-la à espiritualidade do réu e a educação deste deveria ser, não já mera questão de administração penitenciária, mas a intervenção na vida do réu, desde o momento do delito até a extinção da pena, com unicidade de critério educativo consciente da espiritualidade" (Comentários ao Código Penal, voI. II, p. 34, Forense, Rio, 1942).

E em outra passagem, arremata o nobre penalista pátrio:

"Só depois de reabilitado o réu e reincorporado à vida do trabalho, a obra do juiz se consumaria." Copo cit., p. 35).

Com vistas a essa reabilitação, o Código Penal prevê, no art. 33, as espécies de regime prisional - fechado, semi-aberto e aberto - e nos arts.

34 a 36, a submissão do réu, no início do cumprimento da pena, a exame



criminológico para a individualização da execução, bem como a forma de ocupação laboral nos diversos regimes.

Todo esse precioso sistema foi renegado pelo questionado preceito, inserido numa lei desprovida de qualidade técnico-científica, produto de um momento de exploração emocional conseqüente de atos isolados de interesse da mídia, sem o crivo daqueles que laboram na área do Direito.

Todavia, o ilustre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, no precioso voto, traz um argumento novo, que me deu ensejo a fazer nova reflexão sobre o tema: a edição da Lei n2 9.455, de 07.04.97, que dispôs sobre o crzme de tortura e estabeleceu no seu art.l J:!., § 7J:!., que

"O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2J:!., iniciará o cumprimento da pena em regime fechado."

Diferentemente do preceito inscrito no art. 2J:!., § 1 J:!., da Lei nJ:!. 8.072/ 90, que estabelecia o cumprimento da pena em regime fechado integral, a nova lei contém a expressão "iniciará o cumprimento da pena em regime fechado" .

A questão jurídica consiste em se saber se o novo preceito derrogou aquela combatida regra da Lei nJ:!. 8.072/90.

A propósito do tema, o nobre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro acentuou em voto proferido no julgamento do REsp nJ:!. 140.617-GO, verbis:

"A lei mais recente, comparada com a Lei dos Crimes Hediondos, mostra-se mais favorável. Alei mais benéfica, por imperativo constitucional e do Código Penal, aplica-se incondicionalmente.

Insista-se: os crimes relacionados na Constituição e na Lei nJ:!. 8.072/90 receberam o mesmo tratamento. Estatuíram os mencionados textos disciplina unitária. Insista-se, por imperativo da Carta Política.

A lei alterando a matéria, embora, literalmente, restrita a uma parte, repercute no todo. Vale dizer, o disposto no art. 2J:!., § 1 J:!., da Lei nJ:!. 8.072/90 foi afetado por lei posterior, ensejando o cumprimento da pena, por etapas, ou seja, somente, no início, no regime fechado".

É relevante, sem dúvida, o argumento de que a Constituição conferiu aos crimes de tortura, de tráfico de entorpecentes, de terrorismo e os definidos como hediondos em tratamento unitário, como expressamente inscrito no art. 5J:!., XLIII.


430 . REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Merece registro, acerca do assunto, a posição do ilustre Ministro Marco Aurélio, em voto proferido no julgamento do HC nl:!. 76.371-0-SP, no qual se discutiu a incidência da Lei nl:!. 9.455/97 para definir o regime

prisional dos condenados por crime de tráfico de entorpecente. Do ilustrado

voto, destaco o seguinte excerto, verbis:

"Em relação a eles e, também, no tocante à prática da tortura, o tráfico de entorpecente e drogas afins e o terrorismo, acrescentaram

se, à impossibilidade de chegar-se à fiança, à graça, à anistia, três outras regras: a primeira, envolvida na espécie, ou seja, a do cumprimento integral da pena em regime fechado; a segunda, direcionada ao juiz

e à necessidade de vir a fundamentar hipótese de interposição de recurso - da apelação - em liberdade. E a última, referente à prisão temporária de que cuida a Lei nl:!. 7.960, de 21 de dezembro de 1989,

revelando-a, nos citados crimes, como passível de alcançar trinta dias, período prorrogável por idêntico espaço de tempo em caso de extre

ma e comprovada necessidade. Ora, está-se diante de tratamento pró

prio, sistemático, quanto às conseqüências do crime, considerados procedimentos glosados penalmente que encerram, para efeito de trata

mento no campo da persecução criminal, um grande todo. No caso da tortura, veio à baila diploma específico, definidor do respectivo tipo, e aí, em verdadeira correção de rumo no sentido de respeitar-se à Constituição Federal, isso relativamente à individualização da pena,

dispôs-se sobre o início do cumprimento da pena em regime fechado,

viabilizando-se, assim, a conclusão acerca de haver sido contemplada a progressão no regime de cumprimento da pena. O legislador, ao prever apenas o início, tão-somente o início, de cumprimento da pena no

regime mais rigoroso, sinalizou no sentido da pertinência de fases outras, adentrando-se o regime semi-aberto e o aberto. Logo, exsurgiu disposição contrária ao sistema a que me referi, ao § 1l:!. do artigo 2l:!.

da Lei nl:!. 8.072, de 25 de julho de 1990. Não faz sentido entender-se que o crime mais grave do rol - o de tortura - contemple a aplicação

da pena e o cumprimento em regime de progressão, não o admitindo

os demais crimes situados no mesmo sistema."

Também a doutrina autorizada tem sustentado essa linha de entendi

mento, merecendo destaque o pensamento de Alberto Silva Franco, verbis:

"Vale acentuar que o legislador constitucional, ao estabelecer, no



inc. XLIII do art. 5J:!. da Constituição Federal, restrições, de caráter penal e processual penal, aos delitos ali mencionados, deu-lhes um tratamento rigorosamente uniforme, equiparando-os em sua danosidade social. A própria Lei nJ:!. 8.072/90, mesmo estabelecendo restrição ao nível da execução penal, não prevista no texto constitucional, teve a preocupação de não criar distinções entre as hipóteses constitucionalmente igualadas. Agora, no entanto, há uma separação bem nítida. De um lado, os crimes hediondos, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes não autorizam o sistema progressivo na execução da pena; de outro lado, o delito de tortura consagra o referido regime prisional. Essa mudança de perspectiva mostra-se muito mais profunda do que possa, à primeira vista, parecer na medida em que se torna, para efeito de buscar-se a uniformidade de tratamento estabelecido na Constituição Federal, ponto de referência para a ampliação da regra contida na Lei nJ:!. 9.455/97. O ordenamento penal constitui um sistema racional de normas e, como tal, não suporta contradições internas. Não há razão lógica que justifique a aplicação do sistema progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se negue igual sistema aos condenados por crimes hediondos. Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem, sob o ângulo político criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave do que os crimes hediondos ou o tráfico ilícito de entorpecentes. A extensão da regra do § 7J:!. do art. IJ:!. da Lei nJ:!. 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei nJ:!. 8.072/90, equaliza hipóteses fáticas que estão constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e a sistematização do ordenamento penal. Além disso, representa uma tomada de posição do legislador ordinário em sintonia fina com o texto constitucional" (Revista Brasileira de Ciências Criminais nJ:!.19, p. 69).

Não vejo como renegar esse entendimento.

É dogma fundamental em Direito Penal a incidência da lex xnitior e se encontra hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que "a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu" (art. 5J:!., XL).

Se a Lei nJ:!. 9.455/97 admitiu a progressão de regime prisional para os crimes de tortura, conferiu tratamento mais benigno à matéria regulada no art. p., § 2J:!., da Lei nJ:!. 8.072/90, sendo de rigor a sua incidência sobre o processo de individualização das penas impostas aos demais delitos mencionados no art. 5J:!., XLIII, da Constituição, os quais, como já acentuado, devem ser concebidos numa visão unitária.


432 . REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

N este contexto, embora expresse o meu respeito pelas opiniões em contrário, estou convencido que o malsinado sistema de cumprimento de pena prisional em regime fechado integral encontra-se derrogado após a vigência da Lei nil. 9.455/97.

Assim, o tema em foco passa a harmonizar-se com o nosso sistema, que não concebe a pena como castigo, mas como instrumento de reinserção do condenado na vida social.

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso e concedo o habeas corpus para deferir o pedido de progressão de regime prisional, na forma requerida, se presentes os requisitos outros para progressão.

É o voto.

VOTO-VOGAL

O SR. MINISTRO ANSELMO SANTIAGO: Sr. Presidente, trata-se de matéria idêntica a outras que temos julgado aqui, e tenho ficado vencido.

Mantenho meu ponto de vista e, conseqüentemente, ratifico o voto do Sr. Ministro Fernando Gonçalves.

É o voto.

VOTO-VENCIDO

O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES: Sr. Presidente, data venia, entendo que a Lei nil. 8.072/90 não foi revogada pela Lei nil. 9.455 que trata dos crimes relativos à tortura.

Fico vencido.

RECURSO EM HABEAS CORPUS NQ 8.289 - SP (Registro nil. 99.0004740-0)

Relator: Ministro Vicente Leal

Recorrente: Valéria Luchiari Magalhães

Recorrido: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo

Paciente: Augusto Siqueira Gomes

Advogada: Valéria Luchiari Magalhães (Defensora Pública)



EMENTA: Penal - Contravenção penal - Condução de veículo sem habilitação - Fato posterior à Lei n.!!. 9.503/97 - Mera infração

administrativa - Extinção da punibilidade - Abolitio criminis.

- O ato voluntário de dirigir veículo automotor sem possuir a

Cartira de Habilitação, antes definido corno contravenção penal, re

cebeu novo tratamento jurídico após a edição do novo Código Nacio

nal de Trânsito, que deu-lhe novo conceito: (a) se tal postura não

acarretar efetivo perigo de dano, com demonstração objetiva dessa

potencialidade, o fato consubstancia mera infração administrativa;

(b) se demonstrado o perigo, o fato é definido corno crime (art. 309).

- Ocorrido o fato depois da vigência da Lei nll. 9.503/97 e não tendo a conduta do réu ocasionado efetivo perigo de dano, extinta

estará a punibilidade pela abolitio criminis.

- Recurso ordinário provido. Habeas corpus concedido.

ACÓRDÃO


Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provi

mento ao recurso para conceder o habeas corpus, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir. Participaram do julgamento os Srs. Minis

tros Luiz Vicente Cernicchiaro, Fernando Gonçalves e Hamilton Carva

lhido. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.

Brasília-DF,6 de maio de 1999 (data do julgamento).



RELATÓRIO

o SR. MINISTRO VICENTE LEAL: O representante da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo impetrou ordem de habeas corpus em

favor de Augusto Siqueira Gomes, processado por infração ao art. 32 da LCP, por conduzir veículo sem ser portador da Carteira Nacional de Ha

bilitação.

Na peça exordial do writ, postulou o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, ao argumento de que o Código de Trânsito, em seus



artigos 162, I, e 309, revogou o delito previsto no artigo 32 da LCP, ao vin

cular a tipicidade do crime de dirigir veículo sem habilitação à ocorrência

de risco de dano, atribuindo-lhe natureza de infração administrativa, puní

vel com multa.

A egrégia Décima Terceira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do

Estado de São Paulo denegou a ordem, ao reconhecer a coexistência dos

fatos típicos previstos nos artigos 32 da LCP e 309 do Código de Trânsito (fls. 43/45).

Irresignado, o impetrante interpõe o presente recurso ordinário, reedi

tando os mesmos argumentos expendidos na peça exordial de impetração e pugnando pela concessão da ordem .

. A douta Subprocuradoria Geral da República, em parecer de fls. 71/ 75, opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO VICENTE LEAL (Relator): No debate sobre a

compreensão do tipo previsto no art. 32 da Lei das Contravenções Penais,

sempre afirmei o ponto de vista de que o ato voluntário de dirigir veículo

automotor sem possuir a carteira nacional de habilitação consubstanciava,

por si só, contravenção penal, configurando, na essência, infração penal de

mera conduta. Não havia, portanto, necessidade de se perquirir sobre a

eventual ocorrência de perigo concreto.

Tal posição, todavia, não era unânime nesta egrégia Turma.

A questão, todavia, perde relevo com a nova moldura inscrita na Lei

n'" 9.503/97, que instituiu o novo Código de Trânsito.

É que a conduta em tela - dirigir veículo automotor sem a devida ha

bilitação, antes definido como contravenção penal, recebeu novo tratamento

jurídico. O novo Código de Trânsito conferiu novo conceito ao tema: (a) se

tal postura não acarretar efetivo perigo de dano, com demonstraçãoobjetiva dessa potencialidade, o fato consubstancia mera infração administrativa;

(b) se a direção não autorizada gerar perigo, o fato constitui crime, nos ter

mos do art. 309 do mencionado diploma legal.

Com o novo tratamento normativo, não tem mais repercussão na Jus

tiça penal o simples ato de dirigir veículo sem carta de habilitação, restando

RST}, Brasília, a. 11, (123): 401-437, novembro 1999.


revogado o art. 32 da Lei das Contravenções Penais, que permanece vigente

apenas no tocante à direção não habilitada de embarcação em águas públi

cas.

Houve, portanto, o fenômeno da abolitio crin1inis, que gera a conse

qüência prevista no art. 107, lU, do Código Penal, na hipótese em que a

conduta não tenha ocasionado perigo de dano, quando até então era consi

derada contravenção penal.

No caso sub examen, o acusado foi interceptado pela Guarda Civil

Metropolitana da cidade de Santo Amaro, que verificou não ter o mesmo

Carteira Nacional de Habilitação.

Segundo o teor das informações prestadas pelo Juízo de Direito Cri

minal daquela Comarca, o procedimento cabível foi instaurado no Juizado

Especial Criminal e, em audiência preliminar, o Promotor de Justiça enten

dendo que o paciente tinha praticado a contravenção penal prevista no art.

32 da LCP, apresentou proposta de transação penal no valor de R$ 65,00

que acabou sendo homologada pelo MM. Juiz. (fl. 22).

Todavia, verifica-se que o fato imputado ao paciente ocorreu em 28 de

maio de 1998, depois de se encontrar revogado o art. 32 da Lei das Con

travenções Penais pela Lei n Q 9.503, de 23 de setembro de 1997.

Com efeito, com o advento do novo Código de Trânsito Brasileiro, a

conduta de dirigir veículo sem habilitação foi criminalizada, exigindo-se,

no entanto, para a caracterização do tipo do art. 309 do referido diploma

legal, a ocorrência de perigo de dano.

Assim, ocorrido o fato depois da vigência da Lei n ll 9.503/97 e não

tendo a conduta ocasionado perigo de dano, extinta estará a punibilidade

pela abolitio criminis.

In casu, não se vislumbrando a existência de provas suficientes que

comprovem ter o recorrente praticado o crime descrito no art. 309 do Có

digo de Trânsito Brasileiro, o fato consubstancia mera infração administra

tiva.

Isto posto, dou provimento ao recurso para conceder a ordem de

habeas corpus, cassando-se a decisão que homologou a proposta de tran

sação penal e declarando extinta a punibilidade do recorrente, nos termos

do art. 107, lU, do Código Penal.

É o voto.



RECURSO EM HABEAS CORPUS N!l 8.572 - SP (Registro nQ 99.0035257-2)

Relator: Ministro Hamilton Carvalhido

Recorrente:

Advogada:

Recorrido:

Paciente:

Sandra Regina Ragazon

Sandra Regina Ragazon (Defensora Pública)

Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo

Vanderlei de Oliveira

EMENTA: Contravenção penal - Direção sem habilitação em via pública (artigo 32) - Revogação - Ocorrência.

1. Para além de regular inteiramente as infrações penais de trânsito, o Código Brasileiro de Trânsito, com força de disposição hermenêutica contextual, preceitua incidência cumulativa de normas sancionatórias e exclui, em linha de conseqüência, punição penal estranha ao seu Capítulo XIX (artigo 161, caput), certificando a revogação da contravenção de direção sem habilitação em via pública.

2. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taqüigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Luiz Vicente Cernicchiaro. Ausentes, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Vicente Leal.


Ministro FERNANDO GONÇALVES, Presidente em exercício.

Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO: Recurso ordinário interposto do acórdão da Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal



do Estado de São Paulo, que, não conhecendo do habeas corpus impetrado em favor de Vanderlei de Oliveira, preservou, por via oblíqua, o entendimento da vigência da tipificação da direção sem habilitação como contravenção penal (fls. 41/48).

Houve concessão de liminar. (fl. 15).

O recurso é tempestivo (fls. 50/51), foi contra-arrazoado (fls. 68170)

e o parecer do Ministério Público Federal é pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Sr. Presidente, a questão está na revogação do artigo 32 da Lei das Contravenções Penais pelo artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro.

A Lei nQ 9.503/97, afora regular inteiramente, no seu Capítulo XIX, as infrações penais de trânsito, absorveu a direção sem habilitação na via pública (Lei das Contravenções Penais, artigo 32), no ilícito administrativo tipificado no seu artigo 162, inciso I, sujeitando, imperativamente, o infrator

"às penalidades e medidas administrativas indicadas em cada artigo, além das punições previstas no Capítulo XIX." (Lei nQ 9.503/97, artigo 161, caput, última parte).

Tal cláusula, qual seja, a da última parte do caput do artigo 161 do Código de Trânsito Brasileiro, é regra hermenêutica autêntica, por isso que, assegurando a incidência cumulativa de normas sancionatórias, excluiu por outro lado, toda punição penal estranha ao Capítulo XIX da Lei nQ 9.503/ 97 (Dos Crimes de Trânsito), certificando a revogação do agir contravencional em causa.

Dou provimento, pelo exposto, ao recurso, para trancar o procedimento criminal contra o paciente, por falta de justa causa, por penalmente atípico o fato.

É o voto.

VOTO

O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES: Sr. Ministro-Relator, também estou de acordo com V. Exa., apenas com a observação de que a Quinta Turma não comunga dessa jurisprudência.

RSTJ, Brasília, 3.11, (123): 401-437, novembro 1999.

jurisprudência da sexta turma - stj...6/12), bem como de um requerimento de juntada de certidão do...

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