JURISPRUDENCIA

Roj: STS 4918/1990 - ECLI: ES:TS:1990:4918

Id Cendoj: 28079120011990107488Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 25/06/1990Nº de Recurso: 1281/1988

Nº de Resolución:Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN

Ponente: ENRIQUE RUIZ VADILLOTipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestopor los procesados Jaime , Lucas y Mauricio , por la acusación privada de Dª Almudena , Dª Estela , DªFlor y Dª Guadalupe , y por la "ASOCIACION CONTRA LA TORTURA", contra sentencia dictada por la AudienciaProvincial de Madrid que condenó a los antedichos procesados por los delitos de detención ilegal, falsedadtorturas y privación de derechos civicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que almargen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D.Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados,respectivamente, por los Procuradores Sres. Dª Pilar Azorín López, Dª Carmen Madrid Sanz, D. Carlos Ibañezde la Cadiniere, D. Felipe Ramos Cea y Dª Esther Rodríguez Pérez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid instruyó sumario con el número 18 de 1985 contra Jaime, Lucas , Mauricio , Federico , Gustavo , Julián y Oscar , y una vez concluso, lo remitió a la AudienciaProvincial de esa misma capital que, con fecha 3 de septiembre de 1988, dictó sentencia que contiene elsiguientes HECHOS PROBADOS :

A) Sobre sus antecedentes.-

1.- El día 31 de octubre de 1983 se produce un robo con intimidación en la Joyería " DIRECCION000 ", sita enla calle DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid, a consecuencia del cual resulta muerto su propietario pordisparo de arma de fuego, y en el que los autores del hecho, al parecer dos hombres y una mujer, se llevan joyaspor un valor aproximado a cinco millones de pesetas, instruyendo con tal motivo diligencias la Comisaría delDistrito de La Arganzuela, que son registradas con el número 12.336 y oportunamente remitidas al Juzgadode Instrucción de Guardia.

2.- Con ocasión de las pesquisas encaminadas al esclarecimiento del suceso que lleva a cabo la BrigadaRegional de Policía Judicial de dicha capital, y muy especialmente por confidecias recibidas que parecíanofrecer en principio cierta credibilidad, se centra la investigación en torno a dos individuos, ambos conantecedentes policiales, que resultan ser, uno, Gaspar (a) "El Botines ", que el diez de noviembre siguientees reconocido fotográficamente en las dependencias de la propia Brigada por Víctor , empleado de la joyeríaasaltada y único testigo presencial de lo acaecido, y otro, Luis María , que venía manteniendo contactos conaquél, de tal manera que el 11 del citado mes, por estimarse necesario, se traslada a Madrid el confidenteJuan Pablo , joyero de Santander, con objeto de "marcar" los domicilios de ambos sospechosos, montándosea partir de ese momento un servicio de vigilancia, que permite detectar como Luis María acude ese mismo díaa la vivienda que habitaba Gaspar , sita en la calle DIRECCION002 nº NUM001 - DIRECCION003 , y como,concluida su visita, regresa a la que ocupaba en la calle DIRECCION004 nº NUM002 - DIRECCION005 .

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3.- Con tales elementos indiciarios, el procesado Jaime , a la sazón Inspector del Cuerpo Superior de Policíay DIRECCION006 de la Sección de Atracos, con carnet profesional número NUM003 , mayor de edad y sinantecedentes penales, que dirigía como instructor dichas investigaciones, y al que asistía como Secretario eltambién Inspector de dicho Cuerpo e igualmente procesado Lucas , con carnet profesional número NUM004, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, acuerda en las diligencias ampliatorias que estabainstruyendo, registradas con el número 10.461/3º, que se proceda a la detención de los dos procesados, asícomo a la de la esposa de Gaspar , Almudena , y a la de la compañera de Luis María , Edurne , por suponerque al menos una de ellas hubiera podido tener participación en los hechos, ordenando al propio tiempo seintervengan "cuantos efectos tengan en su poder y que puedan constituir prueba o indicio de encontrarseimplicados en este delito o en cualquier otro", a cuyo fin se había ya solicitado en el mismo día 11 de noviembre,del Juzgado de Instrucción de Guardia, dos mandamientos de entrada y registro en los domicilios reseñados,para hacer uso de ellos, según se indica en las respectivas solicitudes que firma a instancia y con los datosque le facilita el DIRECCION006 del Grupo o Sección el DIRECCION007 - DIRECCION006 de la Brigada,"durante dia y noche de mañana 12 de noviembre" (folios 422 y 432 del tomo I del ramo de prueba), perohaciéndolo como si ambos domicilios correspondieran a Gaspar , - sin mencionar por tanto que tenían a suvez por objeto el detener a Luis María , no identificado como partícipe en el robo, y a la esposa y compañerarespectivamente de uno y otro-, y reflejando en tales solicitudes de forma inexacta el número del inmueble dela calle DIRECCION004 , NUM005 en lugar de NUM002 , siendo concedidos por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Instrucción de Guardia en los términos y con la finalidad que habían sido peticionados, aunque con laomisión material de la fecha en que habían de ser utilizados.

B) Sobre las detenciones practicadas y resultado de los registros domiciliarios.

1.- Desde las primeras horas del día 12 de noviembre de 1983, componentes de los Grupos NUM006 yNUM000 de la Brigada Regional de Policía Judicial, comisionados por el Instructor Jaime para intervenir enla práctica de las detenciones y registros acordados, a quienes se previno debían tomar "las más estrictasmedidas de seguridad dada la peligrosidad de los delincuentes varones", montan los oportunos dispositivos enlos alrededores de los inmuebles, haciéndolo en el de la DIRECCION002 , bajo el mando inmediato de Lucas, Jefe del Grupo NUM000 , los efectivos policiales con números de registro personal ( NUM007 ) NUM008, NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 , éste últimocorrespondiente al procesado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y verificando en el de laDIRECCION004 los también policías con números de registro personal ( NUM007 ) NUM017 , NUM018 ,NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 y NUM026 , los cuatro últimosa su vez correspondientes a los procesados Federico (conocido únicamente por Federico ), Oscar , Juliány Gustavo , respectivamente, todos asimismo mayores de edad y sin antecedentes penales.

2.- Sobre las 13'15 horas aproximadamente del día antes indicado, parte de los efectivos que componían eldispositivo de la DIRECCION002 , con Lucas al frente provisto del oportuno mandamiento judicial, accedena la vivienda en cuestión, tras golpear la puerta advirtiendo que son "la policía" y serles abierta la misma porAlmudena , que estaba sola en el comedor con un sobrino de pocos años, pues su marido se hallaba acostadoen un dormitorio, penetrando en ella cinco o seis de aquellos funcionarios sin hacer saber o notificar a la mujerel motivo de su presencia ni ir acompañados de persona alguna ajena a dicho dispositivo, y una vez en suinterior buscan seguidamente a Gaspar para proceder a su detención, lo que verifican en el dormitorio en quese hallaba, resultando derribado como consecuencia del fuerte golpe dado por los policías a la puerta de dichaestancia, cuya apertura dificultaba "El Botines " desde dentro, siendo inmediatamente sujetado y esposadoen el suelo con los brazos hacia atrás, sin mayores dificultades, y a continuación sacado de la casa para sutraslado a las dependencias de la Brigada sobre las 13'30 horas, si bien al bajar las escaleras y por causa noclaramente precisadas cae por unos escalones sobre el policía que le precedía, titular del carnet profesionalnúmero NUM012 , al que a su vez derriba, dando ello motivo a la intervención del segundo de los agentesdel orden que le iban custodiando, que le retiene, sin que como consecuencia de tal incidente se apreciara enese instante al detenido lesión alguna visible, siendo asistidos más tarde uno y otro policía, en los serviciosmédicos de su Dirección, de contusión con inflamación en un dedo de la mano, y de erosión en antebrazo condolor en muñeca, respectivamente, calificados de pronóstico leve.

3.- Entretanto, los agentes actuantes que habían quedado en el interior del piso , del que ya se había ausentadoLucas , llevan a cabo el registro del mismo, también sin la antes señalada presencia de testigos ni habernotificado o exhibido previamente el mandamiento judicial al matrimonio Gaspar Almudena , ni obtenido deéste consentimiento en su defecto, no encontrando en él objetos de procedencia ilícita ni arma de fuego alguna,y sí, únicamente, una camiseta de chandal que pertenecía a "El Botines ", que, como luego pudo comprobarse,no guardaba relación con el injusto investigado, y dos hojas de papel manuscritas, una de ellas con un plano,presuntamente relacionadas con alguna actividad delictiva en proyecto, presentándose durante la práctica dedicho registro Estela , titular de la vivienda y hermana de aquél, a quien se exhibe el mandamiento judicial por

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haberlo interesado, y que minutos más tarde, tras dejar a su hijo menor en manos de la vecina Asunción , conanuencia de los funcionarios presentes, es asimismo llevada a las dependencias policiales de la Puerta delSol hacia las 14 horas en compañía de su cuñada Almudena , traslado que se repite sobre una hora despuéscon otras dos de las hermanas Estela Flor Guadalupe , llamadas Guadalupe e Flor , que sucesivamentefueron llegando al domicilio expresado, la primera por residir en él y la segunda por haber ido a comer ese día.

4.- Por lo que se refiere al dispositivo de la calle DIRECCION004 , sobre las 11 horas de la fecha al principioindicada, varios de los policías que lo integraban consiguen del portero del inmueble las llaves del apartamentoque habitaba en régimen de alquiler Luis María , no sin antes mostrarle a dicho fin el mandamiento judicialde entrada y registro que portaban, en el que, como ya se ha dejado constancia, figuraba como persona adetener Gaspar , y no Luis María , y en el que además aparecía un número de la calle no coincidente con el desu vivienda, abriendo con tales llaves y sin testigo alguno ni previa llamada ni notificación la puerta de dichoapartamento, al que acceden entre otros el procesado Oscar , sin que conste en cambio lo hicieran a su vezlos también procesados Federico , Julián y Gustavo , en cuyo interior encuentran y sorprenden, sobre las12 horas, a Edurne , a quien preguntan por su "marido", respondiendo ésta -que no llega a reaccionar ante lairrupción inesperada- que no estaba, en vista de lo cual le exhiben el expresado mandamiento, que no dejanllegue a leer, y seguidamente proceden al registro de la estancia "ante al posibilidad de que pudiera haber unarma escondida", sin que ofreciera resultado positivo dicha búsqueda tanto por lo que respecta al hallazgo deaquella como a la posible localización de efectos procedentes del delito perseguido, quedándose con Edurnetres o cuatro funcionarios, en la propia estancia, mientras que el resto permanecen por las inmediaciones delportal, en el vestíbulo y en las escaleras conducentes a la planta sótano, todos ellos en espera de la llegada deLuis María , que se produce hacia las 17'30 horas, siendo detenido bruscamente en el vestíbulo o portal de laentrada al ser cogido por la cabeza y los brazos mientras se le apuntaba con una pistola, lo que impidió en éltoda efectiva resistencia, aunque trató de desasirse ante la forma en que era agarrado, sin conseguirlo por laintervención simultánea de diversos policías también armados que le colocaron inmediatamente las esposasy lo llevaron hacia el exterior, no obstante lo cual fueron atendidos con tal motivo por los servicios médicosde la Dirección General de le Policía los inspectores NUM021 , de contusión en primer dedo de la manoderecha, de pronóstico leve, y NUM023 , que había caido al suelo, de herida contusa en labio superior, erosiónrodilla y contusión antebrazo, aquejando asimismo dolor intenso en parrilla costal izquierda a nivel de costillasflotantes, que aconsejaba estudio radiológico, no llegando a practicarse el mismo al ponerse de relieve quetales lesiones carecían de importancia según el propio lesionado, quien se incorporó voluntariamente a losservicios burocráticos a los dos o tres días y fue alta forense dentro del primer periodo legal. Luis María , enunión de su compañera Edurne y de un amigo llamado Eloy , que había acudido a visitarle aproximadamente"hacia las cuatro y pico de la tarde", y una hora antes de la detención de aquél, fueron trasladados a la Brigada,quedando después en libertad este último al no existir cargo contra él.

C) Sobre la aplicación al caso de la Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre

1.- El robo con homicidio en la jojería " DIRECCION000 " a que se ha venido haciendo mención, dio origen,amén de a la instrucción del atestado nº 12.336 que la Comisaría de Policía interviniente cursó al Juez deGuardia ordinario, a un posterior oficio de la Brigada Regional de Policía Judicial, fechado el 14 de noviembrede 1983 y registrado con el número 10.430, en el que se da cuenta a dicha autoridad del resultaido delreconocimiento fotográfico verificado por el empleado de la joyería, y a unas diligencias ampliatorias instruidaspor el procesado Jaime , que se inician el 12 de dicho mes y se registran de salida el día 15 con el nº10.461/3º, a las que preceden las dos comunicaciones del día 11, asimismo dirigidas al Juez de Guardiaordinario, solicitando al amparo de lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal los dos mandamientosde entrada y registro anteriormente aludidos, que trajeron como consecuencia las detenciones de Gaspar , desu esposa Almudena , de Luis María y de su compañera Edurne , pero sin lograr localizar e intervenir armasde ninguna clase, ni efectos procedentes del indicado robo, no apareciendo tampoco practicada diligenciaalguna que pudiera en principio denotar la participación en el mismo de los dos últimos citados, ni queentre las dos parejas existieran o hubieran existido relaciones permanentes, organizadas y estables, conplanificación e intrumentación adecuada para llevar a efecto en sitios y lugares distintos de la geografíanacional acciones conjuntas encaminadas a la comisión de delitos de especial gravedad, con repercusión yalarma en la seguridad y convivencia pacífica, o contra la seguridad exterior del Estado u otros directamenteconexos con los anteriores, ni, finalmente, que los detenidos, cuando menos tres de ellos, pertenecieran agrupos organizados de tales características, con entidad y medios suficientes a los fines expresados, noobstante lo cual el procesado Jaime , conociendo esas carencias de infraestructura organizativa en losdetenidos, solicita del Ministerio del Interior, a través de la Unidad Especial de Policía Judicial (TEPOL), laincomunicación de los dos varones y de Edurne , "por estimarlo necesario para la investigación que practicabay al amparo de la Ley Orgánica 11/80" afirmando que "son componentes de una banda armada y organizadapara la comisión de delitos que inciden gravemente en la seguridad ciudadana", para lo cual cursa el telex

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nº NUM027 a las 19'15 horas del 12 de noviembre de 1983, haciendo lo propio a las 11'30 horas del díasiguiente respecto a Almudena , mediante telex nº NUM028 , en el que hace constar que la misma "espresunta componente de la banda armada que se pretende desarticular" y que han sido recuperadas dosarmas de fuego (supuestamente enterradas en la zona de Vicálvaro), significando además en ambos telex queno se habían practicado registros al amparo de la Ley 11/80, pero omitiendo que ya conocía de los hechosun Juzgado de Instrucción de Madrid y que tales registros se habían llevado a cabo sirviéndose de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, con el resultado infructuoso ya expresado en cuanto a armas u objetos del robo,siendo acordadas todas esas incomunicaciones por el Excmo. Sr. Ministro del Interior mediante despachosurgentes expedidos a las 19'36 y 12'00 horas de los respectivos días en que se produjeron las peticiones,conforme esperaba el procesado Jaime , dado el automatismo y la falta de riguroso control e informacióncon que se accedía a dichas peticiones, y cuya efectividad ya había anticipado respecto de "El Botines ",manteniéndolo incomunicado aunque había solicitado ser asistido de abogado de oficio al ser instruido de susderechos a las 18'30 horas, ya que se hallaba detenido desde horas antes según ha quedado concretado, eigualmente respecto a Luis María , que no parece hubiera renunciado expresamente a la asistencia de letradoen el mismo trámite de instrucción de derechos que respecto a él se verificó a las 19 horas, y que a su vezestaba privado de libertad desde las 17'30 horas aproximadamente como también se expuso.

2.- Tampoco tuvieron posibilidad de esa asistencia Almudena y Edurne , desde que fueron trasladadas a laBrigada a raiz de sus respectivas detenciones hasta la instrucción de sus derechos, que según el documentosuscrito por cada una de ellas se efectuó a las 19 horas, y en los que aparece renunciaron a dicha asistencialetrada, sin que por otra parte, en ningún caso, se librara comunicación o telefonema al Iltre. Colegio deAbogados, ni se llevara a efecto la inmediata notificación formal del tratamiento procesal excepcional que seles aplicaba en virtud de imputaciones delictivas que no eran de la competencia de los Juzgados Centralesde la Audiencia Nacional, sino del Juez de Guardia ordinario, a quien ya desde la instrucción de las primerasdiligencias, y luego posteriormente, se fueron remitiendo las actuaciones policiales practicadas.

3.- Edurne fue puesta en libertad a las dos horas del día 15 de noviembre siguiente, a la vista, como se expresaen las indicadas diligencias ampliatorias, "de que no existen indicios de participación en los hechos motivosde las presentes, de que carece de antecedentes penales y de que disfruta de domicilio fijo".

D) Sobre las actuaciones policiales con "El Botines ".

1.- Verificada la detención de Gaspar en el tiempo y forma ya descritos, fue inmediatamente trasladado a lasdependencias de la Brigada Regional de Policía Judicial, radicadas en la Puerta del Sol, donde hubo de llegarsobre las 14 horas, y en donde los procesados Jaime , en su calidad de instructor de las diligencias, y Lucas, como secretario de las mismas, persuadidos por las confidencias de Juan Pablo y por el reconocimientofotográfico que verificó el empleado de la joyería atracada, de que uno de los autores del hecho, y en concreto elautor del disparo que causó la muerte al joyero, había sido Gaspar , introdujeron a éste en uno de los despachospróximos al "hall de detenidos" y trataron de conseguir de él las respuestas que reflejan esa convicción queellos tenían del suceso, a cuyo fin, dado que "El Botines " negaba repetidamente su participación en el robo, lehicieron una serie de quebrantos físicos y psíquicos que, inevitablemente, se tradujeron en lamentos y quejasque trascendían al pasillo inmediato y al propio "hall de detenidos", donde fueron quedando a medida quellegaban sus tres hermanas, su esposa Almudena y la compañera de Luis María , a quienes no habían podidorecluir en calabozos al tener que ser previamente reconocidas por los servicios sanitarios y registrarse suingreso en los libros correspondientes, lo que no era posible efectuar sino después de hacer lo propio conaquél, llegado antes a la Brigada. No obstante, dado que no se obtenía el resultado apetecido por la persistentenegativa de "El Botines " y que el tiempo transcurría infructuosamente, dichos procesados hubieron de darpor concluida esa primera fase del interrogatorio y disponer el instructor de verificasen los trámites legalesy reglamentarios exigidos para el ingreso de detenidos, formalizándose al efecto con él la instrucción dederechos sobre las 18'30 horas, en cuyo momento solicitó la intervencion de abogado de oficio, suscribiendoal efecto dicha diligencia.

2.- A partir de ese instante Gaspar , luego de pasar por los servicios médicos y demás trámites de rigor,es ingresado en los calabozos de la Inspección Central de Guardia, presentando a su entrada, según parteexpedido a las 18'55 horas por el médico de servicio de la Dirección General de la Policía, "erosiones en ambasaxilas, contusión pectoral izquierda, contusiones lineales región lumbar, erosión pierna derecha, contusiónregión epigástrica, herida segundo dedo mano derecha, equimosis brazo mismo lado, cara dorsal, y erosionesen ambas muñecas", permaneciendo en los citados calabozos, donde es despojado de sus ropas que sonsustituidas por un "mono" o vestimenta de seguridad, hasta las 22'28 horas en que fue registrada su salidapara ser subido de nuevo a la Brigada. Una vez en ella, los procesados Jaime y Lucas , bajo la direcciónde aquél, continuan su interrogatorio empleando idénticos métodos y con igual finalidad, pero sin conseguirla confesión pretendida, por lo que al cabo de unas horas, viendo que el detenido se mostraba cada vez más

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agotado y maltrecho por las prolongadas presiones de todo tipo de que venía siendo objeto, y percatándoseentonces de que no iba a ser posible encubrir la verdadera etiología de su estado a los médicos forenses, ni portanto justificar el mismo cuando pasara a disposición de la autoridad judicial, deciden de común acuerdo conel también procesado Mauricio , del que no aparece hubiera participado directamente en tales interrogatorios,para evitar las responsabilidades contraidas, llevarse a "El Botines ", sin contar con su voluntad y sin previoreconocimiento sanitario, de las dependencias policiales, para de este modo poder aparentar que se les habíafugado, lo que efectúan los tres indicados procesados, solos o en colaboración con otra u otras personasno identificadas, trasladándole a un lugar no determinado que hasta la fecha no han querido revelar, sin queconste en su defecto que hubiere sido puesto en libertad, careciéndose desde entonces de toda noticia ciertay comprobada a propósito de su situación y paradero.

3.- Después de los hechos relatados no aparece en el Libro Oficial de entradas y salidas de calabozos menciónformal alguna de su regreso a ellos, sino solo una anotación, que luego se cubrió con una pasta, efectuada juntoal registro o asiento a nombre de Gaspar en el encasillado correspondiente, que pericialmente se ha informadoencubre las letras R.I.P. y un grafismo en forma de cruz (folios 1.316 a 1.319 del sumario) no existiendoacreditamiento de quien pudo haber realizado dicha anotación ni llevado acabo su ulterior manipulación,verificada esta última al conocerse que el libro original había sido solicitado por el Juzgado Instructor, hechosestos que fueron objeto de otro procedimiento.

E) Sobre inexactitudes documentales.

1.- La decisión adoptada por los procesados Jaime , Lucas y Mauricio en relación con el paradero y situaciónreal de Gaspar , obligó a los mismos a idear y formalizar las alteraciones documentales necesarias paraocultar su estado y justificar su desaparición, dados los acontecimientos producidos, concibiendo a tal fin queaquél, en el transcurso de su supuesta declaración, se había prestado voluntariamente a señalar la ubicaciónde unas armas, que de forma también espontánea habría dicho tener enterradas en un descampado de lazona de Vicálvaro, consistentes en una escopeta de la marca "Prieto Bareta" y una pistola del calibre 7'65, sinperjuicio de mantener y reflejar su negativa en orden a la participación en el robo de la calle DIRECCION001 , loque posibilitaría el que en el curso de dicha diligencia de búsqueda se les hubiera escapado, tras desprendersede uno de los grilletes, y que no pudiera ser alcanzado al huir velozmente aprovechando la topografía del lugar.

2.- Pero como esta declaración no podía ser suscrita por Gaspar debido a su estado de deterioro físico, y porotra parte el contenido proyectado para ella hacía inverosímil que se hubiera negado a firmarla, en coherenciacon la espontaneidad y voluntariedad de sus pretendidas manifestaciones, únicas susceptibles de justificarla realización del servicio y por ende la salida del detenido al exterior, como se había concebido, era precisoexpresar que éste había suscrito aquélla, solución que se veía facilitada por el hecho de contar con la firmaque había extendido de su puño y letra al ser instruido de sus derechos, que podía ser el modelo adecuadoy disponible de inmediato para ser imitado en la supuesta declaración, determinando ello que los repetidosprocesados, por si solos o en colaboración con otra persona de su confianza, experta en técnicas de imitacióno con suficiente soltura escritural, convinieran en imitar la firma de dicho detenido, como efectivamente se hizo,tanto al margen del primer folio como al pie de esa pretendida declaración , que se tuvo por realizada a las 23horas del 12 de noviembre; declaración que Jaime suscribió como instructor, con el refrendo como secretariode Lucas y el conocimiento y aquiescencia de Mauricio , haciendo constar su fedatario que el declarante lafirmaba "en prueba de conformidad, una vez que lee por sí... en unión del instructor. de lo que certifico".

3.- Como complemento esencial a la misma, de acuerdo con lo ideado y resuelto, incorporan al atestado unacta de comparecencia que se dice efectuada a las 6 horas del siguiente día 13, suscrita solo por ellos, en laque relatan las imaginarias incidencias de su traslado con "El Botines " a la zona de Vicálvaro, el hallazgo delas armas, la huida del detenido por un descampado tras soltarse el grillete de una de las muñecas, los disparosefectuados al aire y lo infructuoso de su localización, de todo lo cual dieron realmente "cuenta", por medio deMauricio a través de la emisora del automóvil con el que efectivamente salieron de la Brigada, lo que provocóun amplio despliegue policial por los alrededores de dicha zona, como sabían los expresados procesados quetendría lugar tan pronto difundieran la falaz noticia, respaldando de esta forma su versión sobre la supuestahuida de Gaspar y a sabiendas de que sería estéril toda esa movilización.

4.- Previamente no se ajusta tampoco a la verdad el contenido del acta de reconocimiento referido a Gaspar, que figura verificado a las 22 horas del 12 de noviembre de 1983, donde los inspectores procesados Lucasy Mauricio , que actúan respectivamente como instructor y secretario para su práctica, hacen constar queforman parte de la rueda de detenidos, aparte de "El Botines ", Luis María , Jesús María y Antonio , todoslos cuales, excepto Jesús María , se encontraban en dicha hora en los calabozos, según refleja el Libro Oficialcorrespondiente.

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5.- Y, finalmente, lo mismo acontece respecto al acta de entrada y registro en el domicilio de la calleDIRECCION002 nº NUM001 - DIRECCION003 , que según los inspectores que la suscriben, ninguno de ellosprocesado en este procedimiento, se levanta en la propia vivienda a las 16 horas del día 12 de noviembre de1983 y que aparece firmada en calidad de testigos por Estela y Guadalupe , una y otra ya retenidas a esahora en las dependencias policiales.

F) Sobre las actuaciones policiales con Almudena .

Llevada a cabo la detención de ésta como sospechosa de participación en el atraco de la joyería que seinvestigaba, por ser la esposa de Gaspar , y trasladada a los locales de la Brigada sobre las 14 horas del día12 de noviembre de 1983, le dejan en el "hall de detenidos" , y , salvo unos minutos de esa tarde en que esintroducida junto con sus tres cuñadas en un servicio que había en las inmediaciones, permanece en dichohall hasta las 22'30 horas en que forma parte de una rueda de reconocimiento con Estela , Guadalupe e Flory con Edurne , siendo reconocida por el empleado de la joyería como la mujer que intervino en el mentadoilícito, y , posteriormente, conducida a un despacho en el que es interrogada, bajo la dirección del instructorJaime al que asistía como secretario Lucas , por varios funcionarios policiales cuya identidad no ha quedadoclaramente determinada, sin que conste por tanto se encontraran en ellos alguno de los otros procesados,colocándola sobre una mesa con un casco puesto, que le impedía ver, y sometiéndole a presiones físicas ypsíquicas para que reconociera su participación en el referido robo, lo que negó en todo momento, habiendosufrido con tal motivo "hematomas en región posterior de ambas piernas y una erosión lineal en la regiónanterior del cuello", según dictamen medico-forense (folio 553 del ramo de prueba), que solo necesitaron de unaprimera asistencia. Ingresada en los calabozos policiales a las 3'30 horas de la madruga siguiente, permaneceen ellos incomunicada hasta ser subida otra vez a la Brigada en la mañana del día 14, a cuyas 11 horas le estomada oficialmente declaración sin incidencia alguna, pasando ya el día 15 a disposición del Juez de Guardiaordinario con las diligencias correspondientes.

G) Sobre las actuaciones policiales con las hermanas Estela Flor Guadalupe .

Estela , Guadalupe e Flor , como ya aparece, fueron trasladadas a la Brigada en dos momentosdistintos, la primera, con su cuñada Almudena , sobre las 14 horas del 12 de noviembre, y las dos últimasaproximadamente una hora después, permaneciendo en el "hall de detenidos", excepto unos minutos de esatarde en que son introducidas junto con Almudena en un servicio existente en las inmediaciones, hasta las22'30 horas en que forman parte de la rueda de reconocimiento a que se ha aludido en el apartado anterior,donde no fueron señaladas como presuntas responsables del injusto investigado, lo que no impidió que, pesea que inicialmente no se había previsto su detención, sobre las 23'45 horas fueran ingresadas en calabozos,en los que estuvieron ininterrumpidamente hasta ser puestas en libertad, sin cargos, a las 2'15 horas delsiguiente día 15, impidiéndoles de ese modo contactar con la autoridad judicial para denunciar lo que les habíaacontecido y de la situación en que se encontraban su cuñada y hermano, todo ello con la necesaria rapidez,y sin que desde la práctica del reconocimiento en rueda a que se ha hecho mención se llevara a cabo conellas diligencia o declaración alguna, omitiéndose por otra parte en las actuaciones ampliatorias del estadoinical, remitidas al Juzgado, toda referencia a que hubieran estado privadas de libertad, y no acompañando alas mismas las hojas relativas a su instrucción de derechos, que aparecen suscritas por ellas a las 19 horasdel día 12 y que quedaron unidas a un expediente policial hasta que el Juez instructor de esta causa solicitósu incorporación a ella.

H) Sobre las actuaciones policiales con Luis María .

1.- Tan pronto llega detenido Luis María a la Brigada, sobre las 18 horas, el procesado Jaime , instructor delas diligencias, convencido de su participación en el atraco que investigaba, sin otra base que las indicacionesanteriores del confidente Juan Pablo , que hasta entonces no había tenido confirmación, le hace introducir enel despacho el Grupo NUM000 , donde con ayuda del igualmente procesado Mauricio , comisionado comosecretario para esta declaración , y con la de otros funcionarios policiales no claramente determinados, entrelos que no consta por ello se encontraran los también procesados Federico , Oscar , Julián y Gustavo ,sin haber cubierto antes los trámites y registros previos establecidos por la normativa policial vigente para eltratamiento de detenidos (folios 58 al 60 del ramo de prueba), le someten durante aproximadamente una horaa un intenso interrogatorio, con creciente actividad agresiva, tanto por su pretensión de ser asistido de letrado,cuanto por su actitud resuelta de negar la participación que trataba de atribuírsele en el robo, rechazandoinsistentemente supiera donde se encontraba el arma empleada y el botín obtenido, lo que determinó, primero,el que fuera exhibido de rodillas durante unos momentos ante su compañera Edurne , embarazada de más deseis meses, dentro del propio despacho, con el apremio de que ésta sería objeto de malos tratos, y luego, el quese le colocara sobre una mesa atado de pies y manos, con un casco en la cabeza cuya visera bajada y tapada leimpedía la visión, y con mantas encima del cuerpo, en cuya posición le proyectaban corriente eléctica sobre unbrazo y le propinan repetidos golpes sobre su cuerpo, hasta que a las 19 horas suspenden dicho interrogatorio

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para cubrir las exigencias legales y reglamentarias relativas al ingreso y asistencia de detenidos, firmando LuisMaría la instrucción de sus derechos, sin renuncia expresa a ser asistido por Letrado, y pasando después a loscalabozos policiales donde se registra su ingreso a las 19'15 horas. Reconocido por el médico de guardia dela Dirección General de la Policía cinco minutos más tarde, le aprecia "equimosis pabellón auricular izquierdoy región preauricular, herida contusa labio inferior, equimosis ambos hombros, contusión espalda y regiónepigástrica, contusiones en ambas muñecas, erosión posiblemente por abrasión, redondeada, en unos trescentímetros de diámetro en antebrazo derecho, contusiones lineales en región lumbar, erosión pierna derechay contusión nasal", no consignando su pronóstico, por entender dicho facultativo que se trataba de lesionesleves, y disponiendo se le dispensara "Nolotil" cada ocho horas.

2.- Es subido de nuevo a la Brigada a las 22'18 horas, por causa que no consta reintegrado a calabozos a las23'03, y vuelto a subir a la 1'32 de la madrugada del día siguiente, siendo llevado en ambas ocasiones al mismodespacho en que había sido por primera vez interrogado, donde, con intervención de los dos procesados antesmencionados, en su condición de instructor y secretario, y de otros funcionarios cuya identidad sigue sin haberquedado claramente determinada, prosiguen los intentos a obtener de él la confesión pretendida, propinándolenuevos golpes que van poco a poco quebrantando su fuerte naturaleza, al tiempo que se suceden las preguntassobre el oro y el arma en el seno de las agresiones que recibe, con total desorientación temporal al haber sidoprivado de su reloj y estando vestido en estas ocasiones con el "mono" o prenda de seguridad que se le pusoa su inicial ingreso en calabozos, hasta que, en hora no precisada de la madrugada del 12 al 13 de noviembre,se derrumba Luis María y cae en absoluta postración. A partir de entonces terminan definitivamente losmalos tratos, se le inyecta un producto no determinado y es recluido en una pequeña celda sita en la propiaBrigada permaneciendo en la misma hasta las 10 horas del expresado día 13 en el que le reciben formalmentedeclaración dichos instructor y secretario, reflejándose en ella que no ha intervenido en el robo, que conoce al" Botines " y otros extremos intrascendentes, lo que Luis María se aviene a firmar. Antes de ser sometido asu segundo o tercer interrogatorio, extremo éste que el propio Luis María no ha podido precisar con exactituddebido a la desorientación temporal que padecía, fue introducido en una habitación en la que le muestran através de un pequeño cristal o mirilla a Gaspar , que se hallaba en otra dependencia contigua con la cabezaagachada y sujeto por dos personas de las que no veía más que las manos, manifestando al ser preguntado alrespecto por sus interrogadores que le conocía desde que se encontraban en la prisión de Carabanchel (folio2.476 del acta del juicio).

3.- Como consecuencia de su estado, Luis María hubo de ser visto en consulta hasta seis veces por diversosmédicos de la Dirección, -a las 23'10 horas del día 12, en que aqueja dolor torácico y se le receta nolotilintramuscular, a las 10'25, 19'02 y 21'50 del día 13, alas 20'20 del día 14 y a la 1'40 del día 15-, en la última de lascuales el facultativo de guardia aconseja su ingreso urgente en un centro hospitalario adecuado al observarse trata de un "enfermo politraumatizado con intenso dolor en fosas renales y parrilla costal izquierda, conrespiración superficial y esputos hemoptoicos, con roncus y sibilancias ambas bases" (folio 188 del sumario),siendo por tal motivo trasladado al Hospital Provincial de esta capital a las 2'27 horas del precitado día 15,novedad que también se comunica al Juez de Guardia ordinario, y dado de baja en el libro de la Sección deSanidad de dicha Dirección con la anotación "Salida con las lesiones de entrada" (folio 130 del sumario).

4.- A su ingreso en el expresado centro hospitalario presenta: "Cuadro de dolor hemitorax izquierdo, dolorabdominal, no acompañado de nauseas ni vómitos, no tránsito intestinal, no fiebre. Exploración física:consciente y orientado. Equimosis múltiples en hombros, tórax inferior, epigastrio, hipocondrio izquierdo,periumbilicales, rodilla derecha, ilíaco izquierdo. Herpes Zoster abdominal. Buen estado de nutrición,desidratación moderada, cabeza y cuello contusión nasal. Tórax: ausc. cardio pulmonar normal. T.A. 130/70.P. 72 1/m, rítmico. Abdomen: doloroso a la palpación con signos de descompresión positivos,peristaltismonegativo, miembros normales. Datos complementarios: Hematológico: Hematíes 3,400.000 Hto. 32%. Hb. 10'3Leuc. 7.600. E-1, B-O, C-2, S-45, L-49, M-3. Urea 64. Glucosa, iones y amilasa normales. Sedimento orina 5-10leuc/c. Bacteriuriz de mediana intensidad 2-3 cilindros granulosos/campo. RX tórax: Fractura arco 8ª costillaizda. E.G.C. normal. RX abdomen: aerocolia, resto sin alteraciones valorables. RX propios de nariz: no evidenciade fractura. Lavado peritoneal positivo". Se le diagnostican "contusiones múltiples especialmente abdominales,hemoperitoneo por desgarro mesentérico, fractura VIII costilla izda. e infección urinaria", siendo intervenidoquirúrgicamente horas más tarde, tras un periodo de observación, practicándose "laparotomía exploradora,con hallazgos I.O. gran hematoma tejido celular subcutáneo, abundante hemoperitoneo dependiente dedesgarro mesentérico a nivel yeyunal, hematoma retroperitoneal que se extiende hacia ambos vacíos y raizde meso, y múltiples hematomas mesentéricos", seguida de "hemostasia de vasos sangrantes en desgarromesentérico" (folio 223 del sumario), desarrollándose el posoperatorio sin complicaciones y tardando en curartales lesiones TREINTA DIAS, durante los cuales precisó asistencia facultativa y estuvo impedido para susocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz en región abdominal, consecuencia de laincisión verificada con ocasión de la intervención quirúrgica antes descrita.

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I) Sobre los perjuicios a la familia Estela Marí Trini Flor Guadalupe Rubén Gaspar Almudena .

Gaspar nació el 12 de enero de 1954 y contrajo matrimonio canónico con Almudena el 11 de agosto de 1973,de cuya unión tuvieron y les viven dos hijos, Marí Trini y Rubén , nacidos respectivamente el 14 de diciembrede 1973 y el 26 de julio de 1977, quienes con motivo de los hechos relatados han quedado privados , la primera,de la asistencia inherente a su estado que eventualmente podía prestarle su marido , y los dos últimos, dela propia de su filiación que habían de recibir del padre, ambas con el contenido y alcance prevenido en lalegislación civil, desde el 12 de noviembre de 1983; y además, la esposa Almudena , del importe de la fianzadineraria que personalmente constituyó el 26 de agosto de 1983, por cuantía de quinientas mil pesetas, paragarantizar la libertad provisional de su marido en el Sumario 33/82 del Juzgado Central de Instrucción nº 5,que fue adjudicada al Estado el 22 de mayo de 1984 en virtud de auto dictado por la Sección 3ª de lo Penalde la Audiencia Nacional, al no comparecer "El Botines " al acto del juicio oral señalado para el 22 de febrerode 1984 y no haberlo presentado su fiadora en el plazo que se le fijó, lo que se produjo como consecuenciatambién de los sucesos que han dado lugar a este proceso.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

1º) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jaime , como autor criminalmente responsable:a) de un delito continuado de falsedad, b) de un delito de detención ilegal con desaparición forzada, c) de tresdelitos de detenciones ilegales simples, d) de un delito de torturas con resultado de lesiones menos gravesy de otro delito de torturas con resultado de lesiones constitutivas de falta, y e) de dos delitos de privaciónde derechos cívicos reconocidos por las leyes, todos ellos ya definidos, sin que concurran circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, con susaccesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio y profesión policial o relacionada concualquier otro Cuerpo de Seguridad, durante el tiempo de la condena, y a la MULTA DE 150.000 PESETAS, por eldelito del punto a); a la de VEINTE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MAYOR, con su accesoria de inhabilitaciónabsoluta durante el tiempo de la condena, por el delito del punto b); a la de UN AÑO DE SUSPENSION de cargopúblico, derecho de sufragio y profesión policial, por cada uno de los tres delitos de detención ilegal del puntoc); a las de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR, con sus accesorias de suspensión de cargo púiblico, derechode sufragio y profesión policial o relacionada con cualquier otro Cuerpo de Seguridad, durante el tiempo de lacondena, y OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para el cargo público, derecho de sufragio y profesiónpolicial, por el primero de los delitos de tortura del punto d); a las de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, consus accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio y profesión policial o relacionada concualquier Cuerpo de Seguridad, durante el tiempo de la condena, y UN AÑO DE SUSPENSION de cargo público,derecho de sufragio y profesión policial, por el segundo de los expresados delitos de tortura del mismo puntod); y a la de OCHO AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para cago público, derecho de sufragio y profesiónpolicial, por cada uno de los delitos de privación de derechos cívicos del punto e); así como al pago de treintay siete setentaidosavas partes (37/72) de las costas procesales.

hp2.2º) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Lucas como autor criminalmenteresponsable: a) de un delito continuado de falsedad, b) de un delito de detención ilegal con desapariciónforzada, c) de un delito de torturas con resultado de lesiones constitutivas de falta, y d) de un delito dequebranto domiciliario, asimismo todos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, con sus accesorias de suspensiónde cargo público, derecho de sufragio y profesión policial o relacionada con cualquier otro Cuerpo de Seguridad,durante el tiempo de la condena, y a la MULTA DE 150.000 PESETAS, por el delito del punto a); a la deVEINTE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MAYOR, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempode la condena, por el delito del punto b); a la de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR con sus accesorias desuspensiónm de cargo público, derecho de sufragio y profesión policial o relacionada con cualquier otro Cuerpode Seguridad, durante el tiempo de la condena, y UN AÑO DE SUSPENSION de cargo público, derecho desufragio y profesión policial, por cada delito del punto c); y a la de DOS MESES DE SUSPENSION de cargopúblico, derecho de sufragio y profesión policial, y MULTA DE 30.000 PESETAS por el delito del punto d); asícomo al pago de doce setentaidosavas partes (12/72) de las costas procesales.

3º) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Mauricio , como autor criminalmenteresponsable: a) de un delito continuado de falsedad, b) de un delito de detención ilegal con desapariciónforzada, c) de un delito de torturas con resultado de lesiones menos graves, antes definidos, sin que concurrancircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR,con sus accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio y profesión policial o relacionada concualquier otro Cuerpo de Seguridad, durante el tiempo de la condena, y a la MULTA DE 150.000 PESETAS, por eldelito del punto a); a la de VEINTE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MAYOR, con su accesoria de inhabilitaciónabsoluta durante el tiempo de la condena, por el delito del punto b); a la de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR

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con sus accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio y profesión policial o relacionadacon cualquier otro Cuerpo de Seguridad, durante el tiempo de la condena, A OCHO AÑOS DE INHABILITACIONESPECIAL para el cargo público, derecho de sufragio y profesión policial por el delito del punto c); así comoal pago de cinco setentaidosavas partes (5/72) de las costas procesales, incluyendo en todos los casos lasde la Acusación Particular

4º) Que asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Jaime , Lucas y Mauricio ,a indemnizar, con los incrementos legales prevenidos, conjunta y solidariamente, por la falta de asistenciamerital y paternal, respectivamente, a Almudena , a Marí Trini y a Rubén en la cantidad de CINCO MILLONESDE PESETAS A CADA UNO, e igualmente a los citados Jaime y Mauricio a indemnizar también en formaconjunta y solidaria a Luis María en 300.000 pesetas por las lesiones, secuelas y torturas que se le infligieron;asimismo al mencionado Jaime a indemnizar a Almudena en 10.000 pesetas y a Estela , Guadalupe e Floren 25.000 pesetas a cada una, por razón de las torturas a la primera y por detención ilegal a las últimas

5º) SE DECLARA la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, respecto al pago de dichas indemnizaciones,y se le condena a su efectividad en el modo y forma legalmente prevenida para dicha responsabilidad.

6º) Que definitivamente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesdo Jaime del delito deprivación de derechos cívicos reconocidos por las leyes que le imputa la Acusación Particular en la personade Edurne ; y a los procesados Federico , Oscar , Julián y Gustavo de todos los delitos de querespectivamente vienen acusados en la presente causa; todo ello con declaración de oficio de las restantesdieciocho setentaidosavas partes (18/72) de las costas procesales, y cancelación de las medidas cautelarescorrespondientes.

7º) Conclúyanse con arreglo a derecho las oportunas piezas de responsabilidad civil.

8º) Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas a los procesados condenados, se lesabona todo el tiempo que han estado preventivamente privados de ella por esta causa.

9º) Una vez firme esta resolución, dedúzcanse los testimonios aceptados por la Sala, reflejados en lamotivación correspondiente, y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de los de esta capital a los efectosoportunos.

10º) Firme que sea también esta sentencia, remítase testimonio de su encabezamiento, epígrafe I) de hechosprobados y parte dispositiva al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección 3ª de lo Penal de la Audiencia Nacional, alos efectos que pueda merecer en relación con la fianza de 500.000 pesetas prestada por Almudena , en elSumario 33/82 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, posteriormente adjudicada al Estado.

11º) Remítase copia certificada de la presente resolución al Ilmo. Sr. Director General de la Policía, a los efectosgubernativos y orgánicos que procedan, interesando acuse de recibo para constancia.

12º) Por último, remítase igualmente testimonio de esta sentencia al Excmo. Sr. Fiscal de esta AudienciaTerritorial.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma einfracción de Ley por los procesados Jaime , Lucas y Mauricio , por la acusación privada de Dª Almudena, Dª Estela , Dª Flor y Dª Guadalupe , y por la "ASOCIACION CONTRA LA TORTURA", que se tuvieron poranunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para susustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Jaime , se basa en los siguientes MOTIVOSDE CASACION: Primero.- Se invoca al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porhaberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo aplicando el artículo 483 del Código Penal envez del artículo 184 del mismo Cuerpo Legal. Segundo.- Se invoca al amparo del artículo 849 párrafo 1º dela Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo aplicandoel artículo 483 del Código Penal. Tercero.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicialpor infracción del artículo 24.2 de la Constitución, particularmente el Derecho Fundamental a la Presunciónde Inocencia, por indebida aplicación del delito de sospechas descrito en el artículo 483 del Código penal.Cuarto.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.1y 2 al haber producido indefensión y vulnerado la presunción de inocencia al haber instruido y procesadoel mismo Tribunal que juzgó. Quinto.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porinfracción del precepto constitucional de vulneración del artículo 24.2, al privar a los procesados, al Juezordinario predeterminado por la Ley a un proceso con todas las garantías, en base a haber sido miembro delTribunal el Magistrado Don Salvador Domínguez Martín, el que a partir del día 21 de mayo de 1988 habíacesado en su función jurisdiccional por jubilación por edad. Sexto.- Por infracción de Ley del artículo 849.2

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de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en losdocumentos que obran en el Sumario Rollo de Sala que demuestran la equivocación evidente del juzgador yque no están desvirtuados por otras pruebas. Séptimo.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial organización de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española: Presunciónde Inocencia. Octavo.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción delartículo 24.2 de la Constitución Española por inaplicación del principio IN DUBIO PRO REO. Noveno.- Loinvoco al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del siguiente preceptoconstitucional: Vulneración del artículo 24.1 al producir indefensión por el Ministerio Fiscal en preguntas alprocesado Jaime sobre si murió Gaspar (Folios 197 y 198). Décimo.- Lo invoco al amparo del artículo 5-4 dela Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del siguiente precepto constitucional: Vulneración del artículo24.1 y 2 de la Constitución al producirse indefensión en la persona de Jaime , al limitarle el Presidente delTribunal, D. Salvador Domíngez y Martín, sus contestaciones en su declaración en el juicio oral (folios 209 y 210de las Actas del Juicio). Décimoprimero.- Vulneración del artículo 24.1 y 2 al limitar el Presidente del TribunalD. Salvador Domínguez Martín las preguntas de la defensa en el Juicio Oral de forma reiterada, produciéndoseindefensión y privándonos de los medios de prueba necesarios para la defensa. Décimosegundo.- Al amparodel artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional del artículo24.2 de la Constitución al privar a l acusado Jaime de todas las garantías que la Ley le reconoce al admitirla Presidencia la práctica de una rueda reconocimiento en Juicio Oral sin cumplir lo preceptuado por la Leyde Enjuiciamiento Criminal, y asimismo dicha práctica produce indefensión. Décimotercero.- Al amparo delartículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional del artículo 24.1al no poder utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y crear indefensión en base a no estara disposición del Tribunal para poder ser examinadas por las partes como establece el 688 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal las cintas de la declaración tomada en cassettes en el Juzgado nº 11 a Luis María. Décimocuarto.- Al amparo del artículo 5/4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precetoconstitucional del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en base a ser denados a las defensas que el peritajecalígrafo lo realizara el Gabinete dependiente de la D.G. de la Seguridad del Estado, y sí permitiendo a lasAcusaciones la utilización de gabinetes oficiales como la Guardia Civil e Instituto de Toxicología teniendoque valerselas de pritos particulares, produciéndose una indefensión y limitación de los medios de pruebapara la defensa, así como un trato de desigualdad para las partes. Decimoquinto.- Al amparo del artículo5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional del artículo 24.1 de laConstitución, por privar a las defensas de las garantías en el proceso y producir indefensión al no citar a laspartes para que estuvieran presentes en la prueba practicada en el pantano de Guadalen por la Guardia Civil.Decimoséptimo.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Juidicial por infracción del preceptoconstitucional del artículo 24.1 y 2 y 14 de la Constitución, al haber producido indefensión y privar a la defensade utilizar los medios de prueba pertinentes, así como a privarles de las garantías debidas, e igualmente, darlesun tratamiento desigual a los peritos calígrafos de la defensa y a los de la acusación, en el sentido de quemientras éstos tuvieran acceso a los originales de las firmas dubitada e indubitadas pudiendo trasladarlosa los laboratorios respectivos, a los que la defensa únicamente se les permitió examinar esos originales enla Secretaría de la Sala sin poder trasladarlos a sus respectivos laboratorios. Décimoctavo.- Al mapro delartículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional del artículo 24.1de la Constitución, al producir indefensión y privar al procesado Jaime de la tutela efectiva de Jueces yTribunales en el ejercicio de sus derechos, en base a modificar el orden de declaración de los testigos porausencia de uno de ellos, Luis María . Décimonoveno.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial por infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española. Persunción deInocencia, al haber el Presidente prejuzgado hechos del proceso en el sentido de hacer en el acto del juicio oralmanifestaciones tales como "la familia Estela Marí Trini Flor Guadalupe Gaspar Rubén tiene derecho asaber donde está el cuerpo de su hermano". Vigésimo.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial por infracción del precepto constitucional del artículo 24.1 que garantiza la tutela efectiva que todapersona tiene a obtener de Jueces y Tribunales y del artículo 24.2 de la Constitución del derecho a la defensay asistencia letrada y a ser informado de la acusación formulada contra él. Vigésimoprimero.- Al amparo delartículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los preceptos constitucionales del artículo24.1 y 2. Derecho a tener un proceso con todas las garantías y tener todos los medios de prueba para la defensay no negar dichos medios de prueba y producir indefensión. Vigésimosegundo.- Al amparo del artículo 5-4 dela Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 14 de la Constitución en base a la actuacióndel trato desigual que el Presidente de la Sala D. Salvador Domínguez Martín realizó entre las acusaciones ylas defensas, tanto en el interrogatorio de peritos, como de testigos. Vigésimotercero.- Al amparo del artículo5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del precepto constitucional del artículo 24.1 de laConstitución. El derecho a la no indefensión. Vigésimocuarto.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica delPoder Judicial por infracción del precepto constitucional del artículo 14 , consagrando el principio de igualdadde todos ante la Ley. Vigésimoquinto.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por

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vulneración de los preceptos constitucionales siguientes: artículo 24 de la Constitución en sus párrafos 1º y 2º.Vigésimosexto.- Al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los preceptosconstitucionales del artículo 24.1 de la Constitución al producirse indefensión y privarle de las garantías quedebe tener todo proceso al negarnos el Presidente D. Salvador Domínguez el derecho a hacer constar laprotesta a efectos del Recurso de Csación y Amparo. Vigesimoséptimo.- Lo invoco al amparo del número1 del artículo 850 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber denegado el Tribunal de Instanciadiligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la Representación y Defensa del procesado Sr. Jaime, y de manifiesta pertinencia. Vigésimoctavo.- Lo invoco al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, al haber denegado el Tribunal de Instancia diligencia de prueba propuesta en tiempoy forma por la Representación y Defensa del Sr. Jaime , y de manifiesta pertinencia. Vigésimonoveno.- Leinvoco al amparo del número 1 del artículo 850 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber denegadoel Tribunal de Instancia diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la Representación y Defensa deD. Jaime , y de manifiesta y evidente pertinencia. Trigésimo.- Lo invoco al amparo del número 1 del artículo850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber denegado el Tribunal de Instancia diligencia de prueba que,propuesta en tiempo y forma, es de manifiesta pertinencia notoria influencia en la causa. Trigésimoprimero.- Loinvoco al amparo del número 1 del artículo 850 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber denegadoel Tribunal de Instancia diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y de manifiesta pertinenecia ynotoria influencia en la causa. Trigésimosegundo.- Lo invoco por quebrantamiento de forma al amparo de loestablecido en el número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Trigésimotercero.- Lo invocopor quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 850, en relación con elartículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Trigésimocuarto.- Lo invoco por quebrantamiento de formaal amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Trigésimoquinto.- Lo invoca alamparo del número 3 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse negado el Presidentede la Sala de Instancia a que diversos testigos contestasen en audiencia pública a preguntas a los mismosdirigidas, siendo dichas preguntas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Trigésimosexto.- Loinvoco por quebrantamiento de forma al amparo del número 4 del artículo 850 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Trigesimoséptimo.- Lo invoco, por quebrantamiento de forma, al amparo del número 4 del artículo 850de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido en los artículos 483, 480 y 478 del mismotexto legal. Trigésimoctavo.- Lo invoco por quebrantamiento de forma, al amparo del número 4 del artículo 850de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse desestimado diversas preguntas formuladas por la Defensadel procesado Jaime sin ser, realmente, las mismas capciosas, sugestivas o impertinentes, siendo, además,de verdadera importancia para el resultado del juicio. Trigésimonoveno.- Lo invoco por quebrantamiento deforma, al amparo del número 1 del artículo 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque en lasentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos probados. Cuadragésimo.- Lo invoco,por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpor la evidente contradicción de los hechos que declara probados la sentencia. Cuadragésimoprimero.- Porquebrantamiento de forma del artículo 851-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la consignación deconceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Cuadragésimosegundo.- Porquebrantamiento de forma del artículo 851-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber sido dictada lasentencia por menos número de Magistrados que el señalado por la Ley, pues siendo la pena prevista pornuestro Código Penal la de reclusión mayor era oportuno a pesar de las determinaciones de la Ley Orgánicadel Poder Judicial y para la mayor garantía del justiciable, que tan máxima pena fuera dictada por una Salade cinco Magistrados. Cuadragésimotercero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851-6 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal por la recusación de la Sala intentada en fecha 12 del pasado mes de julio lacual consta en el acta del Juicio Oral y ratificada posteriormente por telegrama de los procesados a haberinstruido, procesado, juzgado y fallado, estando incursos en la causa 12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaly al no haberse arbitrado éstos de acuerdo con el artículo 55 del mismo texto legal. Cuadragésimocuarto.- Porquebrantamiento de forma del artículo 851-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la vista de la jubilación delPresidente sobrevenida en el transcurso del Juicio Oral, lo que conlleva la recusación del Tribunal en pleno yno atentar a la exigencia constitucional del Juez natural predeterminada por la Ley.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Lucas , se basa en los siguientes MOTIVOS DECASACION: Primero.- Al amparo del número 6 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En elacto de la vista del Juicio Oral fueron recusados por la defensa del recurrente los tres Ilustrísimos SeñoresMagistrados componentes de la Sala, por haber sido los mismos que instruyeron el Sumario, dictaron el Autode Procesamiento y ordenaron practicar cuantas pruebas consideraron convenientes lo que produce posibleparcialidad del órgano juzgador al haber asumido previamente el carácter de instructor de la causa. Segundo.-Al amparo del número 5 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Habiéndose solicitado por lasAcusaciones Pública y Particular la máxima pena que contempla el Código Penal, la formación y composiciónde la Sala debería de haber sido con cinco Magistrados en lugar de los tres que la formaron. Tercero.- Al

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amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto se denegó una pruebapropuesta en el escrito de calificación provisional con carácter de pericial caligráfica. Cuarto.- Al amparo delnúmero 4 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto se han desestimado preguntaspor capciosas sugestivas o impertinentes no siéndolo en realidad. Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en elnúmero 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se basa el presente motivo en la variacióndel orden acordado y señalado para la deposición del testigo Luis María , propuesto por la Acusación y laDefensa, infringiendo, con ello, el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sexto.- Al amparo delartículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 369 de la misma Ley y 24.2inciso 4º de la Constitución Española, aunque no se invoca éste a efectos de amparo Constitucional. Séptimo.-Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal en relación con el 688 de la misma. Octavo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal. Se basa en la práctica acordada de oficio por la Iltma. Sala sobre el reconocimientopor un equipo de actividades subacuáticas de la Guardia Civil, el pantano de Guadalén, que se efectuó sinpresencia judicial y sin citación de las partes; realizándose la correspondiente protesta. Noveno.- Al amparodel número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por no haberse permitido a esta Defensa,durante la práctica de la prueba pericial caligráfica el examen de los Peritos sobre documentos distintos delos que obran en sus informes o pericias, al contrario que a la acusación particular que se autorizó al examende peritos sobre documentos originales, igualmente se permitió a la acusación particular a la formulación depreguntas de indudable contenido capcioso. Décimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851,1º incisoprimero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se basa en la falta de expresión clara y terminante en que incurrenlos hechos probados de la sentencia dictada por la Iltma. Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid.Décimopriemro.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Se basa en la denegación por la Iltma. Sala de la visualización de las radiografías de Luis María , por mediode pantalla apropiada para tal fin, a la vista de las dificultades de los Peritos Médicos para evacuar su informeobservando aquéllas con la simple luz de la bombilla de una lámpara "flexo", existente en la Sala de Audiencia.Décimosegundo.- Al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignaren la Sentencia como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminacióndel fallo. Décimotercero.- Se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porhaberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo aplicando el artículo 483 del Código Penal en vezdel artículo 184 del mismo cuerpo legal. Decimocuarto.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en los documentosque obran en el Sumario y rollo de Sala que demuestran la equivocación evidente del juzgador y que no estándesvirtuados por otras pruebas. Décimoquinto.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal por cuanto ha existido error en la apreciaicón de la prueba basados en documentos que obranen Autos, que demuestran la equivocación del juzgador, con olvido del principio general "in dubio pro reo".Décimosexto.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial organización de preceptoconstitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española: Presunción de Inocencia. Decimoséptimo.- Alamparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución,particularmente del derecho fundamantal a la Presunción de Inocencia, por indebida aplicación del delito desospechas descrito en el artículo 483 del Código Penal. Décimoctavo.- Al amparo y de conformidad con elartículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24 de la Constitución en su punto2 y que establece el derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Mauricio , se basa en los siguientes MOTIVOSDE CASACION: 1º .- Por quebrantamiento de forma y al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 número1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por no haberse admitido la prueba propuesta en el escrito deconclusiones provisionales, epígrafe A) subepígrafe a. 2º .- Por quebrantamiento de forma, igualmente, y atenor de lo dispuesto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por no haberse admitido ladiligencia probatoria propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, epígrafe A) subepígrafe d. 3º .- Porquebrantamiento de forma, asimismo estribado en el número 1º del artículo 850 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Por inadmisión de la prueba propuesta por esta parte en su escrito de conclusiones, epígrafe A)subepígrafe j. 4º .- Igualmente por quebrantamiento de forma y al amparo del invocado artículo 850 número1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por inadmisión de la prueba propuesta, epígrafe A) subepígrafe k.5º .- Por quebrantamiento de forma con apoyo en el artículo 850 número 1º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Por denegación y rechazo de la prueba propuesta en el subepígrafe b.4.2) del escrito de conclusionesprovisionales. 6º .- Por quebrantamiento de forma y con apoyo en el invocado artículo 850, número 1º dela Ley de Enjuicimaiento Criminal. Por denegación de la prueba propuesta en el escrito de conclusionesprovisionales bajo su epígrafe b.4.5). 7º .- Por quebrantamiento de forma, igualmente, y a tenor de lo dispuestoen el artículo 850, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La denegación por el Tribunal de la pruebapropuesta y admitida, al no haberse practicado conforme a la Ley. 8º .- Por quebrantamiento de forma a la

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vista del número 1º del artículo 850 de la invocada Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por la denegación de latestifical propuesta por esta parte y admitida. 9º .- Por quebrantamiento de forma, igualmente al amparo delnúmero 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por denegación de la testifical propuestaen tiempo y forma y admitida. 10º .- Por quebrantamiento de forma con base en el número 1º del artículo850 de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Porque en el acto del juicio oral la Sala de instancia impidió el normaldesarrollo de la pericial caligráfica propuesta. 11º .- Por quebrantamiento de forma a tenor del número 1ºdel artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Porque en el acto del Juicio oral la Sala de instanciaimpidió el normal desarrollo de la pericial caligráfica propuesta. 12º .- Por quebrantamiento de forma y conapoyo en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el acto del juicio oral, durante eldesarrollo y trancurso de la prueba pericial caligráfica, la Presidencia de la Sala limitó el contenido de tal prueba.13º .- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Al haber denegado la Sala de instancia la visualización por parte de los peritos médicos de lasradiografías aportadas a los autos por medio de una pantalla propia a tal fin. 14º Por quebrantamiento de formaestribado en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por haber denegado la Sala deinstancia la rerclamación al Juzgado de Instrucción número 11 de esta Capital de las cintas magnetofónicascorrespondientes a la declaración de Luis María . 15º Por quebrantamiento de forma con base en el número6º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por la negativa de la Sala a admitir su recusación.16º .- Por quebrantamiento de forma con base en el número 6º del artículo 851 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Se articula como subsidiario del anterior, puesto que la negativa de la Sala de instancia a aceptar larecursación no se ajustó a lo determinado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 17º .- Por quebrantamientode forma al amparo del mismo número 6º del artículo 851 de la Ley de Enjuuiciamiento Criminal. La jubilacióndel Peridente de la Sala durante el transcurso del juicio oral y su continuación a pesar de ello en el mismopuesto. 18 .- Por quebrantamiento de forma situado en el artículo 851 número 1º (conceptos predeterminantesdel fallo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 19º .- Por infracción de Ley y encauzado por el artículo 849número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia infringe, por aplicación indebida, los artículos302 (números 1, 2, 4 y 9), 483, en relación con el 184 y el 204 bis a), más el mismo 204 bis (apartados 1º y 5º)en relación con el 422, todos del Código Penal. 20º .- Por infracción de Ley estribado en el artículo 849 número1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia recurrida infringe por aplicación indebida, el artículo 483del Código Penal, porque de los hechos probados se declara no existe detención cometida por particular. 21º .-Por infracción de Ley y sustentado en el mismo artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Por aplicación indebida del artículo 483 del Código Penal, porque en los hechos probados no fue ilegal ladetención de Gaspar . 22º .- Por infracción de Ley que se opone, igualmente, por el artículo 849 número 1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por aplicación indebida del artículo 483 del Código Penal, porque en loshechos probados no están presentes las conductas negativa y omisiva que respecto del sujeto activo describe.23º .- Por infracción de Ley sustentado en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lasentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el artículo 302 números 1, 2, 4 y 9, del Código Penal, porquelas diligencias del atestado que incluye en el mismo no tienen la naturaleza y efectividad jurídica que requieresu tipicidad. 24º .- Por infracción de Ley, estribado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Respecto del recurrente Sr. Mauricio , la sentencia infringe por aplicación indebida, el artículo 14(número 1º) del Código Penal, porque la participación de dicho acusado en los hechos probados que narra, fueposterior a la detención e interrogatorios que dicho fallo refiere de Gaspar . 25º .- Con apoyo, por infracciónde Ley, en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artículo 1 del Código Penal resultainfringido por violación, en la sentencia recurrida, dada la ausencia de voluntariedad libre en la ejecución delos hechos por los procesados condenados. 26º .- Por infracción de Ley a tenor del número 2º del artículo849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas respecto de la calidad delllamado libro de calabozos, o libro de prevención de calabozos. 27º .- Por infracción de Ley a tenor del número2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Crimnal, por error en la apreciación de las pruebas respecto delacta de reconocimiento en rueda de varones celebrada en las dependencias de la Brigada Regional de PolicíaJudicial el día 12 de noviembre de 1983. 28º .-Por infracción de Ley a tenor del núemro 2º del artículo 849de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas dimanante de documentosunidos a la causa, que evidencia la equivocación patente del Tribunal sentenciador , sin que los mismos vengandesvirtuados por otra prueba. 29º .- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del PoderJudicial por infracción del precepto constitucional cual es la presunción de inocencia impuesta por el artículo24.2 de la Norma Fundamental y en relación al delito de torturas con resultado de lesiones menos graves en lapersona de Luis María , por el que ha sido condenado el recurrente Sr, Mauricio . 30º .- A tenor del artículo 5.4de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, por infracción de la PRESUNCION DE INOCENCIA,como precepto constitucional reconocido en el artículo 24.2 de la Norma Fundamental y en relación con eldelito continuado de falsedad en documento oficial por el que viene condenado el recurrente. 31º .- A tenordel artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, por infracción de la PRESUNCIONDE INOCENCIA, como precepto constitucional reconocido en el artículo 24.2 de la Norma Fundamental y en

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relación al delito de detención ilegal con desaparición forzada por el que viene condenado el recurrente. 32º .-A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, por vilación de los DerechosFundamentales reconocidos por el artículo 24 de la Constitución Española, apartados 1 y 2, derecho a la tutelaefectiva de Jueces y Tribunales, a la no indefensión y a la presunción de inocencia, en relación a una posible eindebida apreciación de prueba indiciaria o indirecta. 33º .- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985de 1 de julio, del Poder Judicial, por conculcación del Derecho Fundamental del encartado a la PRESUNCIONDE INOCENCIA - artículo 24.2 de la Constitución-. 34º .- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1de julio, del Poder Judicial, por conculcación del Derecho Fundamental del encartado a un "proceso...con todaslas garantías...", en relación al derecho tambien esencial a la "presunción de inocencia" -ambos expresamentedeterminados en el artículo 24.2 de la Constitución-. 35º .- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985de 1 de julio, del Poder Judicial. La sentencia recurrida por la pena impuesta al encartado por el delito dedetención ilegal con desaparición forzada, de VEINTE AÑOS Y UN DIA de reclusión mayor, vulnera el principiode proporcionalidad abstracta de la pena en atención a la tutela efectiva de derechos impuesta por el artículo24.1 de la Constitución Española. 36º .- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, delPoder Judicial, por conculcación de un Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías impuestopor el artículo 24.2 de la Constitución Española. 37º .- Por infracción del precepto constitucional cual es elartículo 24.1 de la Consticución Española que determina el derecho a la ni indefensión, en relación al derechode la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la invocada NormaFundamental- y por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial. 38º .-Por infracción del precepto constitucional cual el meritado a la no indefensión reconocido en el artículo 24.1de la Consticución Española en relación al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes parala defensa que reconoce el artículo 24.2 del mismo Texto Fundamental, y por la vía de casación prevista porel artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial. 39º .- Por infracción del preceptoconstitucional cual es el artículo 24.1 de la Consticución Española que determina el derecho a la no indefensión,en relación al derecho de la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 dela invocada Norma Fundamental- y por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio delPoder Judicial. 40º .- Igualmente en atención a lo dispuesto por el artícuo 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, por infracción, una vez más, del Derecho Fundamental del encartado Sr. Mauricio a la no indefensión- artículo 24.1 de la Cosntitución Española-, en relación con el derecho, también fundamental, a la utilizaciónde los medios de prueba pertinentes para la defensa preconizado por el artículo 24.2 de la indicada CartaMagna. 41 .- Por conculcación del invocado derecho a la no indefensión protegido por el artículo 24.1 de laConstitución Española, en relación al también citado a la utilización de los medios de prueba pertinentes parala defensa - expresamente reconocido por el artículo 24.2 del Texto Fundamental- y al amparo del artículo5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio. 42º .- Por infracción del precepto constitucional reiteradamenteaducido del dereho a la no indefensión preconizado por el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relaciónal también citado a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y siendo vía idóneapara la canalización del presente motivo la invocación de la infracción meritada según el artículo 5.4 de la LeyOrgánica del Poder Judicial. 43º .- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracciónde precepto constitucional cual el determinado por el artículo 24.1 de la Constitución Española, derecho a la noindefensión, en ralación a los también fundamentales y confluyentes en este caso, derecho a un proceso contodas las garantías y derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, impuestospor el artículo 24.2 de la misma Norma Fundamental. 44º .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial por infracción del precepto constitucional cual es el determinado por el artículo 24.1 de laConstitución Española, derecho a la no indefensión, en relación con los también fundamentales y concurrentesal caso, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la utilización de los medios de pruebapertinentes para la defensa, obligados por el artículo 24.2 de la misma Norma Fundamental. 45º .- Por el caucecasacional determinado por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de preceptoconstitucional cual el derecho a la no indefensión, impuesto por el artículo 24.1 de la Constitución Española,en relación a los también fundamentales y coincidentes en este caso, derecho a un proceso con todas lasgarantías y derecho a los medios de prueba pertinentes para la defensa, impuestos por el artículo 24. 2 de lamisma Norma Fundamental. 46º .- Por infracción del derecho constitucional a la no indefensión protegido enel artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con derechos a un poroceso con todas las garantías ya la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 del Texto Fundamental-, y alamparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 47º .- Por infracción de precepto constitucional-artículo 24.1 de la Cosntitución Española, derecho a la no indefensión, en relación también a los derchosfundamentales , a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentespara la defensa, reconocidos en su artículo 24.2- y por el cauce casacional previsto por el artículo 5.4 de laLey Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial. 48º .- Por infracción del derecho fundamental a la noindefensión protegido en el artículo 24.1 de la Cosntitución Española, en ralción con los derechos a un procesocon todas alas garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2

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del Texto Funadmental- y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 49º .- Por infracciónnuevamente del derecho a la no indefensión - artículo 24.1 de la Constitución- en relación a los derechos aun proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa -artículo 24.2 del Texo Fundamental- y a la vista de lo dispuesto por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial. 50º .- Por infracción del precepto constitucional, cual es el reiteradamente aludido a la no indefensiónen relación a un proceso con todas las garantías - artículos 24.1 y 24.2 de la Carta Magna- y por la vía casacionalprevista por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 51º .- Por vulneración del derecho fundamentala un proceso con todas las garantías - artículo 24.2 de la Constitución- en relación al derecho igualmentefundamental a la no indefensión - artículo 24.1 de la citada Carta Magna- y al amparo y por el cauce del artículo5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 52º .- Por infracción del derecho constitucional a un proceso contodas las garantías - artículo 24.2 de la Constitución- con su incidencia al derecho a la no indefensión delrecurrente - artículo 24.1 del citado Texto- a tenor, su formalización, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985de 1 de julio. 53º .- Por infracción de precepto constitucional y con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley - artículo 24.2 dela Constitución Española- en relación con los también derechos fundamentales a un proceso con todas lasgarantías y a la no indefensión -mismo artículo 24 en sus dos apartados-. 54º .- Por infracción del derechoconstitucional a un proceso con todas las garantías - artículo 24.2 de la Constitución Española- en relaciónal derecho fundamental a la no indefensión - artículo 24.1 de la Carta Magna (más en atención, asimismo, alderecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley -citado artículo 24.2)- por el cauce del artículo 5.4 de laLey Orgánica del Poder Judicial. 55º .- Por conculcación del derecho fundamental del recurrente a un procesojusto y con todas las garantías -invocado artículo 24.2 de la Cosntitución Española- por el cauce casacionaldel artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurso interpuesto por la representación de la acusación privada de Dª Almudena , Dª Estela , Dª Flory Dª Guadalupe , se basa en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Por infracción de Ley fundado enel número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido el fallo de la sentenciarecurrida en infracción, por aplicación indebida del artículo 184 del Código Penal, en lo referido a la detenciónde las hemanas Estela Flor Guadalupe .

El recurso interpuesto por la representación de la "ASOCIACION CONTRA LA TORTURA", se basda en elsiguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, por entenderse infringida la Ley dados los hechos que se declaran probados enla Sentencia recurrida, y más concretamente dados los hechos que se declaran probados en el anteriormentecitado epígrafe G) de los Hechos Probados de la misma, relativo a "Sobre las actuaciones policiales con lashermanas Estela Flor Guadalupe " por estimarse que los mismos constituyen tres delitos de detenciónilegal del artículo 480, párrafos 1º y 3º del Código Penal, en relación con el artículo 17, párrafos 1º, 2º y 3º de laCosntitución , con los artículos 489 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (reforma 1978) y con el artículo9, párrafos 1º y 2º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ; y no tres delitos de detención ilegal del artículo184 del Código Penal, como establece la resolución recurrida.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos losautos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma en los días 13 y 14 de junio de 1.990 con laasistencia de los Letrados: D. Emilio Rodríguez Menéndez por el procesado Jaime ; D. Antonio Tuero porel procesado Lucas y por el recurrido Federico ; D. Manuel Mª Salgado Cobo por el procesado Mauricio; D. Antonio Sanz Grasa por las recurrentes Almudena y Estela , Guadalupe e Flor ; D. Jaime Sanz deBremón por la Asociación Contra la Tortura; y D. Fernando Laguna Pérez por los recurridos Gustavo , Juliány Oscar . En el acto del juicio oral las defensas alegaron la falta de legitimación para la interposición delrecurso y, por consiguiente, para su defensa en este acto de la Asociación contra la Tortura. La Sala, oidas laspartes y el Ministerio Fiscal, decidió que, en efecto, no estaba legitimada dicha Asociación para interponer elcorrespondiente recurso de casación y debía, por consiguiente, limitarse a defender, si lo estimaba oportuno,como así hizo, las pretensiones formuladas por la Acusación Particular.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se invoca y denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infraccióndel artículo 483 del Código Penal por haberse aplicado este precepto, en vez del artículo 184 del mismo textolegal.

1) El razonamiento del recurrente, tras un detenido estudio de las distintas posibilidades interpretativasexistentes, antes y después de la Ley de 25 de junio de 1983 es, en forma muy resumida, el siguiente: El

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Fundamento DIECISIETE de la sentencia de instancia es incongruente con los hechos probados 1,2 y 3, ya quelos artículos 480, 481 y 483 solo serían aplicables si los funcionarios de policía hubieran perdido tal carácter, aefectos penales, por las circunstancias en que se desarrolló su actuación, siempre, además, que su conductainicial se hubiera realizado como particulares y no como funcionarios de policía.

En este sentido hay que señalar con carácter previo una serie de datos sobre los cuales habrá de obtenersela correspondiente solución al problema planteado por el recurrente: 1) El artículo 184 del Código Penaldelimita una figura especial de la que solamente pueden ser sujetos activos quienes ostentando la condiciónde funcionarios públicos tengan facultad para ordenarla o practicarla. 2) El artículo 480 se aplicará cuando, setrate de particulares o siendo funcionarios públicos, estos, en su iniciación o en su desarrollo hayan actuadode tal modo que la detención ilegal desborde las notas que la caracterizan para integrarse en un supuesto queel Código Penal contempla con carácter general como lo es el indicado artículo 480. La Ley Penal en el artículo184 lleva a cabo un proceso de selección de las conductas integradoras de este delito en base a la condiciónde funcionario público autorizado para llevar a cabo este acto, (elemento subjetivo), a que dicho acto ha deestar sometido al Derecho Público, (elemento objetivo) y que persiga un fin público, (elemento teleológico).Cualquiera de ellos puede desaparecer o modificarse en los actos siguientes a la detención propiamente dicha,ya que esta comprende no solo el acto de detener, sino aquellos otros de mantenimiento o prolongación. Detal manera que cuando en su comienzo o en su desarrollo dejen de concurrir las exigencias del artículo 184será de aplicación el 480 y ss.

Solo así puede encontrarse una fórmula capaz de superar las graves dificultades que el precepto, que integra untipo penal pluriofensivo, ofrece en su interpretación que en otro caso resultaría una modalidad absurdamenteprivilegiada dentro del capítulo de las detenciones ilegales, una de las modalidades delictivas más gravesteniendo en cuenta los bienes jurídicos en juego y la especial atención que la Constitución presta a la libertady a la seguridad de las personas.

En resumen: la diferencia entre los tipos que describe el Código Penal en el artículo 184 y los de 480 radicaen que en el primero el funcionario actúa en el ejercicio de su cargo y dentro, en principio, de su competencia,mientras que el sujeto activo del artículo 480 es un particular o, en su caso, un funcionario público que por razónde las circunstancias concurrentes, carencia de competencia, motivación particular o grave extravasamientode sus facultades, se sitúa al margen de lo que ha de entenderse por ámbito competencial. La libertad dela persona ofrece una consideración tan elevada (Cfr. art. 17 de la C.E.) que cualquier detención antijurídicaen el sentido de practicada fuera de los casos que la Ley señala o sin los requisitos que la misma establece,constituirá delito del artículo 184 que se transformará en infracción del artículo 480, como ya se ha dicho, enlos supuestos en los que la legalidad, como ocurre en este caso, que ahora se enjuicia, haya sido frontal ygravemente contradicha.

En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 1986 que de esta manera explica el hecho deque el artículo 184 contemple el ataque a la libertad desde la perspectiva del abuso o extralimitación en elejercicio funcional y que explica la penalidad que en él se asocia, frente a la del artículo 480, lo que con otrainterpretación conduciría al absurdo.

Buscar el sentido y alcance de las normas, y tal vez de manera muy especial en el derecho penal, ha de hacersesiempre en aras del equilibrio y de la proporcionalidad, y en este caso perteneciente al Derecho penal, consujeción plena e incondicionada al principio de legalidad, de acuerdo con el artículo 25.1 de la Constitución,desarrollo específico del 9.3 que impone al intérprete, como punto de partida esencial, el respeto más absolutoa la propia literalidad de la norma.

Complementariamente, ha de citarse el artículo 204 bis a) que con una finalidad inequívocamente agravatoriapretende tener en cuenta el desvalor que subyace en los artículos precedentes, consecuente a la lesión opuesta en peligro de los diversos bienes jurídicos en ellos protegidos, dentro de los parámetros a los que yase ha hecho referencia, aunque hayan de reconocerse las graves dificultades que comporta el entendimientode este precepto que ha dado lugar a muy diversas y contradictorias interpretaciones por parte de la doctrinacientífica, aunque ninguna de ellas podría conducir a una sustancial alteración de la calificación estableciday de las penas impuestas.

Así las cosas, puede decirse que el sentido y alcance de los artículos del Código Penal, citados en la direcciónseñalada, coincidente con la que marcó la sentencia impugnada, que ha de ser calificada de modélica encuanto a su estructura y ajuste a las exigencias constitucionales, cualquiera que sea el grado de adhesión quea cada una de las partes merezca en el legítimo derecho a la crítica y la oposición, consigue una conjunciónarmónica de los plurales valores y circunstancias que en ellos inciden: El valor libertad y seguridad, básicos yelementales en una sociedad como la nuestra que proclama y afirma la existencia de un Estado de Derecho,

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Democrático y Social, la obligada matización de los distintos supuestos que concurren en las detencionesilegales y privaciones de libertad y la intervención en ellas de funcionarios públicos.

Reconocida la trascendencia de las funciones que ha de llevar a cabo la Policía, (en este sentido nos remitimosal artículo 104 C.E.) que tienen como misión proteger precisamente el libre ejercicio de los derechos ylibertades de las personas, de aquellas actuaciones que en dirección opuesta vulneran tales derechos ylibertades alcanzan, como la sentencia de instancia destaca, una muy especial consideración y gravedad frentea la gran mayoría de miembros de tales Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que cumplen con exactitud, y enmuchas ocasiones con ejemplar heroismo, sus cometidos.

2) Respecto al artículo 483 del Código Penal debemos poner de relieve lo siguiente: a) Ciertamente, la doctrinacientífica ha venido manteniendo la idea de que en dicho artículo se contiene una figura delictiva constitutivade un tipo de sospecha, contrario al principio de presunción de inocencia que consagra la Constituciónen su artículo 24.2. b) Han sido muchos los autores que han estimado inexplicable su persistencia tras laConstitución y la L.O. 8/1.983 de 25 de junio por ser un delito cualificado, no ya por el resultado, sino porla sospecha y dar entrada así al objetivismo del "versari in re illicita". c) Los antecedentes del precepto seremontan a 1848, desapareció en el texto de 1932, volviendo a renacer en el Código de 1944. d) La presenciade nuestra Constitución que en su artículo 24.2 presume la inocencia y del artículo 1 del Código Penal, segúnla reforma de 1983, que declara con rotundidad que no hay pena sin dolo o culpa y que cuando la pena vengadeterminada por la producción de un ulterior resultado más grave, solo se responderá de este si se hubierecausado, al menos, por culpa, hacen de manera absoluta e incondicionada incompatible cualquier modalidadde delito de sospecha con los principios informadores de nuestro Ordenamiento. e) Sin perjuicio de que, comoseñala la doctrina científica, el precepto resulte criticable, puede ser objeto de una interpretación diferenteque, conforme al principio de conservación de las normas, al que en tantas ocasiones se refiere el TribunalConstitucional, permita admitir su vigencia, siempre que de él se radien por completo las ideas de sospecha,de inversión de la carga de la prueba o del llamado "versari in re illicita", al que antes se hizo referencia. f) Porconsiguiente, el artículo 483 solo puede ser compatible con el nuevo orden constitucional si en él se prescindepor completo de la idea de que el plus punitivo nace de sospechar que el sujeto detenido murió. g) El temaha de quedar centrado en orden a los valores que se protegen en el artículo 483 que venimos examinando.En él está en juego nada menos que la libertad y la seguridad, en linea con lo que la Comunidad Internacionalviene demandando de manera constante y reiterada. Así, pueden citarse: Resolución 33/173, sobre personasdesaparecidas, de la Asamblea de Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1978, Resolución del ConsejoEconómico y Social de las Naciones Unidas 1979/38, de 10 de mayo de 1979, Resolución 20 de la Comisiónde Derechos Humanos adoptada en 1980 y la Recomendación R (79), 6 sobre personas desaparecidas. Enanálogo sentido debe citarse el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley,acordado por la Asamblea de las Naciones Unidas de 17 de diciembre de 1979, así como la Convención contrala tortura y otros tratos inhumanos o degradantes de 10 de diciembre de 1984, ratificada por España y publicadaen el B.O.E. de 9 de diciembre de 1987. De alguna manera puede encontrarse un cierto denominador común:la preocupación frente a las personas desaparecidas en circunstancias tales que provoquen temor por suseguridad física y moral.h) No contempla, por consiguiente, una condena por delito de sospecha que de serlosería inconstitucional, sino de una probada y muy grave modalidad de detención ilegal. No se trata de un simplejuego de palabras sino de profundizar en la naturaleza de este precepto penal, en función de las exigenciasconstitucionales. Los datos o circunstancias que sirven de base al artículo 483 han de ser probados a través deuna actividad desarrollada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción en los mismostérminos exigidos con carácter general por el Tribunal Constitucional y esta Sala. En el hecho de no acreditarhaber dejado en libertad o no dar razón del paradero de la persona detenida no puede haber , repetimos, nisospecha ni conjetura, ni inversión de la carga de la prueba. La acusación debe probar : a')La detención ilegalde la persona desaparecida. b')La ausencia de toda explicación razonable de la desaparición y c')Omisión de lapuesta en libertad. Tal desaparición aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que, dentro de losprincipios de armonía, proporcionalidad y equilibrio que han de caracterizar al Ordenamiento Jurídico, resultajustificada la pena establecida por el legislador. i) Bajo estas coordenadas la aplicación de este artículo enabsoluto supone, y en ello toda insistencia es poca, afirmar la muerte del detenido ni presumir que ha muerto,sino tener en cuenta las circunstancias inequívocamente gravísimas, probado el dolo del sujeto activo, queacompañan a la detención. j) El tema de la proporcionalidad entre el acto y la pena a él asociada se examinarámás adelante. k) El argumento, ya señalado, que conduce a una recta interpretación del artículo 483 del CódigoPenal está lleno de buen sentido y racionalidad. La desaparición de la persona que se encuentra bajo el dominiode quien la privó de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detención ilegal en su origen o en sudesarrollo, teniendo en cuenta que respecto de él adquirió una posición especial que la doctrina lo identificaa la del garante, figura tan de actualidad en el moderno Derecho Penal en el sentido de que a partir de esemomento responde no solo de la legalidad de la detención, lo que es obvio, sino también del hecho de nodevolverle la libertad como debió hacer. La Ley Penal establece una pena progresiva más alta en función del

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tiempo que dura la detención ilegal y nadie discute la legitimidad de tal agravación y fija, por último, una penasuperior cuando ni siquiera se conoce cuánto va a durar la privación puesto que el hecho probado afirma queno se conoce el paradero del detenido. No hay en el precepto sospechas de muerte ni siquiera de atentado a laintegridad, sino constatación de un hecho indiscutible: que al detenido no se le puso en libertad. En este casolos malos tratos no han sido objeto de conjeturas o sospechas, sino que se han probado y así lo pone de relieveel relato histórico de la sentencia recurrida. Se pasa así en la detención ilegal de una primera fase, bajo lapresencia de la institución de garante por parte de quien detuvo, en los términos ya examinados, a una segundaen la que predomina la absoluta inseguridad, apareciendo de esta manera probado el hecho de la detenciónilegal en términos de acusada gravedad, la ausencia de puesta en libertad y la correspondiente conexión.

La Constitución que es, en definitiva, un catálogo de valores objeto de protección ha situado a la personahumana, a su libertad y seguridad, y también por encima de todo su personalidad, como valor prioritario, Susmandatos y sus principios son signo inequívoco de que así es y por tanto los preceptos objeto de estudio eneste recurso y en concreto el artículo 483 en relación con los que le preceden representan una proyecciónpenal absolutamente coherente con nuestra Ley Fundamental.

Por estas razones la Sala no estima procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el TribunalConstitucional, porque, como ya se ha insistido, el artículo 483 aplicable al caso que ahora se debate y de cuyavalidez depende sin duda el fallo, admite una interpretación que desterrando toda responsabilidad basada en lasospecha, es coherente con el sistema de valores y bienes jurídicos establecido en nuestra Ley Fundamental.(v. art. 163 C.E. y arts. 35 y ss. de la L.O. 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, no modificadaen este punto por la L.O. 6/1988 de 9 de junio).

SEGUNDO.- Con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción delartículo 483 del Código Penal.

Estima el recurrente que tal precepto para ser aplicado exige una conducta ilícita desde el momento inicial dela detención, insistiendo en que el dolo ha de nacer en el instante en que se inicia la causalidad y dura hasta elmomento en que se agota, lo que proyectado al caso de autos, conduce, a juicio de la defensa del procesado,a estimar que habiendo sido la primera etapa referida a la detención, legitíma, no cabría, introducidos ya en lasegunda, referida a una actuación dolosa, de ilicitud penal, por consiguiente, aplicar el artículo citado.

Con independencia de lo que a continuación se dirá y de las consideraciones ya anticipadas en el anteriorFundamento de Derecho, hay que destacar, teniendo en cuenta la indudable unidad que existe entre todos losmotivos que giran alrededor del mismo tema, que la figura penal que se contempla en el artículo 483 del CódigoPenal solo exige que la detención sea ilegal y que se den las circunstancias que en el mismo se establecen,en los términos ya vistos, pues otra interpretación conduciría al absurdo de que frente a un supuesto penalde indudable mayor gravedad, pluriofensivo, la pena que a él se anudaría, sería inexplicablemente mucho másleve, constituyéndose en una ilógica figura especialmente privilegiada.

El artículo 184 del Código Penal, también examinado, supone la existencia de una detención llevada a cabo porfuncionarios facultados para ordenarla o practicarla en la que se han producido uno o varios incumplimientosde aspectos que podemos llamar formales, pero sin duda muy importantes, como puede ser la carencia delas exigencias de esta naturaleza que las normas jurídicas establecen así, por ejemplo, el no dar cuenta en lostérminos establecidos, de la detención, al juez.

No debe olvidarse, en este orden de cosas, que la detención puede ser legítima en su origen e ilegítima en sudesarrollo como ya se dijo. La licitud inicial no otorga una patente de impunismo frente a las sucesivas etapas,si estas sitúan al sujeto activo del delito al margen de la legalidad en la forma extraordinariamente grave queprive de toda cobertura jurídica a la misma, según en este caso aconteció de forma patente, como ya quedódicho, en los términos que la sentencia de instancia describe.

El hecho de practicar una detención hace nacer una serie de responsabilidades en quien la lleva a cabo quecomienzan en el acto mismo de privar de libertad a una persona y se continuan durante su prolongación ymantenimiento. Detener a una persona es un acto especialmente trascendente que solo en los supuestosestablecidos en la Ley y con estricta observancia de lo en ella dispuesto y únicamente durante el tiemponecesario, se puede llevar a cabo. (Cfr. art. 17 de la C.E. y los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminalcorrespondientes).

En este sentido debe mantenerse la diferencia entre el artículo 184 y el 480 del Código Penal según ya seexpresó y conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de tal forma que solo puede tenerse por existenteun denominador común, en un aspecto muy relativo. La detención del artículo 184 es consecuencia de un actode autoridad legítimo como legítima es su permanencia aunque en ella se hayan producido irregularidades

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o incumplimientos de formas, sin duda importantes, que en razón precisamente a la trascendencia del bienjurídico en juego, se elevan a la categoría de ilícitos penales.

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción del artículo24.2 de la Constitución, particularmente del derecho fundamental a la presunción de inocencia por indebidaaplicación del artículo 483 del Código Penal.

Nuevamente hay que remitirse a lo que se ha dicho y explicado, teniendo en cuenta la indudable abrazaderacomún existente en este grupo de impugnaciones. El motivo concreto del que ahora nos ocupamos está ampliay razonadamente desarrollado, dato extensible a la posición procesal del Ministerio Fiscal y a cuantas defensasde recurrentes, recurridos y acusadores actuaron, tanto en lo que hace referencia a sus escritos como a susintervenciones en el acto del juicio oral. En el motivo se expresan los correspondientes antecedentes históricos,ya citados, las interpretaciones doctrinales, de manera precisa y documentada, incluyendo las posicionesminoritarias discrepantes en orden a la naturaleza de este artículo, el paralelismo con el artículo 509 del CódigoPenal objeto de examen por la STC 105/1988 de 5 de junio y, por último, una serie de consideraciones sobrelo que un artículo como el 483 citado puede y debe suponer en un Estado social y democrático de Derecho,conforme a los principios constitucionales en los que debe inspirarse.

Insistiendo en ideas ya expuestas hay que destacar lo siguiente: nadie duda de la gravedad punitiva que seasocia a este precepto que impone a sus autores la pena de reclusión mayor, superior a la del homicidio( art. 407 del C.P.) y muy próxima a la del asesinato, ( art. 406 del C.P); el problema radica en examinar conprofundidad cuál es, en verdad, el bien jurídico defendido y de qué manera pueden hacerse las comparaciones.

El Tribunal Constitucional viene manteniendo de manera constante y reiterada el principio de conservación delos preceptos, en la medida en que esto sea posible a través de una interpretación de los mismos; conforme ala Ley Fundamental (v. SSTC 19/1982 y 115/1987 entre otras). Por otra parte, hay que entender que mantenidoel artículo, después de promulgada la Constitución, por el legislador ordinario en las sucesivas reformas deltexto penal es razonable pensar que se hizo así en la convicción de que el mismo admitía una interpretaciónacorde con la Constitución (v. la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto), como así ha sido y quedóya explicado.

De esta manera se hace compatible el mantenimiento del sistema jurídico con la idea esencial de supremacíade la Constitución. Así las cosas, si el delito del artículo 483 se entendiera en el sentido de contener un delitode sospechas, incompatible con la presunción de inocencia constitucional y con el artículo 1 del Código Penal,la conclusión sería estimarlo como tal por inconstitucionalidad sobrevenida, si se tiene en cuenta que es unprecepto preconstitucional dada la condición de norma superior y posterior de la Ley Fundamental.

Esto es tan obvio que resulta innecesaria una más profunda y extensa exposición en este sentido. Ahorabien, si se estima que quien detiene a una persona, privándolo ilegalmente de su libertad, en su inicio o ensu desarrollo, como ya se adelantó, adquiere por esta sola circunstancia, la cualidad de garante cualificado,entendida la expresión en un sentido amplio pero especialmente expresivo, el problema cambia de signo. Quientiene detenida a una persona debe custodiarla con la diligencia exigible a la situación y si no le devuelve lalibertad, cuando pudo y debió hacerlo, en los términos establecidos en la Ley, el Ordenamiento Jurídico puedecon absoluta ortodoxia reaccionar con la mayor energía e imponer penas graves no porque se sospeche quese ha dado muerte al detenido, sino porque se tiene seguridad de su desaparición y de que no le dió la libertadde la que ilegalmente estaba privado. No hay en ello presunción alguna ni tampoco obligación por parte delacusado de demostrar su no participación o no culpabilidad. Se trata de un hecho muy sencillo: una detenciónilegal probada por quien acusa y una no puesta en libertad, también acreditada.

Por ello, descartada la tesis, de forma radical, de que la detención ilegal con desaparición forzada, contempleuna sospecha de muerte en el sentido de hacer responsable a quien detuvo a una persona ilegalmente, en suorigen o en su mantenimiento, y no dió razón de su paradero o no acreditó que lo puso en libertad hay quereconducir todo a un hecho positivo: detención ilegal y no puesta en libertad. También es conveniente hacerreferencia a otro problema que en el recurso se plantea: el de la proporcionalidad de la pena, que más adelantese estudiará.

Aceptada la interpretación que ha quedado ya establecida en este y en los anteriores motivos, (Cfr. art. 546bis b) y 509 C.P. y la doctrina del T.C. y de esta Sala respecto a los mismos así como la última reformalegislativa de 1989) hay que decir una vez más, que no hay vulneración del principio de presunción de inocenciaporque nada se ha presumido. Se condena por un hecho real que no se cuestiona: la no puesta en libertaddel detenido ilegalmente. No se hacen deducciones, no se construye la condena sobre la base de conjeturaso suposiciones en relación con lo que pudo acontecer, no se afirma que el detenido haya muerto; se dice,mucho más sencillamente que se cumplieron las previsiones legislativas del precepto que contiene un delitocualificado, no por la muerte del detenido, sino por las circunstancias dolosas que acompañaron a la detención.

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Presumir supone sospechar o conjeturar alguna cosa por meras señales, es en definitiva, y a los efectos queaquí interesan, condenar sin pruebas, sean directas o indirectas o circunstanciales, en los términos, en esteúltimo caso, fijados por el Tribunal Constitucional. No hay, ya se ha dicho, presunción alguna, sino constataciónde unos hechos, absolutamente probados que se elevan a la categoría de modalidad agravada del delitode detención ilegal. Es por ello por lo que, con independecia de otras consideraciones y a los efectos queaquí se examinan, la desaparición se castiga con independencia de las posteriores vicisitudes de la personadesaparecida que en nada afectarían al delito en sí, incluido el supuesto de que la persona viva, precisamenteporque la condena nada tiene que ver con su muerte (Cfr. artículo 954 ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Volviendo al tema de la proporcionalidad de la pena de este delito que se utiliza como argumento en defensade la tesis de la inconstitucionalidad del precepto, hay que decir lo siguiente: es cierto que algunos sectores dela doctrina han señalado que, si no se castiga porque la muerte se presumió (pero hay que repetir que ningunaacusación imputó a los procesados ser autores de un delito de homicidio o de asesinato), es incuestionable,se viene a decir, la desproporción de la pena asignada. El principio de proporcionalidad no está explicitadoen la Constitución aunque forma parte de la idea misma de justicia ( artículo 1.1 de la Constitución) que es,en definitiva, equilibrio, armonía y proporción y por ello ha de ser manejado con especial atención, esquisitezy rigor.

La justicia es uno de los valores fundamentales del Ordenamiento Jurídico (V. Preámbulo de la Constitucióny artículo 1.1) y la proporcionalidad forma parte de ella, pero la facultad de establecer la correspondenciaentre los hechos y las consecuencias jurídicas es tarea que corresponde al legislador que los jueces hande respetar en cuanto sometidos al imperio de la Ley (V. artículo 117.1 de la Constitución). Expresar si laspenas del homicidio y la violación, por ejemplo, son coherentes y proporcionadas a los bienes jurídicos querespectivamente defienden, es función que corresponde al Poder Legislativo, es decir, a las Cortes Generalesque ejercen la potestad legislativa del Estado ( artículo 66 de la Constitución). Los jueces han de limitarsu importante cometido a aplicar las leyes, tras llevar a cabo su interpretación ( artículo 3.1 del CódigoCivil) y, en su caso, a utilizar el artículo 2.2 del Código Penal cuando estimen, entre otros supuestos, que lapena es notablemente excesiva, sin perjuicio, naturalmente, de la función individualizadora de la sanción quecorresponde a los jueces (V. artículo 61 y cc. del Código Penal).

Pero es que aun desde este punto de vista, tampoco falta el equilibrio y la proporcionalidad. En efecto, lamodalidad que contempla el artículo 481.2 del mismo texto legal está sancionada con pena de hasta 17 añosy 4 meses, y la conducta que se contempla en el artículo 483 a que nos estamos refiriendo es notablementemás grave, atendidos los valores y bienes jurídicos comprometidos en él.

CUARTO.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de losartículos 24.1 y 2 de la Constitución, al producirse indefensión y vulneración de la presunción de inocencia alhaber instruido y procesado el mismo Tribunal que juzgó.

Destaca el recurrente la posible parcialidad aparente del órgano juzgador al haber asumido previamente lainstrucción de la causa estimando, en este sentido, la improcedencia y la no necesidad del fuero especial queel artículo 8.1.2º párrafo de la L.O.2/1986 de 13 de marzo, atribuye a las Audiencias respecto a los miembrosde los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado.

A este respecto se cita la STC 145/1988 de 12 de julio y se pone de relieve la posible inconstitucionalidad delcitado artículo 8.1 de la L.O 2/1986, de 13 de marzo, acabada de indicar. Todavía puede y debe incluirse la STCde 28 de marzo de 1990 dictada con posterioridad a la formalización del recurso en orden a la ya citada LeyOrgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

Antes de resolver resulta oportuno recordar una serie de principios básicos a los cuales ha de sujetarse ladecisión que se tome en relación con la situación concreta que se denuncia:

1) El derecho a un juez imparcial constituye, en efecto, una garantía fundamental de la Administración deJusticia en un Estado de Derecho, (v. arts. 117.1 y 1.1 de la C.E. y SSTC de 31 de mayo de 1983 y 1 de juniodel mismo año, 8 de noviembre de 1984, 12 de julio de 1988, etc). Esta exigencia constitucional representa unpresupuesto esencial para la justicia. Ha de ser juez competente el que de antemano está establecido en laLey. El juez legal penal se ha definido como el derecho fundamental que asiste a todos los sujetos del derechoa ser juzgados por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a la jurisdicciónpenal ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la Leyy constituido con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas.

2) La actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y conlos hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar enel ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra

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del acusado, que influyan a la hora de sentenciar. La prevención que el Juez que ha instruido y que debe fallarpuede provocar en los justiciables viene aumentada si se considera que las actividades instructoras no sonpúblicas ni necesariamente contradictorias y que la influencia que pueden ejercer en el juzgador se produce almargen de un proceso público que exige el artículo 24.2 y del procedimiento predominantemente oral, sobretodo en materia criminal, a que se refiere el artículo 120.2, ambos de la Constitución.

3) Ahora bien, pueden darse casos en los que, a pesar de lo establecido en la Ley, (v. la L.O. 10/1980 entre otras)no se produzca una verdadera actividad instructora, en cuyo caso no habrá lugar a la abstención o recusación,lo que supone que hay que atender esencialmente a situaciones reales concretas y específicas para comprobarsi existe o no una verdadera incompatibilidad.

4) No puede olvidarse tampoco que en estos casos no está en juego una reducción de la pena o una exclusión,exención o eliminación de una responsabilidad penal.

5) La STC de 28 de marzo de 1990 contiene la siguiente e importante manifestación: En orden a los procesos encurso no surtirá efecto la presente declaración de nulidad respecto a las actuaciones procesales practicadasde acuerdo a la norma que ahora se declara inconstitucional, afirmación que, en consecuencia, solo surtiráefectos a partir de la fecha de su notificación en el proceso de origen y de la fecha de su publicación en elBOE, en los demás casos.

Establecidos estos principios procede examinar la situación concreta a la que se refiere este recurso:

1) Cuando la sentencia declarativa de nulidad del Tribunal Constitucional se dicta, las actuaciones procesalesen la causa que ahora se somete a nuestra consideración ya se habían practicado y por tanto no puedeafectar a la validez del proceso ni de la sentencia. Es decir, la Sentencia del Tribunal Constitucional notiene efecto retroactivo en el sentido en que a veces se ha utilizado la palabra, debiéndose decir con máspropiedad que la Ley procesal no se aplica al hecho anterior que constituye la conducta punible, sino a loshechos y actos actuales que constituyen el contenido del proceso. Es verdad que solo con muchas reservaspuede identificarse, ni acaso aproximarse, el contenido de esta sentencia, (que afecta a derechos básicosconstitucionales) con los de naturaleza estrictamente procesal, pero también lo es que salvaguardados losderechos fundamentales de los justiciables, existen argumentos serios y contundentes para poner de relieveque, en este caso, no se ha producido indefensión alguna por lo que enseguida se dirá, a cuya idea esencial,se reconducen muchas de las llamadas irregularidades y vicios procesales, de acuerdo con los principios enque se inspira la Constitución.

2) En el supuesto que ahora se examina no hubo en la actuación de la Sala juzgadora, actividad inquisitivaalguna ni siquiera investigadora propiamente dicha más allá del estricto cumplimiento de las obligacionesinexcusables que le imponía la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo. Y por otra parte el Sumario fué instruido,por cierto, de manera tan meticulosa y objetiva que también ha de merecer elogios, por el magistrado-juez aquien correspondía conocer de las respectivas actuaciones.

3) La actuación del Magistrado-juez instructor se contiene en 1358 folios y en ella, con toda obviedad, noparticipó la Sala juzgadora. Cuando, por virtud de lo establecido en la citada Ley Orgánica, el Magistradoremite las diligencias al Tribunal éste se limitó a ordenar practicar determinadas diligencias pedidas por lasdefensas, (sin que en ella se advirtiera actividad inquisitiva alguna) que están incorporadas a los 665 folioscorrespondientes a los momentos posteriores al envio de las actuaciones por el Instructor.

4) Cuando las actuaciones a las que acaba de hacerse referencia llegan a la Sala de instancia y se pone enconocimiento de las partes, los ahora recurrentes, tampoco formulan la recusación a pesar de que, con todaevidencia, conocían ya la que ahora denominan incompatibilidad.

5) El Tribunal juzgador no tuvo contacto con los recurrentes a quienes ni siquiera recibió la declaraciónindagatoria que se llevó a cabo por la vía del auxilio judicial.

6) El auto de procesamiento sí fué dictado por el Tribunal "a quo". Pero la naturaleza y circunstancias de estaresolución conducen a que tampoco afecten al principio de imparcialidad que proclama el artículo 117.1 dela Constitución ni a las exigencias del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (v. la Ss. de 28 de junio de 1981,3 de noviembre de 1982, 10 de febrero de 1983, de 26 de octubre de 1984, 27 de septiembre de 1987 -dossentencias: caso Pudas y Bodén-).

7) El Tribunal que dicta sentencia no deja de ser independiente ni imparcial por el hecho mismo de habersepronunciado en el auto de procesamiento, a los solos efectos, como en seguida veremos, de dar oportunidada la acusación, (pública, popular, privada o particular) de acceder al juicio oral y obtener así la correspondientetutela judicial efectiva, que también es un derecho constitucional, (que no tienen porque satisfacerlo, en

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principio, un órgano judicial distinto del que haya de juzgar, aunque pueda ser mejor que así sea), si en lapretensión hay un mínimo de razonabilidad (los llamados incidios de criminalidad racionales, conforme al art.384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

8) El auto de procesamiento constituye, conforme a la más generalizada doctrina científica, una resoluciónmotivada y provisional por la que se declara a una persona concreta como formalmente acusada al tiempo quese le comunica la existencia de una determinada imputación para que pueda defenderse de ella con plenitudde medios y de efectos. En definitiva, se trata de una decisión interina o provisional, que, de alguna manera,al establecer la legitimidad pasiva de la persona procesada o imputada, representa, al ser requisito previo eindispensable de la acusación, una medida protectora del imputado, evitando así que la voluntad de quienacusa sea requisito suficiente para abrir el juicio oral, que en si mismo, es ya un importante gravamen parala persona afectada.

9) El juicio oral, y el acta es un buen reflejo de ello, permitió a todas las partes, y luego se entrará con másdetalle en el tema, practicar la prueba pertinente, en apoyo de sus respectivas pretensiones y el Tribunalvio, escuchó. con inmediatividad, y posibilidad de contradicción, la actividad probatoria en términos talesque el examen minucioso y detallado de las actuaciones que la Sala ha llevado a cabo dada la naturalezade las impugnaciones, permite calificar de imparcial y objetivo a cuya idea contribuye el resultado final delproceso en el que hubo también absoluciones de personas que el mismo había procesado pese a la obligadaintervención del Tribunal juzgador, por inexcusable imperativo legal, en el periodo sumarial o de investigación,en los términos ya señalados.

10) Es cierto que en un sucesivo perfeccionamiento del sistema procesal penal se van adoptando una serie demedidas tendentes a situar al juzgador en una posición de absoluta imparcialidad, real y aparencial, no solosubjetiva (esta idea ha sido proclamada siempre) sino también objetiva, en orden al contacto del Juez con elproceso de investigación, construyendo así una barrera infranqueable entre la instrucción y el enjuiciamientoy fallo (v. STC 113/1987 de 3 de julio, además de las ya citadas y las Sentencia de esta Sala de 27 de mayo de1988, entre otras), pero esta renovación y perfeccionamiento del proceso penal, entendido como una unidad ensu finalidad esencial de descubrir la verdad real, dentro del más absoluto respeto a los derechos del justiciable,conforme establece la Constitución, tiene los efectos en el tiempo que la Ley o la Sentencias del TribunalConstitucional señalan y ya ha quedado explicado suficientemente cuál es el ámbito que, en orden al artículo8.1 de la L.O 2/1986, de 13 de marzo, tiene en relación con el momento de su vigencia. Y respecto a la situaciónprocesal precedente también ha quedado descrito cuál fué la incidencia en este proceso y cuál fué la actuaciónde los recurrentes.

11) Profundizando en la esencialidad de la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto intérprete supremode la Ley Fundamental (v. art. 1 de su Ley Orgánica) y teniendo en cuenta, como ya se señaló, que los efectosde la sentencia citada no tienen naturaleza retroactiva, es innegable que, en este caso, y nos remitimos ala propia exposición del recurso y a las actuaciones practicadas, reflejadas con exactitud y precisión en lasentencia recurrida, para evitar repeticiones innecesarias, no hubo "contaminación" del Tribunal sentenciadorque siempre se mantuvo en la posición jurídico-procesal orgánica de quien ha de juzgar aunque, por imperativode la Ley, que no podía de ninguna manera eludir, sino era incumpliendo normas de obligada observancia enaquel momento, con rango de Ley postconstitucional, hubiera de tomar las correspondientes medidas y dictarlas oportunas resoluciones, frente a las cuales esta Sala llega a la convicción, como también se adelantó,tras su detenido examen y tras escuchar a las partes y al Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso,que no hubo ningún tipo de vulneración a la llamada independencia objetiva, más allá del cumplimiento dedeterminadas y concretas exigencias legales referidas al auto de procesamiento.

Procede por consiguiente la desestimación.

QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción del preceptoconstitucional, concretamente del artículo 24.2, al privar a los procesados del juez ordinario predeterminadopor la Ley en base a que uno de los miembros del Tribunal, el Magistrado D. Salvador Domínguez Martín cesóen su condición de tal por jubilación el día 28 de mayo de 1988, a pesar de lo cual continuó ejerciendo susfunciones jurisdiccionales hasta la finalización del proceso.

Como en casos anteriores es conveniente dejar constancia anticipada de los principios que han de servir aesta Sala para decidir sobre el problema planteado:

1) El principio de unidad de acto es esencial en el proceso. El principio de concentración, correlativo al deoralidad y al de inmediación, se recoge en el artículo 744 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Abierto el juiciooral continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión. Entre unasesión y la siguiente consecutiva no hay interrupción en sentido legal.

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2) Cuando comienzan las sesiones, el Presidente, que después fué jubilado por cumplir la edad fijada en la LeyOrgánica Poder Judicial, era precisamente el juez ordinario predeterminado por la Ley y de haberse abstenidode intervenir en el proceso hubiera podido afirmarse que alteraba con tal decisión tan importante institución. El,con sus compañeros de Tribunal, eran los únicos jueces ordinarios predeterminados por la Ley para enjuiciary fallar el proceso que ahora estamos examinando en casación.

3) No necesariamente la extinción de la relación jurídica administrativa que une al Juez con el Estado y laAdministración supone la extinción de la función jurisdiccional. En este sentido el artículo 256 de la LeyOrgánica del Poder Judicial con carácter general y de manera más específica el 155 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, son bien expresivos. Dice este último que cuando fuere trasladado, jubilado, separado o suspensoalgún magistrado, votará las causas a cuya vista hubiere asistido y que aún no se hubiesen fallado. Una viejasentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1886 extiende esta situación a las promociones y ascensos.

Así las cosas, cuando se aproxima la fecha de la jubilación el Presidente de la Sección se dirige al que lo era dela entonces Audiencia Territorial y le consulta lo que debe hacer, consulta que elevada al Consejo General delPoder Judicial dió lugar al Acuerdo de la Comisión Permanente de 6 de mayo de 1988, es decir, 16 dias antes dela jubilación, expresando que comparte el Informe favorable del Presidente de la Audiencia Territorial respectoa la continuidad como tal Presidente de dicha Sección de la Audiencia Provincial, después de su jubilación,debiendo continuar el juicio oral con plena jurisdicción.

El Acuerdo fue dado a conocer a las partes y tratándose de una resolución definitiva de la comisión Permanenteera impugnable en alzada ante el Pleno del Consejo General, conforme al artículo 143.1 de la Ley Orgánicapese a lo cual no se recurrió.

5) El Magistrado, Presidente de la Sección, había recibido un mandato del Consejo General del Poder Judicial:Una vez jubilado, dice la orden, deberá terminar el juicio oral cuya vista ha empezado, con plena jurisdicción, pordisposición legal. Ya se ha explicado cual es la cobertura legal de tal mandato: Nada menos que los principiosordenadores del proceso penal: la unidad de acto, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el datode que el único juez ordinario predeterminado por la Ley, cuando el proceso comienza, era el Presidente, conlos dos Magistrados que con él formaban el Tribunal. Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal nocontempla como causa de suspensión, que habría de ser indefinida, la jubilación de los magistrados, pesea ser circunstancia especialmente frecuente (v. art. 749) y sí, en cambio, la continuación de los trasladados,jubilados, separados o suspensos, en el artículo 155, en los términos que ya se examinaron.

6) El recurrente y el procesado Lucas , cuyo recurso se examinará a continuación del que ahora se estudia,promovieron contra el citado Magistrado antejuicio, al amparo de lo dispuesto en los artículos 757 y ss. de laLey de Enjuiciamiento Criminal, por el presunto delito de prolongación de funciones de los artículos 374 y 375del Código Penal que terminó por Auto de 28 de Noviembre de 1988 desestimatorio de la querella que decretóel archivo de las actuaciones y a su contenido nos remitimos complementariamente a cuanto queda dicho.

Vistas las anteriores consideraciones, procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- Con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciaciónde la prueba basado en documentos que obran en el Sumario y rollo de Sala que demuestran, a juicio delrecurrente, la evidente equivocación del juzgador y que no está desvirtuada por otras pruebas.

Antes de dar respuesta a este y a los siguientes motivos, en los términos que luego se dirán, procede concarácter general y para evitar repeticiones de argumentos que habrían de reiterarse en los otros motivos yrecursos, establecer una serie de puntualizaciones: 1ª) El planteamiento de esta modalidad casacional derecurso por infracción de Ley no modifica ni deroga el principio de libre valoración de la prueba que rige nuestrosistema procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.2ª) Presupuesta la existencia de prueba de cargo, razonablemente suficiente y advenida y desarrolladacon caracteres de corrección y legitimidad en el proceso y, por consiguiente, no vulnerado el principio depresunción provisoria constitucional de inocencia es al Tribunal de instancia a quien corresponde llevar a cabola valoración probatoria. 3ª) Excepcionalmente puede casarse la sentencia "a quo" si se dan estos requisitos:a)Que se ponga de manifiesto un error sufrido por el juzgador de instancia, haciendo constar como hechosprobados supuestos no acaecidos en la realidad. b)Que el error esté basado en prueba documental "per se",no en otra prueba que teniendo otra naturaleza (personal, pericial, etc) esté, como es obligado, documentada através del proceso mismo o fuera de él con el carácter de preconstituida. c) Que, excepcionalmente, el error seacredite en función de una prueba pericial cuando se trate de un solo informe o varios coincidentes, asumidoo asumidos por el juzgador de forma equivocadamente fragmentaria (huellas, informes médicos, tasaciones,etc.) y d) Que tal prueba no esté desvirtuada por otros medios probatorios, en cuyo supuesto es de rigurosaaplicación, como ya se indicó, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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En estas circunstancias esta Sala se mueve y actúa con la flexibidad propia de una materia tan delicada,como lo es el derecho penal, de tal forma que, en ocasiones, aún siendo de aplicación la doctrina legal de lainadmisión, conforme al artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o pudiendo rechazarse de plano elmotivo por aplicación del artículo 885, redactado conforme a la Ley 21/1988, de 19 de julio, no se hace si dealguna manera, en función de las circunstancias concurrentes: complejidad de los problemas que se sometena la consideración de la Sala, entrelazamiento de temas, naturaleza y duración de las penas, se estima quequeda más ampliamente satisfecha la tutela judicial efectiva con su admisión, bajo la perspectiva de examinarla impugnación a través de una mayor proyección y pluralidad de campos.

Esto es lo que aquí ha sucedido; como el Ministerio Fiscal señaló los motivos del 6 al 42, al menos al 41,eran supuestos de inadmisión, examinados ahora en este trámite, hay que decidir su desestimación como acontinuación se declarará y explicará con más detalle.

En efecto, en el motivo que ahora se examina se citan, salvo error, 72 llamados documentos, partes facultativos,actas de reconocimiento, compareciencias, telex, diligencias, acta de entrada, información de derechos,fotocopia del libro de sanidad, certificado de sanidad de la Dirección General de Policía, oficios en númerode 15, todo ello salvo algún lapsus material, minuta del Inspector DIRECCION006 , informe clínico, informedel DIRECCION006 Superior, telegrama, planos y fotografías de un itinerario, diligencias de identificación,sinopsis del mapa que se adjunta, otros informes, en número de 8, una resolución del Ministerio del Interior,un certificado médico, 2 expedientes instruidos, un mandamiento de entrada y registro e informes pericialescaligráficos.

El motivo contiene declaraciones genéricas y formulaciones de principios correctos pero que no pueden tenerincidencia practica en el mismo. Es cierto que el sumario es un conjunto de actuaciones que preparan, yno sustituyen, al juicio (v. art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pero no lo es que en este caso sehaya producido un vacio probatorio pues basta examinar el acta correspondiente para convencerse de laextensísima prueba practicada ante el Tribunal "a quo" bajo los principios de inmediación, contradicción ybúsqueda de la verdad real, plasmado todo ello en un acta ciertamente modélica. Cuando existe prueba decargo inequívocamente acusatoria y correctamente desarrollada, es al Tribunal de instancia a quien competehacer las correspondientes valoraciones ( SSTC 64/86 de 21 de mayo, 80/86 de 17 de junio y 82/88 de 27 deabril). Todo ello es compatible, como tantas veces ha dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, con dotar deeficacia a las diligencias sumariales cuando las mismas son reproducidas en el juicio oral (v. art. 714 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal y STC de 3 de noviembre de 1989), aparte de los supuestos que por vía de excepciónpuedan integrar "per se" elementos de convicción aún no habiéndose practicado la prueba propiamente dichaen el juicio oral, si se procede como ordena la Ley Procesal Penal, así en el caso de testigos premuertos, enparadero desconocido o en el extranjero.

Todavía hay más, el sumario, compuesto de 5 tomos y 1358 folios fué instruido en términos de tal correccióntécnica, constitucional y procesal, como ya se indicó, que su aportación, una vez verificada la constataciónprobatoria ante el Tribunal sentenciador, representa un elemento de capital importancia, dado que la actividadsumarial desarrollada, como acaba de decirse, permitió un desenvolvimiento del juicio oral en términosrealmente ejemplares, en cuanto a las posibilidades de las partes, tanto acusadoras como acusadas, paradefender sus respectivas posturas. En tales circunstancias extraer de un informe, de un parte o de unplano, determinadas conclusiones, está en patente contradicción con el resto de la actividad probatoria, conindependencia, y la afirmación se hace complementariamente, que tampoco de los llamados documentos seinfieren las consecuencias que el recurrente quiere obtener desde su lógica y parcial perspectiva, siemprerespetable y respetada.

El juicio oral se extendió en el tiempo desde el 3 de abril al 30 de julio de 1988 y el acta está contenida en8373 folios. La actividad probatoria fué muy compleja y plural: hubo documentos, testigos y peritos de distintanaturaleza y esta prueba tuvo, en muchas de sus manifestaciones, naturaleza inequívocamente acusatoria ode cargo. En esta situación, con pruebas directas o inmediatas e indirectas, por indicios o circunstanciales, queel juzgador, en orden a su asunción o rechazo, explica con toda minuciosidad, sin que en el proceso inductivo-deductivo se aprecie ningún elemento irracional, ilógico, arbitrario o absurdo u opuesto a las reglas de laexperiencia humana, sino, muy al contrario, una perfecta concatenación lógica y coherente entre los hechosprobados (explicando porqué se estima que lo están o que no lo están, en función siempre del principio "indubio pro reo") y sus consecuencias; razonando adecuadamente el enlace, hay que obtener dos conclusionesdefinitivas con validez general para el resto de los motivos con las especificidades que en cada caso seseñalarán: 1)Que no se vulneró, de ninguna manera, el princpio constitucional de presunción de inocencia (v.STC 229/1988 de 1 de diciembre, que contiene con especial precisión lo que puede denominarse teoría generaldel principio de presunción de inocencia), y 2)Que, con independencia de los expresos razonamientos que seutilizan en cada caso, no hubo tampoco en este supuesto el error denunciado en la apreciación de la prueba.

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SEPTIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1983 se alegavulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de laConstitución Española.

El motivo carece, como ya se explicó, de toda fundamentación, pudo inadmitirse y por las razones apuntadas,ahora procede su desestimación. En cualquier caso hay que recordar que el derecho a la presunciónde inocencia se asienta, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, sobre dos ideasesenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuara los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española (Cfr. también el artículo741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y por otro que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de unaactividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías procesales (v. STC13/81, de 28 de julio, y otras muchas posteriores en igual sentido).

OCTAVO.- Al amparo procesal del mismo artículo 5.4 de la Ley Orgánica citada se alega, en cualquier caso,infracción del artículo 24.2 también citado, por inaplicación del principio "in dubio pro reo".

Así como la presunción de inocencia opera cuando se carece de un soporte probatorio de cargo, producido enel juicio oral ante el Tribunal juzgador, con corrección en cuanto a su originación y desarrollo y su consecuenciano puede ser otra que la absolución, el principio "in dubio pro reo" actúa cuando frente a una actividad probatoriade cargo en los términos acabados de señalar, se ofrece otra prueba de descargo o favorable al acusado quepor su naturaleza y circunstancias, introduzca la duda en el juzgador de instancia respecto a la realidad de loshechos objeto de la acusación. Pero esa incertidumbre que debe inclinarse siempre en beneficio del acusado,como ya se indicó, viene referida a quienes han de juzgar en la instancia porque la valoración de las pruebas ensu específica naturaleza, cualidades y cantidad, es tarea, conforme al artículo 741 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, que corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Juez o Tribunal sentenciador. Como dijo laSentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1979 en toda situación confusa o de duda ha de acogerse aquellaposición que favorezca al reo. Pero no es la Sala de casación, debe añadirse, quien está en condiciones devalorar las pruebas en su individualización y en su conjunto.

Pero es que, además, y ello se dice también a título complementario, del examen de la sentencia de instanciapara nada se exterioriza la duda o la incertidumbre a la que acaba de hacerse referencia y, por otra parte, comoya queda indicado, de ninguna manera podría esta Sala reexaminar y revalorar la citada actividad probatoria.

NOVENO.- Bajo el mismo soporte procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invocainfracción del artículo 24.1 de la Constitución Española por indefensión del procesado, ahora recurrente, alserle preguntado por el Ministerio Fiscal sobre si murió Gaspar (v. folios 197 y 198 en la sesión del juicio oraldel día 13 de abril del año 1988) con infracción del principio acusatorio.

En definitiva, la queja del recurrente nace de que frente a un proceso en el que el objeto de la acusación eraprecisamente un delito de detención ilegal, se pregunte, como hizo el Ministerio Fiscal, si el citado Gaspar"no se les murió en la Brigada, como indica el joyero Juan Pablo y como ha indicado recientemente en unapublicación Fermín ".

No tiene razón el recurrente. El artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que al testigose le podrán hacer, por las partes, las preguntas que tengan por convenientes y que consideren oportunas,tanto por quien lo presentó como por los demás, incluido el Presidente, por sí o a excitación de cualquierade los miembros del Tribunal, que podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes paradepurar los hechos sobre los que declaran, con una excepción que se contiene en el artículo 709 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal: el Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntassugestivas o impertinentes. Los preceptos citados tienen una indudable vocación generalizadora pues formanparte de lo que puede llamarse teoría general del proceso penal.

La calificación provisional de la acusación es, como su nombre indica, un acta en la que, conforme al artículo650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se relatan los hechos punibles que resulten del sumario (que es, nose olvide, una actividad preparatoria, nunca de sustitución del juicio oral) y lo demás que en el precepto secontiene. Los debates contradictorios introducen, en ocasiones, innovaciones en la temática de la acusación,a veces imprevisibles a través de revelaciones o retractaciones inesperadas que conducen a alteracionessustanciales en los juicios haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucciónsuplementaria ( artículo 746.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Son las conclusiones definitivas (Cfr.artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) las que sirven para diseñar y limitar la sentencia puestoque en ellas se contiene la verdadera pretensión de las partes acusadoras sobre la base de un hecho punibleconcreto y específico de carácter histórico, realizado por una persona que previamente ha de haber sidoimputada o inculpada, en función de un título de condena y con una petición concreta de pena y, en su caso,de otras consecuencias jurídicas.

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Quien acusa, si no desborda los límites de corrección, representados por el respeto a la dignidad de la persona yno se introduce en el campo de la sugestión o de la impertinencia y también, como acaba de decirse, del respetodebido siempre a la persona humana, hombre o mujer objeto de la acusación o de quien comparece comotestigo, actúa correctamente. En este sentido, como ya dijimos, puede establecerse una teoría general respectoa las declaraciones en los procesos judiciales que cada vez más ha de enraizarse en la alta consideración dela persona, conforme a los principios constitucionales.

El Ministerio Fiscal es un órgano constitucional de legalidad conforme al artículo 124 de la ConstituciónEspañola y con toda obviedad hacer la pregunta que hizo era acertado y oportuno dados los términos en queel proceso se desarrollaba, que pudo desembocar en la calificación que definitivamente se formuló o en otra.Otro tanto hay que decir de las acusaciones.

Hablar en estos términos de indefensión carece de todo fundamento. El proceso penal intenta, por encimade cualquier otra consideración, descubrir la verdad real y por consiguiente condenar a los acusadoscorrespondientemente a los hechos probados y a su culpabilidad y absolver también a los inocentes, cuyaparticipación o culpabilidad no se acredite, y paralelamente tutelar a la sociedad y a las víctimas especialmente,en los términos que el Ordenamiento Jurídico establece. Si no se le hubiera permitido al acusado defendersede una nueva imputación, sí se hubiera estado en presencia de la indefensión, pero no cuando, como en estecaso, respondió y además, y esto se dice complementariamente, no se incorporó a la calificación el hecho deque los procesados hubieran dado muerte a Gaspar .

Tampoco hubo vulneración alguna del principio acusatorio hasta el punto de que ni siquiera en este aspectoes entendible la denuncia. El principio acusatorio, de acuerdo con una doctrina reiteradísima del TribunalConstitucional y de esta Sala supone que quien juzga no puede acusar, que es indispensable el mantenimientode tres posiciones perfectamente diferenciadas: el acusador, el acusado y el juez; que quien acusa y quien esacusado tienen unos derechos comunes en relación con la tutela judicial efectiva y que el acusado titularizaalgunos otros específicos, como son los derivados de la información y de la presunción de inocencia y queno se puede condenar extravasando los límites de la acusación, ni siquiera a través del artículo 733 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, en los términos que aquí no interesan y que ha recogido con insistencia lajurisprudencia de esta Sala en una doctrina perfectamente consolidada. Ninguna de estas situaciones se dióen el proceso que ahora examinamos, procediendo, por consiguiente, la desestimación del motivo.

DECIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción del artículo 24 ensus apartados 1 y 2 de la Constitución Española, al producirse indefensión, al limitar el Presidente del tribunalal procesado sus contestaciones en su declaración en el juicio oral, según consta en los folios 209 y 210 dela correspondiente acta.

En definitiva, la protesta se concreta en la advertencia que dicho Presidente dirigió al procesado de quecontestara "sin aditamentos" y con suma concisión, lo que originó la queja del Abogado al entender que la Leyampara el derecho de todo acusado a expresarse con toda la extensión que considere necesaria.

El Derecho que es, como ya se dijo, equilibrio debe buscar fórmulas de armonía frente a todas las situacionesde conflicto o tensión.

En el supuesto que ahora contemplamos se produce una colisión, al menos aparente, entre el derecho a ladefensa que es, como se sabe, una parte importante del derecho más general a la tutela judicial efectiva yel principio, también constitucional, determinante del derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas(Cfr. STC de 29 de diciembre de 1984 y 10 de abril de 1985).

El proceso penal es un instrumento indispensable en la realización de la justicia penal, que cumple unasfinalidades trascendentes que, en suma, coinciden con los fines generales del Derecho Penal sustantivo del queno puede separse. Es verdad que el principio de economía procesal está subordinado al de la Justicia (v. art.1.1 de la C.E.), pero las facultades de dirección que corresponden al Juez o Presidente del Tribunal se orientande manera fundamental al esclarecimiento de la verdad real, impidiendo discusiones inútiles o impertinentessiempre que se haga sin coartar a los defensores la libertad necesaria para la defensa (v. art. 683 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, arts. 39 y ss. del Estatuto General de la Abogacía aprobado por R.D. 2090/82 de 24 dejulio y L.O.P.J. en sus arts. 436 y ss.).En este sentido la Sala expresa, una vez más, la esencialidad del derechode defensa y, por consiguiente, de la tarea que corresponde a los Abogados.

El Presidente del Tribunal juzgador trataba de conseguir, como se descubre con la lectura del acta, unaclarificación de los temas objeto de debate, mas que una aceleración del proceso, como lo demuestra elacta misma del juicio oral acabada de citar. La imprecisión en las contestaciones, la vaguedad y la difusióncontribuyen a introducir la confusión en el debate. Lo que se pretendía era, en la medida en que tal decisión

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fuera compatible con la defensa, evitar la dispersión. Fué el mismo Presidente quien explicó razonablementesus palabras, dejando al buen criterio de la defensa los términos de la respuesta.

En la misma medida e intensidad en que ha de profundizarse en el derecho constitucional de defensa, hande buscarse las fórmulas idóneas para que el proceso, y ahora nos referimos al penal, alcance la dimensiónconstitucional procedente. El proceso es un instrumento de la justicia. El Presidente del Tribunal debía velar,como veló, por su normal desarrollo con atención siempre preferente al derecho de defensa que no se vioobstruido ni limitado. Procede, por consiguiente, su desestimación.

DECIMOPRIMERO.- En él se alega vulneración del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española al limitarel Presidente del Tribunal las preguntas de la defensa en el juicio oral, produciendo indefensión y privandoal recurrente de los medios necesarios para su defensa al declarar impertinentes, sin serlo, determinadaspreguntas, dos, efectuadas a Almudena y otra a Estela , obrantes a los folios 1570, 1580 y 1945.

El Juez y el Presidente del Tribunal, como acaba de decirse, han de velar por el buen orden del proceso y por elrespeto debido a cuantos en él intervienen. El ya citado artículo 683 y el 709 ambos de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, contienen una especie de teoría general en este sentido. Las preguntas o repreguntas capciosas,sugestivas o impertinentes no deben contestarse. Impertinente es todo dicho o hecho fuera de propósito yaplicado al proceso, lo que queda extramuros de la teleología que con él se persigue.

Si se comprueba lo que en este caso concreto aconteció, se deduce que no solo no hubo vulneración delderecho de defensa, sino correcta aplicación de los principios informadores del proceso penal en los términosya indicados. Una de las preguntas había sido ya contestada (folios 1569 y 1570), en otra ocasión lo quemanifestó la Presidencia es que no admitía discusión entre el Abogado y la testigo, rechazando una preguntarelativa a cuál de las dos versiones era la más cierta (folios 1579 y 1580) y, por último, en la tercera, frente ala expresión del Presidente de no comprender la finalidad del interrogatorio, la Defensa contesta que puedeaclararlo en la Salita pero no en público.

Cuando las preguntas se desvían notoriamente del cauce normal, específico de cada proceso, cuando eltestigo o perito y también, por supuesto, el acusado son objeto de acoso en los interrogatorios o las preguntasresultaren capciosas, sugestivas o impertinentes, no es que el Presidente pueda impedirlo, sino que debehacerlo, precisamente para que el proceso mismo cumpla sus esenciales finalidades, de acuerdo con lasexigencias constitucionales, entre ellas el respeto debido a la dignidad y a la libertad de quienes al procesoacuden. Las protección de la víctima y del testigo en general es también tarea del Juez o Tribunal, y a ella hahecho frecuentes referencias el Consejo de Europa. No debe, por consiguiente, estimarse el motivo.

DECIMOSEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción delartículo 24.2 de la Constitución al privarse al acusado recurrente de todas las garantías que la Ley le reconoce,al admitir la Presidencia la práctica de una rueda de reconocimiento en el juicio oral, sin cumplimentar lopreceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 369 y ss. y 520.2 siendo, por otra parte, talreconocimiento una medida de identificación perteneciente al Sumario y no al Plenario.

El recurrente cita el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y varias Sentencias del TribunalConstitucional y de esta Sala en relación con la presunción de inocencia y con la diligencia de reconocimiento.

El Ministerio Fiscal no ha encontrado en los 8373 folios que ocupan las actas del juicio oral ningúnreconocimiento en rueda, tampoco lo ha hallado la Sala. En cualquier caso hay que indicar lo siguiente: 1) Escierto que la diligencia de reconocimiento tiene su normal asiento en la fase sumarial. 2) También lo es que notiene la condición de imprescindibilidad, sino que se subordina a que la identificación no esté ya determinada( artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) 3) Ello no es óbice para que en el acto del juicio oralpueda el coacusado o el testigo manifestar lo procedente respecto a uno o varios inculpados y 4) Tampocoes incompatible con lo que queda dicho que el Tribunal estime que por las graves irregularidades del primerreconocimiento en fase de investigación, la posterior identificación en el acto del juicio oral no pueda subsanarlos iniciales y ya definitivos defectos. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto expresión dela doctrina mantenida por ella respecto de esta prueba.

La armónica conjunción de los principios de tutela judicial efectiva aplicable a cuantos participan en el proceso,de búsqueda de la verdad real, de defensa de los acusados y de respeto a la dignidad de las personas, deacuerdo con el principio de proporcionalidad que condicionan, en este sentido, las consecuencias de lasirregularidades procesales en función de su gravedad y trascendencia, obligan a estimar que de ningunamanera se produjo la violación denunciada, entre otros argumentos, porque falta el presupuesto fáctico de lairregularidad y porque tampoco las referencias del testigo al acusado en el juicio oral suponen la vulneracióndenunciada.

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DECIMOTERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción delartículo 24.1 de la Constitución Española al no poder utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensay crearse así indefensión, teniendo en cuenta que no estaban a disposición del Tribunal, para poder serexaminadas por las partes, como establece el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cintas delas declaraciones tomadas en casete en el Juzgado núm. 11 a Luis María , que no ratificó en la vista partede las transcripciones de las mismas que le fueron leidas.

El artículo 688 citado ordena efectivamente que las piezas de convicción que se hubieren recogido esténcolocadas en el local del Tribunal. Esta exigencia ha de ponerse en relación obviamente con las consecuenciasde su no presencia.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala y los principios constitucionales, la carencia de estas piezasde convicción, aceptando como aceptamos, a estos efectos, que las cintas lo son, podría producir nulidad deactuaciones (Cfr. art. 11 L.O.P.J.) si produjeran indefensión.

Las cintas estaban transcritas en el Sumario bajo la fe del Secretario judicial (v. art. 473 y 280 L.O.P.J.) a losfolios 455 y ss. ofreciendo, por tanto, todas las garantías de autenticidad a que se refiere el artículo 473 dedicha Ley Orgánica, cintas de cuya transcripción se dió lectura íntegra en el juicio oral, como consta en el actadel mismo, a los folios 2586 a 2666.

Por consiguiente, en dicho juicio oral, bajo los principios de inmediación y de contradicción, pudo la defensaargumentar todo lo que a su derecho convenía.

La Ley Orgánica 7/1984 que introdujo el artículo 192 bis del Código Penal se había cumplimentado y la pruebaera lícita (v. STC 21 de noviembre de 1984), pero no era la validez de la prueba lo que se discutía (v. STC de 5 defebrero de 1988) sino las posibles contradicciones y estas, con todo obviedad, eran susceptibles de ponersede relieve en dicho acto sin problema alguno. Procede también, por tanto, la desestimación.

DECIMOCUARTO.- Al amparo también del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infraccióndel artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española al denegarse a la defensa que el peritaje caligráfico lo realizarael Gabinete dependiente de la Dirección General de la Seguridad del Estado, permitiendo, en cambio, a lasacusaciones, la utilización de Gabinetes oficiales como son los de la Guardia Civil e Instituto de Toxicología;teniendo que valerse de peritos particulares, produciéndose así indefensión y desigualdad.

En orden a este motivo hay que indicar lo siguiente: 1) Que la doctrina del Tribunal Constitucional, constantey reiterada, ha establecido que el artículo 24.2 de la Constitución Española no obliga a que los Jueces oTribunales hayan de admitir todos los medios de prueba que cada parte entienda pertinentes a su defensa, sinolos que el juzgador motivadamente estime que lo son y 2) Que el derecho a la prueba es una de las garantíasque constitucionaliza el artículo 24.2 de la Constitución Española dentro de la estructura a la que acaba dehacerse referencia (v. STC de 7 de diciembre de 1983).

El Tribunal, en efecto, puede repeler aquellos medios de prueba que no guarden relación o sean impertinenteso inútiles con el tema (v. art. 659 y 792.1). El derecho a las pruebas no es en ningún caso un derecho absolutoa llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y las pruebas que la parte puede tener derecho a practicarson las que guardan relación con el objeto del litigio ( STC 89/1986 de 1 de julio). Ningún derecho es absolutoo ilimitado.

Pero es que además los informes de Organos oficiales acordados por el Juez instructor ya obraban en elSumario y, en este sentido, es incuestionable que estaban a disposición de todas las partes, acusadoras yacusadas. La denegación de la prueba está suficientemente razonada y responde a una evidente lógica. Frenteal derecho de las partes a proponer las pruebas que estimen procedentes aparece el deber del juzgador derechazar aquellas que no cumplan los requisitos, exigencias y finalidades propias del proceso, siempre que semotive la resolución (v. art. 120.3 C.E.), como se hizo. Procede, pues, la desestimación.

DECIMOQUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 tantas veces citado de la Ley Orgánica del Poder Judicial sealega infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española por privarse a las defensas de las garantías delproceso y producir indefensión al no citar a las partes para que estuvieran presentes en la prueba practicadaen el pantano de Guadalén por la Guardia Civil, que se efectuó sin presencia judicial ni de las referidas partes,habiendo sido acordada de oficio, infringiéndose así los artículos relativos a la prueba pericial, 476 en relacióncon los artículos 467, 477, 478, 481 y 483.

La diligencia de investigación que el Tribunal acordó de oficio para que fuera practicada por la Guardia Civil,al amparo del artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se practicó, en efecto, conforme a losprincipios esenciales del proceso, de acuerdo con la Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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Ciertamente que el citado artículo y número permite al Tribunal ordenar la práctica de pruebas que no hayansido solicitadas por las partes, pero su realización ha de responder a las exigencias del proceso penal,conforme al diseño constitucional que supone la contradicción y la igualdad. Pudo el Tribunal con arreglo alo establecido en el artículo 746.6 de la Ley Enjuiciamiento Criminal ordenar la suspensión del juicio oral siestimaba que revelaciones o retractaciones inesperadas producían alteraciones sustanciales en el juicio ohacían necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria, y pudo practicarla prueba con todas las garantías. Y no se hizo así.

Pero lo que se desconoce en el motivo que ahora se examina es que su resultado fue absolutamentenegativo, siendo leido en la sesión correspondiente del juicio oral (folios 6835 a 6847 de las actas). Todoslos razonamientos carecen, por consiguiente, de consistencia porque esta prueba o seudoprueba ningunaincidencia tuvo en el proceso, ni favorable ni adversa y no pudo, por consiguiente, ser tenida en cuenta porel Tribunal, debiéndose advertir además, con carácter complementario, que según el testigo Lucio , sudeclaración en este orden de cosas estaba confundida.

Procede la desestimación.

DECIMOSEXTO.- Nuevamente con el correcto apoyo procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial se alega infracción de los artículos 14 y 21.1 de la Constitución porque el Presidente del Tribunalpermitió que en la práctica de la prueba pericial la acusación examinara al Perito a la vista de otros documentos,cuales son los originales, mientras que a las defensas advirtió que debían atenerse en el examen de dichosperitos a los correspondientes informes.

Una vez más hay que elogiar en este orden de cosas el desarrollo de este juicio oral que dispuso de elementostécnicos valiosos a disposición de todas las partes y del Tribunal juzgador. En cuanto afecta a este motivohay que señalar lo siguiente: 1)El Auto de 16 de diciembre de 1987 (folio 328 vuelto del rollo de Sala)ordenó razonablemente y conforme a la legalidad procesal, el desarrollo de esta prueba, disponiendo quefueran dos peritos quienes la practicaran (a designar por la parte proponente), debiendo hacerlo sobre losmismos elementos dubitados e indubitados utilizados en las pericias ya verificadas en fase de instrucciónpor los peritos designados por el Juez. 2) Las especificaciones que se hicieron y que constan en el actason inequívocamente demostrativas de la corrección de la práctica de esta prueba (folios 6570 y 6576) 3)La práctica de la prueba se efectuó en once sesiones (del 8 al 24 de junio de 1988) con una adecuadainfraestructura técnica al utilizarse monitores para el Tribunal, acusaciones, defensas y peritos que como se vefué lo más perfecta posible, dentro de los recursos técnicos existentes. La prueba se practicó correctamente,en igualdad para todas las partes y no hubo indefensión. El motivo, por tanto, ha de desestimarse.

DECIMOSEPTIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega en el mismosentido que en el anterior motivo, indefensión, privación de medios de prueba y de garantías debidas, referidoahora a un tratamiento desigual de los peritos calígrafos.

Como ya se indicó no hubo indefensión alguna: a) La Sala fijó correctamente y de acuerdo con la Ley deEnjuiciamiento Criminal la forma de practicarse, igual para todos los peritos, sobre los mismos elementosdubitados o indubitados utilizados en las pericias ya practicadas (v. f. 328 vuelto del rollo de Sala).b) En eljuicio oral todas las partes pudieron intervenir y defender sus posiciones. c) Es el Tribunal "a quo" quien dealguna manera se lamenta de que los peritos se limitaran a examinar los documentos originales en Secretaría(pág. 50 y 51 de la sentencia en las que con todo detalle se estudia el tema en dos apartados: sobre el materialde trabajo utilizado y sobre el proceso operativo aplicado).

Teniendo en cuenta la practica identidad del anterior y de este motivo,innecesario resulta traer para sudesestimación nuevos argumentos.

DECIMOCTAVO.- Por el mismo y correcto cauce procesal se alega infracción del artículo 24.1 de la ConstituciónEspañola en el sentido de indefensión y de privación al recurrente de la tutela efectiva de jueces y tribunalesen el ejercicio de sus derechos, en base a modificar el orden de declaración de los testigos por ausencia deunos de ellos: Luis María .

Como ya se ha dicho el proceso no lo dirigen las partes, sino el juez o, en su caso, el Presidente delTribunal. El proceso penal, frente a lo que sucede en otros procedimientos, tiene una indeclinable vocación aldescubrimiento de la verdad real por encima de apariencias y ficciones, a salvo los supuestos de conformidad( art. 688 pf. 2 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 655 de la misma Ley) que en aras del principioesencial de prevalencia de la verdad fáctica y jurídica, tiene también ciertas restricciones.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone cómo ha de practicarse la prueba testifical estableciendo en el art.701 en su último párrafo, que el Presidente podrá, sin embargo, alterar el orden que fija dicha Ley, a instancia

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de parte y aún de oficio cuando así se considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos opara el más riguroso descubrimiento de la verdad.

El Tribunal tuvo en cuenta las exigencias de la justicia y razonó porqué frente a la inicial incomparecencia de untestigo continuaban las declaraciones de los demás (v. folios 1364, 1557 a 1558 y 2454 a 2840). La decisiónestá llena de buen sentido, no tiene nada de irrazonable o arbitrario y de ninguna manera puede afirmarseque la simple alteración en el orden de exposición de los testigos haya producido indefensión. Procede, porconsiguiente, su rechazo.

DECIMONOVENO.- Por idéntico camino procesal se denuncia una nueva infracción del artículo 24.2 de laConstitución Española referido también a la presunción de inocencia, al haber manifiestado el Presidente delTribunal en el acto del juicio oral que "la familia Estela Marí Trini Flor Guadalupe Rubén tiene derechoa saber dónde está el cuerpo de su hermano", con lo que, se dice, está poniendo en evidencia que tiene yaprejuzgado que la muerte se había producido, descartando así la fuga.

Otra vez hay que hacer referencia a principios básicos del proceso penal cuales son los de protección de laverdad real, la tutela judicial efectiva extensible a todos los partícipes y el de proporcionalidad.

Las frases pronunciadas por el Presidente, que luego retiró razonando porqué se hacían y viniendo a reconocerasí su equivocación, parece que tenían otro sentido: si la familia de Gaspar desea conocer dónde se encuentra(por vía de hipótesis) el cuerpo del mismo, protejamos este interés y hagamos lo posible por facilitar, en sucaso, su deseo. Pero como más tarde se da cuenta el Presidente de la equivocidad de su expresión, la retiray felicita al defensor por su posicionamiento en este sentido.

Deducir de tales frases, que pueden tener una plural interpretación, una nulidad de actuaciones, estaría porcompleto fuera de lugar porque corregida en el acto la expresión, que pudo ser equívoca, del Presidente deltribunal, ninguna indefensión se ha producido si todo el proceso, también por supuesto la actividad del propiojuzgador y del tribunal en general, se somete a una interpretación conjunta y favorable a la consecución desus fines, aunque puedan deslizarse expresiones o frases no absolutamente ortodoxas o incluso heterodoxas.En este caso nada estaba descartado, incluida la fuga o huida y el posible fallecimiento en unas u otrascircunstancias. La frase literal del Presidente fué esta y no es hacedero sacar unas palabras de su contexto:de otra parte hay un interés digno de protección, el interés humano de la familia de Gaspar . Si ahora la Salarechaza esta petición, esta eventualidad de localizar o no el cuerpo de su hermano, desaparecerá. Son valoresa considerar desde el punto de vista racional y ético y también jurídico.

Procede la desestimación.

VIGESIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción del artículo24.2 de la Constitución Española como derecho a la defensa y asistencia letrada y a ser informado de laacusación formulada contra el recurrente. Se razona en el sentido siguiente: al ser citado de comparecenciaante el Juzgado de Instrucción 11 en el mes de julio de 1986 al objeto de recabar información sobre unoshechos acaecidos como consecuencia de la actividad que desarrollaba como miembro del Cuerpo de PolicíaJudicial, acudió sin asistencia letrada al entender que actuaba como testigo cuando por el contrario, en esosmomentos, estaba siendo objeto de acusación de unos gravísimos hechos, como más tarde se hizo constaren el auto de procesamiento, sin que la posterior información de la acusación contra él formulada subsanaseel aducido defecto.

En este sentido hay que señalar lo siguiente: 1) Que una persona actúe sucesivamente como testigo y acusadoes relativamente frecuente. El preindicio, el indicio, la acusación formal y la condena, son fases del procesopenal cuando desemboca en una sentencia condenatoria. Se trata de una declaración en la que todavía nose dibujaba, al menos con una mínima consistencia procesal o preprocesal penal, la participación, lo que nopuede provocar, nada menos que, como acaso se pretende, (y todos los caminos que utiliza la defensa, dentrode la Ley, son dignos de elogio y de respeto) la absolución. 2) Ciertamente que la declaración testifical dequien después ha sido acusado, no debe tener valor porque el "status" de imputado concede a éste unasexcepcionales prerrogativas ausentes en su manifestación como testigo. Pero no afecta al resto de la actividadprobatoria ( SSTS 4 de noviembre de 1982, 4 de abril y 8 de octubre de 1984, 26 de mayo y 4 octubre de 1986,3 de octubre y 30 de noviembre de 1987).

La conclusión contraria conduce al absurdo: quien tuviera la suerte, siendo culpable de ser llamado comotestigo en un proceso penal, no podría ya ser condenado. Lo que es decisivamente importante es que laactividad probatoria que sirva de cobertura a la condena sea inequívocamente de cargo, razonablementesuficiente y que, en cuanto plataforma de la sentencia condenatoria, haya sido practicada con absolutalegitimidad. Y aquí se cumplieron estas exigencias ineludibles.

Procede en consecuencia la desestimación.

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VIGESIMOPRIMERO.- Por el cauce procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alegainfracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española en relación con el derecho a un proceso con todaslas garantías y a disponer de todos los medios de prueba para la defensa.

Asocia el recurrente la vulneración al hecho de que habiendo sido condenado por un delito continuado defalsedad en documento oficial del artículo 302 del Código Penal en sus números 1,2,3,4,5,6 y 9 no se hapracticado un mínimo de actividad probatoria ya que se denegó la prueba propuesta en el escrito de calificaciónprovisional con carácter de pericial caligráfica. Igualmente se cita la negativa del Tribunal a que el Ministerio delInterior contestara a una segunda bateria de preguntas y a que se oficiase a la Jefatura Superior de Policía deBilbao con remisión de la fotografía de Eusebio de un pasaporte y "un largo etc." de más pruebas denegadas",con apoyo en sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Todo ello hace referencia al tema general del derecho a la tutela judicial efectiva del que forman parte, desdela perspectiva bajo la que ahora se examinan, la asistencia letrada, el derecho de información, el principioacusatorio, el derecho a la prueba, el derecho a los recursos y a obtener una resolución jurídicamente fundada(v. STC 62/1989 de 3 de abril). Prescindiendo de la expresión "largo etc....", que con toda evidencia, por sugeneralidad y abstracción no puede ser objeto de examen, hay que señalar que no es obligado, y a ello ya sehizo referencia, para el juzgador admitir toda la prueba que se proponga, sino que, como también se indicócon anterioridad, el juez puede y debe rechazar aquella que no sea pertinente, porque en otro caso estaría enmanos de las partes la prolongación injustificada de los procesos. Pero, además, el derecho a la prueba, básicoy fundamental, desde luego, ha de correlacionarse con la proscripción de toda indefensión (v. STC 158/1989de 5 de octubre).

Por ello, y con examinar el contenido del desarrollo del motivo, es bastante, procede la desestimación. Escierto que el fin esencial del proceso y ello es aplicable de manera muy especial y acentuada al penal, quees la consecución de la verdad, no puede supeditarse a la economía de tiempo, pero también lo es que alTribunal corresponde rechazar aquellas pretensiones en orden a la prueba que carezcan de toda justificación,bien porque su esencial finalidad consista en obtener una injustificada y lamentable dilación del procedimiento,por su falta de relación con el "thema decidenci" o por su manifiesta impertinencia. Como ya se ha dicho conanterioridad, el estudio en profundidad del juicio oral, a través de una acta modélica, descubre que todas laspartes tuvieron a su disposición todos los medios de prueba razonablemente tendentes a demostrar lo quecada una pretendía. Procede la desestimación.

VIGESIMOSEGUNDO.- En este motivo, con idéntico apoyo procesal, se alega vulneración del artículo 14 de laConstitución Española en base al trato de desigualdad que el Presidente de la Sala realizó entre acusacionesy defensas, tanto en el interrogatorio de peritos como de testigos, en perjuicio de la defensa, siendo muestrade ello, se dice, la lectura de los folios 2063 y 2090, entre otros, del acta del juicio oral.

El principio de igualdad es, como dice la doctrina científica, complemento del de contradicción. Hay necesidadde que ambas partes procesales, acusación y defensa, tengan los mismos medios de ataque y de defensa eidénticas posibilidades de alegación, prueba e impugnación ( STC 66/1982 de 17 de abril). En definitiva, comopone de relieve el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el principio de igualdad se encuentra genéricamenterecogido en el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos(v. S. 8 junio de 1976 -caso Engel-, 6 de mayo de 1986 -caso Bonisch- etc). Todavía más, el mismo principio deigualdad ofrece algunas excepciones pero en favor de las partes acusadas.

Pero en el supuesto que ahora resolvemos ni siquiera la plataforma fáctica corresponde a la invocaciónaquí desarrollada. En el folio 2063, en relación con el 2062, del acta del juicio oral, consta una indicacióndel Presidente, genérica, advirtiendo como debía procederse con arreglo a la Ley procesal, no a la defensa,sino a la acusación, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su minucioso y documentado escrito, alcumplimentar el trámite de instrucción. Las palabras utilizadas por la Presidencia fueron estas : "Señor Letradopara simplificar el interrogatorio, lo digo ahora y para todos, conviene que las preguntas que se hagan seande ciencia directa de la testigo...". Al folio 2.090, con ocasión de contestar la testigo al Abogado de la parteacusada y ahora recurrente, consta una expresión de aquella respecto al miedo que sentía al declarar, fraseque suscitó una conversación entre la Presidencia y el citado Abogado, extensa, en la cual lo que se ponede relieve de manera esencial es, precisamente, la preocupación de quien presidía para que, como antes sedijo, la testigo no pudiera verse coaccionada ni temerosa en la declaración que en aquel momento prestaba,deber del Presidente esencial y general respecto a todos los que intervienen, debiendo, como tantas vecesse ha dicho, proyectarse en todas direcciones y para todas las partes, y esta situación de equilibrio constaen las actuaciones, tanto respecto de quienes acusaban, incluido el Ministerio Fiscal, como de quienes eranacusados (v. folio 1425 del acta). La protección de las víctimas y de los testigos, como también se anticipó, hade estar presente de manera constante en las fases preprocesal y procesal, y dentro de ésta en la de ejecuciónde la sentencia. Procede la desestimación.

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VIGESIMOTERCERO.- Este motivo, formulado por la misma vía procesal, es decir, por la del artículo 5.4 de laLey Orgánica del Poder Judicial alega infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto a la proscripciónde toda indefensión, referiéndose a la STC 29 de octubre de 1986, que afirma que la tutela judicial efectivaconsiste en obtener una resolución fundada en derecho dentro de un proceso tramitado con las garantíaslegalmente establecidas y al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto a la nulidad de losactos judiciales en relación con el 11 de la misma Ley Orgánica.

Este motivo se proyecta en varias direcciones, insistiendo en ideas ya expuestas en varios de los anteriores, conapoyaturas que abstractamente consideradas son perfectamente válidas para éste y para cualquier recurso,como lo son aquellos que ponen de relieve la irrelevancia o nulidad de las pruebas practicadas con vulneraciónde los derechos fundamentales. Como ya se ha dicho, el esfuerzo de la defensa por agotar todos los medios asu alcance para llevar a cabo su tarea, siempre definitivamente importante, es respetable y debe ser respetada,pero no tiene en este caso ningún apoyo. Las referencias vienen ahora proyectadas a temas ya propuestosy decididos con anterioridad: la condición de testigo con la que el acusado compareció por primera vez, laruptura de la bilateralidad y equilibrio consustanciales al proceso penal, etc., temas todos que han sido objetode consideración y respuesta.

Debemos, pues, hacer una remisión a lo que ya ha quedado manifestado y desestimar el motivo (v. motivos11, 12 y 21).

VIGESIMOCUARTO.- Con igual apoyatura procesal ( art. 5.4 L.O.P.J.) se alega otra vez violación del artículo 14de la Constitución Española refiriéndolo al trato desigual, por discriminatorio, de las acusaciones y defensas,remitiéndose en general a las actas del juicio oral, respecto básicamente a pruebas periciales.

Nada hay que objetar en cuanto a las indicaciones que se hacen en relación al principio de igualdad referido alproceso penal. Incluso hay que añadir, como ya se expresó con anterioridad, que tal principio tiene excepcionesa favor del inculpado porque no hay un derecho correlativo de la acusación respecto al de información delacusado ni existe una institución paralela e invertida respecto a la presunción de inocencia, favorable a lasacusaciones, conforme esta Sala ha declarado insistentemente y siempre en la misma dirección. Pero lasespecificidades que se producen a lo largo de un proceso tan extenso como el que ahora nos ocupa, dan lugara que en cada supuesto el Tribunal haya de ir adoptando las resoluciones que correspondan a las situacionesque se producen, a las exigencias del proceso mismo y a sus esenciales finalidades, con respeto siempre, elloes obvio, al derecho de defensa y a la proscripción de toda indefensión.

Como en este caso los temas que se proponen, como señala el Ministerio Fiscal, han sido examinados en losmotivos "CATORCE, DIECISEIS y VEINTIDOS" con remisión a lo que en ellos se dijo, procede la desestimación.

VIGESIMOQUINTO.- Con idéntica invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncianlas siguientes infracciones a las que por su orden se irán dando las correspondientes respuestas:

1) Vulneración del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española por la actuación reiterada y coercitiva delPresidente del Tribunal al rechazar las preguntas de la defensa sin permitir siquiera su formulación paradeclarar su pertinencia o impertinencia, con cita del folio 2092 del acta del juicio, lo que en opinión delrecurrente produjo indefensión y privó de las correspondientes garantías al procesado.

Si el Presidente de un Tribunal permitiera la formulación de preguntas capciosas, sugestivas o impertinenteso que afecten, innecesariamente, a la dignidad de las personas -presupuesto indeclinable de una sociedadconstruida sobre la decidida protección de una serie de valores esenciales, como es nuestro caso ( art.1.1 C.E.)- o que se pierda el orden, la compostura o el respeto debido a cuantos en el proceso intervienen,faltaría a su deber. Pedir respeto a la Presidencia o al Tribunal en razón a la dignidad de la función públicaque se está desarrollando o advertir a la testigo que puede no contestar a preguntas ajenas al tema deljuicio o indicar al Letrado que haga la pregunta de forma concreta, significa no solo que no se vulneran losderechos pretendidamente desconocidos, sino que supone utilizar las facultades que la Ley le concede -queson propiamente deberes- para mantener, entre otras cosas, el respeto debido a la dignidad de cuantos con sutestimonio contribuyen al descubrimiento de la verdad, fin esencial del proceso penal.

2) Otra vez se hace referencia a la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española al producirseindefensión y privar a las defensas de utilizar los medios de prueba necesarios, impidiendo el Presidente delTribunal, mediante coacciones sobre correcciones disciplinarias y penales a la defensa, hacer determinadaspreguntas a un perito e impedir una deducción de determinados particulares.

Una vez más hay que poner de relieve que el proceso sirve a una idea trascendente de justicia y, en este casode verdad, al identificarse en el procedimiento penal una y otra, y que en él han de conciliarse la proteccióndel orden social, por una parte, con la salvaguardia de las libertades individuales, exactamente igual, salvandolas distancias, que sucede con el propio derecho penal material. En un proceso y especialmente en el penal,

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confluyen muchos derechos e intereses igualmente legítimos y dignos de protección, y es obligación dequien preside el juicio oral tomar las medidas necesarias para que aquel alcance la plenitud de sus efectos,facilitando el ejercicio del derecho de defensa y salvaguardando, al mismo tiempo, los demás derechos enjuego, ya señalados. La deducción de testimonio de particulares es decisión que corresponde tomar a la Sala,sin que su denegación produzca indefensión alguna y, en cuanto a la inadmisión de la pregunta, así decretadacon toda razón, se precisa y demuestra su razonabilidad con la aclaración que el propio Presidente hizo yque consta al folio 6002 al que nos remitimos para evitar una innecesaria extensión de la sentencia. Por otraparte dicha sentencia da cumplida respuesta al tema de las solicitadas deducciones de testimonio explicandorazonadamente su postura.

3) Insistiendo en la misma idea se vuelve a alegar violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española alhaberse producido indefensión pues el Presidente sin calificar las preguntas de pertinentes o impertinentes,determinaba su tendenciosidad, inutilidad o incorrección (folios 2185 y 218).

Preguntar a una testigo porqué el dinero entregado a sus hermanos no lo utilizó para la fianza es, sinduda, impertinente porque nada tiene que ver con la responsabilidad penal objeto del proceso que seestaba desarrollando. La teoría general del "status" del testigo, incluidas las víctimas, merecen hoy unaespecial consideración a todos los niveles y tiene su principal apoyatura en los principios informadores de laConstitución. También el Consejo de Europa ha exteriorizado su preocupación en este sentido, como ya se dijo.El testigo no tiene porque responder a otras preguntas que aquellas que tengan relación directa con el temaque se debate ni tampoco a aquellas otras en las que la contestación pueda perjudicar material o moralmentey de una manera directa o importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiereel artículo 416 ( art. 417 L.E.Crim.). Garantizar la efectividad de estos derechos es obligación de la Presidencia.No procede, pues, la estimación.

4) También se entiende vulnerado el derecho constitucional contenido en el artículo 24.1 de la ConstituciónEspañola por el hecho de que el Presidente del Tribunal mediante su tono de voz y su actuación limitara elderecho de defensa, sin respetar lo establecido en el artículo 437 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, teniendoen cuenta que los Abogados, que son libres e independientes, se sujetarán a los principios de la buena fe,tendrán la dignidad que a su función les corresponde y serán amparados por los Tribunales de Justicia en sulibertad de expresión y de defensa.

Tal queja se proyecta en distintos apartados: a) Actuación reiterada y coercitiva del Presidente rechazandosistemáticamente las preguntas de la defensa (folios 2090, 2102 y 2118).b) Amenazas y coacciones sobrecorrecciones disciplinarias y penales al Letrado de la defensa impidiéndole preguntar al perito sobre ciertosaspectos, sin llegar a declarar la pertinencia o impertinencia de las preguntas y denegando la deducción detestimonio de particulares (folios 2092 y 6002).c) Denegar reiteradamente las preguntas de la defensa eniguales circunstancias, calificándolas de tendenciosas, inútiles o incorrectas (folios 2185 y 2186) y d) Coartary no respetar el derecho de expresión y defensa, vulnerando así el citado artículo 437 de la Ley Orgánica delPoder Judicial (f. 2092). En este sentido se recogen las expresiones del Presidente, se citan las SS. de estaSala de 22 y 23 de febrero de 1988 y se concluye denunciando esta pluralidad de violaciones.

En realidad los cuatro apartados pueden responderse, por su indiscutible unidad, conjuntamente:

La imprescindibilidad de la Abogacía, no solo desde el punto de vista legal, incuestionable, sino también desdela perspectiva de los más elementales principios de la lógica y de la racionalidad, no se pone en duda. Tampocola trascendencia de su tarea y de ello nace la obligación de los Jueces y Tribunales de amparar el ejercicio desu actividad, inherente a la dignidad de su función, especialmente en su libertad de expresión y defensa. Asíse establece, como ya se indicó, en la Ley Orgánica del Poder Judicial y sería deducible, sin más, de la propiaConstitución, que es norma fundamental y fundamentadora del orden jurídico.

La consagración de la Abogacía a la Justicia en sus más diversas manifestaciones hace de ella uno de losinstrumentos más valiosos para la plena realización no solo de la justicia en el caso concreto, sino de todoslos valores constitucionales, en general, en cuanto el Derecho es el soporte básico del Estado y del respetode todos los derechos y libertades. Pero como tantas veces se ha dicho, no existe ningún derecho que tenganaturaleza de absoluto e ilimitado, y el Abogado en el cumplimiento de su misión actuará sí, con toda libertade independencia, pero con las limitaciones impuestas por la Ley, en función de la teleología del proceso penalmismo.

Nadie dispone de un derecho incondicionado, salvo aquellos que como el derecho a la vida, es plataformaindispensable de todos los demás (v. art. 15 C.E.) y prácticamente ilimitado, aunque también, con losadecuados temperamentos que señala la doctrina, y por ello, frente al fundamental derecho a la libertad deexpresión, especialmente significativo cuando de un Abogado se trata en el ejercicio de su actividad, aparecenlímites que el propio Estatuto de la Abogacía señala. Entre estos están el respeto al Tribunal, a las demás

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partes y sus defensores, a los acusados, peritos y testigos, el sometimiento a los cauces procesales legalmenteestablecidos y el no desviacionismo del tema objeto de controversia.

La lectura de las actas pone de relieve que el Tribunal y, en concreto, su Presidente, correctamente dirigieronel debate y procuraron encauzarlo por los caminos de la ortodoxia procesal y del respeto y consideración acuantos en el proceso intervenían. Indicar, con cortesía, a un Abogado que hable más bajo o más alto paraatemperar la voz a las circunstancias de la Sala, no es impedir ni obstaculizar el derecho a la libertad deexpresión, como no lo es advertir al testigo que no responda a determinadas preguntas, si la decisión no esarbitraria, irracional o ilógica.

Procede, por consiguiente, la desestimación del motivo.

VIGESIMOSEXTO.- En este extenso motivo, amparado en el mismo artículo 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, se alega infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española por negarse el Presidente del Tribunala hacer constar una protesta a efectos del recurso de casación, con cita del folio 5998 del acta del juicio oral,refiriéndose a continuación al tema de la denegación de prueba caligráfica por el Gabinete de la DirecciónGeneral de Seguridad del Estado.

Al tema de la prueba se dió respuesta en nuestros fundamentos jurídicos correspondientes en los motivos"CATORCE, VEINTIUNO Y VEINTITRES" y a su contenido nos remitimos.

Respecto a la denegación de hacer constar la protesta a efectos casacionales, no sucedieron las cosas comodice el recurrente, sino como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, comprobada directamentela cita como se viene haciendo en todos los motivos por esta Sala. Después de varias incidencias, consta alfolio 5999 que el Presidente dijo: "Pues nada, se tiene por hecha la protesta a todos los efectos" respondiendoel Letrado "Exacto", lo que se acredita en el hecho incontestable de que ahora se está estudiando y dandorespuesta al motivo que hubiera podido tener efectividad, y así ha sido, en cualquiera de las direccionesposibles, procesalmente hablando.

Ya se ha hecho referencia al principio de igualdad al que tan extenso e interesante estudio dedica el recurrente.El principio de igualdad, que tiene como destinatarios a todos los Poderes públicos, exije que supuestos igualessean tratados igualmente, tanto a nivel legislativo como judicial, pero no solo no impide sino que presuponeque se produzcan divergencias cuando la diferencia de trato tenga una justificación objetiva y razonable (asíSs. TEDH de 23 de julio de 1968 y 27 de octubre de 1975, entre otras muchas, y en el mismo sentido lajurisprudencia del TC y de esta Sala), porque cuando el presupuesto es diferente, la justicia que es racionalidady equilibrio, exige precisamente solución distinta. Desigualar lo desigual equivale a igualar, desde el punto devista de las exigencias constitucionales establecidas en el art. 9.2 que también tiene una evidente vocaciónde generalización y de directa proyección al principio de justicia.

Procede, pues, la desestimación.

VIGESIMOSEPTIMO.- Se ampara en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se denunciaindebida denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma al Tribunal juzgador. Se refiere en concretoa una prueba testifical en orden al DIRECCION007 de la Unidad Especial de la Policía Judicial, a un TenienteGeneral, dos Comisarios, a un Inspector Jefe, a un Inspector de Policía, a 28 vecinos de la Carretera de Vicálvaronúmeros NUM029 y NUM030 y de la calle DIRECCION008 nº NUM031 , al Magistrado-Juez del Juzgado deInstrucción nº 11 de los de Madrid, y al Fiscal adscrito a dicho Juzgado. Se citan, en amparo de esta pretensión,el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ss. del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Frente al auto denegatorio de esta prueba, de 16 de diciembre de 1987, se formuló la correspondiente protesta.Precindiendo de determinadas irregularidades procesales del motivo hay que tener en cuenta lo siguiente: 1)Que en relación a la no motivación del Auto, objeto de denuncia, no es cierta la misma, porque el Tribunalla rechazó por no estar propuesta de conformidad con el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.2) Que ni el Juez Instructor ni el Fiscal adscrito al Juzgado son testigos. Lo que las autoridades Judicialesy Fiscales dicen queda documentado y autenticado en forma legal y solo lo que en dicha documentaciónconsta es válido, sin que puedan ni deban pedirse explicaciones de otra naturaleza que no podrían darse deninguna manera porque sería contrario a los más elementales principios que gobiernan la propia OrganizaciónJudicial en relación con el proceso. En la resolución de un Juez o Tribunal debe estar todo lo que debe decirsedel asunto cuestionado; cualquier aclaración sería improcedente porque los justiciables y la sociedad mismatienen derecho a operar sobre la sentencia, auto o providencia, y no sobre las consideraciones que al margende su literalidad pueden hacer quienes dieron vida a la decisión judicial, a salvo aquellos supuestos muyexcepcionales en que, por razón de las circunstancias concurrentes, resulte imprescindible su presencia de talmanera que es en el dato de la necesariedad en el que hay que poner el acento. 3) Que la propuesta de testigosdebe armonizarse con el tema objeto de debate y con la prueba idónea, adecuada y pertinente a cada proceso,

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como ya se indicó. La carencia de justificación del motivo es clara al faltar la necesaria idoneidad de la pruebapropuesta al existir en la causa los informes correspondientes.

Procede, por tanto, la desestimación.

VIGESIMOCTAVO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega denegaciónde prueba pericial a realizar por el Gabinete de Identificación de la Dirección General de la Policía sobre lasfirmas dubitadas e indubitadas, mediante Auto inmotivado de 16 de diciembre de 1987 frente al que se formulóprotesta el 22 de diciembre de 1987.

También debe desestimarse. Para ello procede remitirse a lo que ya se dijo en los motivos"CATORCE,VEINTIUNO, VEINTITRES y VEINTISEIS" y añadir, como lo hace el Ministerio Fiscal, que la propuestano tiene justificación porque precisamente las firmas, cuya genuidad se discutía, habían sido efectuadas encircunstancias análogas a las descritas y que parecían ofrecer dudas, según se deduce de lo que se exponey, por consiguiente, que no podría añadirse el cotejo que se pretendía en relación con la ficha auxiliar delDocumento Nacional de Identidad, debiéndose indicar que el Auto no solo no estaba carente de motivaciónrazonable, sino plenamente justificado (v. folio 328 v. del rollo de Sala.).

VIGESIMONOVENO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia habersedenegado aclaraciones propuestas a las preguntas contestadas por el Ministerio del Interior, en escrito dirigidoa la Sala el 23 de mayo de 1988, habiéndose formulado la correspondiente protesta.

Como varios de los motivos están formulados de manera duplicada, sin duda para ceñirse mejor ,"ad cautelam",a las exigencias procesales, hay que remitirse a lo que ya se dijo en el motivo "VEINTIUNO", en el que sealegó la misma cuestión, debiéndose advertir, como también se señaló en su momento, que las preguntasdenegadas no tenían relación con el objeto de este proceso, resultado obligado para evitar repeticionesinnecesarias, remitirse a las consideraciones jurídicas generales formuladas con anterioridad sobre la prueba,siendo procedente por tanto su desestimación.

TRIGESIMO.- También con apoyatura procesal del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alegadenegación de parte de las preguntas formuladas por el Ministerio del Interior y, más concretamente, lascorrespondientes a los números 6,7,8,9,10,11,12,14 y 15, formulándose también la correspondiente protesta.

Otra vez hay que hacer referencia a la doctrina general de la prueba. Se tiene derecho, indiscutible e indiscutido,a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, conforme al artículo 24.2 de la ConstituciónEspañola, pero no a las que no lo sean. La Sala de instancia entendió correctamente que no lo eran porquelas preguntas que allí se contienen no hacían referencia a los hechos concretos objeto de enjuiciamiento. Sila parte propone pruebas no pertinentes es obligación de la Sala el rechazarlas. Basta con su lectura, a laque nos remitimos a fin de evitar una desmesurada extensión de esta Sentencia en la medida en que seacompatible con la obligación de los Tribunales de motivar sus resoluciones ( art. 120.3 C.E.) y al mismotiempo resultar todo lo inteligibles que sea posible, para obtener el convencimiento de que las mismas eranno pertinentes por separarse del objeto concreto del debate judicial contenido del concreto proceso que allíse desarrollaba. Instrucciones generales de la Dirección General de Policía a contestar por el Sr. Ministrodel Interior, informaciónes sobre determinadas "depuraciones" de funcionarios, entrega de informes de laComisión llamada Anticorrupción a determinados Policías y periodistas a cambio de silenciar otras noticias,promesas de inmunidad a personas, etc. Todo cuanto revista caracteres de infracción penal puede y debedenunciarse y depurarse, pero no es atendible la pretensión de la defensa de involucrar temas ajenos al procesocon la consecuencia de su desviacionismo y eternización del mismo. Cauces existen para denunciar todocuanto constituya infracción penal, pero no es procedente utilizar un determinado proceso penal con un objetomuy concreto para hacer averiguaciones ajenas a él. Procede la desestimación.

TRIGESIMOPRIMERO.- Se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tambiénpor denegación de prueba en Auto de 16 de diciembre de 1987. Esta resolución está motivada, pese a lo quese dice, y se razona al folio 329 del rollo de Sala, en el sentido de que los hechos a los que se refiere habíansido ya objeto de otro procedimiento, y por considerarse inoperantes desde el punto de vista del proceso alque la petición de prueba se refería.

Procede, pues, la desestimación.

TRIGESIMOSEGUNDO.- Se invoca quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el artículo 850.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se refiere el recurrente a la alteración del orden de desarrollo de la pruebatestifical por incomparecencia del testigo Luis María porque de esta manera, se dice, podrían conocerse lasdeclaraciones de los que le hubieran precedido.

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JURISPRUDENCIA

Al tema nos referimos en el motivo "DIECIOCHO" y a él nos remitirmos. No hubo vulneración de los preceptosindicados. El razonamiento del recurrente enlaza el contenido de los artículos 701 último párrafo que permitealterar el orden de llamamientos de los testigos, como ya se dijo, y el 704 según el cual los testigos que hayande intervenir en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un locala propósito, sin comunicación con los que ya hubieran actuado, ni con otra persona.

Frente a ello hay que señalar lo siguiente: 1) Que el proceso penal tiene como finalidad descubrir la verdad realpara absolver al inocente y condenar al culpable, dentro siempre del respeto a las garantías a que las partestienen derecho, especialmente el acusado. 2) Que el Presidente del Tribunal, por razones legítimas, puede variarel orden de llamamientos, incluso de oficio. 3) Que las previsiones razonables del artículo 704 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal son de imposible cumplimiento cuando el juicio dura varios días, so pena de llevarse acabo una especie de retención de los testigos que sería, a todas luces, contraria a derecho y, por consiguiente,rechazable, con o sin alteración del orden. Cuando el proceso dura varios días, es imposible evitar que lostestigos que declaran después de otros sepan lo que estos dijeron. 4) Que el principio de publicidad también esun valor esencial y constitucional ( art. 120.2 C.E. en relación con los artículos 14.1 del Pacto Internacional delos Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, de Roma).En el permanente juego de equilibrio frente a valores igualmente protegibles, la publicidad de los procesos, enespecial de los penales, alcanza una profunda significación (v. STC de 1 de junio de 1982).

No hubo la vulneración que se denuncia y procede, por tanto, la desestimación.

TRIGESIMOTERCERO.- Con idéntico apoyo procesal del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal enrelación con el artículo 688 de la misma Ley, se denuncia, ahora por otra vía, lo que ya se hizo en el motivo"TRECE" en el sentido de no encontrarse a disposición del Tribunal y de las partes, ni acceder a su incorporación,las cintas grabadas ante el Juez del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid, en las que intervinierondicho Magistrado-Juez, el Secretario, el testigo Luis María y varios investigadores policiales no identificados;lo que se denuncia ahora es la denegación de prueba con cita de la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1986.

Las razones que en el motivo "TRECE" llevaron a la desestimación, y a ellas nos remitimos, determinan tambiénahora la misma decisión respecto al que ahora se resuelve.

TRIGESIMOCUARTO.- Se alega, nuevamente, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, por haberse practicado un reconocimiento subacuático por la Guardia Civil en elPantano de Guadalen, pese a la protesta en su momento formulada. En el motivo "QUINCE" se examina ya elproblema y a él hemos de remitirnos para decidir igualmente su desestimación.

TRIGESIMOQUINTO.- Al amparo del núm. 3 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denunciala correspondiente vulneración al haberse negado el Presidente del Tribunal en la instancia, a que diversostestigos contestasen en audiencia pública a preguntas dirigidas a los mismos siendo dichas preguntas, a juiciodel recurrente, pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

El tema también fue objeto de estudio y decisión en los motivos "ONCE, VEINTITRES y VEINTINUEVE". Laspreguntas van numeradas desde la letra A a la I, ambas inclusive, y una de ellas, por ejemplo, viene referida aporqué dijo la testigo Almudena que iba a ser viuda cuando prestó declaración el 18 de mayo ante el Juez, oa una amenaza de violación, o a la costumbre del hermano de Estela y su cuñada en cuanto a salir a comer acasa de la suegra o la procedencia del dinero de la fianza o sobre como llevaba la pistola quien la esgrimía enrelación con el testimonio de Guadalupe , sobre si hubiera podido pensar la testigo Flor en actos de violenciasi no existiera la versión de la familia, sobre ofrecimientos de dinero al testigo Ricardo , sobre preguntas alSr. Ministro del Interior y, finalmente, sobre a quién rendía cuentas de su trabajo el testigo Inocencio . Laincidencia en aspectos íntimos de la vida de la persona, ajenos al tema fundamental del proceso, es evidente;en todo caso la ajenidad al proceso que se desarrollaba ha de determinar su rechazo. Todo ello fué, en lineasgenerales, examinado como queda dicho, procediendo, en consecuencia, la desestimación.

TRIGESIMOSEXTO.- Como los anteriores es repetitivo; solo varía la perspectiva procesal de ataque oimpugnación. Ahora se formula al amparo del núm. 4 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Enél se alega que hubo discriminación respecto del desarrollo de la prueba pericial permitiendo a las acusacioneslo que no se toleró a las defensas, incluso, formular preguntas capciosas, citándose en este sentido la sesióncorrespondiente al día 22 de junio de 1988 en que se formuló protesta.

En este sentido deben ser trasladadas las reflexiones realizadas respecto al motivo "DIECISEIS y DIECISIETE"y con ellos procede la desestimación.

TRIGESIMOSEPTIMO.- Se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 4 del artículo 850 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 483, 480 y 478 del mismo texto legal.

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JURISPRUDENCIA

En este sentido hay que señalar con el Ministerio Fiscal que, como resulta de las actas del juicio oral, la pruebapericial caligráfica se practicó con toda la extensión y amplitud que interesaron las partes a través de oncesesiones, desde el día 8 al 24 de junio de 1988, prueba que, como es obligado, dirigió el Presidente del Tribunalpara el buen orden de su desarrollo. Todo quedó perfectamente reflejado en las actas. En efecto, la pruebatuvo dos fases (v. folios 5815 y 6835) y la segunda se practicó con sujeción al artículo 724 en relación conlos artículos 478 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal haciendo la Presidencia una pregunta esencial alos peritos, en el sentido de interesar si las firmas dubitadas habían sido o no hechas por Gaspar , pudiendoentonces intervenir las partes, sin que se planteara en este sentido ningún problema o dificultad. Procede ladesestimación.

TRIGESIMOCTAVO.- Por quebrantamiento de forma y por la vía del artículo 850.4 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, se denuncia el haberse desestimado diversas preguntas sin ser capciosas, sugestivas oimpertinentes, siendo, por el contrario, de verdadera importancia para el desarrollo del juicio, formulándoselas correspondientes protestas según consta a los folios 5891, 5998, 6002, 6004, 6937 y 6968 refiriéndosesiempre a preguntas formuladas a los peritos. En siete apartados se divide el motivo:

1) Se pregunta a un perito desde qué año está ejerciendo la pericia oficialmente y desde qué año está destinadoen un Gabinete para ejercer la misma. La pregunta estaba ya contestada al haber manifestado, según constaal folio 5890, que desde 1979.

2) Como en el anterior supuesto se hace también referencia a otra pregunta a un perito, como ya se indicó enel prolegómeno de este motivo "¿Porqué esta mañana ha manifestado que las firmas de Gaspar tienen unaserie de características y en cambio en su informe no dice lo mismo?".

El tema fué objeto de examen en el motivo "VEINTIOCHO" y a él hay que remitirse. En definitiva, lo que sucedíaes que el propio Letrado hizo reflexiones en voz alta y que no existía la obligada concreción en la pregunta queno coincidía con la que ahora aparece entrecomillada.

3) En este caso la pregunta era inequívocamente capciosa: "¿No es más cierto que el planteamiento deestas hipótesis en las rúbricas se realizó para justificar el resultado final del informe ya que éste se realizóprejuzgando la falsedad de las firmas?".

El tema fué objeto también de reflexión en el motivo "VEINTICINCO" sin que, por cierto, coincidan con exactitudlas preguntas que ahora se citan y las que en su momento se formularon. Con exactitud fué declarada por laPresidencia como impertinente por tendenciosa.

4) La pregunta que corresponde a este apartado fué de manera correcta calificada de manifiestamentetendenciosa, según consta al folio 6007, ¿No será más cierto, se preguntaba, que está negando una legitimidady que solo puede explicar esa negativa por un palito más largo o más corto de la "a" o de la "i"?

Los peritos son, como los testigos,terceros, es decir, no partes, y en cuanto expertos son personas queel Tribunal llama para que presten su colaboración técnica o artística o determinadas máximas o reglasespeciales de experiencia, conocidas por su actividad profesional, con el fin de deducir de ellos lascorrespondientes conclusiones, supliendo así determinadas zonas de posible desconocimiento del juzgadoren atención precisamente a la naturaleza especializada del conocimiento. A la prueba pericial es de aplicaciónel artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a impedir la contestación de preguntas capciosas,sugestivas o impertinentes en los términos ya examinados, incluido el respeto debido a quien como expertoacude a prestar su colaboración a la Administración de Justicia.

5) La pregunta era esta: "¿Podría explicarme las manifestaciones de porqué la rúbrica no tiene ningunaimportancia en el peritaje?" (folios 6002 y 6007). Como ya han sido examinadas las razones en los apartadosanteriores, sobran nuevos comentarios.

6) y 7) Están referidas al Teniente Coronel de la Guardia Civil: "¿Qué aparatos emplearon para la pericia?¿Utilizaron fotocopias y originales y en qué fecha fueron entregados los originales?. Otro DIRECCION006 dela Guardia Civil, como aclaró el Presidente, había ya informado sobre estos extremos, mientras él no podíaespecificar los sistemas utilizados en concreto porque el informe lo habían hecho sus subordinados, aunque síque se emplearon la lupa binocular, el microscopio, cámaras fotográficas y otras lupas y aparatos que existenen el laboratorio (v. folio 6936).

Otra vez hay que recordar que las facultades de dirección del proceso que la Ley atribuye a quien preside elacto correspondiente suponen, de una parte, la exigencia de asegurar activamente los derechos de las partes-de todas- en el ejercicio de sus respectivas pretensiones y, de otra conducir la actividad procesal por loscaminos de su verdadera finalidad, impidiendo desviaciones injustificadas y la utilización del proceso parafines distintos o llevar a cabo en él agravios innecesarios a los que en él intervienen. Procede la desestimación.

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JURISPRUDENCIA

TRIGESIMONOVENO.- Se invoca quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del artículo 851 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, porque en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechosprobados.

Refiere el recurrente la falta de claridad expositiva sobre la hora de llegada de Gaspar a las dependenciaspoliciales, la afirmación de que le hicieron objeto de una serie de quebrantos físicos y psíquicos, que en elinterrogatorio se emplearon idéntidos métodos, la frase "no iba a ser posible encubrir la verdadera etiologíade su estado", la decisión de llevarse al Botines sólo o en colaboración con otra u otras personas noidentificadas, la imposibilidad de suscribir la declaración, la referencia genérica a varios funcionarios policialescuya identidad no ha quedado claramente determinada y al intenso interrogatorio a Luis María con crecienteactividad agresiva sin concretar en qué consistía.

En efecto, como señala la doctrina científica, la expresión de hechos probados ha de ser, además de clara,es decir, inteligible, terminante, esto es, proyectada hacia la seguridad, fijeza y certidumbre de que los hechoshan ocurrido en la forma que se describe y con las circunstancias jurídicas relevantes favorables y adversas alinculpado en el caso de sentencia condenatoria. Ahora bien, la incorporación de situaciones dudosas, comocuando se dice en fecha no bien determinada, o en lugar no exactamente precisado o en unión de personasno identificadas, no introducen a la sentencia que así procede en el mundo de la patología procesal si de talesexpresiones dubitativas o inciertas no se obtienen conclusiones desfavorables al acusado, como sucedería,por vía de ejemplo, si, desconociéndose la hora exacta y fijándose esta por aproximaciones, se aplicara lanocturnidad, si ésta fuera incierta.

No hay en el relato fáctico o juicio histórico de la sentencia recurrida oscuridad, imprecisión o ambigüedadalguna. Antes al contrario, la descripción de los hechos que sirven de base a la condena es precisa, terminantee inequívoca, lo que no impide que las zonas, en las que no ha podido determinarse con detalle y fijeza loacaecido, queden, como acaba de decirse, en situación de penumbra o semipenumbra a los efectos jurídicos-penales, en el sentido de que a ellos no se extiende la condena en la agravación de penas que es, en definitiva,lo que persigue el legislador al exigir esta esencial cualidad en las sentencias condenatorias penales. Procedela desestimación.

CUADRAGESIMO.- Con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia contradicciónentre los hechos que se declaran probados. Este vicio procesal lo cree descubrir la defensa en los siguientessupuestos:

1) Mientras en un lugar de la sentencia se dice que se impidió a Luis María toda efectiva resistencia, en otrose describen los partes médicos de lesiones de dos funcionarios. La efectiva resistencia de alguien que esdetenido puede ser eliminada , para lo cual pueden resultar lesionados algunos de los policías intervinientes.No hay contradicción alguna en la expresión.

2) La sentencia dice que no se ajusta a la verdad el acta de entrada y registro en el domicilio de la calleDIRECCION002 nº NUM001 DIRECCION003 . Que ello sea así o no ni siquiera tendrá incidencia en esteproceso porque los autores del acta no están procesados ni les afectaría esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar. El vicio denunciado se produce, conforme a constante y reiteradajurisprudencia de esta Sala, cuando existen afirmaciones, dentro de los hechos probados, que por serantitéticos son absolutamente incompatibles entre sí, por lo que se destruyen recíprocamente. En estascircunstancias, destruidas las dos afirmaciones por no ser compatibles, surge un vacio probatorio inaceptabledesde el punto de vista procesal. Pero como queda dicho, en este supuesto, no hay contradicción alguna y porconsiguiente procede la desestimación.

CUADRAGESIMOPRIMERO.- Con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia elempleo de conceptos predeterminantes del fallo.

En el apartado A punto 3 de los hechos probados se contiene un párrafo sobre la solicitud efectuada alJuzgado de Guardia con el fin de detener a Gaspar , en el folio 21 se describe la entrada en el domicilioañadiendo que no se hizo saber a la mujer el motivo de su presencia..., en el mismo folio y en el 22 se detalla laentrada en presencia de testigos, en el 26 se hace referencia a la incomunicación, al 26 describe una conductacomprensiva de delitos de detención ilegal y privación de derechos cívicos, en el 27 se contiene, todo ello ajuicio del recurrente, una afirmación conceptual de tipo jurídico que implica la predeterminación del fallo enlo referente al delito de torturas y lo mismo en el 28 respecto de la detención ilegal, en los folios 29,30 y 31respecto al delito continuado de falsedad y en el 32 en orden a los perjuicios de la familia Estela Marí TriniGuadalupe Rubén Flor .

Nada de ello ocurre en esta sentencia. No existen expresiones técnicamente jurídicas que definan o dennombre a la esencia misma del tipo aplicado como cuando se utiliza el verbo axial o nuclear del delito;

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JURISPRUDENCIA

tampoco inasequibilidad de tales frases al común de las gentes, ni ofrecen valor causal respecto del fallo,manteniéndose por tanto un relato especialmente expresivo y significativo de lo acontecido con relieve penal,que es en lo que debe consistir la relación histórica de los hechos probados.

Lo que sucede es que la sentencia, que es por naturaleza un silogismo, necesita, en su primera parte, llamadajuicio histórico o relato fáctico, describir los hechos, lo que supone, y en ello no existe ni patología procesalni problemáticidad, una evidente e indiscutida predeterminación de la parte dispositiva que es la conclusiónque se obtiene al comparar las premisas mayor y menor. Lo que la Ley quiere impedir es que el juzgador utiliceexpresiones que de por sí prejuzguen ya y anticipadamente el resultado final, como son las de robar, violar,abusar sexualmente de otro, injuriar, asesinar, etc, porque al no describir la conducta sino, por el contrario, alllevar a cabo una condensación de la misma en la tipología penal, se impide el conocimiento del hecho, es decir,del acontecer histórico o real y su significación antijurídica-penal, siendo irrelevante, desde el punto de vistacasacional, aunque haya irregularidad, que algún dato correspondiente al soporte fáctico aparezca, no comodeber ser en el apartado de los hechos, sino indebidamente de la fundamentación jurídica. El hecho tendrá valorfáctico, para todos los efectos, también con, toda obviedad, para los favorables, allí donde aparezca (v. Ss. 4de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986 y 13 de marzo de 1987, entre otras muchas). Pero ni siquiera ocurreesto en la sentencia que ahora se examina, procediendo, en su consecuencia, la desestimación del motivo.

CUADRAGESIMOSEGUNDO.- Se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 5 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, por haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que elseñalado por la Ley, dada la pena prevista en nuestro Código Penal de reclusión mayor para uno de los delitosobjeto de acusación.

El artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido derogado por la Ley Orgánica del Poder Judicial queen su artículo 196 establece que en los casos en que la Ley no disponga otra cosa, bastan tres Magistrados paraformar Sala. Las referencias a la pena de muerte, cadena o reclusión perpetuas, están ya, afortunadamente,fuera de lugar.

La jurisprudencia de esta Sala es constante, reiterada y en este sentido resulta innecesario explicar másextensamente el criterio de la misma que no ha tenido alteraciones ni fisuras desde la primera sentenciadictada en este sentido a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, laSentencia de 12 de junio de 1986 se hizo eco de esta nueva situación estableciendo que, ante la ausencia deprecepto legal que exija mayor número y sea cualquiera la pena solicitada, habrá de ser observado el citadoartículo 196, doctrina mantenida y consolidada, como acaba de decirse, en las resoluciones posteriores (v.entre otras S. 21 de abril de 1988).

CUADRAGESIMOTERCERO.- También por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.6 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, en cuanto a la recusación de la Sala intentada el 12 de julio, según consta en el actadel juicio oral y ratificada posteriormente por telegrama de los procesados, por haber instruido, procesado,juzgado y fallado estando incursos los Magistrados en la causa 12 del artículo 55 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal.

Se insiste otra vez en la posible inconstitucionalidad del artículo 8. 1 2º párrafo de la Ley Orgánica 2/1986 de13 de marzo ya citada (Cfr. STC 28 de marzo de 1990) con expresión de la Sentencia 145/88 de 12 de julio delTribunal Constitucional cuyo contenido, de alguna manera, se anticipó en su Sentencia 113/87 de 3 de julio, esdecir, un año antes,en el sentido de alcanzarse así una imparcialidad "objetiva", esto es, aquella cuyo posiblequebrantamiento no deriva de la relación que el juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relacióncon el objeto mismo del proceso.

El motivo, como en otros supuestos de este mismo recurso se ha destacado, ofrece una exposición muydetallada y precisa.

El problema radica en la evolución misma de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en los efectos desus resoluciones desde el punto de vista temporal y en la teleología de cuanto en ella se contiene. Se trata de unsumario en el que aparecían presumiblemente implicados miembros de los Cuerpos de Fuerzas de Seguridaddel Estado y por ello se aplica una norma especial, contenida en el artículo 8 de la correspondiente Ley Orgánicaen ese momento no tachada de ninguna anomalía constitucional. Cuando se dicta Sentencia en la causa objetode este recurso, sí se ha dictado la Sentencia de 12 de julio de 1988 pero la norma de la Policía era especial yaquella Sentencia venía referida a unos procesos concretos y determinados. La actuación, por consiguiente,fué constitucional y procesalmente correcta. Esta última Sentencia era, por así decirlo, prolongación de uncriterio expresado con anterioridad por el citado Tribunal Constitucional, aunque referido a supuestos másgenerales.

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El Ordenamiento Jurídico no es un cuerpo inmóvil y fosilizado, sino algo vivo, dinámico y perfeccionable.Esa tarea incumbe al Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución, conforme a su LeyOrgánica y también a los Tribunales ordinarios -utilizada la expresión como contrapuesta a constitucionales-,pero su desarrollo es obra de la prudencia y de las exigencias sociales de cada momento. (Cfr. art. 3.1 delCódigo Civil). Este desarrollo no puede producir sus efectos hacia atrás, es decir, no puede tener retroactividad,salvo cuando así se dispone expresamente.

La STC de 28 de marzo de 1990 dice, en el último de los párrafos de sus Fundamentos Jurídicos, concretamenteen el octavo, como ya se adelantó, lo siguiente: En orden a los procesos en curso no surtirá efecto la presentedeclaración de nulidad respecto a las actuaciones procesales practicadas de acuerdo a la norma que ahorase declara inconstitucional, declaración que en consecuencia solo surtirá efectos a partir de la fecha de sunotificación en el proceso de origen y de la fecha de su publicación en el B.O.E. en los demás casos.

No teniendo, por consiguiente, efecto retroactivo la sentencia a la que acaba de hacerse referencia, esprocedente examinar si en este caso se da o no una violación al principio de imparcialidad, desde el punto devista objetivo, pero no desde la perspectiva de la formalidad, sino de la sustancialidad que es, en definitiva,lo más trascendente.

El derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, reconocido constitucionalmente exije que el órganojudicial haya sido creado por una norma legal invistiendole de jurisdicción y competencia con anterioridadal hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permitacalificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983), prohibiéndose así el establecimiento de Jueceso Tribunales "ad hoc", para asuntos concretos y determinados. Esta garantía no supone el derecho a unJuez determinado en concreto (STC 97/1987) y no excluye, en principio, la posibilidad de establecer reglasespeciales de competencia en la distribución de los asuntos entre los distintos órganos judiciales ( SSTC51/85, 30/86 y 33/89). Por consiguiente, la competencia que tuvo la Audiencia Provincial en este asuntoconcreto fué absolutamente correcta desde el punto de vista constitucional cuando se inicia el juicio oral, actofundamentalísimo en el proceso penal, como ya se indicó.

El problema surge al examinar el tema de la instrucción y el procesamiento, tareas asignadas por el artículo 8de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a las Audiencias. Es por ello por lo que hayque decidir, conjugando todo cuanto acaba de decirse, si al instruir y procesar la Audiencia quedó privada dela nota de imparcialidad objetiva exigible siempre a quienes han de juzgar penalmente. Con remisión a cuantoya se dijo conviene ahora añadir algunas otras puntualizaciones:

La Audiencia no instruyó en el sentido sustancial de la palabra; la investigación corrió efectivamente a cargodel Magistrado-Juez nº 11 de los de Instrucción de Madrid; no hubo actos de iniciativa de la Sala que de algunamanera comprometieran su imparcialidad desde el punto de vista objetivo, en función de los cuales pudierapensarse razonablemente que habían ya comprometido el equilibrio propio del juez, habiendo mantenidosiempre, por el contrario, una posición equidistante entre quienes acusan y son acusados. Lo que el TribunalConstitucional, como órgano jurisdiccional constitucional e intérprete supremo de la Ley Fundamental hadeclarado, es que existirá "contaminación inquisitiva" cuando un mismo órgano realice la instrucción y, en sucaso, decida el procesamiento y, además, conozca del juicio oral y dicte la correspondiente sentencia. Peroeste fundamental principio exige la constatación de lo que en verdad aconteció en el proceso en el que lainfracción se denuncia.

Si no hubo en realidad investigación, actuación inquisitiva de parte del Tribunal sentenciador en los términoscontaminantes derivados, no de la formalidad de la expresión, sino de su real constatación, como acaba dedecirse y ya se había anticipado, en cuanto a situaciones procesales nacidas y desarrolladas antes de la STCde 28 de marzo de 1990, hay que poner el acento de la reflexión, como se hizo con anterioridad, en el autode procesamiento.

Para aplicar el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el órgano judicial debe asegurarse, en efecto,de la existencia de algún indicio racional de criminalidad, como exije el precepto indicado, es decir, tomándolode la Sentencia del Tribunal Constitucional acabada de citar, de sospechas racionales de que el imputado hapodido cometer el delito del que se le acusa, lo que significa, se dice, una inicial valoración de culpabilidad, porlo que la diferencia entre la cuestión a decidir en el procesamiento y "el problema a resolver a la finalizacióndel proceso deviene así infima" ( S.TEDH de 24 de mayo de 1989, asunto Hauschildt).

Pero planteado el problema en relación con situaciones procesales ya acaecidas, cabe una distintaperspectiva. Tras la reforma operada por el artículo 1º apartados 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica 7/1988 que handado nueva redacción a los artículos 57.2, 61.2 y 73.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se han introducidotres delegaciones de instrucción con separación automática de la Sala que ha de juzgar, del instructor miembrode la misma que hubiera practicado la investigación/instrucción. Pero aún en estos casos el problema sigue

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vivo en alguna medida cuando el instructor, que ha quedado "contaminado" por la naturaleza inquisitiva de suactividad, vea recurrida su decisión o alguna de sus decisiones ante la Sala que, en definitiva, ha de juzgar. Si lasimple ratificación de la decisión del instructor también "contaminara", no existirían en nuestro Ordenamientoorgánico y procesal caminos hábiles para solucionar los gravísimos problemas que tal hecho plantearía, sinperjuicio de que de "lege ferenda" pudieran arbitrarse soluciones de normalidad para estos supuestos y parael problema más grave e importante, de que una sentencia dictada por un Juez o Tribunal, declarada nula porel Tribunal superior, haya de ser pronunciada por segunda vez por quien la dictó con anterioridad.

Para obviar las dificultades que estas situaciones platean, cabe contemplar el problema desde otraperspectiva. El juez que ha dictado auto de procesamiento después de haber investigado e instruido y quedebe dictar sentencia puede ser recusado. (Cfr. STC 12 de julio de 1988) porque en sus decisiones pudohaber ya mostrado un criterio inequívoco de culpabilidad (v. SSTS 9 de julio y 14 de diciembre de 1983).Pero el Tribunal a quien una parte acusadora parcial (o el Fiscal que es parte imparcial, cfr. art. 124 C.E. y supropio Estatuto Orgánico) le pide que conozca de un hecho presuntivamente delictivo, puede procesar soloy exclusivamente para dar oportunidad a la acusación o a las acusaciones, que también tienen derecho a latutela judicial efectiva, a demostrar lo que "prima facie" se ofrece simplemente como indiciario. Este auto quetiene una naturaleza provisionalísima ofrece, desde esta postura, un carácter distinto del puramente acusatorio,en cuanto exigencia de un control judicial para la apertura de juicio oral en beneficio del propio acusado. Elauto de procesamiento solo contempla una probabilidad de haberse cometido un hecho de característicasdelictivas que habrá de demostrarse precisamente en el acto del juicio oral, porque nada está acreditadocon anterioridad, en el proceso penal. En este sentido aunque no sea un sólido argumento jurídico, puedeofrecersenos la realidad de la estadística y la práctica judicial, que son elementos sociológicos innegables,en el sentido de que son muy numerosos los casos en los que el Tribunal que procesó o que no dio lugar ala correspondiente apelación frente a un auto de procesamiento dictado por el Instructor, después absolvió.Acaso por ello parte de la doctrina estima que el procesamiento, como presupuesto indispensable del juiciooral, es, sobre todo, una garantía para el inculpado.

Es por ello por lo que, sin perjuicio de la solución a adoptarse en el futuro, conforme a la STC ya citada, noha lugar a la estimación de este motivo, como es parecer del Ministerio Fiscal, remitiéndonos también a lasconsideraciones ya efectuadas en el motivo "CUATRO" de este mismo recurso.

CUADRAGESIMOCUARTO.- El último de los motivos se formula por quebrantamiento de forma del artículo851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la vista de la jubilación del Presidente del Tribunal sobrevenidaen el transcurso del juicio oral, lo que conlleva la recusación del Tribunal en pleno.

El tema fue ya resuelto en el motivo "QUINTO" del recurso, a él nos remitimos íntegramente declarando, enconsecuencia, la desestimación del que ahora es objeto de examen.

Con ello queda desestimado el recurso.

II RECURSO DE Lucas .

PRIMERO.- Se formula al amparo del artículo 851 número 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber sidolos Magistrados componentes de la Sala quienes instruyeron el sumario y dictaron el auto de procesamiento.Aunque se va a dar respuesta a todas y cada una de las impugnaciones, lo que es lógico; atendidas lasindudables identidades y analogías, se harán las correspondientes remisiones para evitar duplicar o triplicarlos razonamientos.

Coincidiendo el problema que se plantea en este motivo con otro idéntico y examinado en el anterior recurso yen dos motivos, a ellos es obligado remitirse para evitar repeticiones innecesarias e incluso perjudiciales parala exposición, lo más clara posible, de esta sentencia necesariamente extensa. En todo caso procede todavíallevar a cabo algunas puntualizaciones complementarias.

Insiste el recurrente en la exigencia del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy Libertades Fundamentales de 1950 que afirma el derecho de toda persona a que su causa sea oida porun Tribunal independiente e imparcial, exponiendo con acierto el tema de la posible inconstitucionalidad delartículo 8.2 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad , no desde laperspectiva de la conculcación del artículo 14 de la Constitución, fundamentador del derecho a la igualdadante la ley, sino desde el punto de vista de la imparcialidad del órgano enjuiciante.

En este sentido puede citarse el caso De Cubber que dió lugar a la sentencia de 26 de octubre de 1984 delTribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con el derecho a un tribunal imparcial. La imparcialidad,como ya se dijo, puede apreciarse desde una doble perspectiva: subjetiva (que trata en definitiva dedeterminar lo que el juez piensa en su fuero interno en orden, especialmente, a las personas acusadas yacusadoras y que da lugar a la institución de la abstención y recusación) y la objetiva (que se proyecta a

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consideraciones funcionales y orgánicas en orden a la comprobación de si un juez o tribunal ofrece garantíassuficientes para excluir toda duda razonable y, por consiguiente, legítima, de parcialidad). Los recurrentesse refieren obviamente a esta última y desde esta perspectiva puede y debe contemplarse el problemacomplementariamente a lo que ya se dijo con anterioridad. Si, como es obvio, con tales exigencias y garantíasse pretende proteger, no desde puntos de vista formales y rutinarios, sino desde la contemplación realistade los acontecimientos, la verdadera imparcialidad del Tribunal, habrá de comprobarse qué hizo realmente elTribunal y si con su actuación pudo "contaminarse" o alejar de sí la sombra razonable de duda respecto a sucomportamiento al enjuiciar y fallar. En el caso que contempló la sentencia dictada por el Tribunal Europeo deDerechos Humanos, el Magistrado instructor poseía también la cualidad de oficial de Policía Judicial y por estetítulo tenía competencia para investigar crímenes y delitos, reunir pruebas y recibir quejas de cualquiera quese considerase perjudicado por tales infracciones, situándose bajo la supervisión del Procurador General (esdecir, del Ministerio Fiscal) lo cual implicaba que ni siquiera ostentaba dicho Magistrado un poder de dirección.La posición del Tribunal que juzgó el caso que ahora resolvemos nada o muy poco tiene que ver con el que fueobjeto de sentencia favorable al recurrente en el Tribunal Europeo, como ya se dijo. Procede, por consiguiente,la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- También por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.5 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, se alega una incorrecta formación o composición de la Sala que debió haberse constituido con cincoMagistrados. En este sentido hay que remitirse igualmente, sin necesidad de argumentos complementarios,a lo que ya se ha dicho al coincidir totalmente con el motivo "CUARENTA Y DOS" del primer recurso. Procede,pues, la desestimación.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,se denuncia indefensión en orden a la denegación de la prueba caligráfica propuesta en el escrito decalificación provisional. El motivo coincide igualmente con el "VEINTIOCHO" del primer recurso y, por lasrazones expuestas, procede la desestimación.

CUARTO.- Al amparo del número 4 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega indefensiónpor cuanto se han desestimado preguntas por capciosas, sugestivas o imprudentes, no siéndolo en realidad.Se trata de preguntas en número de 42 dirigidas al Excmo. Sr. Ministro del Interior en orden a si en 1983 seaplicaba la Ley 11/1980 a grupos armados y delincuentes o también a delincuentes comunes por delitos queincidían gravemente en la seguridad ciudadana, así como sobre si se autorizó por el Ministro la incomunicaciónde Gaspar , Luis María y Edurne . El tema fue objeto de estudio en los motivos "VEINTIUNO, VEINTINUEVEY TREINTA" del primer motivo y a ellos nos remitimos para su desestimación, advirtiendo, como lo hacecon acierto el Ministerio Fiscal, que la única pregunta que podía tener relevancia y significación en esteproceso, sobre la correspondiente autorización en orden a la citada incomunicación, constaba ya incorporadadocumentalmente a las actuaciones.

QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, denunciándose la variación producida respecto al orden que había sido acordado y señalado para laintervención del testigo Luis María , propuesto por la acusación y la defensa, con infracción de lo dispuesto enel artículo 701 de la referida Ley procesal penal. Al motivo son de aplicación las razones de desestimación yaexpuestas en el correspondiente fundamento jurídico al dar respuesta al motivo "TREINTA Y DOS" del anteriorrecurso.

SEXTO.- Con la misma rúbrica procesal y con apoyo en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalen relación con el artículo 369 del mismo texto legal y artículo 24.2 inciso 4 de la Constitución, aunque señalael recurrente que no se invoca este último a efectos de amparo constitucional.

Destaca el Minsiterio Fiscal a este respecto que en el folio 1.425 del acta consta que el Presidente del Tribunalrechazó la pregunta, y consiguientemente la respuesta, del citado Ministerio por no correcta y, por tanto, quemal pudo existir la infracción denunciada.

Pero es que, además y de forma complementaria, hay que señalar lo siguiente: 1) La diligencia dereconocimiento del inculpado o procesado es, en efecto, una de las fundamentales que se deben practicaren el sumario para así poder cumplimentar las exigencias que establece el artículo 369 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal. 2) Tal diligencia no es siempre necesaria. El reconocimiento, en los términos que la Leyde procedimiento penal señala, solo es indispensable cuando ofrece duda la persona a la que los designantesse refieren si el Juez de Instrucción, los acusadores o el mismo inculpado la consideran fundadamente precisa(artículo 368). 3) El tema de la validez e incluso de la nulidad de tal diligencia cuando se practica con tangraves irregularidades que no es posible su posterior subsanación, puede entrar dentro del capítulo de la libreapreciación de la prueba, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4) El artículo 436de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga en todo caso cuando se trata de declaraciones testificales a que

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manifieste el testigo su nombre, apellidos, edad, estado y profesión y si conoce o no al procesado y a lasdemás partes.

Procede la desestimación.

SEPTIMO.- También con base procesal en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación conel 688 del mismo texto legal, se denuncia que las cintas grabadas ante el titular del Juzgado de Instrucciónnúmero 11 de Madrid por Luis María , no estuvieron a disposición del Tribunal ni de las partes ni se accedió asu incorporación, formulándose la oportuna protesta, según consta al folio 2666, cuando el testigo no ratificóparte de las correspondientes transcripciones.

Como este motivo coincide con el "TREINTA Y TRES" del anterior, procede, sin más, la desestimación,remitiéndonos de nuevo a los anteriores fundamentos jurídicos o de derecho.

OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, como en los casos anteriores, se alega, al amparo del artículo 850.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se denuncia que el reconocimiento efectuado en el pantano de Guadalenpor el equipo de la Guardia Civil se efectuó sin presencia judicial y sin citación de las partes.

Con expresa remisión al fundamento jurídico correspondiente a los motivos "QUINCE Y TREINTA Y CUATRO"del primero de los recursos, procede la desestimación.

NOVENO.- Como en el caso anterior, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, se denuncia la indefensión que supone no haber permitido a la Defensa que, como sepedía, se examinaran por los peritos calígrafos documentos distintos de los que obraban en sus respectivosinformes o pericias, al contrario de lo acontecido con la acusación particular respecto al examen pericial dedocumentos originales y la formulación de preguntas por parte de la acusación particular que se califican porel recurrente de capciosas.

La desestimación procede por las razones expuestas en el motivo "TREINTA Y SEIS" del primer recurso conel que coincide.

DECIMO.- Por el cauce procesal del artículo 851.1 denuncia falta de expresión clara y terminante de los hechosprobados. Lamenta el recurrente la falta de precisión, claridad y expresión terminante de la sentencia en cuanto,a su juicio, se limita a establecer como hechos probados una serie de juicios de valor carentes de todo apoyoobjetivo.

El tema se examinó en el motivo "TREINTA Y NUEVE" del precedente recurso. Insistiendo en ideas allíexpuestas puede señalarse que, en efecto, la Ley exige que se determinen hechos y solo éstos, y por tantono caben en ellos expresiones o conceptos que predeterminen el fallo ( artículo 851.1) y que la certezaque obliga al juzgador ha de expresarse de forma terminante y unívoca ( artículo 142, ambos de la Leyde Enjuiciamiento Criminal). En el motivo se incorporan objeciones que ya se expusieron en el anteriorrecurso, como es, por ejemplo, la incertidumbre en la hora de llegada de Gaspar a las dependenciaspoliciales o la no pormenorización de la expresión "quebrantos físicos y psíquicos". Si el juzgador incorporadatos no probados como no ciertos porque no ha podido llegar a su perfecta determinación , lo que no esinfrecuente, no se produce el vicio que se denuncia ni ningún otro si de tales circunstancias no se deducenu obtienen consecuencias penalmente negativas, debiéndose advertir que todos los antecedentes de hechoy los llamados hechos probados necesariamente condicionan y han de condicionar la parte dispositiva delfallo, en cuanto que las premisas (hechos y fundamentos de derecho) y la conclusión o fallo forman parte deun silogismo.

DECIMOPRIMERO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia lavisualización que debió hacerse de las radiografías de Luis María por medio de pantalla apropiada a la vistade las dificultades de los peritos médicos para llevar a cabo su informe, ya que la observación había de hacersecon la simple luz de un flexo existente en la Sala de Audiencia, según consta al folio 1.166 del acta.

Antes de dar solución a este problema conviene situar los acontecimientos. En efecto, el Abogado Sr. Salgadointeresa se suspenda el juicio a fin de que las radiografías se puedan observar con un aparato adecuado atal fin ( folios 7.367 y 7.368). Así las cosas, el Presidente del Tribunal pregunta al Abogado de la parte ahorarecurrente cual es su criterio respecto de este punto concreto, contestando (folio 7.371) aproximadamente,según consta en el acta, que no sabe muy bien lo que quiere determinar su colega, pero que por supuesto estáde acuerdo con ello. En esta situación el Presidente, considerando, como así era, que se trataba de una cuestióntécnica, les pregunta a los expertos si es absolutamente necesario traer a la Sala el aparato solicitado por ladefensa, contestando uno de ellos en nombre de todos y por unanimidad que no lo consideran imprescindible(folios 7.371 y 7.372), debiéndose advertir, como lo hace el Fiscal en su informe, que el perito Sr. Victor Manuelya había afirmado que no cabía la menor duda de que había una fractura costal y que no creía necesaria la

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utilización de un negatoscopio para observarla, agregando, lo que es especialmente importante, que creíarecordar que en los hospitales al lado de tal aparato existe una bombilla porque aquellos casos que no se venbién en el negatoscopio, sí se ven a través de la bombilla.

El negatoscopio, como es sabido, consiste en una pantalla luminosa que sirve para el examen de radiografíaspor transparencia. La finalidad se cumple también, como ya se ha dicho, si las mismas se colocan a travésde una bombilla (v. folio 7.370).

El problema y la solución tiene vocación generalizadora, ha de resolverse a través del principio deproporcionalidad, que si se aplica con reflexión y prudencia, puede dar satisfacción cumplida a muchassituaciones comprometidas, de muy diversa naturaleza y significación, así en cuanto a la finalidad del actoprocesal y las consecuencias de ciertas irregularidades o de la medida o pena y su concreción, proporción entreel hecho y la consecuencia y motivación. Todos ellos pueden ser elementos decisivos a la hora de resolverlas constantes dificultades que la aplicación del Derecho en general y el Derecho penal en particular presenta.Si el objetivo a alcanzar solo hubiera podido obtenerse con el negatoscopio,la pretensión sería razonable ysu rechazo podría suponer indefensión, mientras que si con un instrumento que cumple unas finalidades enprincipio distintas (la bombilla) pueden alcanzarse sin detrimento alguno de su exactitud los mismos objetivos,la decisión del Tribunal fue correcta, teniendo en cuenta que también puede pretenderse por las partes unaprolongación del proceso con fines distintos a los que persigue el mismo proceso y que el Presidente delTribunal debe evitar, siempre que se garanticen los derechos de las partes como en este caso ocurrió. Procedela desestimación.

DECIMOSEGUNDO.- Se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciandopredeterminación del fallo por lo que al coincidir con el motivo "CUARENTA Y UNO" del anterior recurso y porlas razones jurídicas allí expresadas, procede también la desestimación.

DECIMOTERCERO.- Se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberseinfringido un precepto penal de carácter sustantivo aplicando el artículo 483 del Código Penal en vez del 184del mismo cuerpo legal. El motivo es coincidente con el formulado bajo el número "PRIMERO" por el anteriorrecurrente por lo que, trasladando cuanto en él extensamente se dijo, procede también su desestimación,incorporando los razonamientos complementarios expuestos en otros motivos íntimamente relacionados conaquél que de manera más frontal planteó el tema de la colisión entre los dos artículos citados.

DECIMOCUARTO.- Con apoyo procesal en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denunciaerror en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en el sumario y rollo de Sala quedemuestran la equivocación evidente del juzgador sin que estén desvirtuados por otras pruebas.

En el mismo se denuncian conjuntamente la vulneración del principio de presunción de inocenciaconstitucional (artículo 24.2) y el error de hecho. Se citan más de 70 documentos para acreditar el error y,como coinciden con los invocados bajo la misma rúbrica impugnativa en el motivo "SEXTO" del primero de losrecursos, ya examinado, procede igualmente su desestimación.

Respecto a la presunción de inocencia apenas si hay que decir algo más de lo que ya se ha dichoprecedentemente. Un juicio oral en que la prueba se practicó bajo los principos esenciales de contradiccióne inmediación, con plenitud de garantías para todas las partes, como se acredita por el contenido de lospropios recursos, en los que se agotaron, lo que es siempre especialmente elogioso y desde luego respetable,todas las posibilidades de defensa hasta los últimos extremos, demuestra que no existieron las irregularidadesdenunciadas y sí en cambio una prueba muy extensa, plural, de diversa naturaleza, de signo con toda evidenciaacusatorio, inequívocamente de cargo, practicada con corrección, en búsqueda de la verdad real que dacobertura y legitimidad a la condena, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No haynecesidad de repetir que se trata de hechos reales, no discutidos, de inferencias llevadas a cabo con todala lógica y racionalidad y conforme a las reglas de la experiencia sobre actos de muy diversa naturalezay en relación con hechos psicológicos, de pruebas directas testificales, periciales, etc., de las que con unamotivación expresa y pormenorizada el Tribunal "a quo" expresó su convicción y finalmente su decisión.

Procede la desestimación.

DECIMOQUINTO.- Con la misma base procesal se alega, otra vez y en definitiva, vulneración del principio "indubio pro reo". Existe una diferencia esencial, dice la sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 1989 y enigual sentido otras muchas, entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuandoexiste una falta absoluta de prueba o cuando las practicadas no reunen las garantías procesales, y el principiojurisprudencial "in dubio pro reo",que pertenece al momento procesal de valoración o apreciación conjunta dela actividad probatoria. Si esta actividad probatoria, plural y contradictoria, de signo acusatorio y paralelamentede descargo, se ha desarrollado con corrección, sin vulnerarse alguno de los derechos fundamentales de la

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persona y especialmente del acusado, el Tribunal de instancia es quien, con carácter exclusivo y excluyente,resolverá lo procedente y aplicará, si la duda surge como consecuencia de la reflexión subsiguiente a la prueba,el aludido principio ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Cosa distinta es la innegable facultaddel Tribunal Constitucional y de esta Sala de comprobar la corrección, desde el punto de vista de las garantíasrelacionadas con el desarrollo de la actividad probatoria, y si esta actividad ha exteriorizado la probanza deunos determinados hechos de forma tal que pueda deducirse de ellos razonablemente, la culpabilidad delacusado, así como determinar si las inferencias de dicha actividad han sido o no arbitrarias, irracionales,absurdas o ilógicas (STC 21 de de octubre de 1985 y 17 de diciembre del mismo año, y STS de 21 de junio y15 de diciembre de 1988, entre otras muchas).

Acreditado el desarrollo probatorio, su corrección y el signo con toda evidencia acusatorio de gran parte de laprueba, procede la desestimación del motivo.

DECIMOSEXTO.- Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración delprincipio constitucional de presunción de inocencia , consagrado en el artículo 24.2. En el motivo anterior y enel motivo "SEPTIMO" del anterior recurso, coincidente absolutamente con éste, se expusieron las razones quehan de conducir a la desestimación que ahora se dan íntegramente por reproducidas.

Procede, en consecuencia, su desestimación.

DECIMOSEPTIMO.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción delartículo 24 de la Constitución, particularmente del derecho de presunción de inocencia por indebida aplicacióndel delito de sospechas descrito en el artículo 483 del Código Penal.

El desarrollo del motivo pretende demostrar la inconstitucionalidad del precepto, cuya indebida aplicación sedenuncia, para lo cual, en forma parecida a los primeros motivos ya resueltos del primer recurso, se examinanlos antecedentes históricos, las interpretaciones doctrinales y la analogía existente entre este artículo y el 509también del Código penal, para alcanzar lo que se estima un correcto análisis del artículo 483 considerando, endefinitiva, que se trata de un delito de sospecha y, en consecuencia, inconstitucional, interesando que esta Salaresuelva el problema, bien aplicando dicho artículo en términos acordes con la Constitución, destruyendo lasospecha al exigir prueba fehaciente de la muerte del detenido o de la no puesta en libertad, o bien planteandola cuestión de inconstitucionalidad.

Aunque el tema ha sido ya objeto de extenso e incluso repetitivo estudio, con el propósito de dar respuestapuntual a todas y cada una de las cuestiones planteadas, debe señalarse que, precisamente porque esposible hacer una interpretación conforme a la Constitución, es decir, desterrando toda idea de sospechao de presunción, es por lo que no se ha dado lugar a la estimación de los motivos del anterior recursocoincidentes con éste y por lo que no se ha estimado procedente, como se nos pide, promover la cuestiónde inconstitucionalidad.

Procede la desestimación.

DECIMOCTAVO.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación delartículo 24 de la Constitución, en su punto 2, que establece el derecho a un proceso con todas las garantías.

Se refiere el recurrente al tema de la prórroga de jurisdicción a un miembro del Tribunal durante la celebracióndel juicio oral tras acaecer su jubilación y, en consecuencia, haber perdido aquella, lo que entraña que seincurriera en nulidad de todo lo actuado a partir de haberse producido la citada jubilación. Se estima que laaptitud y la jurisdicción se conservan, después de la jubilación, a los solos efectos de dictar sentencia, no al decontinuar asistiendo a las sesiones del juicio oral, considerando, además, que la cita del párrafo 3º del artículo2º del Reglamento de Funcionamiento del Tribunal de Derechos Humanos es susceptible de varios reparos: noser de aplicación a los Tribunales de Justicia españoles, tratarse de Jueces electos con un mandato muchomas reducido que el que tiene el Juez de carrera, que no contempla la jubilación y que la Ley Orgánica delPoder Judicial establece con claridad las consecuencias de la referida jubilación.

También en este caso hemos de remitirnos al recurso precedente donde se examinó la cuestión, debiéndoseadvertir que la referencia a los Jueces del Tribunal de Derechos Humanos se hizo en apoyo de la decisión decontinuidad del Presidente jubilado que se acordaba, no como argumento básico, sino solo de forma accesoriay complementaria.

Procede la desestimación del motivo y, con él, la del recurso.

III RECURSO DEL PROCESADO Mauricio .

PRIMERO.- Se alega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Se denuncia, en definitiva, no haberse admitido la prueba propuesta en el escrito de conclusiones

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provisionales, epígrafe A) subepígrafe a, según Auto de 16 de diciembre de 1987, consistente en inspecciónocular previa a la celebración del juicio oral del lugar donde, según el atestado policial, escapó Gaspar , porentender que era insuficiente la diligencia de inspección ocular practicada por el Magistrado-Juez del Juzgadode Instrucción número 11 de Madrid, habiéndose formulado la correspondiente protesta (folio 339 del rollode Sala).

Los medios de investigación, dice la doctrina científica, no difieren sustancialmente de los medios probatorios,aunque su finalidad sea distinta. La investigación tiende a establecer el conocimiento de los hechos necesariospara fundar la acusación o justificar la defensa, mientras que los medios probatorios pretenden lograr laconvicción del órgano judicial que decide sobre la certeza de los hechos investigados.

La ordenación de la inspección ocular, o reconocimiento judicial, se contempla en la Ley de EnjuiciamientoCriminal en fase de investigación sumarial (artículo 325 y ss.) y en el plenario (artículo 727) y naturalmente, supráctica o no en este segundo momento dependerá de que el Tribunal disponga de elementos suficientes paraformar un juicio y conforme a,ello que resulte necesario o inútil, debiéndose indicar que, en general, resultainutil una vez concluso el sumario y transcurridos varios meses, pues no cabe ya recoger huellas o vestigiosque puedan poner de relieve la forma de comisión, por vía de hipótesis, de los hechos objeto de acusación( STS de 2 de enero de 1984).

En este caso la diligencia se había practicado con toda clase de garantías y de forma y manera muy detallada.A los folios 591 a 621 obran declaraciones de tres inspectores de policía, croquis de los recorridos según lashipótesis de los trabajos investigatorios y 33 fotografías; consta la identificación del lugar, se acompaña unplano, otras 15 fotografías y una sipnosis del mapa. Intervinieron en la diligencia el Magistrado-Juez, el Fiscal,dos Oficiales y el Secretario, con asistencia del Letrado y de los procesados. Todo ello, hay que ponerlo derelieve, desarrollado perfectamente desde el punto de vista de su realización y, como consecuencia, de lascorrespondientes garantías. Allí pudieron alegar lo que a su derecho e intereses les hubiera convenido y enel mismo acto del juicio oral pudieron, sin limitación alguna, hacer las observaciones, en relación a testigos yprocesados, que fueran pertinentes.

No hubo indefensión alguna. En presencia de un documento que da fe de lo que en él se dice ocurrió y sobreel que pueden llevarse a cabo todo tipo de alegaciones en una diligencia fundamentalmente sumarial no cabehablar después de reducción de las posibilidades de la defensa, porque su repetición hubiera sido, como ya seha dicho, de todo punto inútil y no es procedente que frente a pretensiones de esta naturaleza los procesos seeternicen y se incumpla gravemente, sin justificación alguna, el principio también constitucional, del derecho aun proceso sin dilaciones indebidas en el que las víctimas (utilizada la expresión en un sentido general) tienentambién muy importantes derechos e intereses que defender, como los tiene la sociedad misma. Procede ladesestimación.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia como infracciónprocesal haberse denegado la prueba propuesta en conclusiones provisionales consistente en que la BrigadaRegional de la Policía Judicial de Madrid enviase copia certificada de las declaraciones de los detenidos que,según el atestado, formaron rueda de reconocimiento respecto a Gaspar .

La desestimación procede, pues como señala el Ministerio Fiscal en su Informe, de los que figuraban en talrueda, Luis María negó su intervención en la misma (folio 16 del sumario y 2.476 y 2.552 de las actas del juiciooral) Jesús María la niega al folio 318 y Antonio en el 317, ambos del sumario, declarando uno y otro que noconocen a Gaspar ni a Luis María , acreditándose por el Libro llamado de calabozos dónde se encontraban a lahora del supuesto reconocimiento (folio 1.311 del sumario). Todo lo demás era accesorio y circunstancial y supráctica solo hubiera producido, sin interés ninguno en el proceso concreto que se desarrollaba, una duraciónimpredecible, sin otra finalidad, objetivamente consideradas las peticiones, que su ilimitada prolongación.Procede la desestimación.

TERCERO, CUARTO y SEXTO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denunciala denegación de pruebas en relación con la alteración de las siglas R.I.P. que figuraba en el Libro registrode entradas y salidas de calabozos, consistentes en aportación de las Diligencias Previas incoadas, de lasdiligencias, gestiones y comparecencias realizadas en la citada Brigada Regional de Policía Judicial sobre elparticular y en la realización de una prueba caligráfica a realizar por dicha Brigada.

Nuevamente, y aún a costa de repeticiones, hay que aclarar que el Tribunal no solo puede, sino que deberechazar todas las pruebas inútiles o ajenas al proceso, además de impedir que se formulen preguntas atestigos y peritos que tengan la condición de capciosas, ambiguas, sugestivas o impertinentes. En este casoel hecho de la anotación R.I.P. y del grafismo en forma de cruz junto al nombre de Gaspar , así como elde cubrir con pasta tales anotaciones, no se ha probado quien o quienes lo verificaron y son objeto de otroprocedimiento. Acceder a ella no hubiera producido otro efecto que prolongar injustificadamente el proceso

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y entorpecer sin razón alguna su marcha y su fin. Lo negativo y atentatorio a los principios que gobiernan elproceso penal hubiera sido obtener de hechos no probados consecuencias desfavorables para los acusados,pero esto no fue así.

Procede la desestimación de los tres motivos.

QUINTO.- Por el mismo cauce procesal ( artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se denuncia ladenegación de la prueba pericial caligráfica a realizar por el Gabinete Central de Identificación de la DirecciónGeneral de la Policía, a cerca de las firmas dubitadas e indubitadas de Gaspar . Coincidiendo el motivo con el"VEINTIOCHO" del primero de los recursos y el "TERCERO" del segundo, procede la desestimación con remisióntotal a cuanto en ellos se dijo y también a las observaciones que, con carácter general, se vienen formulandoen el desarrollo del recurso. Procede la desestimación

SEPTIMO.- Con idéntica plataforma procesal se alega también denegación de una prueba, propuesta yadmitida, consistente en la incomunicación de los testigos entre sí, lo que no se consiguió dado que, además,los medios de comunicación reproducían las declaraciones.

En este sentido hay que remitirse a lo íntegramente dicho en el motivo "TREINTA Y DOS" del primerrecurso. Resulta de todo punto imposible la realización práctica de lo que en este motivo se propone,como ya se manifestó. No solo no se puede ni se debe impedir la publicidad de los procesos, salvo casosexcepcionalísimos, si es que existen, en beneficio de la víctima, porque la publicidad forma parte de lasgarantías frente a los justiciables y a la sociedad entera, sino que en procesos que duran, como el que ahora nosocupa, días, semanas o meses, el aislamiento tampoco es hacedero en ninguna de sus formas. A la publicidadha hecho referencia el Tribunal Constitucional y esta Sala y a su doctrina nos remitimos. El acceso de losmedios de comunicación a todo tipo de procesos, y especialmente a los penales, es una de las garantías delas que no se puede prescindir.Procede la desestimación.

OCTAVO y NOVENO.- Por el mismo cauce procesal se denuncia la alteración en el orden de declarar los testigos,concretamente de Luis María y Eloy , con lo que, se dice, conocieron éstos las declaraciones ya prestadas.

Además de lo ya indicado nos remitimos al motivo "TREINTA Y DOS" del primer recurrente, procediendo ladesestimación de los que ahora se examinan.

DECIMO, DECIMOPRIMERO y DECIMOSEGUNDO.- al amparo del artículo 850.1 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal se denuncia la forma en que se practicó la prueba pericial caligráfica, debiéndonos remitir a lo quese dijo en los motivos "TREINTA Y SEIS Y TREINTA Y SIETE" del primer recurso y "NUEVE" del segundo, en elque también se hizo el correspondiente reenvío como en los demás casos. Procede la desestimación de lostrés motivos.

DECIMOTERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal. Se refiere el motivo al tema de la visualización de las correspondientes radiografías.Se trancriben expresiones de uno de los doctores en relación al diagnóstico correcto de las lesiones. Se citanlos folios 7.301, 7.703, 7.704, 7.308, 7.309, 7.367, 7.356 y 7.357. A pesar de lo que el recurrente manifiesta, enuso de su perfecto derecho de defender al procesado, lo cierto es que, además de lo que ya se dijo en el motivo"ONCE" del segundo recurso al que nos remitimos, hay que indicar que las dudas no nacen directamente delaparato que utilizan (una bombilla) frente a un negatoscopio que reclaman los recurrentes, sino, acaso, delas propias radiografías, algo no infrecuente en este campo de la medicina por las muchas dificultades que aveces se presentan para su adecuada realización: posicionamiento del enfermo, zona afectada, etc., porquedespués de una frase dubitativa: "Parece completa, pero no se ve bien...y con estos aparatos de exploración ,pues peor". Pero es que complementariamente a lo manifestado hay que añadir que ni siquiera una absolutaprecisión sobre si la fractura era o no completa hubiera variado el "thema decidendi" y sobre todo que está lamanifestación de uno de los peritos en nombre de todos a preguntas del Presidente a la que nos remitimosigualmente. Procede la desestimación.

DECIMOCUARTO.- Por quebrantamiento de forma, amparado en el número 1 del artículo 850 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, se alega denegación de la petición formulada respecto a la incorporación a lasactuaciones de las correspondientes cintas magnetofónicas y su audición en la Sala, respecto a declaracionesde Luis María que había negado ciertos particulares de las mismas, transcritos a los folios 455 a 493 delsumario, constando la protesta al folio 2.669 de las actas.

El problema ya fue examinado y decidido en los motivos "TREINTA Y TRES" del primero de los recursos y"SIETE" del segundo con los que coincide. A ellos nos remitimos en cuanto al fundamento de su desestimación,debiendo dejar constancia también de las dificultades que la audición conllevaba, dados los signos oralesidentificatorios de quienes hablaban. Procede la desestimación.

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DECIMOQUINTO.- Por quebrantamiento de forma , con base en el número 6 del artículo 851 de la Ley deEnjuicimiento Criminal, se alega que la Sala no aceptó la recusación propuesta en consideración a haber sidoel órgano judicial instructor del sumario y dictado posteriormente la sentencia, habiéndose hecho constar laprotesta según obra en los folios 7.585, 7.586, 7.587 y 7.588 de las actuaciones, ratificada antes de habersedictado el pronunciamiento aludido por telegrama que los propios encartados remitieron.

El motivo, bien construido y defendido, parte de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo reguladora de lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyo artículo 8 apartado 1 párrafo 2, previene que "iniciadasunas actuaciones por los jueces de instrucción, cuando éstos entendieren que existen indicios racionalesde criminalidad por la conducta de los miembros de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, suspenderán susactuaciones y las remitirán a la Audiencia Provincial correspondiente que será la competente para seguir lainstrucción, ordenar en su caso el procesamiento y dictar el fallo que corresponda"

El tema ha sido ya examinado en el motivo "CUARTO" del primero de los recursos y a él nos remitimos.Pero acaso conviene profundizar más en el problema, atendida la forma en que viene expuesto el motivoen este recurso. En él se pone de relieve que la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta capitalrecibió las actuaciones del Juzgado de Instrucción número 11 haciéndose cargo de la instrucción del asuntoy practicando cuantas diligencias consideró oportunas además de las que le fueron propuestas para elesclarecimiento del asunto, recibiendo declaraciones, ordenando el libramiento de oficios para la obtención detodo tipo de datos relativos a los hechos y a los propios encartados, para concluir en un momento posterior,dictando el auto de procesamiento contra el recurrente y los demás encartados con los pronunciamientosinherentes a tal decisión, entre ellos el concerniente al particular de situación y recepción de la correspondienteindagatoria, librando al efecto exhorto a la Audiencia Provincial de Logroño, lugar donde se encontrabanprivados de libertad los procesados, aunque habiendo resuelto asimismo el posterior recurso de súplica contradicho auto, con desestimación íntegra del mismo.

La queja se dirige con toda obviedad a la incompatibilidad existente entre quien instruye y quien decide, concita de la STC 12 de julio de 1988 que declaró inconstitucional el párrafo 2 del artículo 2 de la Ley Orgánica10/1980, de conformidad con el artículo 24.2 de la Constitución Española, artículo 6.1 del Convenio para laProtección de los Derecho Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y sentencia del Tribunal Europeode 26 de octubre de 1984 y 1 de octubre de 1982. E insiste en que se formuló protesta, en que se recusó alTribunal con arreglo al artículo 54.12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por tanto, en que hubo prejuiciose impresiones a favor o en contra de los acusados. Todavía, hoy, es obligada la cita de la STC de 28 de marzode 1990 porque ha sido dictada con posterioridad a la formalización de los recursos.

El proceso penal español, a raiz de la promulgación de la Constitución, entró en una fase de adaptación alas exigencias de ésta por un triple camino: 1) Por el de una interpretación de muchos de sus preceptos quedeficientemente entendidos, sin duda, por una praxis defectuosa, no solo admitían, sino que imponían unalectura distinta, acorde con la Ley Fundamental. 2) Una corrección, modificación o eliminación de aquellospreceptos incompatibles con el nuevo sistema, y 3) Una reestructuración del entendimiento globalizado delproceso penal, haciendo del juicio oral la base, el centro y vértice del enjuiciamiento criminal, a lo que hacontribuido decisivamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala a través de unadoctrina muy constante y reiterada y, por consiguiente, firmemente consolidada. Pero el camino recorrido loha sido de perfeccionamiento hacia adelante a base de poner el acento en aquellos principios esenciales enun Estado de Derecho, como proclama nuestra Constitución y se deduce no solo de sus mandatos, sino delespíritu que la informa.

En este caso, el Tribunal de instancia no tenía otro camino que obedecer la Ley Vigente, Ley especialísimae inequívocamente determinante de unas competencias específicas para las Audiencias Provinciales (V.artículo 117.1 de la Constitución). Si el Tribunal las hubiera desconocido, a salvo el tema de la cuestión deinconstitucionalidad, hubiera incurrido en responsabilidad. Hizo lo que debió hacer.

Así las cosas, está claro que el Tribunal no había prejuzgado los comportamientos objeto de enjuiciamientocomo lo demostró al dictar sentencia absolutoria respecto a uno de los procesados recurrentes en relacióncon un delito de privación de derechos civiles y al haber absuelto a cuatro procesados de todos los delitos delos que venían siendo acusados.

Como ya se anticipó, y ahora nos remitimos a lo ya razonado, la STC de 28 de marzo de 1990 no tiene efectosretroactivos sino en los específicos términos que se determinan en ella y, por consiguiente, procede desestimarel motivo.

DECIMOSEXTO.- Como subsidiario del anterior se formula éste al amparo del número 6 del artículo 851 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la grave indefensión sufrida por el recurrente por las razonesexpuestas en el precedente, haciendo referencia a que el Tribunal incumplió los artículos 62 y 59 en relación

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con el 69 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no decidir por auto, sino por providencia. El Tribunal, comoqueda dicho, no tenía otra posibilidad en aquel momento que, o mantener su competencia o, caso de haberloconsiderado procedente, formular ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de inconstitucionalidad.Optó por lo primero con absoluta corrección y respetó la Ley vigente, y por las razones señaladas procedela desestimación del motivo. Con independencia de la extemporaneidad o no de la recusación, el problemaradicaba en que, tratándose de una norma con naturaleza de Ley y postconstitucional, el Tribunal no tiene otrocamino, aparte el ya indicado, que mantener su competencia para instruir y decidir.

DECIMOSEPTIMO.- Por el mismo cauce procesal ( artículo 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) seplantea el tema de la jubilación del Presidente de la Sala, acaecida el 21 de mayo de 1988, que fue ya resueltocon anterioridad a cuya fundamentación jurídica nos remitimos íntegramente con desestimación del motivo.

DECIMOCTAVO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega el vicio procesalde la predeterminación del fallo. Aparte de la imprecisión de su desarrollo al limitarse a una crítica general delrelato de los hechos probados sin señalar las expresiones o frases en concreto que incurrían en el defectoprocesal señalado, el tema fue ya resuelto en el motivo "CUARENTA Y UNO" del primer recurso, al que nosremitimos con desestimación del que ahora se examina.

DECIMONOVENO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicaciónindebida de los artículos 302.1, 2, 4 y 9; 483 en relación con el 184 y el 204 bis a), así como el 204 bis párrafos 1 y5 en relación con el 422, lo que explica por las mismas razones o alegaciones consignadas en el anterior motivoa través del artículo 851.1 de la citada Ley procesal, adaptadas tales alegaciones al presente motivo, lo queevidencia, se dice, que los verdaderamente hechos probados que ofrece la sentencia recurrida no constituyendelito alguno a cargo del recurrente.

Contrasta la confusión y equivocidad de este motivo con aquellos otros en los que se ha destacado su claridadexpositiva y en profundidad. En este caso se mezclan inarmónicamente varias alegaciones sin entenderse loque con ellas realmente se pretende, por lo que hubiera procedido la inadmisión ( artículos 884.4 y 885.1 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal) que ahora se convierte en desestimación. En todo caso, los razonamientosprecedentes dan respuesta, sin duda, a las plurales y no precisadas denuncias.

VIGESIMO.- Se alega con el soporte procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, laaplicación indebida del artículo 483 del Código Penal, porque en los hechos probados que se declaran, noexiste detención cometida por particular.

Siendo éste uno de los temas nucleares del recurso, común en ambas impugnaciones y con unosplanteamientos análogos, es preciso, para evitar repeticiones innecesarias, remitirnos al motivo "TERCERO" delprimer recurso y con la remisión decretar su desestimación. No solo el tema central, sino la participación delrecurrente quedan perfectamente reflejadas en los anteriores motivos y en el relato histórico de la sentenciade instancia.

VIGESIMOPRIMERO.- Cuanto acaba de decirse es aplicable a este motivo que, con correcto apoyo procesal,denuncia aplicación indebida del artículo 483 del Código Penal porque, además de lo indicado, según elrecurrente, no fue ilegal la detención de Gaspar . Se estima que el delito que define el citado artículo 483 es unareminiscencia del objetivista "versari in re ilicita", pero, como ya se razonó en nuestros Fundamentos jurídicoscorrespondientes a los primeros motivos del primer recurso, no es así. A ellos nos remitimos, procediendo ladesestimación del motivo.

VIGESIMOSEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,se alega que en los hechos probados no están presentes las conductas negativa y omisiva que respecto alsujeto activo describe. Todo el argumento del recurrente, hay que insistir que siempre respetable, incide enalgo que no es jurídicamente cierto, esto es, que se está en presencia de un delito de sospecha como se razonóen el motivo de análoga significación del primero de los recursos.

La Constitución prohibe, en efecto, toda infracción penal que nazca de una sospecha porque, de existir, seríacontraria al principio de presunción de inocencia esencial en nuestro Ordenamiento jurídico que ha de serinterpretado siempre conforme a las inequívocas pautas que marca nuestra Ley fundamental.

El artículo 483 del Código Penal trae evidente causa en el 480: encierro o detención ilegal, pero también hade ser complementado con el artículo 204 bis a) incorporado por el artículo 1 de la Ley Orgánica 8/1983.Su interpretación ha de partir del principio culpabilístico, conforme al artículo 1 del Código Penal. No hayen él ni puede haber condena alguna por sospecha, de tal manera que el plus punitivo nace de haberseconstituido el reo del delito de detención ilegal en garante cualificado del detenido, de forma que el simpledato o circunstancia de no dar razón de su paradero o no acreditar haberle dejado en libertad, eleva la penaa reclusión mayor, siendo indiferente a estos efectos que el detenido hubiera o no muerto, lo que daría o

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podría dar lugar a otras responsabilidades en la forma establecida en el propio Código Penal. La razón de lagravedad punitiva no hay que buscarla en la sospecha, lo que sería inconstitucional, sino en la trascendenciamisma del delito que en un tipo normal lleva aparejada pena de prisión mayor (artículo 480.1) y que a susmodalidades agravadas se anuda la pena de prisión mayor en su grado máximo a reclusión menor en su gradomedio (artículo 481). Sin duda en estos casos se está en presencia de unas figuras delictivas de las que mastrascendencia y daño individual y social producen por sus específicas características.

Procede la desestimación.

VIGESIMOTERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega aplicaciónindebida del artículo 302.1, 2, 4 y 9 del Código Penal.

El carácter de denuncia con que actualmente están caracterizados los atestados policiales ( artículo 297párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como ha puntualizado el Tribunal Constitucional en su sentencia31/81, seguida de otras como las de 4 y 29 de octubre de 1985, no ofrece duda (a tales resoluciones delTribunal Constitucional citadas por el recurrente han de añadirse otras, entre las cuales pueden incorporarselas siguientes: 9/84 de 30 de enero y 173/87 de 16 de diciembre, así como infinidad de sentencias de esta Sala).Por ello estima el recurrente que el atestado no está incluido en el artículo 302 señalando, que la declaraciónde Gaspar ni siquiera pensaba ser firmada, conforme al artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal yque el reconocimiento en rueda no se hizo en presencia judicial conforme al artículo 369.

El motivo debe desestimarse por las siguientes razones:

1) La condición o no de elemento probatorio y de la fuerza y significación de una diligencia escrita esabsolutamente independiente de que constituya documento en sentido jurídico-penal. Es más, las diligenciassumariales, en general, no constituyen pruebas porque en el sumario no hay fijación de hechos que trasciendana la definitiva resolución judicial, puesto que la investigación sirve a una finalidad que es fundamental y caside naturaleza exclusiva, la de posibilitar simplemente la apertura del juicio oral.

2) Con independencia de ello, el atestado puede convertirse en prueba si se reitera y ratifica ante el órganojudicial, normalmente mediante la declaración testifical de los propios agentes policiales firmantes delmismo en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción ( Sentencias del TribunalConstitucional de 28 de julio de 1981, 30 de enero de 1984 y 5 de noviembre de 1985).

Procede, por ello, la desestimación del motivo.

VIGESIMOCUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,se denuncia aplicación indebida del número 1 del artículo 14 del Código penal porque la participación delrecurrente, se dice, fue posterior a la detención e interrogatorio que la sentencia de instancia refiere, respectoa Gaspar .

Al razonarse así se desconoce el hecho probado de la resolución impugnada y se vuelven a mezclar, sinlas aclaraciones correspondientes, las valoraciones de la prueba y el tema de la presunción de inocenciaconstitucional. La sentencia da como probado el acuerdo de voluntades que genera, como es bien sabidoy dentro de las coordenadas de limitación que la jurisprudencia ha establecido, un régimen de solidaridadpenal. El concierto previo de voluntades con conocimiento completo de lo que se pretende y asunción de laactividad a realizar para la comisión de una infracción penal, conduce a que todos los concertados respondanpor el artículo 14.1 ó 3 del Código Penal, porque para la inclusión de una conducta en dicho número no esimprescindible que el inculpado conjugue con su acción, positiva o negativamente, cuando esta modalidadsea posible, el verbo nuclear del delito. El mutuo acuerdo y el común propósito, en los términos concretosreseñados, constituyen la base necesaria para la codelincuencia que con los criterios de causa eficiente enel resultado, del dominio del acto y de los bienes escasos determina la responsabilidad penal en concepto deautoría. Es por ello por lo que es apreciable la delincuencia pluripersonal en concepto de autoría material si hayacuerdo de voluntades y aportación de esfuerzo propio o realización directa y material de actos ejecutivos detipo nuclear en el sentido ya expresado. El acuerdo de voluntades, ha dicho la Sala, entre dos o más personaspara llevar a efecto la realización del plan delictivo por ellos trazado, sitúa a los partícipes en igual grado deresponsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne, sinolvidar que el delito de detención ilegal es, por regla general, una infracción de cierta duración o permanenciaque obliga al mantenimiento de la voluntad de realización del hecho penal. Procede la desestimación.

VIGESIMOQUINTO.- Con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega violación delartículo 1 del Código Penal dada la ausencia de voluntariedad libre en la ejecución de los hechos por losprocesados.

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Como en otros supuestos, solo desconociendo por completo el relato histórico de la resolución impugnada,puede razonarse como se hace en este motivo. Sostener que no hubo actividad libre y voluntaria, dolosa,en el ejercicio prolongado de la actividad inequívocamente delictiva supone el olvido completo y total de loshechos probados por el Tribunal de instancia y las inferencias que respecto a las concretas participacioneso intencionalidades hizo como resultadodel juicio histórico y en el juicio jurídico el Tribunal sentenciador. Laprueba de los hechos ha sido verificada por medios de absoluta legitimidad; la inferencia respecto a hechospsicológicos en relación con los actos exteriores, anteriores, coetáneos y posteriores igualmente ha obedecidoa un discurso en el que no aparece ninguna apreciación ilógica o arbitraria y, por último, el juicio jurídico ya hasido examinado y valorado por esta Sala respecto a otros recursos y los razonamientos son aquí trasladables.

Procede la desestimación.

VIGESIMOSEXTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega error en laapreciación de las pruebas respecto de la calidad del llamado Libro de calabozos o Libro de prevención decalabozos.

Como es bien conocido el invocado error de hecho exige no solo que se ponga de manifiesto un error positivo enla narración de los hechos que se declaran probados haciendo constar, entre éstos, supuestos no acaecidos enla realidad, que el error no esté desvirtuado por otros medios probatorios y que se indiquen los particulares deldocumento que sirven de apoyo para argumentar la equivocación alegada objeto del motivo de impugnación,sino también que el error esté acreditado por una prueba documental "per se". No son documentos las pruebaspersonales documentadas (así, sentencias de 4 de marzo y 18 de diciembre de 1986 y 19 de enero de 1989)y tampoco aquellas pruebas preconstituidas en forma documental que podían haberse practicado en el juiciooral, ni tampoco los informes, dictámenes, etc., a salvo los supuestos excepcionales del dictamen pericial únicoo plural coincidente, si se acepta de manera fraccionada por el Tribunal "a quo" sin la adecuada justificación( STS de 13 de enero de 1989) o el informe pericial dactilográfico en los supuestos a los que la doctrina deesta Sala se refiere en cuanto a su naturaleza documental "sui generis" ( STS de 15 de febrero de 1989).

El informe invocado, conforme a los criterios a los que acaba de hacerse referencia, no tiene el carácterdocumental apto, a efectos casacionales, para desvirtuar la apreciación que el juzgador de instancia realizó dedicho Libro, confeccionado conforme a la Circular número 705 del Ministerio del Interior de 11 de junio de 1981.

Procede la desestimación del motivo.

VIGESIMOSEPTIMO.- Se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia,como en el caso anterior, error en la apreciación de las pruebas respecto, ahora, del acta de reconocimientoen rueda de varones, verificada en las dependencias de la Brigada Regional de Policía Judicial el día 12 denoviembre de 1983, en base a la certificación del libro de la Sección de Sanidad de la Dirección General dePolicía e informe -folios 110 a 130- en orden a las entradas y salidas de Gaspar , Luis María , Antonio yJesús María .

Igualmente hay que desestimarlo porque el citado Informe tampoco tiene caracter documental a efectoscasacionales, como pretende el recurrente, lo que pudo determinar la inadmisión, conforme al artículo 884.6 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, con independecia de que, como suele ser frecuente en estos casos, y en estesupuesto se da, que otras pruebas desvirtuan lo que se quiere probar con los invocados pseudodocumentos,desde el punto de vista del recurso de casación (Cfr. sentencia recurrida, Fundamento de Derecho 13, al folio66).

VIGESIMOCTAVO.- Como en los supuestos precedentes, al amparo del artículo 849.2 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba respecto a los malos tratos en generaly en concreto a Luis María , conclusión que el recurrente deduce de los actas de reconocimiento obrantesen el sumario.

La doctrina a aplicar es la misma. Las actas invocadas no tienen carácter documental desde el punto de vistacasacional, sino de declaraciones testificales, si bien "ad hoc" que, como es obligado, se documentan. Pudoinadmitirse y ahora debe desestimarse.

VIGESIMONOVENO.- Se invoca el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como soporte procesalpara alegar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el delito de torturascon resultado de lesiones menos graves en la persona de Luis María por el que fue condenado el recurrente.

Resultaría repetitivo tratar de razonar otra vez todo cuanto se expuso al dar respuesta al motivo "SEPTIMO"del primer recurso. Cuando en un proceso penal, como el que ahora nos ocupa, existe una prueba extensísima,inequívocamente de cargo y producida con absoluta ortodoxia constitucional y procesal, con prueba testificaly pericial acreditativa de las agresiones sufridas por el citado Luis María en el curso del interrogatorio en

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el que el recurrente actuaba de Secretario, es ineficaz alegar la citada presunción de inocencia enervada porcompleto como resultado de una actividad probatoria más que razonablemente suficiente y legitimadora, porconsiguiente, de la aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello sería ya suficiente para su desestimación. Recuerda el recurrente el artículo 11 de la Declaración Universalde Derechos Humanos; el artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 6.2 del elConvenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y también la STC de 16 defebrero de 1986, según la cual la presunción de inocencia por su carácter "iuris tantum" puede ser destruida porpruebas en contra, pero solo con pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juiciocon arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un procesopúblico. En este sentido el número de sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que podrían citarsees innumerable y el razonamiento general del recurrente correcto, pero no así su aplicación al caso que ahoraexaminamos y resolvemos.

La prueba es tan extensa y tan diversa, como ya se señaló, que poco más hay que indicar. Frente a lo habitualy normal en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cumplidoras de las importantes funciones que asigna laConstitución y la normativa específica por la que se rigen y gobiernan, los procesados vulneraron principiosbásicos de actuación de las mismas. No se condujeron con la integridad y dignidad debidas, como acaba dedecirse, a las importantes funciones que tienen atribuidas (Cfr. artículo 104 de la Constitución Española y 5 dela Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo) y dejaron de velar por la integridad física de quienes se encontrabanbajo su custodia, sin respetar su dignidad y su seguridad.

A estos efectos, es indiferente que fuera el recurrente quien efectuara directamente los malos tratos,los autorizara o contribuyera a ellos con su presencia, solidarizándose así en una participación delictivaindiscutible, sin que, como es bien sabido, la presunción de inocencia se extienda al grado de la modalidad dela participación ( sentencias de 20 de marzo de 1986, 14 de enero de 1987 y 22 de marzo de 1988). Ya quedósuficientemente expresado en qué consistió su intervención y cual fue, en definitiva, la significación jurídico-penal de su comportamiento.

Procede, por consiguiente, la desestimación sin que tenga fuerza el argumento de la defensa en el sentidode que Luis María no hizo a lo largo del sumario ni una sola imputación directa contra el recurrente, porquela convicción del Tribunal puede alcanzarse, como la alcanzó, del conjunto de la actividad probatoria, pluraly diversificada.

TRIGESIMO.- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción del principio depresunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el delito continuado defalsedad en documento oficial por el que viene condenado el recurrente.

Recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, en el trámite de instrucción, el contenido del motivo "SEPTIMO"del primer recurso, al que ahora nos remitimos, y la constante y sostenida doctrina del Tribunal Constitucionaly de esta Sala respecto a la presunción de inocencia en relación con el tema de la valoración de la prueba.

Hubo, incuestionablemente, prueba de cargo, entre ella el acreditamiento de la intervención del recurrente enlas actuaciones calificadas de falsas a que se refieren los hechos probados de la sentencia de instancia bajolos apartados E.3 y E.4 al folio 31 como prueba directa, y como indirecta o circunstancial, en el apartado E.2al folio 30.

Procede la desestimación.

TRIGESIMOPRIMERO.- Con idéntica invocación y denuncia se alega ahora vulneración del principioconstitucional de inocencia, referida al delito de detención ilegal con desaparición forzada.

Dice el recurrente que no existe prueba alguna, ni mucho menos rigurosa y con las garantías procesalesprecisas que desvirtúen la versión del acusado respecto a la fuga de Gaspar con su correlativa incidencia enel delito de detención ilegal con desaparición forzada por el que ha sido condenado el procesado recurrente.

La presunción de inocencia, dada su naturaleza provisoria o interina, actúa en tanto en cuanto no se demuestralegítimamente el hecho delictivo y la participación en él de una o varias personas. En la medida en que seproduce una actividad probatoria de cargo la presunción cesa y es el Tribunal de instancia el que debe valorar-que es sopesar y cuantificar- la prueba existente, casi siempre de distinto signo y, conforme al artículo 741de la Ley de Enjuciamiento Criminal, decidir.

En este caso puede señalarse, con el Ministerio Fiscal, lo siguiente: 1) Está probada la intervención delrecurrente en la detención de Gaspar . 2) Hay prueba documental de que hizo constar en acta en la queintervino con otro procesado, la composición de la rueda de reconocimiento que se efectuó. 3) Que acompañóa los otros dos recurrentes en el traslado del citado Gaspar , y 4) Que intervino en el atestado en que se relata

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la fuga y es él precisamente quien llama por la emisora del automóvil y solicita nuevos grilletes afirmando queGaspar se los llevó puestos en la huida.

En estas circunstancias no puede decirse ni con el más mínimo fundamento que se vulneró el principioconstitucional de inocencia y, por consiguiente, procede la desestimación del motivo dado que, ni la calificaciónjurídico-penal, ni el grado de perfeccionamiento, ni el de participación quedan afectados por dicha presunción( sentencias citadas de 20 de marzo de 1986, 14 de enero de 1987 y 22 de marzo de 1988), más alláde la obligada prueba de cargo de los correspondientes soportes fácticos o de hecho que aquí se dieronincuestionablemente, siendo dicha calificación impugnable, como lo ha hecho el recurrente en los motivos"VEINTE, VEINTIUNO, VEINTICUATRO y VEINTICINCO" por la vía procesal del artículo 849.1, y también en el"TREINTA Y TRES" como enseguida se verá.

Procede la desestimación.

TRIGESIMOSEGUNDO.- También por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alegainfracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, proyectada ahora a la carencia de tutela judicial efectiva, a laindefensión y a la vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con una indebida aplicaciónde la llamada prueba indirecta, indiciaria o circunstancial, en cuanto no expresa la sentencia impugnada loshechos plenamente probados de los que puedan deducirse las conclusiones condenatorias correspondientesen el proceso mental, razonado y razonable, acorde con las reglas del criterio humano, por el que haya podidollegar a una condena.

Bastaría para su desestimación reflejar, primero en sus líneas maestras, la doctrina constitucional respectoa la prueba indiciaria y examinar después la realidad de lo acontecido en el proceso que se somete ahora anuestra decisión.

1) La teoría general de la prueba indirecta puede quedar sintetizada, en lo que ahora interesa, de la siguientemanera:

a) El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal puedaformarse sobre la base de prueba indiciaria ya que no siempre es posible en estos juicios utilizar la pruebadirecta y prescindir de aquella conduciría, en ocasiones, a la impunidad ( STC de 22 de diciembre de 1986 y 21de diciembre de 1988; ver también STS de 27 de mayo de 1988 con expresa referencia a los artículos 1.249y 1.253 del Código Civil).

b) No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben existir varios, dependiendo de las circunstanciassu cualificación y número (Ver STC de 14 de octubre de 1986 y STS de 23 de febrero de 1988)

c) Los hechos indiciarios han de estar probados en la misma causa ( STC de 1 de diciembre de 1989) yconstituir relación directa con el hecho criminal, debiendo rechazarse las sospechas y conjeturas ( STS de 6de mayo de 1987 con cita STC de 22 de diciembre de 1986).

d) Entre los indicios y su consecuencia debe existir el adecuado correlato, es decir, la convicción judicial sobrela culpabilidad exige una armónica relación que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dichaapreciación.

e) Excepcionalmente pueden utilizarse, con especial cautela, los contraindicios, siempre que su aplicación noimplique para el procesado soportar la intolerable carga de probar su inocencia, lo que sería inconstitucionaly contrario a los principios en que se inspira el proceso penal.

f) El Tribunal debe dejar constancia del "iter" o camino racional en virtud del cual ha enlazado, bajo criterios delógica y racionalidad y de conformidad con las reglas de la experiencia y del criterio humano, los indicios y laconclusión condenatoria ( STS de 6 de marzo de 1987 y 31 de diciembre de 1987).

2) La sentencia de instancia, que desde la perspectiva del recurso ha de considerarse modélica, analizapormenorizadamente la prueba directa e indirecta y ello en relación con todos y cada uno de los delitos,examina y valora las distintas pruebas de manera individualizada, testifical, pericial y documental, explicaporqué llega a unas determinadas conclusiones y no a otras, utilizando la lógica y el sentido común,identificable con las reglas de la experiencia humana, sin que en ninguna de sus partes se observe falta derazonabilidad o arbitrariedad alguna.

En este estado de cosas esta Sala no puede ya proceder a una nueva valoración de la prueba, fuera o nocoincidente con la llevada a cabo por el Tribunal "a quo", porque ello sería absolutamenbte contradictorio conel espíritu y la literalidad del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, como ha dicho el TribunalConstitucional, es conforme con la Ley Fundamental si se interpreta en el sentido de que, para que el juzgadorvalore la prueba, en conciencia, es imprescindible que exista prueba, que es lo que se ha hecho en este caso.

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Lo que la Constitución exige para aplicar el artículo 741 citado, no es otra cosa que una plataforma de hechosprobados ante el Tribunal juzgador, bajo los principios de inmediación y contradicción, a través de una actividadcorrectamente desarrollada.

Procede la desestimación.

TRIGESIMOTERCERO.- Se apoya procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sealega y denuncia vulneración del principio constitucional de inocencia del artículo 24.2. El recurrente cita elartículo 483 del Código Penal y expresa que la incardinación de su conducta en dicho precepto se ha hechosobre presunciones y desde la premisa básica y esencial de ser "reo de detención ilegal" lo que está basadoen presunciones en contra del reo, prohibidas por el artículo 1 del Código Penal redactado por la Ley Orgánica8/83 de 25 de junio.

El razonamiento del recurrente es, en síntesis, este: El procesado dió una explicación, como sus compañeros,del paradero inmediato de Gaspar : la fuga. Frente a ella las acusaciones manejaron una diversidad dehipótesis.

Parte de la inexistencia de detención ilegal y, como consecuencia de ello, deduce la inaplicabilidad de la figuradel artículo 483 del Código Penal, expresando que, incluso aún cuando el sujeto activo del delito fuera reo dedetención ilegal y estuviera plenamente delimitada la naturaleza inequívoca del injusto básico, tan solo paraesos casos tan excepcionales podría quedar reflejada y acotada la aplicación del citado artículo 483.

La fuga o huida del detenido fue una tesis de las defensas que el Tribunal rechaza. Si el rechazo está construidodesde los principios que gobiernan el proceso penal dicho presupuesto de inculpabilidad, respecto al artículo483 del Código penal, ha de tenerse por inexistente.

El tema ya fue objeto de estudio y decisión y a los razonamientos allí expuestos nos remitimos.

TRIGESIMOCUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4 dela Ley Orgánica del Poder Judicial por conculcación del derecho fundamental del encartado a un procesocon todas las garantías, en relación al derecho también esencial de la presunción de inocencia, ambosexpresamente determinados en el artículo 24.2 de la Constitución.

Enlaza el recurrente la presunción de inocencia con la naturaleza del delito que se contempla en el artículo483 del Código Penal que contiene una vulneración a tan esencial principio, haciendo peligrar con ello, se dice,las garantías del encausado.

Pero el tema ha sido ya insistentemente examinado. Si de cualquier manera la interpretación dada alcitado precepto supusiera una concesión a una responsabilidad no culpabilística, como exige nuestra LeyFundamental y el artículo 1 del Código Penal, su rechazo no ofrecería duda pero, como ya se dijo, estudiandola finalidad del precepto, los bienes jurídicos en juego -libertad y seguridad- y su propia estructura, cabe,sin vulnerar los principios ya referidos, aplicarlo, dentro siempre del máximo respeto a la exigencia de laculpabilidad y al total rechazo de todo tipo de presunciones o inversiones de la carga de la prueba inaceptablesen nuestro derecho penal. Procede su desestimación.

TRIGESIMOQUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia que la penade 20 años y 1 día de reclusión mayor vulnera el principio de proporcionalidad de la pena en atención a la tutelade derechos impuesta en el artículo 24.1 de la Constitución . Se invoca el artículo 1.1 de la Constitución y laprotección de la dignidad de la persona contenida en el artículo 10.1 del mismo Texto Fundamental.

El recurrente hace un recorrido por la tipología penal y compara la pena impuesta con la que correspondeal delito de homicidio (artículo 407: reclusión menor), robo con homicidio culposo o con tortura o toma derehenes ( artículo 501.4: prisión mayor) actividades, se dice, todas ellas en nada comparables, en cuanto a sugravedad, con las imputadas al encartado en el relato fáctico de la sentencia. Se insiste en la idea culpabilísticacontenida en el artículo 1 del Código Penal, en la de proporción (objeto del recurso) y recuerda el contenido delartículo 163 de la Constitución que, como es sabido, contempla la llamada cuestión de inconstitucionalidad.

El problema, importante, acaso trasciende de la esfera de competencia de tribunales, conforme al artículo117.1 de la Constitución Española y al propio artículo 1 del Código Penal en relación con el 2, pero en todo casoes necesario responder a la pretensión del recurrente para dar cumplimiento a lo que ordena el artículo 120.3de nuestra Ley Fundamental, exigencia que no es solo realización de una inexcusable formalidad, sino acaso,fundamentalmente, un requisito que, como se ha dicho por un destacado Foro Internancional, representa haciala sociedad una manera de explicar satisfactoriamente el sentido de las sentencias, especialmente de laspenales.

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El problema fue ya expuesto en anteriores motivos y en ellos se obtuvo la correspondiente respuesta. Pese aello todavía se van a expresar algunas otras observaciones complementarias:

1) El principio de proporcionalidad es una exigencia de nuestro Ordenamiento Jurídico puesto que la justicia(artículo 1.1) es, en sí misma, proporción y equilibrio. De distinta manera se dirige al legislador ordinario y alos Jueces y Tribunales y, en general, a todos los Poderes Públicos.

2) Se encuentra implícitamente contenido en el artículo 25 de la Constitución Española que consagra, segúnla doctrina científica, los principios de tipicidad y proporcionalidad. El correlato, pena y medida-reeducación yreinserción, vendría a presuponerlo. Pero tal equilibrio ha de ser establecido por el legislador, no por el Juezque desbordaría, de forma inequívoca, sus competencias, claramente establecidas en la Constitución y en laLey Orgánica del Poder Judicial.

3) Se extiende a todos los preceptos que establecen límites al ejercicio de los derechos fundamentales enfunción de las ideas de ponderación y equilibrio tantas veces citadas.

4) Ha de existir adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración del bienjurídicamente relevante ( STC 13/1985 y 66/1989 del 17 de abril). Pero, como ya se dijo, corregir las posiblesdisfunciones es tarea legislativa.

5) La proporcionalidad alcanza proyección en la mayor parte de las instituciones jurídico-penales, así en lafianza ( STC 62/1983, de 11 de julio, 113/1984 de 29 de noviembre, 147/1985 de 29 de octubre) en la detención( artículo 18 Convención Europea de Derechos Humanos y artículo 17 de la Constitución Española), en ladeterminación de la pena ( artículo 2.2 del Código Penal), etc.

6) El principio de proporcionalidad tiene una doble proyección: a) cuando el legislador deja en manos deljuzgador un cierto margen de discrecionalidad (por ejemplo: artículo 61, reglas 3, 4 y 7 especialmente) enla imposición de la pena, éste ajustará la medida exacta de la misma a una idea de proporción en funciónde la culpabilidad. Proporcionalidad es adecuación o correspondencia de unas partes con el todo o de lascosas relacionadas entre sí. b) Cuando tal facultad - que es derecho-deber-, no le es atribuida al Juez éste,si la pena viene explícita e inequívocamente asignada en el Código no puede, bajo el soporte del principio deproporcionalidad, dejar de aplicarla, porque no es ésta la tarea de los jueces aunque si puede hacer uso, comoya se ha dicho, del artículo 2 del Código Penal y de alguna manera interpretar el precepto en función de lapena que lleva asociada, como ha hecho la doctrina científica en relación con determinados delitos que llevanaparejadas penas especialmente graves.

Así las cosas, si se comparan los bienes juridicos en juego, las penas asociadas a los delitos de detenciónilegal, la significación y trascendencia individual y social de las detenciones ilegales, y las circunstancias quese contemplan en el artículo 483 objeto de controversia en este recurso, hay que afirmar, conforme a lo yarazonado, que la pena seleccionada así por el legislador, que es a quien incumbe hacerlo, no lesiona el principiode proporcionalidad en función de la especial gravedad de las conductas que en él se subsanan. Procede ladesestimación.

TRIGESIMOSEXTO.- Con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infraccióndel principio constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto, se dice,debió constituirse el Tribunal con cinco Magistrados.

Como el tema fue propuesto y resuelto en el motivo "CUARENTA Y DOS" del primer recurso, procede, conremisión al mismo, su desestimación.

TRIGESIMOSEPTIMO AL QUINCUAGESIMO.- Todos ellos se formalizan por el cauce del artículo 5.4 de la LeyOrgánica del Poder Judicial y se denuncian las mismas infraciones que fueron contenido de los motivos "UNOAL CATORCE" del mismo recurso. Por ello, y como en el caso anterior, con remisión a los fundamentos juridicosen dichos motivos contenidos, procede la desestimación de todos ellos.

QUINCUAGESIMOPRIMERO.- Se formula por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas lasgarantías - artículo 24.2 de la Constitución- en relación al derecho igualmente fundamental a la no indefensióndel artículo 24.1 de la Ley Fundamental, al amparo y por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial.

Se centra la impugnación en el hecho de haber sido la Sala de instancia el órgano judicial instructor del sumarioy, dictando posteriormente la sentencia, haberse negado a aceptar la recusación intentada por las partes enSala antes del pronunciamiento recurrido y ratificada por telegrama por los propios encartados (folios 7.585,7.587 y 7.588 del acta del juicio)

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Este motivo se basa en los mismos argumentos, ahora bajo el aspecto de la normativa constitucionalinfringida, que el formalizado en DECIMOQUINTO lugar al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal.

Por ello, y con remisión a los argumentos ya utilizados, procede la desestimación.

QUINCUAGESIMOSEGUNDO.- Por infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías -artículo 24.2 de la Constitución- con su incidencia en el derecho a la no indefensión del recurrente - artículo 24.1de la Ley Fundamental- se formaliza este motivo a tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se refiere a la negativa de la Sala de instancia a aceptar la recusación a que se hace mérito en el motivoprecedente. Sin entrar a considerar el tema de la posible extemporaneidad de la formulación de la recusacióny entrando en el fondo del problema, en orden a si la "contaminación" se había o no producido por afectar laactividad previa a la imparcialidad objetiva, debemos remitirnos a lo ya razonado y desestimar el motivo.

QUINCUAGESIMOTERCERO.- Con igual soporte procesal se alega ahora la vulneración del derecho al Juezordinario predeterminado por la Ley, problema ya planteado y resuelto con anterioridad por lo que procede, conremisión a los argumentos utilizados, la desestimación del motivo.

QUINCUAGESIMOCUARTO.- Con al mismo apoyo se vuelve otra vez a insistir en la misma vulneraciónconstitucional, insistiendo ahora en la falta de obligada previsión del Tribunal de instancia para el señalamientodel juicio oral con la jubilación de su Presidente en ciernes. Como el tema ha sido con anterioridad resuelto,a él debemos remitirnos.

QUINCUAGESIMOQUINTO.- Con idéntica base procesal se denuncia conculcación del derecho constitucionaldel recurrente a un proceso justo y con todas las garantías, invocando el artículo 24.2 de la ConstituciónEspañola por el cauce casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Las múltiples infracciones de los derechos fundamentales del encartado durante la celebración del juicio,delatados en los motivos precedentes, en su conjunto, dice el recurrente, conculcan gravemente el derechodel procesado a un proceso justo con todas las garantías.

Es obvio que frente a una imputación tan general e imprecisa solo quepa, como lo hacemos, una remisión alos concretos motivos en los que se han desvinculado las correspondientes infracciones.

En su virtud, y con la desestimación de este motivo, procede la del recurso.

IV RECURSO DE Almudena Y Estela , Guadalupe E Flor .

PRIMERO.- El único motivo se formaliza por infracción de Ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, por haber incurrido el fallo de la sentencia de instancia en infracción por aplicaciónindebida del artículo 184 de Código Penal en lo relativo a la detención de las hermanas Estela Flor Guadalupe, estimando que el precepto aplicable era el 480 del mismo texto legal y no el que utilizó la resolución recurrida.

El razonamiento de las recurrentes es este: 1) La inclusión del terreno particular dentro de la definición del tipodel delito se debe a un error en el léxico empleado por el legislador puesto que el derecho constitucional delibertad puede ser conculcado tanto por el particular como por funcionario, 2) El artículo 14 de la Constituciónestablece un principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley y, de establecerse el hecho de quefrente a dos ilicitos penales iguales con vulneración de los mismos bienes jurídicos protegidos, en este casola libertad, se aplicaran penas distintas en razón a unos autores, como ciudadano particular y otro funcionariopúblico, se estaría vulnerando dicho precepto constitucional, 3) En cualquier caso la Sala ha distinguido lossupuestos de extralimitación pero actuando efectivamente en el ejercicio del cargo de aquellos otros en losque, por la gravedad de los abusos o irregularidades en sus comportamientos, bien por su absoluta falta decompetencia en el ámbito concreto en que se enmarca la acción, o bien por la motivación exclusivamenteprivada, pierden su carácter de funcionarios a efectos penales, y 4) Porque la modificación extensa y profundadel Código Penal llevada a cabo en el año 1983 incluyó el artículo 204 bis a referido a los artículos 178 a 204 bisen el sentido de que lo dispuesto en los mismos se entendería sin perjuicio de lo ordenado en otros preceptosde este código que señalaren mayor pena a cualquiera de los hechos comprendidos en los mismos.

En resumen, estiman los recurrentes que el motivo de estas detenciones puede calificarse de personal,tendente a evitar por parte de la autoridad judicial el conocimiento de los hechos ocurridos el 12 de noviembrede 1983 en esas dependencias y que dieron por resultado la desaparición forzada de Gaspar y otros delitosincluidos en la sentencia.

El artículo 184 sanciona penalmente las detenciones ilegales realizadas por funcionarios y el 204 bis a) quenació con la L.O. 8/1983 de 25 de junio, se refiere a todos los delitos de esta Sección 2ª en que se ubica yparece contemplar un concurso de leyes y por consiguiente habrá de aplicarse la pena más grave, conforme al

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artículo 68 que será preferente al llamado principio de especialidad, siempre que la conducta que se contempleen el citado artículo sea inequívocamente subsumible en otro precepto más grave.

El artículo 17 de la Constitución Española consagra constitucionalmente el derecho a la libertad. El artículo 184contiene un elemento normativo correspondiente a las leyes en blanco puesto que ha de integrarse a travésde normas que viven extramuros del Código penal. La diferencia esencial entre los delitos que se contemplanen este artículo y los del 480 radica en la actuación de un funcionario en el ejercicio del cargo (V. STS de 6 deoctubre de 1986). Todo el artículo citado 184 viene referido a detenciones ilegales por parte de funcionariospúblicos, mientras que el 480 incorpora al particular al circulo de los sujetos activos, luego veremos en quétérminos,reiterando lo que ya quedó expresado en los Fundamentos de Derecho, en respuesta a los recursosde las defensas de los procesados.

Las razones utilizadas por las recurrentes en los números 1 y 2 de su impugnación, aunque ofrecenconsideraciones importantes respecto a la significación y correlación de los artículos 184 y 480 y ss. del CódigoPenal no pueden ser acogidas.

El Tribunal de instancia opta por aplicar el artículo 184 porque la detención, originalmente legal, ofreció en suposterior desarrollo importantes irregularidades. En efecto, verificada la rueda de reconocimiento en la que nofueron señaladas las hermanas Estela Flor Guadalupe como presuntas responsables del injusto investigado,se decidió su ingreso en los calabozos en los que estuvieron desde las 23,45 horas aproximadamente hastalas 2,15 horas del siguiente día en que fueron puestas en libertad, sin cargos. Esta circunstancia les impidiócontactar con la autoridad judicial para denunciar lo que había acontecido y la situación de su hermano ycuñada, todo ello con la necesaria rapidez, omitiéndose, por otra parte, en las actuaciones ampliatorias delatestado inicial, que se remitieron al Juzgado, toda referencia a la privación de libertad de dichas hermanas.

Los policías recurrentes pudieron haber entendido que obraban excediéndose solo levemente en elcumplimiento de su actividad, según se refleja en la duda que en este orden de cosas expresa el Tribunal deinstancia, como enseguida se dirá, en el sentido de que la prolongación de la detención en unas dos horasaproximadamente, para no perjudicar la investigación comenzada en relación con un hecho muy importante,no puede ser considerada como un exceso grave, teniendo en cuenta, además y complementariamente, quelas diligencias en curso podían aportar nuevos datos a la citada investigación. Por otra parte es evidente quedichos policías estaban obligados a dar cuenta al Juez Instructor de tales vicisitudes, y que al no hacerloinfringieron, con toda evidencia, este artículo 184 del Código Penal en cuanto se desconocieron las garantíasformales que en él se contienen y que estaban obligados a cumplir.

El tema, en sentido inverso, ha sido objeto ya de extensas consideraciones. El juzgador "a quo" aplicó aeste supuesto el artículo 184 y no el 480 ambos del Código Penal, porque entendió que el primero de lospreceptos citados apunta hacia el entendimiento del vocablo "detención" como elemento normativo en el quese integraría la finalidad (mantenida o no posteriormente) de poner al detenido a disposición de la autoridadcorrespondiente, con apoyo en la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 1986, tendencia o finalidad, diceel Tribunal sentenciador de la instancia, que no consta faltara (pag. 76 de la citada resolución).

De esta manera ha de construirse la diferencia entre el artículo 184 y el 480 citados. En el primero actúaun funcionario en el ejercicio del cargo y dentro del ámbito de sus competencias, y en el segundo actúa unparticular o funcionario que ha extravasado gravemente el círculo o límite de sus atribuciones. Así las cosas,es innegable que en este caso, y el dato es destacado por la sentencia que se impugna, se actuó en principiocon corrección, desde el punto de vista de la normativa aplicable ( artículo 17.1 de la Constitución y 489y ss. y 520 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) aunque en su desarrollo se incumplieron aspectos,sin duda, importantes, como son, la no justificada extensión de la detención, después del correspondientereconocimiento y el no dar cuenta al Juez como era obligado hacerlo.

Por consiguiente, el delito del artículo 184 del Código Penal se comete tanto cuando la detención se lleva a cabofuera de los casos en que la Ley expresamente lo señala, como cuando no se llevan a cabo los requisitos quela misma establece, dentro siempre de las exigencias generales de competencia y de ajuste en su desarrolloa lo establecido en la Ley, aunque en su realización se produzcan irregularidades o incumplimientos si estosno extravasan aquellas exigencias, todo ello sin perjuicio de expresar la sorpresa que produce a la Sala lalectura del citado art. 184 que llega incluso a contemplar la práctica ilegal de una detención con una duraciónque ha podido exceder de un año, en cuanto supone, a juicio de la misma, un desequilibrio punitivo en eltratamiento de una situación tan extremadamente grave por afectar a bienes jurídicos a los que tan sensiblees nuestra Constitución y nuestra Sociedad y el mundo en el que culturalmente estamos incorporados comoson la libertad y la seguridad, en los términos tan graves ya señalados.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que la acusación formulada por la Asociación contra la Tortura actuó en lainstancia en virtud de lo que se explica en la sentencia "a quo", como simplemente adherida a la que mantuvo

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la acusación particular, sin ofrecer, por consiguiente, pretensiones propias y que ésta fué también la posiciónprocesal que mantuvo en el recurso de casación, según resolvió, oidas las partes y el Ministerio Fiscal y deacuerdo con lo informado "in voce" por éste, la Sala, estimó que no es procedente dar respuesta a su recursoen cuanto además es coincidente con el que acaba de examinarse.

Procede, por consiguiente, la desestimación del motivo y del recurso.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto porJaime , Lucas y Mauricio , por la acusación privada de Dª Almudena , Dª Estela , Dª Flor y Dª Guadalupe , ypor la "ASOCIACION CONTRA LA TORTURA", como simplemente adherida al anterior recurso, contra sentenciadictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 3 de septiembre de 1988 en causa seguida a Jaime ,Lucas y Mauricio y otros, por los delitos de detención ilegal, falsedad, torturas y privación de derechos cívicos.Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, a la cantidadde setecientas cincuenta pesetas por razón de los depósitos no constituidos y pérdida de los sí constituidos.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución dela causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D EnriqueRuíz Vadillo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo,de lo que como Secretario certifico.

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