JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2952/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2952

Id Cendoj: 28079120012018100369Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 16/07/2018Nº de Recurso: 2689/2017

Nº de Resolución: 355/2018Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRETipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP M 12450/2017,AAAP M 3902/2017,STS 2952/2018

RECURSO CASACION núm.: 2689/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 355/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 16 de julio de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación nº 2689/2017, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, D. Felipe, y Florian bajo la dirección letrada de D. Javier Las Heras Dargel y D. Ivan Montoto Martínez representados porlos Procuradores Sres. Dª Maria Bellon Marín y D. Norberto Pablo Jerez Fernández, contra la sentencia dictadapor la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 20 de julio 2.017 . Ha intervenido elMinisterio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1645/2016, contraD. Felipe y Florian , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincialde Madrid, Sección Segunda, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

« hechos.- PRIMERO.- SE CONSIDERA PROBADO , que el acusado Florian , mayor de edad, nacido en Génova(Italia) el día NUM000 de 1955, con NIE nº NUM001 , con domicilio en la fecha de los hechos en la CALLE000

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JURISPRUDENCIA

NUM002 de Madrid, con antecedentes penales no computables en esta causa, usuario del teléfono móvilNUM003 , al menos desde el mes de julio de 2010 mantenía estrecha relación con Ovidio , que al acusadole llamaba jefe, usuario del teléfono NUM004 , persona a la que en fecha 7 de julio de 2010 transmitió todaslas acciones de la empresa Decise Holding Corporation, S.A. de la que era administrador y socio único, y conel que se veía y hablaba por teléfono con frecuencia, al igual que con el acusado Felipe , mayor de edad,nacido en Santiago (República Dominicana), el día NUM005 de 1978, hijo de Sixto y de Florencia , con DNIn° NUM006 , con antecedentes penales no computables en esta causa, usuario de los teléfonos NUM007 ,NUM008 y NUM009 quien también se relacionaba con el citado Ovidio .

SEGUNDO.- Los dos acusados puestos de mutuo acuerdo con el objetivo común, concertado y aceptado, depreparar toda la operativa necesaria para transportar sustancia estupefaciente desde España a Italia, parasu distribución ilícita a terceros a cambio de precio, con ánimo de obtener beneficio ilícito y con la finalidadexpuesta, entre los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, organizaron el viaje de Ovidio y JesúsLuis , no enjuiciados en esta causa, para que éstos transportasen y entregasen a su destinatario en Italia lasustancia estupefaciente previamente convenida; dichos acusados organizaron todo lo necesario salvandolas dificultades que se iban presentando, entre otras, sobre el vehículo disponible a utilizar para el transportede la droga y su conductor; para ello el día 28 de diciembre de 2010 se reúnen en el domicilio del acusadoFlorian , el también acusado Felipe y Ovidio , saliendo éstos dos últimos del inmueble a las 18 horas y sedirigen caminando a la Agencia de Viajes, Halcón Viajes, sita en la Avenida de Felipe II n° 15 de Madrid, donderealizan gestiones y compran un pasaje de avión a nombre de Ovidio con salida desde Madrid para el día 29de diciembre de 2010 y destino Milán y regreso desde esta ciudad a Madrid para el día 30 de diciembre; endicha reserva de viaje se facilitó como número de teléfono particular de Ovidio el NUM004 , viaje que fuepagado el mismo día 28.12.2010 mediante tarjeta número NUM010 .

TERCERO.- Tras solventarse los problemas antes mencionados, finalmente la salida del viaje organizado seproduce entre los días 10 y 11 de enero de 2010, y el día 11 de enero de 2011 en torno a las 20 horas en laautopista de Milán a Génova agentes de la Brigada operativa de los Carabinieri interceptan el vehículo marcaVolvo S80, con matrícula G....FR conducido por su titular Jesús Luis , yendo como acompañante Ovidio ytras un registro del vehículo se localizaron tres paquetes de cocaína que pesaban 2.450 gramos en total, conun porcentaje de principio activo, entre el 32% y el 40%; y otros efectos encontrados en la cartera y maleta deOvidio consistentes en cuatro tickets de recarga para el número de teléfono NUM003 utilizado por el acusadoFlorian , y cuatro ticket de recargas efectuadas en el teléfono número NUM004 teléfono utilizado por Ovidioy una funda de sim Vodafone con número NUM011 con pin NUM012 y puk NUM013 .

CUARTO.- A partir del día 12 de enero de 2011 entre los acusados se cruzan llamadas telefónicas y algún sms,mostrando su inquietud ante la falta de noticias de Ovidio y Jesús Luis tras el viaje emprendido, llegando arealizar algunas averiguaciones sobre su paradero, dado que en esos momentos desconocían que ambos yahabían sido detenidos por las autoridades italianas.

QUINTO.- Según informe técnico A.T. Nº 87/33.2 del L.A.S.S. de los Carabinieri de la Comandancia Provincialde Milán, de fecha 20 de enero de 2011, se analizaron las siguientes muestras intervenidas en el vehículo antesreferido:

1: sustancia sólida pulverulenta de color blanco con peso total neto de 999,20 gramos que resultó ser cocaínaclorhidrato, con un contenido medio del 32,57% del peso neto de la sustancia de la proporción de cocaínaclorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 288,99 gramos

2: sustancia sólida pulverulenta de color blanco y con un peso total neto de 483,40 gramos que resultó sercocaína clorhidrato con un contenido medio del 35,05% del peso neto de la sustancia de la proporción decocaína clorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 301,36 gramos

3: sustancia sólida pulverulenta de color blanco y con un peso total neto de 483,40 gramos que resultó sercocaína clorhidrato con un contenido medio del 39,86% del peso neto de la sustancia de la proporción decocaína clorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 171,11 gramos

SEXTO.- En virtud de sentencias de fechas 10 de octubre de 2011 y 24.5.2011, se condenó por tráfico de drogas,por el Tribunal Ordinario de Milán, Sección 1ª de lo Penal, que impuso a Jesús Luis una pena de prisión de cincoaños y multa de treinta mil euros, con confiscación y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada,la confiscación del vehículo Volvo S80 con matrícula G....FR , de la cantidad de dinero hallada y todo lo quefigura en el acta de confiscación, y la Sección de Instrucción del Tribunal de Milán condenó a Ovidio a la penade cinco años, nueve meses y diez días de prisión y al pago de una multa de veinte mil euros ordenando laconfiscación del dinero y de los teléfonos móviles decomisados así como la confiscación y destrucción de ladroga incautada, siendo ambas sentencias firmes.

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SEPTIMO.- Con ocasión de entradas y registros autorizados judicialmente por auto de 9 de mayo de 2011dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid , realizadas a presencia de fedatario público, seencontraron, entre otros, los siguientes efectos:

A) CALLE000 NUM000 - NUM014 - NUM015 de Madrid, domicilio de Florian

a. Fotocopia DNI Ovidio y documentación de la Seguridad Social de la misma persona

b. Una báscula de precisión

c. En el dormitorio del acusado Florian , según sus manifestaciones, se encontró dentro de una caja demovistar una pistola semiautomática de la marca Star calibre 6.35, una caja de munición Browning conteniendo25 cartuchos de calibre 6.35

d. Tarjetero de Halcón viajes con documentación a nombre de Ovidio

e. Dos tarjetas sim marca Vodafone NUM011

f. Una libreta de la entidad La Caixa a nombre de Ovidio

g. Una agenda del año 2005 conteniendo restos de una sustancia en polvo de color blanco

Con ocasión de la detención de Florian se intervinieron 1.315 euros procedentes del tráfico ilícito de sustanciasestupefacientes.

B) CALLE001 NUM016 - NUM017 - NUM015 de Madrid, domicilio de Felipe

a. En un dormitorio, una bolsita de plástico de color verde y en una bolsa de plástico transparente una sustanciade color anaranjado en forma cristalina

OCTAVO.- Según informes del Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas de fecha 8.5.2011 yde la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de fecha 31.5.2011, la sustancia intervenidaen el domicilio de Florian tiene un peso neto de 4,9 gramos de cocaína con una riqueza media del 3,7%,es decir 0,18 gramos de cocaína base, cuyo valor en el mercado ilícito sería de 295,617 euros y la sustanciaencontrada en el domicilio de Felipe tiene un peso neto de 118,3 gramos de 3,4- metilendioxi-metanfetamina(MDMA) con una riqueza media del 72,9%, es decir, 86,24 gramos puros, cuyo valor en el mercado ilícito seríade 4.916,548 euros

Las sustancias intervenidas estaban destinadas a su transmisión a terceros a cambio de precio.

NOVENO.- Según informe del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalísticade la Guardia Civil, la pistola Star de calibre 6.35, intervenida en el domicilio de Florian , es un armaoriginalmente detonadora que ha sido transformada para disparar munición metálica de proyectil único delcalibre 6,35 mm. Browning y se encuentra en buen estado de funcionamiento y apta para disparar la municiónadecuada a su calibre y características; mientras que los veinticinco cartuchos correspondientes a municiónmetálica del calibre 6,35 mm. Brownming intervenidos en el mismo domicilio anterior, se encontraban en buenestado de conservación y funcionamiento

DÉCIMO.- El acusado Felipe , si bien ha consumido sustancias psicoactivas, principalmente cocaína y drogasde diseño, ese consumo no ha derivado en un trastorno adictivo o de dependencia.

UNDÉCIMO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de comisión rogatoria remitida por la FiscalíaAntimafia de Bari (Italia) en fecha 5 de noviembre de 2010 acordando el registro de la comisión rogatoria32/2010 y tras la práctica de diligencias se acordó la incoación de diligencias previas 10/2011 en fecha 14de enero de 2011 por el Juzgado Central de Instrucción n° 6; por auto de 25 de mayo de 2011 dicho Juzgadoacordó inhibirse del conocimiento de las actuaciones al resultar competentes los Juzgados de Instrucciónde Madrid y remitidas las actuaciones al Decanato de estos Juzgados resultaron turnadas al Juzgado deInstrucción n° 14 de Madrid, que acordó la incoación de diligencia previas por auto de 6 de junio de 2011 ; en elcurso de esta causa se han librado comisiones rogatorias a Italia que debidamente tramitadas y contestadasfueron traducidas, decretándose la apertura del juicio oral por auto de fecha 21 de diciembre de 2015, aclaradopor auto de 13 de abril de 2016, remitiéndose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial el día 3de noviembre de 2016 y recibidas con fecha 16 de noviembre siguiente, se dictó auto resolviendo sobre laspruebas propuestas el día 30 de noviembre de 2016.

DUODÉCIMO.- Los acusados Florian y Felipe , estuvieron en situación de prisión provisional por esta causadesde el día 11 de mayo de 2011 hasta el 19 de noviembre de 2012, tras haber sido detenidos el día 9 demayo de 2011.

Con fecha 29 de septiembre de 2.017 se dicta Auto de aclaración de la referida sentencia. »

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SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

« Fallo. Que debemos condenar y condenamos a los acusados Florian y a Felipe , como autorescriminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas quecausan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas,a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MIL DOSCIENTOSEUROS (9.200 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Florian , como autor criminalmente responsable deun delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.3ª del Código Penal , con la concurrencia de lacircunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION , conla accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las dos terceras partes de las costas del juicio se imponen a Florian y, una tercera parte de dichas costasa Felipe .

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes así como su destrucción. Dese al arma, dinero y demásefectos intervenidos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se abonará a los acusados el tiempo de detención y prisión sufrida por estacausa, si no se le hubiera aplicado a otra.»

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley,precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, por Felipe y Florian ,remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciacióny resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Felipe

Motivo primero .- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derechoa la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa Motivo segundo .- Al amparo del art. 852 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicacionesconsagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española Motivo tercero. - Al amparo del artículo 849.1º de laLey de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas delartículo 21.6 del Código Penal

Motivos aducidos en nombre del recurrente Florian

Motivo primero .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derechoa la presunción de inocencia Motivo segundo .- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , por inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo21.6º del Código Penal .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusoslos autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veintiocho dejunio de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Felipe

PRIMERO.- El motivo primero al amparo del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por infracción deprecepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho en defensa conlas debidas garantías.

Se solicita la nulidad del auto de fecha 13 enero 2011 (folio 71 y siguientes de las actuaciones) por el queacordó la incoación de las Diligencias Previas de las que dimana el presente procedimiento, resolución quese basa en oficio de fecha 3 enero 2001 del grupo DROG 2 de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil,obrante en el folio 64 de las actuaciones y que tiene un carácter prospectivo sin que se señalen indicios de lacomisión de un delito que justifique la incoación de un nuevo procedimiento.

El referido oficio policial que sirvió de fundamento al dictado del auto solamente indica que el investigado,el súbdito italiano Florian , cuyo número telefónico había sido intervenido en el curso de una comunicación

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rogatoria, mantiene frecuentes contactos con una mujer colombiana, Amparo , identificada como su suegra,y que ambos tienen antecedentes por hechos acaecidos al menos diez años antes -delito cometido entre losaños 1996 y 2001-, sin que dichos hechos, dado el lapso temporal puedan guardar relación alguna con ningúnhecho actual y sin que se aporte el contenido de las conversaciones telefónicas a fin de esclarecer si lasmismas tienen contenido delictivo.

En base a ello solicita el recurrente la nulidad del auto al no encontrarse debidamente fundado y por ende, detodo el resto del procedimiento, y el dictado de una sentencia absolutoria.

Dando por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero enel que se analiza y desestima esta cuestión previa planteada por la defensa, argumentos que se comportenen su totalidad, hemos de advertir, siguiendo el detallado y razonado escrito de impugnación del MinisterioFiscal, que de conformidad, con lo dispuesto en el art. 774 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todaslas actuaciones judiciales relativas a delitos de los comprendidos en el Titulo II, relativo al procedimientoabreviado, se registrarán como diligencias previas, con independencia de que el hecho sea o no constitutivode delito, aparezca o no justificada su perpetración o haya autor conocido, en cuyo caso procederá acordar elsobreseimiento que corresponda de acuerdo con lo prevenido en el art. 779 de la Ley Procesal .

En el presente caso, la causa se inicia con la solicitud de práctica de diligencias remitida por la FiscalíaAntimafia de Bari mediante comisión rogatoria en la que se reseñaba la participación de un ciudadano italianoresidente en Madrid en un inminente retiro de una ingente cantidad de sustancias estupefacientes, ciudadanoitaliano que actuaba en connivencia con otros dos ciudadanos italianos con los que mantenía frecuentescontactos telefónicos a través de un número de teléfono móvil cuya intervención resultaba necesaria parael éxito de la investigación en marcha, apuntándose en la solicitud que era muy probable que en España severifique una parte del narcotráfico mediante el tránsito de las sustancias.

Acordada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional mediante auto de 8 de noviembrede 2010 la intervención telefónica del móvil del ciudadano italiano residente en Madrid en el marco de laComisión Rogatoria 32/2010 , intervención telefónica cuya licitud será examinada en el segundo de los motivosdel recurso, el teléfono intervenido permaneció inactivo durante la mayor parte del periodo temporal de laintervención , activándose en los últimos días en los que el investigado mantuvo diversas conversacionescon una mujer de acento colombiano y otras con una persona con acento andaluz que, por su contenido yutilizando los interlocutores el lenguaje encriptado habitual en el mundillo del narcotráfico, recordaban quehabían transportado una cantidad indeterminada de droga, tal y como se acredita con la lectura del oficiopolicial de fecha 1 de Diciembre de 2010 -folios 19 y ss del Tomo I-, mediante el que se interesaba la prórrogade la intervención telefónica inicial y su ampliación al teléfono utilizado por la súbdita colombiana, de la que sedesconocía en ese momento el parentesco que guardaba con el ciudadano italiano inicialmente investigado.

En ese estadio de la investigación, el resultado de la diligencia de intervención telefónica acordada a instanciade las autoridades italianas en el marco de los convenios judiciales de asistencia en materia penal, acreditabaindiciariamente que el ciudadano italiano residente en Madrid participaba activamente en actividades denarcotráfico que se desarrollaban en territorio nacional y con conexiones con las personas residentes enItalia que se mencionaban en la Comisión Rogatoria, actividad delictiva que hacia obligatoria la incoación delcorrespondiente procedimiento penal.

Por ello, cuando mediante oficio de 3 de Enero de 2011 obrante a los folios 64 y 65 del Tomo I, tras haberseacordado por sendas resoluciones de 9 de Diciembre de 2010 la prórroga de la intervención telefónicainicial y la ampliación de la medida al teléfono usado por la súbdita colombiana, se comunica al Juzgado laidentidad de los principales investigados y su relación de parentesco y se informa que del inicial análisis delas conversaciones intervenidas se colige que Amparo mantiene numerosas conversaciones con personasrelacionadas con el narcotráfico y con el blanqueo de capitales con permanente contacto con el inicialinvestigado Florian , resultando ambos los dirigentes en nuestro país de una organización criminal queen conexión con una organización colombiana suministradora del estupefaciente estarían introduciendo enEspaña grandes cantidades de cocaína con destino a la organización italiana investigada por la Fiscalía deBari, se hacía necesario como único remedio procesal la apertura de diligencias previas para investigar lasactividades ilícitas que la organización estaba desarrollando en territorio nacional, como así se instaba en eloficio y acordó finalmente el Juzgado Central.

El amplio y detallado oficio policial de fecha 1 de Febrero de 2011 - folios 78 a 125 del Tomo I, en el quese identifica a los integrantes de la organización liderada por Florian , se resumen las conversacionestelefónicas intervenidas y se da cuenta del resultado de las vigilancias y seguimientos policiales que, acreditanindiciariamente la participación de los investigados en el transporte a Italia de un importante alijo de cocaínaque fue intervenido por las autoridades italianas el día 12 de Enero de 2011, confirman el acierto en la decisión

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adoptada, máxime cuando se hacía necesaria la adopción de nuevas medidas de injerencia sobre el derechoal secreto de las comunicaciones que, lógicamente, debían tener la cobertura del procedimiento legalmenteprevisto.

La pretensión del recurrente instando la nulidad del Auto de incoación de diligencias previas resultadescabellada desde el punto de vista procesal, máxime cuando confunde el recurrente los requisitos exigidospor reiterada doctrina jurisprudencial para la adopción de medidas restrictivas del derecho fundamental alsecreto de las comunicaciones que proscriben las investigaciones prospectivas que no se asientan en indiciosconcretos de la comisión de un hecho delictivo, con la resolución de incoación de un procedimiento penal,para la que es suficiente con la existencia de un hecho que revista apariencia delictiva, sin que requiera unaespecial fundamentación jurídica para su adopción, ni la concurrencia de unos indicios sólidos de la comisióndel hecho delictivo, que de no concurrir determinarían, en su caso, el sobreseimiento de las actuaciones por lavía del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ya hemos dicho anteriormente.

Por último, debe recordarse, igualmente, que uno de los requisitos exigidos para la validez constitucional delas intervenciones telefónicas es que se acuerden por el juez competente en el ámbito de un procedimientojurisdiccional -ver, por todas, SSTC 197/2009, de 28 de Septiembre y 72/2010, de 18 de Octubre -.

Por su parte, la Sala Segunda viene recordando reiteradamente a los instructores, desde hace más de quinceaños ( STS 273/1997, de 24 de Febrero , entre otras), que lo ortodoxo es dictar el auto habilitante de laintervención en diligencias previas, al no estar previstas específicamente en nuestra legislación las llamadasindeterminadas - SSTS 639/2012, de 18 de Julio , 934/2012, de 28 de Noviembre , 35/2013, de 18 de Eneroo 301/2013, de 18 de Abril -.

En definitiva, acreditado que en territorio nacional se estaban desarrollando actividades ilícitas relacionadascon el narcotráfico, con ramificaciones en Italia y Sudamérica, resultaba obligado incoar el procedimientopenal legalmente previsto teniendo en cuenta que se habían acordado intervenciones telefónicas que debíanmantenerse temporalmente, convirtiendo en supérflua la queja del recurrente.

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 852 LECRIM por vulneración del derecho al secreto de lastelecomunicaciones recogidas en el art. 18.3 CE en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Considera el motivo que se han producido unas intervenciones telefónicas sin ajustarse a los requisitos delegalidad constitucional y por tanto la vulneración del art. 18 CE que preserva el derecho a la intimidad yconcretamente, al secreto de las comunicaciones y que al utilizarse como prueba de signo condenatorio sevulnera el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 CE ).

El recurrente centra su impugnación en dos resoluciones: el auto de fecha 11 noviembre de 2010 (folio 8 ysiguientes) y el auto de prórroga de 9 de diciembre de 2010 (folio 45 y siguientes). Respecto al primero seafirma en el motivo que se interviene directamente un teléfono sin practicar una investigación previa antes deacordar la medida restrictiva, investigación necesaria ya que no se dispone de datos sobre la persona a la quese iba a intervenir el teléfono, desconociéndose su identidad y actividad cotidiana.

Respecto a la segunda intervención considera el recurrente que no está basada en datos objetivos porque enel oficio policial que le precede y al que se remite la resolución, se hace constar expresamente que el teléfonopermaneció inactivo durante el largo periodo objeto de intervención, excepto en los dos últimos días en losque contestó con dos personas, una de ellas mujer, que resulto ser la suegra del investigado, que no estárelacionada con estos hechos; destacando los investigadores conversaciones que no tiene carácter delictivo;la otra persona contactada con acento andaluz, no ha sido investigada en esta causa, y no se relaciona lo quele investiga en las comisión rogatoria con el contenido de las conversaciones telefónicas.

Por último, y en base al mismo oficio policial, se acuerda, igualmente mediante auto 9 de diciembre de 2010 laintervención del número NUM018 , cuya titularidad corresponde a aquella mujer colombiana que contactabacon el principal investigado, y en la parte dispositiva se produce un error material al acordarse la intervenciónde otro numero de teléfono. Aunque el recurrente admite que se trata de un mero error material, considera quees una prueba del descontrol de las informaciones obtenidas durante la investigación.

La nulidad de estos autos, según el recurrente, debe producir la nulidad de toda la prueba que se deriva de lasintervenciones telefónicas acordadas por conexión de antijuricidad y por ende, la absolución del recurrente,al no existir prueba independiente de las intervenciones telefónicas que le relaciona con las sustanciasestupefacientes hallados en Italia.

El motivo se desestima.

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De una parte, el tribunal sentenciador en el primero de los fundamentos de derecho ofrece una respuestaextensa, detallada y razonada, a la pretensión de nulidad interesada, que damos por reproducida para evitarinnecesarias repeticiones.

De otra, como recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, con cita en la STS 349/2015, de 18 de junio :"el que la solicitud de las intervenciones telefónicas se sustente en investigaciones realizadas en Italia, a lasque se hace mención en la Comisión rogatoria, de ningún modo puede fundamentar la nulidad que se solicita.Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 168/2015, de 25 de marzo , que la transferenciade información de los diferentes servicios policiales de los Estados concernidos, no solo es usual, sino quees necesaria dada la naturaleza transnacional de las redes clandestinas de distribución de drogas, de las queel caso enjuiciado es un claro ejemplo, y como se recuerda en la STS 1224/2011 de 3 de Noviembre , bastala referencia a los Pactos de Schengen, y a los Tratados Internacionales firmados por España referentes a lamateria de tráfico de drogas, como la Convención de Viena sobre estupefacientes --art. 9-- y la Convenciónsobre delincuencia organizada transnacional de 15 de Noviembre de 2000 --Palermo art. 27--, donde se poneel énfasis en la imprescindible colaboración de los sistemas policiales y judiciales de los países miembrospara lograr la efectividad de los fines pretendidos en tales Tratados. Asimismo hay que tener en cuenta queel derecho a conocer las actuaciones procesales, no abarca ni integra el derecho a que la parte conozca lasfuentes de investigación estrictamente policiales ni a sus bases de datos. La propia Ley de Fuerzas y Cuerposde Seguridad del Estado vigente -- Ley 2/1986 en su art. 5, apartado 5 º--, establece que no estarán obligadasa revelar las fuentes de información y lo mismo se recoge en la STEDH --casos Kostovski y Windisch-- siempreque estas fuentes confidenciales de información se utilicen exclusivamente como medios de investigación,sin que por ello tengan acceso al proceso como medio de prueba.

También es doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 699/2004 ), que no es la legislación española la que debatenerse en cuenta para valorar como se detectó en otro país las presuntas operaciones de tráfico de drogas.El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal , hecho en Estrasburgo el 20 deabril de 1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la quedebe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma que su legislación establezca", y así seha manifestado reiterada jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 10 de enero de1995 , 9 de diciembre de 1996 en la que se declara , citando otra de 6 de junio de 1994 , que "en el ámbitodel espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otrosjueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma", y en esa misma línea las sentenciasde 18 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 2000 ."

En la misma línea se pueden citar otros precedentes - SSTS 751/2012, de 28 de Septiembre ; 251/2014, de 13de Abril ; 265/2016, de 4 de Abril ; 623/2014 de 30 de Septiembre .

Cuando las fuentes de conocimiento externo de la solicitud procedan de investigaciones legalmentepracticadas por servicios policiales extranjeros, afirma la STS 635/2012, de 17 de Julio : "...se debe consignaren la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, latotalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado,cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de: 1º) Los datos objetivos existentesy su concreción, 2º) Los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) Las posibilidadesde confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) La verosimilitud de la informacióny 5º) Sus propias normas de experiencia".

En cuanto a los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posiblesu control posterior, la reciente STS 720/2017, de 6 de Noviembre , recuerda los requisitos que en orden ala motivación de las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas son exigidos por la doctrinaconstitucional señalando que: "La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar laexistencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedanconsiderarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de laspersonas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simplessospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declaradoeste Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedanentenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primerlugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, enel de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va acometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resultaindispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base

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JURISPRUDENCIA

de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura,quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de unalínea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivosque permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delitoo de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramenteprospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidadgenérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en losencargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existenciade una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisionalque éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar,los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresiónde los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esosindispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente deconocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hechoen que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. Lafuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, eltiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuentaal Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, lajurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión,de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitudpolicial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio deproporcionalidad".

Y, aunque no es suficiente con la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificaren qué consiste o su resultado: "no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada alInstructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadasy relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigenciani ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructordispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operacionesinternacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacionalhabitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatardetalladamente su mecánica operacional".

Para finalizar con la exposición de la doctrina jurisprudencial, no es posible olvidar que es preciso llevar a cabouna valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental,sin que sea lícito el análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios desconectados unos deotros. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudablesignificado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada -vid, SSTS 385/2011, de 5 deMayo , 862/2012 o 877/2014, de 22 de Diciembre - .

Pues bien, trasladando los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la validez de las medidasde injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones al caso enjuiciado, el examen del contenido dela Comisión Rogatoria -folios 3 a 5- y del Auto habilitante -folios 8 a 12-, permite comprobar la concurrenciade indicios objetivos y sólidos de la comisión de un delito contra la salud pública y de la participación de lapersona usuaria del teléfono intervenido.

Así, se hace constar en la Comisión Rogatoria tramitada a través del Magistrado de enlace de Italia en España,que como consecuencia de las investigaciones penales preliminares en relación a una organización criminaldedicada al tráfico internacional de sustancias estupefacientes se hace necesaria la interceptación del númerotelefónico utilizado por un ciudadano italiano establecido en el distrito "Buen Retiro" de Madrid.

Como fundamento de la solicitud se aportan los siguientes datos extraídos de la investigación realizada porlas autoridades italianas:

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JURISPRUDENCIA

La organización está dirigida por el ciudadano italiano Jacobo , con antecedentes penales por tráfico dedrogas que utiliza un teléfono que aparece registrado ficticiamente a nombre de un ciudadano chino, que haestablecido contactos con otro ciudadano italiano Leopoldo , relacionado con un grupo colombiano de Calia los que adquirió en el año 2000, 192 Kg de cocaína, alijo incautado en un aserradero al norte de Bari, queutiliza un teléfono que aparece registrado ficticiamente a nombre de una ciudadana filipina.

De las interceptaciones telefónicas del número de Bonificio resulta que está en contacto telefónico conel ciudadano italiano residente en Madrid con el que mantiene negociaciones en curso para, según sehace constar literalmente en el escrito, "un inminente retiro de una ingente cantidad de estupefacientes",aportándose con el escrito las fechas y horas de los citados contactos telefónicos.

En el contexto de la investigación se han registrado varios viajes a Madrid, con identificación de las horas yfechas de los vuelos, de Jacobo que ha mantenido entrevistas con el usuario del teléfono cuya intervenciónse interesa para, según reza literalmente el escrito, "ensayar la mercancía que irán a introducir en Italia".

Con base a estos datos, considerando muy probable que en España se verifique una parte del narcotráfico yel tránsito de las sustancias, la escucha de las conversaciones de aquél número telefónico puede revelarseesencial, se refiere en el escrito, para comprender mejor los sujetos, tiempos y lugares de la actividad ilícita.

El Auto que acordó la intervención se basa principalmente en los datos aportados por las autoridades italianas,que son datos objetivos que sugieren, examinados en conjunto, razonadamente significativas operacionesde tráfico de drogas, siendo evidente la necesidad de tal vía de investigación como su proporcionalidad,como vía necesaria para desmantelar la presumible organización que, según las investigaciones previas,venía dedicándose de manera persistente a la importación de droga, siendo la única vía idónea cuando losdistintos partícipes mantenían principalmente contactos telefónicos a distancia. Acreditada, pues, la aperturade una investigación penal en Italia llevada a cabo por la autoridad competente, identificados los partícipesen una organización internacional dedicada al narcotráfico y determinada su conexión con el usuario delteléfono a intervenir residente en España con la finalidad de transportar sustancias estupefacientes a Italia,la medida resultaba proporcional y necesaria para avanzar en la investigación y se enmarca en el marcode la cooperación jurídica internacional, sin que sea misión del Juez español examinar la legitimidad de lasactuaciones practicadas en Italia conforme a su legislación interna, una vez acreditada la existencia de indiciosobjetivos que amparaban la medida de injerencia.

Las objeciones del recurrente que sugiere que debió realizarse una investigación previa para averiguar laidentidad de la persona usuaria del teléfono y su actividad cotidiana no son aceptables. No era necesarianinguna investigación previa a la adopción de la medida cuando los datos objetivos aportados en la ComisiónRogatoria eran explícitos y aptos para fundamentar la medida de injerencia, que no podía posponerse, ala vista de la infracción suministrada, a la espera de averiguaciones inútiles y superfluas, cuando estabaidentificado perfectamente el número telefónico de contacto mediante el cual se estaba preparando unainminente transacción de sustancias estupefacientes.

Por otro lado, la previa identificación del titular de un número que luego resulta intervenido, no es indispensablepara la legitimidad de la injerencia. Así se ha proclamado en varios precedentes, de los que las SSTS 309/2010,31 de marzo , 493/2011, 26 de mayo y 712/2012 de 26 de septiembre , son muestras elocuentes. Señalábamosentonces -con cita de las SSTC 219/2009, 12 de diciembre y STC 150/2006, de 22 de mayo , F. 3- quede la jurisprudencia constitucional «no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuariosde las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivode la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendosobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional acualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir», pues talesexigencias «resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravementeperturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el senode estructuras delictivas organizadas». (...) Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidades «la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad yestricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas». Siendo así, no puede considerarseconstitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o conlas que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que talesconversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control dela ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.

A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonosmóviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambiode los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del

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JURISPRUDENCIA

derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos secometen en el seno de estructuras delictivas organizadas, afirma la STS 712/2012 .

TERCERO.- Por lo que se refiere al Auto que acordó la prórroga de la intervención telefónica inicial, lasobjeciones del recurrente deben ser rechazadas de plano.

Con carácter previo es preciso recordar, siguiendo la STS 1008/2013, de 8 de Enero que : "La ampliacióntemporal o instrumental de una intervención, es decir la prórroga temporal de una intervención telefónicapreviamente autorizada o su extensión a otro teléfono del mismo titular, ya dispone de justificación material enla resolución inicial, por lo que su motivación no necesita extenderse a lo que ya se ponderó y valoró en el Autooriginario. Puede limitarse a la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o a la información proporcionadapor la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.

Cuando se trata de una extensión personal, o ampliación subjetiva, que extiende la intervención a otros sujetospasivos que tienen vínculos con el delito investigado, solo es necesario ponderar los indicios objetivos de laconexión de los nuevos sujetos con dicho delito, partiendo de la base de que la necesidad y proporcionalidadgenéricas de la utilización de la medida para la investigación de los hechos delictivos ya está fundamentadaen la resolución inicial.

Esta conexión puede venir determinada por la naturaleza de las conversaciones telefónicas que los yainvestigados sostienen con el titular de la línea cuya intervención se solicita. Es decir, no es necesario en lasampliaciones subjetivas que se justifique nuevamente la concurrencia de indicios de que se está realizandouna actividad delictiva, y de la proporcionalidad y necesidad de la medida, ya acordada en el procedimiento,sino solo de la conexión del titular de la línea con el delito que se está investigando".

Como señala la STS 490/2014, de 17 de Junio , la prolongación de las escuchas o extensión a otras líneashan de ser analizadas en un contexto: permanecen vivos los indicios que determinan la intervención, que nohan sido desvirtuados y que han sido confirmados o, al menos, no desmentidos por las escuchas. De ahí sederivan la necesidad de su prórroga o la conveniencia de ampliar la escucha a otros teléfonos sin necesidadde repetir cansinamente la inicial base indiciaria en cada resolución.

La reciente STS 86/2018 de 19 de febrero , incide en lo ya señalado al precisar que respecto a las prórrogas y alas nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención,las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordadacon carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restriccióndel derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficienteuna remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril , 171/99 de 27 septiembre ,202/2001 de 15 octubre , 269/2005 el 24 de octubre ).

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afectaa las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en laprimera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivosindicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervencióncontamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30.6 , que la intervención deun nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente hasido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo deesa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en talcaso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Autooriginario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedidocuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos odiferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia deaquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra encuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderadoantes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de unnuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014 ).

CUARTO.- En el caso concreto, el hecho de que el teléfono investigado cuya nulidad se pretende permanecierainactivo durante gran parte del periodo temporal de la intervención no supone un obstáculo para acordar laprórroga, si se concreta que el investigado ha mantenido conversaciones telefónicas con otros interlocutoresque por su contenido y contexto, son reveladoras de su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes,conversaciones que justificarían, por si mismas, el mantenimiento de la medida.

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JURISPRUDENCIA

El recurrente cuestiona , por ello, las conversaciones en las que se basa el auto que acordó la prórroga de lasintervenciones telefónicas. Las mantenidas con una mujer con acento colombiano, que resultó ser su suegra;y con un varón con acento andaluz, conversaciones que por su contenido no tienen carácter delictivo, losinterlocutores no tienen relación alguna con los hechos investigados, ni han sido objeto de investigación y nose concreta la relación que guardan las conversaciones con los hechos objeto de la comisión rogatoria quedeterminan la adopción de la medida.

Pretensión inaceptable como resalta el Ministerio Fiscal el examen del oficio policial que precedió al dictadode la resolución -folios 19 a 24 del Tomo I- permite comprobar el carácter infundado de la queja del recurrente.Por un lado, las conversaciones que se transcriben en el oficio por el contexto en que se producen y por ellenguaje encriptado utilizado por los interlocutores son reveladoras de la dedicación al tráfico de sustanciasestupefacientes del investigado o, al menos, confirman las iniciales sospechas que motivaron la intervencióntelefónica inicial. El uso de expresiones como "tener preparados los cuadernos", "ya llegó el niño", "preparala ropa" o la referencia a la "oficina", son de uso frecuente entre los narcotraficantes como dictan las reglasde experiencia y sugerentes de la existencia de una organización dedicada a la importación de sustanciasestupefacientes, confirmándose así las informaciones iniciales recibidas de las autoridades italianas quehacían necesaria la ampliación de la medida.

Deben añadirse a las conversaciones transcritas en el oficio, las mantenidas entre los días 3 y 12 de Diciembre,varias de ellas con el hoy recurrente, a las que se hace referencia en el oficio de fecha 1 de Febrero de 2011,folios 80 a 84, conversaciones mantenidas durante el período temporal de la intervención inicial que expirabael 12 de Diciembre, claramente reveladoras del transporte de estupefacientes en los que estaban implicadoslos acusados, conversaciones cuyo contenido, aún no reveladas en el oficio, probablemente por no haber sidoauditadas a tiempo, justificaban sobradamente la ampliación de la medida.

Por otro lado, no es cierto como afirma el recurrente que los interlocutores del principal investigado que semencionan en el oficio no tengan relación con estos hechos y que no hayan sido investigados. En efecto, enel momento de la solicitud de la prórroga, los investigadores desconocían la relación de parentesco entre lamujer de acento colombiano y el inicial investigado, relación de parentesco o identidad de la interlocutora,como de la mayor parte de los intervinientes, que aparece relacionada en el posterior oficio de 1 de Febrero,folios 78 y ss. del Tomo I.

Confunde el recurrente el concepto de persona investigada con el de persona formalmente acusada. La mujercolombiana identificada como Amparo fue investigada en la presente causa. Prueba de ello es que se acordóla intervención de su teléfono móvil -folios 45 y ss del Tomo I-, intervención que fue prorrogada en sucesivasocasiones -vid. Folios 78 a 125, 145 a 148, 168 a 197 y 216 a 219 del Tomo I-. Por lo tanto, su relación con loshechos investigados justificaba la medida, siendo indiferente que finalmente no se haya dirigido la acusacióncontra su persona.

En efecto como hemos recordado la SSTS 97/2012 de 5 de diciembre ; 83/2013 de 13 de Febrero ; 877/2014de 22 de diciembre ; 86/2018 de 19 de febrero ; de los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo dejuicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantesde la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con unaperspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenidocomo consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque ésteresultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se hade medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa comoéxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, esobvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y ala legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquiermedio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJe, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociacióndel resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, consideradosen sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es,precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difíciltambién la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentenciade esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógicode decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos dereferencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista delos elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultadosobtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso sumisma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

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En cuanto a la persona de acento andaluz, usuario del teléfono NUM004 es identificado en el posterior oficioya mencionado de 1 de Febrero como Ovidio que como correo del grupo trasladó la sustancia estupefacientea territorio italiano donde fue detenido y, posteriormente, condenado. Su relación con la actividad delictivainvestigada era evidente, como era evidente que los contactos telefónicos que mantenía con Florian teníanpor exclusiva finalidad el tráfico de sustancias estupefacientes, como demuestra la multitud de contactostelefónicos reflejados en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por último, para justificar el supuesto descontrol en la ejecución de las medidas de intervención telefónica que,a juicio del recurrente, se produjo durante la instrucción hace referencia a lo que el propio recurrente calificade error material en el Auto por el que se acordó la intervención del teléfono utilizado por la posteriormenteidentificada como Amparo .

El examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal revela que se produjoun mero error material de transcripción que carece de efecto alguno y del que no se puede deducir, comoparece sugerir el recurrente, un pretendido descontrol en la adopción de las medidas de injerencia, afirmacióngratuita carente de sustento alguno, que pretende extender una sospecha infundada sobre la legalidad de lasescuchas.

Como consecuencia del citado oficio se dictaron sendos Autos de la misma fecha, 9 de Diciembre. El primeropor el que se autorizaba la prórroga de la intervención del teléfono NUM003 utilizado por Florian -folios 31 a34-. El segundo por el que se acordaba la intervención del teléfono NUM018 utilizado por la mujer colombiana,después identificada como Amparo -folio 45 a 49-. En este último se identifica correctamente el teléfonoy la usuaria en los hechos y la fundamentación jurídica, pero en la parte dispositiva por error material detrascripción se acuerda la intervención del ya prorrogado. Que se trata de un mero error material se compruebacon el contenido de los oficios remitidos a la unidad investigadora y a las Compañías Telefónicas en los queaparece correctamente consignado el número de teléfono objeto de intervención -folios 50 a 60-.

Estando suficientemente motivadas las resoluciones que autorizaron las intervenciones telefónicas queimpugna el recurrente y como quiera que no cuestiona las restantes intervenciones acordadas durante lainstrucción de la causa, la pretensión debe rechazarse.

Por lo demás, tampoco le asiste la razón al recurrente cuando afirma que la única prueba valorable es elcontenido de las escuchas. Como quiera que no ha cuestionado la valoración probatoria realizada por elTribunal sentenciador es suficiente con dar por reproducido el tercero de los fundamentos de derecho dela sentencia, en el que el Tribunal de una forma minuciosa y detallada desgrana las fuentes de prueba queconducen a la condena, entre las que se encuentran indudablemente el contenido de las conversacionestelefónicas, pero también de las vigilancias y seguimientos policiales ratificados en el plenario, el transporteacordado de sustancia estupefaciente desde España a Italia que fue confiscado por las autoridades italianas,las posteriores investigaciones adveradas por las intervenciones telefónicas que acreditan que los acusadoscontinuaron con su actividad delictiva tras la incautación de la droga en Italia y el resultado de las diligencia deentrada y registro con la incautación de sustancia estupefaciente y otros efectos relacionados con la actividadilícita a la que se dedicaban de consumo los acusados.

El motivo por lo expuesto deviene improsperable.

QUINTO.- El motivo tercero amparado en el artículo 849.1 LECRIM por infracción de ley y doctrina legal porinaplicación del art. 21.6 del Código Penal , atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Estima el recurrente que concurren todos y cada uno de los requisitos para la aplicación de dicha atenuante,como así ha considerado la sentencia de instancia, si bien considera que concurre una excepcionalidad en ladilación y una gran desproporción entre la duración del procedimiento y la complejidad de la causa.

El Tribunal sentenciador aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple señalando en elfundamento de derecho sexto que: "en primer lugar hay que indicar que la parte proponente no ha mencionadoni concretado los períodos en que hipotéticamente se han producido paralizaciones en la tramitación de lacausa y, en segundo lugar, la causa judicial se inició el 5 de noviembre de 2010 y el juicio oral se ha celebradoel día 14 de junio de 2017, es decir, un total de seis años y medio, sin que se hayan producido paralizacionessignificativas ni superiores a un año, sin olvidar que se libraron sendas comisiones rogatorias que debieronser traducidas; por tanto, lo único que se aprecia es una duración total de tramitación y enjuiciamiento de lacausa no asumible ni repercutible en los acusados, por lo que a tenor del artículo 21.6 del Código Penal , va aser apreciada como simple y no cualificada al no concurrir hiperexcepcionalidad alguna que permita apreciaresa cualificación".

El recurrente discrepa de esta decisión del tribunal, indicando que en el informe oral ya pormenorizó losperiodos de paralización de la instrucción de la causa, que ahora destaca:

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JURISPRUDENCIA

- 7 meses desde que el Fiscal interesó el 3 febrero de 2012 que se librara comisión rogatoria a Italia hastaque se libró la misma.

- Un año y un mes para la contestación de la comisión rogatoria recepcionada el 16 de julio de 2013.

- 6 meses para la traducción de la comisión rogatoria.

- 5 meses empleados por el Ministerio Fiscal para interesar por escrito la incoación de ProcedimientoAbreviado.

- 9 meses para el dictado del auto en Procedimiento Abreviado.

- 8 meses empleados por el Ministerio Fiscal para formular escrito de acusación.

- 9 meses desde la presentación del escrito de defensa en febrero de 2016 hasta el dictado del Auto de admisiónde pruebas en noviembre de 2016.

Para resolver la cuestión de fondo suscitada, siguiendo, de nuevo, el anterior escrito del M. Fiscal impugnandoel mismo , es necesario distinguir entre períodos de paralización absoluta en la tramitación que, dependiendode su extensión temporal, podrían justificar la consideración de la atenuante como muy cualificada, de aquellosretrasos en la tramitación o incumplimiento de plazos que exceden de lo que puede denominarse estándarordinario en atención a la complejidad de la causa que pueden integrar una atenuante ordinaria.

El examen de las actuaciones que autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitecomprobar que no se han producido las paralizaciones denunciadas por el recurrente.

El Juzgado de Instrucción acordó el 22 de Febrero de 2012 librar comisión rogatoria a Italia (folio 2402 delTomo VI).

El 3 de Abril de 2012 se presentó escrito por la representación procesal de Jacobo instando el sobreseimientoprovisional (folio 2405 del Tomo VI) y el 29 de Mayo de 2012 se hace constar que por error no se ha enviado lacomisión rogatoria que se libra de inmediato y que es traducida por el SEPROTEC el 21 de Junio (folios 2408,2418 a 2421 y 2423 a 2428).

Por consiguiente, ni trascurren siete meses desde que se acuerda librar la comisión rogatoria hasta que seejecuta, ni el procedimiento está paralizado durante el período intermedio, tratándose de un mero retrasoordinario en la tramitación de una diligencia.

Librada la comisión rogatoria se producen los siguientes hitos procesales que descartan por completo laparalización que se denuncia hasta la recepción de la contestación por las autoridades italianas:

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Jacobo contra la denegación de lasolicitud de sobreseimiento en fecha 14 de Junio de 2012 y se suceden varios escritos de las partes solicitandola devolución de un vehículo y la sustitución de letrado (folios 2479 y ss del Tomo VI).

Se acuerda la libertad provisional de los acusados el 19 de Noviembre de 2012 (folios 2500 a 2503 del TomoVI).

Se suceden más escritos en solicitud de devolución de vehículos (folios 2504 y ss.).

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacobo el 26 de Abril de 2013(folios 2538 y ss del Tomo VI).

Recepción de la comisión rogatoria el 16 de Julio de 2013 (folios 2551 a 2639).

Con fecha 9 de Septiembre se ordena la traducción de la comisión rogatoria que es Jacobo el 17 de Febrerode 2014 (folios 2640 y 2646 a 2659 del Tomo VI).

Por ello, más allá de deficiencias estructurales de los servicios de traducción oficiales o de la tardanza en darrespuesta a la comisión rogatoria por parte de las autoridades italianas no se produce paralización alguna enla tramitación durante el período señalado, debiendo recordarse que el retraso en la respuesta a una comisiónrogatoria solamente es achacable a la justicia extranjera y no a la falta de diligencia de las partes procesaleso del órgano jurisprudencial, máxime cuando se trata, como en el presente caso, de un trámite necesario eindispensable del que no podía prescindirse -vid, por todas, STS 131/2016, de 1 de Marzo de 2017 -.

Recepcionada la contestación a la comisión rogatoria y debidamente traducida, mediante Providencia de fecha17 de Febrero de 2014, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre el trámite a seguiro solicitara la práctica de nuevas diligencias, teniendo entrada la causa en la sede de la Fiscalía el 3 de Marzo-folios 2660 del Tomo VI- y devuelta por el Fiscal con un dictamen de fecha 24 de Julio de 2014 en el queinteresaba la incoación de procedimiento abreviado -folio 2677-.

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JURISPRUDENCIA

En el período intermedio entre las citadas fechas solamente se incorporó a la causa el acta de destrucción delas sustancias estupefacientes de fecha 26 de Junio de 2014 -folio 2665 del Tomo VI-.

Emitido el dictamen por el Fiscal, el Juzgado de Instrucción dictó con fecha 20 de Abril de 2015 Auto deincoación de procedimiento abreviado -folios 2685 y 2686 del Tomo VI-.

Se constata, por lo tanto, una paralización en la tramitación del procedimiento de 10 meses.

Trasladadas las actuaciones a la Fiscalía con fecha de entrada 21 de Abril de 2015 -folio 2686 vuelto-, einterpuesto recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado por la representación de Jacobo-folios 2693 a 2697 del Tomo VII-, el Ministerio Fiscal devolvió las actuaciones con el escrito de acusación el11 de Diciembre de 2015 - folios 2699 al 2702 del Tomo VII-.

Se constata un retraso de siete meses y medio.

Para finalizar con este exhaustivo repaso cronológico de las actuaciones no se constatan paralizaciones enla fase intermedia pese a la opinión en contrario del recurrente.

En efecto, dictado el Auto de apertura del juicio oral el 21 de Diciembre de 2015, folios 2703 y 2704 del TomoVII, con fecha 26 de Enero de 2016 el Fiscal presenta escrito impugnando el recurso de apelación interpuestopor la representación de Jacobo -folio 2716-, se interesó la rectificación del Auto de apertura del juicio oralque contenía un error material al imputar erróneamente a Jacobo y no a Florian el delito de tenencia ilícitade armas -folio 2717-, se aclaró el Auto en fecha 1 de Febrero de 2016 -folios 2719 a 2721-, y se dio trasladoa las partes para presentar el escrito de defensa.

En fecha 2 de Febrero de 2016 se presentó un escrito de renuncia a la representación de Florian , designándosenuevos profesionales - folios 2737 a 2740-, y se presentó por la nueva representación procesal un recurso dereforma contra el Auto de procedimiento abreviado de Abril de 2015, claramente extemporáneo -folios 2743a 2746-.

Con fecha 25 de Febrero de 2016 se presentó el escrito de defensa de Felipe -folios 2749 a 2751-, y el deJacobo -folios 2754 a 2758-; y el 23 de Marzo de 2016 presentó el escrito de defensa la representación deFlorian -folios 2835 a 2838-.

Con fecha 31 de Marzo de 2016 se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacobocontra el auto de procedimiento abreviado -folios 2842 a 2846-.

Con fecha 22 de Abril de 2016 por la representación de Florian se presentó ante la Audiencia Provincial recursode queja por la inadmisión del recurso de reforma interpuesto con anterioridad, obrando testimonio a los folios2861 a 2863, cuya tramitación impidió que se remitieran las actuaciones a la Audiencia Provincial tal y comose había acordado mediante diligencia de ordenación de 14 de Abril -folio 2850-.

Por diligencia de ordenación de 4 de Octubre -folio 2856-, advertido que al acusado Jacobo no se le habíanotificado personalmente las resoluciones por las que se acordó la incoación del procedimiento abreviado yla apertura del juicio oral, se acordó requerir a su representación letrada para que informara de su paradero-folio 2856-, que presentó escrito de fecha 11 de Octubre manifestando que desconocía el actual paraderode su representado -folios 2868-, escrito que motivó que se dedujera testimonio de las actuaciones ante laimposibilidad de seguir contra el mismo el procedimiento -folio 2869-.

Con fecha 3 de Noviembre se emitió el preceptivo informe del recurso de queja -folios 2866 y 2867-, que fueresuelto el 12 de Enero del 2016, resolución que consta incorporada al Tomo VII sin foliar, a continuación delfolio 2873.

Por último, con fecha 3 de Noviembre se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial -folio 2869-, sedictó el Auto de admisión de pruebas el 30 de Noviembre -folio 6 del Rollo de Sala-, y en el mes de Diciembrese fijó el señalamiento del juicio oral para el 14 de Junio de 2017 -folio 9 del Rollo de Sala-.

Por consiguiente, no se produce la paralización de nueve meses que sugiere el recurrente, cuando fuenecesario tramitar y resolver varios recursos interpuestos por la representación de los acusados, alguno deellos claramente extemporáneos e injustificados, se presentaron los escritos de defensa, se renunció por unode los acusados a su representación letrada y fue necesario la práctica de gestiones tendentes a localizar auno de los acusados, gestiones que resultaron infructuosas.

En conclusión, la duración total del proceso desde la imputación de los acusados en el mes de mayo de2011 hasta su enjuiciamiento en el mes de junio de 2017 (6 años y un mes) ha sido excesiva en relación aun estándar ordinario atendiendo a la complejidad de la investigación y el número de intervinientes. A unageneral ralentización en el trámite, se suman dos importantes períodos de inactividad, ya reflejados en el

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dictamen, de 10 meses y 7 meses y medio, que integran el concepto de dilación extraordinaria previsto en laatenuación del artículo 21.6 del Código Penal , solución idéntica a la que recoge la reciente STS 739/2016,de 5 de Octubre , resolución que contiene la doctrina de la Sala Segunda en relación con la atenuante muycualificada de dilaciones indebidas.

Se dice por la Sala Segunda que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilaciónindebida extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiemposuperior al extraordinario - vid, igualmente, STS 370/2016, de 28 de Abril -.

Para aplicarla con ese carácter la Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa deuna intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilacionesverdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que seasuperextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicarla atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifraaproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo,se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años deduración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años);39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 defebrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 deenero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembreestimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en elque la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsablecivil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016 , rechazó la cualificación en unprocedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralizaciónde un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto deduración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oralen marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusaciónpública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinariaaunque no cualificada.

Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a ladebida en atención a la complejidad de la investigación, y se hayan producido paralizaciones injustificadas quealcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuantede dilaciones, que solo podría operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad oenvergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación seríafactible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos deextremada intensidad. Otra solución nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP paralos distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimientoy otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamentesuperextraordinarias" ( STS 668/2016 de 21 de julio ).

En el presente caso es evidente que la tramitación ha sido excesivamente lenta y premiosa, con dosimportantes períodos de paralización que justifican, siguiendo las directrices de la doctrina jurisprudencialque hemos reproducido, que se aprecie la atenuante genérica, pero no se advierten retrasos superlativos oparalizaciones de carácter superextraordinario, cuya concurrencia es necesaria para apreciar la cualificación.

RECURSO DE Florian

SEXTO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ porvulneración del derecho de la presunción de inocencia, art. 24 CE .

Considera el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo acreditativa de la comisión por su parte deun delito de tenencia ilícita de armas.

El arma hallada en su domicilio no era suya sino de un conocido Ovidio el cual al salir de prisión dejó en elpiso una maleta con efectos personales, entre los que se encontraba la pistola el mero conocimiento de laexistencia del arma no convierte al acusado en coautor del delito cuando no se acredita su disponibilidad.

Como hemos dicho en STS 467/2015 a 20 de julio , el delito de tenencia ilícita de armas aparece reguladoen los arts. 563 y 564 CP , como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formaly de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de

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JURISPRUDENCIA

tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde queel sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal,en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algúnsector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismocrea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción detenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener oportar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, eldolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 ,201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simpledetentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menosintrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado elnúmero o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo,requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadoresque como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Salaviene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa conrelevancia jurídica, la tenencia se integra de un "corpus" consistente en la relación física con el arma ("corpusrem attingere") que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de lamisma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el "corpus" se da tanto portando o llevando consigoel agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal quemantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un "animus", que no precisa consistiren el "animus rei sibi habendi" en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente nopretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendola propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficientesoporte anímico de la tenencia, tanto el "animus possidendi", como el más inferior "animus detinendi", siempreque se dé la detentación y disponibilidad propias del "corpus", excluyendo solamente de la conducta típica lossupuestos llamados de "tenencia fugaz" como serían los de mera detentación a efectos de contemplación oexamen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 ).

SÉPTIMO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial el rechazo del motivo deviene necesario.

En efecto como argumenta la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto " los hechos declaradosprobados constituyen un delito de tenencia ilícita de armas- solo en relación a Florian , previsto y penado en564.2.3ª del Código Penal a la vista de la pistola y munición encontrados en el dormitorio de Florian sito enla CALLE000 NUM000 - NUM014 - NUM015 de Madrid, y el informe del Departamento de Balística dela Guardia Civil (folios 2262 y siguientes), teniendo en cuenta el contenido del acta extendida por el fedatariopúblico del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid, folio 1657 vuelta donde se hace constar que en eldormitorio a la izquierda según se entra y que al parecer lo es de Florian por su manifestación como resultapor la documentación y efectos que en el mismo se encuentra; por otro lado, ese era el domicilio habitual deeste acusado, inclusive en la información de derechos y declaración judicial, folios 1847 y siguientes designóeste domicilio, quien obviamente tenia acceso a todas las dependencias de esa vivienda y que el lugar dondese encontró, una caja de zapatos, no en una maleta o bolsa o mueble con cierres o cerraduras, y el hecho de quela pistola originariamente detonadora estuviese transformada para disparar munición metálica de proyectilesdel calibre 6,35 mm., y que también fueron intervenidos en el mismo lugar, en concreto veinticinco cartuchoscorrespondientes a munición metálica del mismo calibre, lleva a la convicción judicial de que Florian teníaconocimiento de la existencia y permanencia de dicha pistola en su domicilio y que se había modificadopara utilizar munición metálica, ya que como se dice, la pistola estaba en su domicilio y a su disposición yconvenientemente preparada para usar con los proyectiles también intervenidos, excluyendo la relación deOvidio con esta pistola, por no ser su domicilio habitual y por su sumisión a Florian , dado que en distintasconversaciones le llamaba Jefe ( conversaciones 2, 6bis, 16 y 17).

Razonamiento de la Sala de instancia lógico y racional y que conlleva la improsperabilidad del motivo.

OCTAVO.- El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECRIM porinapliación del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.2 del mismo precepto, que establece la circunstanciaatenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

El motivo es coincidente en su desarrollo y contenido con el tercero de los motivos del recurso interpuestopor el coacusado Felipe , por lo que nos remitimos en orden a su desestimación a lo que argumentado paraevitar repeticiones innecesarias.

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JURISPRUDENCIA

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

NOVENO.- El motivo único al amparo del art. 849.1 LECRIM por indebida inaplicación del art. 369.1.5 CP enrelación con el art. 368 del mismo texto legal .

El motivo cuestiona la no aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º apreciado porel Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, pese a consignar en el relato de hechos probadosla incautación de sustancias estupefacientes destinadas a la venta y distribución de terceras personas que,por su cuantia superan el umbral de la notoria importancia según las pautas fijadas por la jurisprudencia.

El motivo -se adelanta- deberá ser estimado.

En primer lugar , habrá que recordar que la vía casacional del art. 849.1 LECRIM es un recurso extraordinariode fijación de la Ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorias del hecho probado. Su funciónes comprobar la aplicación del derecho realizada por el Tribunal de instancia a unos hechos que debanpermanecer inalterados.

Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicaciónerrónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe serobservada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas queconfiguran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que debenser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidadcriminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que seencuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunalde instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de caráctersustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, sepretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que enlos recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados enla sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea,que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal deinstancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que latesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con loafirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel einexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia.

En segundo lugar, la posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias,para condenar al absuelto o para agravar su situación, está afectada por esta Sala. La STS 309/2014, de15 abril , condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión desentencias absolutorias, a través del cauce casación al de infracción de ley, con intervención de la defensatécnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de sus subsuncion a partirde los elementos fácticos reflejados en el relato de los hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoraciónde la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de su solución se incluyenla de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivosexigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificarla valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 122 /2014, de 24 febrero ; 237/2014, 25marzo ; 1014/2013, de 12 diciembre , entre otras).

Desde este prisma hemos de abordar los recursos que nos ocupa. Se impone respeto al relato histórico quesustenta la sentencia, lo que, de otro lado es obligado en la atención al cauce impugnativo utilizado.

DÉCIMO.- Siendo así, tal como señala el Ministerio Fiscal en un extenso y fundado recurso partiendo de loshechos probados puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado cuestionado.

Asi en el apartado segundo del "factum" se declara probado que: "Los dos acusados puestos de mutuoacuerdo con el objetivo común, concertado y aceptado, de preparar toda la operativa necesaria para transportarsustancia estupefaciente desde España a Italia, para su distribución ilícita a terceros a cambio de precio, conánimo de obtener beneficio ilícito y con la finalidad expuesta, entre los meses de diciembre de 2010 y enero de2011, organizaron el viaje de Ovidio y Jesús Luis , no enjuiciados en esta causa, para que éstos transportasen

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JURISPRUDENCIA

y entregasen a su destinatario en Italia la sustancia estupefaciente previamente convenida; dichos acusadosorganizaron todo lo necesario salvando las dificultades que se iban presentando, entre otras, sobre el vehículodisponible a utilizar para el transporte de la droga y su conductor".

En el apartado tercero del "factum" se declara probado que: "Tras solventarse los problemas antesmencionados, finalmente la salida del viaje organizado se produce entre los días 10 y 11 de enero de 2010en torno a las 20 horas en la autopista de Milán a Génova agentes de la Brigada operativa de los Carabinieriinterceptan el vehículo marca Volvo S80, con matrícula G....FR conducido por su titular Jesús Luis , yendocomo acompañante Ovidio y tras un registro del vehículo se localizaron tres paquetes de cocaína que pesaban2.450 gramos en total, con un porcentaje de principio activo, entre el 32% y el 40%".

El concreto y detallado análisis de esta sustancia se describe realmente en el punto quinto de los hechosprobados, que dice:

"Según informe técnico A.T. N° 87/33.2 del L.A.S.S de los Carabinieri de la Comandancia Provincial de Milán, defecha 20 de enero de 20113, se analizaron las siguientes muestras intervenidas en el vehículo antes referido:

1: sustancia sólida pulverulenta de color blanco con peso total neto de 999,20 gramos que resultó ser cocaínaclorhidrato, con un contenido medio del 32,57% del peso neto de la sustancia de la proporción de cocaínaclorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 288,99 gramos

2: sustancia sólida pulverulenta de color blanco con peso total neto de 483'40 gramos que resultó ser cocaínaclorhidrato, con un contenido medio del 35,05% del peso neto de la sustancia de la proporción de cocaínaclorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 301,36 gramos

3: sustancia sólida pulverulenta de color blanco con peso total neto de 483,40 gramos que resultó ser cocaínaclorhidrato, con un contenido medio del 39,86% del peso neto de la sustancia de la proporción de cocaínaclorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 171,11 gramos"

Por Auto de aclaración de fecha 29 de Septiembre de 2017 se rectificó el error material en el que se habíaincurrido al contabilizar el peso neto total de la segunda de las muestras que no era de 483,40 gramos comofiguraba en la sentencia, sino de 968,30 gramos.

Por último, en los apartados séptimo y octavo del "factum" se declara probado que "con ocasión de entradas yregistros autorizados judicialmente por auto de 9 de Mayo de 2011 se encontraron en el domicilio de Floriancocaína con un peso neto de 4.9 gramos con una riqueza media del 3,7%, es decir 0,18 gramos de cocaínabase, cuyo valor en el mercado ilícito sería de 295,617 euros y en el domicilio de Felipe una bolsa de plásticoque contenía 118,3 gramos de MDMA con una riqueza media del 72,9 %, es decir, 86,24 gramos puros, cuyovalor en el mercado ilícito sería de 4.916.548 euros, sustancias que estaban destinadas a su transmisión aterceros a cambio de precio".

En definitiva se declara probado que la sustancia incautada en Italia, sumadas las distintas muestrasanalizadas, asciende a 761,46 gramos de cocaína pura y la incautada en los registros domiciliarios asciendea 0,18 gramos de cocaína pura y 86,24 gramos puros de MDMA.

Respecto de la agravación de notoria importancia, la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipoagravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en los 750 gramos, equivalentea las quinientas dosis de consumo de dicha sustancia -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19/10/2001-.Señalándose con referencia al éxtasis, MDMA, que las quinientas dosis, exigidas jurisprudencialmente,equivalen a 240 gramos de droga pura.

Por lo tanto, las cantidades incautadas en Italia, aisladamente consideradas, superan el umbral de la notoriaimportancia, superan el citado umbral, demostrando el error en el que incurre el Tribunal sentenciadorrechazando apreciar el subtipo agravado.

Para justificar su decisión el Tribunal sentenciador en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia,se ampara, por un lado, en el margen de error que los peritos suelen admitir en los resultados analíticos desustancias estupefacientes.

Se hace preciso, por tanto, analizar el contenido de dicho fundamento para esclarecer el acierto o desaciertodel Tribunal en la calificación jurídica de los hechos.

El cálculo aritmético detallado de las cantidades netas y el contenido medio o pureza de la sustanciaintervenida que se reflejan en el informe analítico italiano, anteriormente reseñado, arroja el siguiente resultado:

Peso neto Pureza Neto final

Muestra 1 999,2 32,57 325,43944

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Muestra 2 968,3 35,05 339,38915

Muestra 3 483,4 39,86 192,68324

Totales 2450,09 857,51183

Las operaciones que efectuadas para calcular el "contenido neto de cocaína base", no se explican (s.e.u.o.) enlugar alguno; ni en el informe toxicológico realizado por las autoridades italianas, ni (pese los "calculando" quese expresan en el punto quinto de los hechos probados) en la sentencia.

Pudiera deberse a la apreciación de oficio de un factor de corrección por parte de las autoridades italianasque realizan el análisis de la sustancia, conclusión a la que parece llegar también la sentencia, que en elpárrafo séptimo de su Fundamento Jurídico CUARTO, tras aplicar de oficio el margen de error del 5% a losresultados del análisis toxicológico, explica: " ... no obstante, este Tribunal quiere dejar constancia que, al nohaberse especificado en el informe pericial italiano obrante a los folios 2.646 y siguientes si se ha aplicadoalgún porcentaje de corrección, si partiéramos del peso neto de cada una de las tres partidas intervenidas, yaplicáramos a cada uno el porcentaje de pureza que se dice en el informe toxicológico de los Carabinieri, seobtendría un peso de 857,55 gramos de cocaína base, mientras que las operaciones realizadas en el análisisitaliano, en las tres muestras analizadas por cada paquete de droga intervenido, parece que se aplica un desvíoo corrección de 112,61% -cifra corregida por Auto de aclaración fijando el porcentaje en el 11,20%- no obstante,este Tribunal realiza una interpretación beneficiosa al reo dado que se trata de alcanzar la convicción judicialen este proceso valorativo de la prueba".

En todo caso, el Tribunal a quo, pese a sospechar que las Autoridades italianas ya debían haber aplicado eloportuno factor de corrección que correspondería al concreto análisis efectuado, aplica además, en beneficiodel reo, el factor de corrección del 5%, correspondiente al margen de error que normalmente se indica quepudiera existir en las analíticas realizadas por los peritos patrios conforme las técnicas de análisis que serealizan en España. Redondeada a 761,5 gramos la cantidad de cocaína base intervenida, al hacer la correccióndel 5% se obtiene un resultado final de 723,42 gramos de cocaína base, equivalente a 482 dosis, por lo queconcluye que la sustancia incautada en Italia, por sí misma y aisladamente considerada, no alcanza la cantidadque jurisprudencialmente se exige para apreciar la notoria importancia.

El coeficiente de variación o porcentaje de incertidumbre que presenta el resultado relativo a la pureza dela sustancia analizada es una medida relativa a la variabilidad de los datos relacionados con medicionesrepetidas de una misma magnitud, obtenida mediante fórmulas matemáticas y estadísticas, margen de errorque ha de aplicarse en beneficio del reo, como ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, por loque se ha de operar con el menor de los dispuestos en el dictamen pericial ( SSTS 413/2007, de 9 de Mayoo 666/2013, de 15 de Julio ).

Este margen de error en la determinación de la pureza en los análisis de sustancias estupefacientes se haaceptado en la doctrina jurisprudencial, inclusive en los supuestos de falta de constancia en las analíticasde referencia alguna al porcentaje o coeficiente de variación (ver SSTS 217/2003 , 570/2005 o la ya citada413/2007 ).

Jurisprudencia que declara la necesidad de atender a un cierto margen de error siempre existente en laspericiales del análisis y que cabe situar de acuerdo con los criterios científicos mas autorizados en mas/menos el 5%. No es preciso que la posibilidad de error se incluya en el relato histórico, porque se trata deuna verdad cientifica de conocimiento general que no puede obviarse; y no de un dato fáctico necesitado deprueba y de necesaria inclusión expresa en el hecho probado. Que existe ese margen de error es algo que porsu notoriedad constituye una realidad aceptada y como tal debe ser considerado en el proceso valorativo dela prueba formando parte del mismo ( SSTS 1288/2009 de 27 de noviembre ; 137/2010 de 24 de febrero .

Lo que en modo alguno es aceptable es la interpretación a la que se acoge el órgano sentenciador.

Si el cálculo aritmético de cantidades netas y riqueza media de la sustancia incautada arroja un resultadode cocaína pura de 857,5 gramos, muy por encima del umbral de la notoria importancia, y en la analíticarealizada por las autoridades italianas se calcula un contenido neto de cocaína base de 761,5 gramos, la únicaexplicación plausible o alternativa razonable, es que se ha aplicado un coeficiente de variación favorable, queel propio Tribunal admite, del 11,20 %, muy superior al que se admite usualmente en las pericias analíticasrealizadas por los laboratorios oficiales españoles en torno al ± 5%.

Admitido que se ha aplicado un desvió o corrección favorable al reo del 11,20%, no es posible aplicar unnuevo margen de corrección del 5% sobre el resultado obtenido, basándose para ello en que "se realizauna interpretación beneficiosa al reo dado que se trata de alcanzar la convicción judicial en este procesovalorativo de la prueba"; decisión que, además de no entenderse, se funda en una mero acto de liberalidad o

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voluntarismo del Tribunal, prescindiendo del contenido de las pericias analíticas aportadas a las actuacionesy de la interpretación racional de su contenido.

Como recuerda la STS 279/2014, de 3 de Abril , si el coeficiente de variación ha sido ya aplicado por ellaboratorio que hizo el análisis no puede serlo nuevamente por la Sala en sentencia.

UNDÉCIMO.- Aunque lo argumentado seria suficiente para la incardinación de los hechos probados en elsubtipo agravado del art. 369-1-5º, habrá que añadir que el tribunal de instancia prescindió de las sustanciasintervenidas en España en los registros realizados en los domicilios de los acusados: 0:80 gramos de cocaínapura y 86,24 gramos de MDMA puros, cuya suma a la sustancia intervenida en Italia -aún aceptado el doblecomputo del margen de error en relación a la cocaina - superaria tambien el limite de la notoria importancia.

Como ya se ha indicado anteriormente, el Fiscal, tanto en su escrito de acusación, como en conclusionesdefinitivas partió de entender que toda la actividad de los acusados durante el periodo de tiempo enjuiciado(diciembre de 2010 a mayo de 2011) quedaba englobada en un único delito contra la salud pública, por el quese formulaba acusación; y por ello, que las cantidades de sustancia incautadas, todas ellas de las que causangrave daño a la salud, pese ser de distinta naturaleza, debían adicionarse unas a las otras, dado el designiodelictivo único, siguiendo la reiterada doctrina fijada en las SSTS n° 578/2002 de 4 de abril , 1275/2002 de 4de julio , 763/2003 de 30 de mayo , 1741/2003 de 19 de diciembre , 442/2005 de 11 de abril , 212/2007 de22 de febrero , 464/2008 de 2 de julio , y 157/2015 de 9 de marzo , entre otras muchas, y que en resumenvienen a expresar:

"En casos como el actual, en que se intervienen dos sustancias de las que causan grave daño a la salud, ello noimpide la acumulación de las sumas intervenidas, previa la corrección proporcional correspondiente, puestoque la notoria importancia se refiere a la calificación así establecida por el Legislador, de forma que no esposible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en la misma, sino que deberánacumularse previa la operaciónaritmetica oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con unaalternativa distinta."

Y resulta evidente que, adicionando a las 482 dosis de cocaína intervenidas en Italia en enero -siguiendo lasoperaciones aritméticas reflejadas en el Fundamento de Derecho Cuarto- las 170 dosis de MDMA intervenidasen Madrid en mayo -la sentencia señala que serían 180 dosis porque para esta sustancia se olvida de aplicarmargen de error alguno- resultan intervenidas 682 dosis de sustancias estupefacientes que causan gravedaño a la salud, es decir, más de 500 dosis, que es el límite jurisprudencialmente fijado para la apreciaciónde la notoria importancia.

Sin embargo, el Tribunal a quo se aparta, injustificadamente de esta doctrina, y por ello, en su FundamentoJurídico CUARTO, primero descarta que ninguna de las cantidades intervenidas por sí misma constituyacantidad de notoria importancia, y posteriormente también descarta adicionar las mismas, tras indicar:

"Por otro lado y a pesar de que también en esta causa se enjuicia la intervención de MDMA y cocaína en losregistros domiciliarios españoles de los acusados, podría plantearse la suma de estas sustancias reducidasa pureza a la cocaína intervenida en Milán, ya que existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que permitela suma o acumulación de las distintas sustancias intervenidas ( STS 20.1.2004 , 15.7.2004 , 11.4.2005 ,22.3.2006 , 2.7.2008 ), sin embargo en el caso presente, dado el tiempo transcurrido entre la incautación dela droga en Milán (días 11 y 12 de enero de 2011) y los registros domiciliarios realizados en España (9 demayo de 2011) y que según la Guardia Civil informante, los aquí acusados tras la operación frustrada en Miláncontinuaron realizando actividades que pudieran estar destinadas a otras operaciones vinculadas al tráficode estupefacientes, folios 112 y siguientes 168 y siguientes, este Tribunal opta por no acumular o sumar lassustancias ocupadas en Italia y en España, al considerar que no responder a los criterios jurisprudencialesantes expuestos, y que se trataría de operaciones o actuaciones distintas temporal, objetiva y subjetivamenteconsideradas."

Siendo así con excepción del tiempo transcurrido entre las incautaciones no se deduce de la sentencia motivoalguno que imposibilite englosar todos los hechos en una única actividad. Por el contrario, en el fundamentode derecho séptimo " de la aplicación de la pena " el tribunal tiene en cuenta tanto la cocaina como el MDMAal referirse a la importancia de las cantidades incautadas para imponer la pena de prisión y a su valoraciónpara fijación de la multa proporcional.

En efecto en los supuestos de una única actividad delictiva, como la descrita en el relato fáctico y es objeto decondena, el adicionar las distintas sustancias intervenidas no es una opción del tribunal, sino una exigencia dejusticia para sancionar la acción conforme a su total desvalor. " pues el bien jurídico protegido no se compadececon una alternativa distinta " conforme la doctrina jurisprudencial reiterada a la que anteriormente nos hemosreferido.

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JURISPRUDENCIA

Por ello hay que entender que la sentencia recurrida se ha apartado indebidamente de la doctrina de esta Salaal no adicionar las distintas sustancias incautadas pese a encontrarnos ante un único delito, al estar guiadatoda la acción por el mismo designio delictivo, un ataque prolongado en el tiempo, al bien jurídico de la saludpública por parte de los acusados, sin que se advierta, ni haga referencia en la sentencia, a ningún hechorelevante que pudiera suponer una ruptura jurídica en la actividad delictiva.

Prescinde el Tribunal que el delito contra la salud pública es un delito de los llamados de tracto sucesivo quesiguiendo a la STS 778/2016, de 19 de Octubre son aquellos que dada su descripción típica vienen constituidospor varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstanciascomo específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sinoque forman conjuntamente una sola. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes,pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugara nuevos delitos. En línea con lo expuesto, se razonaba en la STS 556/2015 de 2 de octubre , con cita de laSTS 974/2012 de 5 de diciembre , que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legisladora veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida comovarias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repeticiónno implica otro delito a añadir. (...)Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de "actosde cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes(...) En definitiva, actividadesplurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal,como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delitocontinuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo , en que una pluralidad de actos realizados por el mismosujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque estéintegrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actosde cultivo, elaboración, tráfico...". Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptosglobales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que unavariedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una solainfracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo ; 986/2004 de 13 de septiembre )."

En concreto respecto al delito de tráfico de drogas la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otrasmuchas SSTS 1613/2000 de 23 de octubre ; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26de septiembre ; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril ) que es un delito de mera actividad y deriesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tractosucesivo. El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, decultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delitoy de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarreapluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida enplurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipoagravado por la notoria importancia de la cantidad. La repetición en un corto espacio de tiempo de una mismaconducta es un caso de unidad típica y por tanto de delito único. No existen varios delitos por el hecho de que sehayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva (sin embargoadmitida en algunas ocasiones como en la STS 112/2014 de 3 de febrero ). Incluso cuando la actividad se hadesarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales. Lavariedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bienjurídico protegido es idéntico.

Lo expuesto no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos realizadosdesde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. A estos efectos se ha admitido la interrupciónprovocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades.

El dato clave (precisa la STS 297/2016 de 11 de abril con cita de la 730/2012 de 26 de septiembre ) " estribaen el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderseen la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vistajurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende drogatodos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un único delito contra lasalud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al serpuesto en libertad vuelve a vender otra popelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesisllevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia paraseguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia."

Lo mismo ocurre en relación a otros delitos que también la jurisprudencia ha definido como de tracto sucesivo,tales como el de colaboración con organización terrorista o tenencia ilícita de armas o de explosivos ( STS826/2015 de 22 de diciembre y las que ella cita.). También en en estos casos, en orden a la determinación

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JURISPRUDENCIA

del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, la jurisprudenciade esta Sala ha concluido que existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentenciasobre los hechos anteriores, sino también hasta cuando el sujeto activo es objeto de detención o de unaimputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se producela ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevoenjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto delanterior.

Pues bien, en el caso enjuiciado no se produce esa cesura o ruptura en la actividad delictiva que determinaque la actividad posterior pueda constituir un nuevo delito, independiente y distinto del anterior. La detenciónen Italia y posterior enjuiciamiento de dos de los partícipes en el hecho delictivo no supuso la interrupción enla actividad delictiva desarrollada por los acusados; más bien al contrario, como el propio Tribunal reconoce,la investigación puso de manifiesto que continuaron con su actividad delictiva tendente a la distribución yventa de sustancias estupefacientes, sin que se modifique o altere la naturaleza del bien jurídico protegidopor el hecho de tratarse de otras operaciones de narcotráfico con distintos intervinientes cuando respondenal mismo designio criminal.

Cuando aparece afirmado, como en el presente caso, la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuoconsenso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar laresponsabilidad de cada uno por tratarse de operativos distintos, máxime cuando el propio Tribunal consideralos hechos declarados probados como constitutivos de un único delito contra la salud pública y toma enconsideración el total aprehendido en la operación conducente a la individualización de las penas, posturaabsoluta y totalmente contradictoria e incongruente con la disgregación de las sustancias incautadas parainaplicar el subtipo agravado.

Por las razones expuestas, procede revocar la sentencia y partiendo de los hechos probados condenar a losacusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la saludy en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.12 . 52 del Código Penal .

DUODÉCIMO.- De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a losrecurrentes las costas derivadas en sus recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por la AudienciaProvincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 20 de julio de 2017 , y en consecuencia casamos y anulamosla referida sentencia, dictando nueva sentencia más conforme a derecho; declarando de oficio las costas desu recurso.

Desestimamos los recursos interpuestos por Felipe , y Florian , contra la referida sentencia, imponiéndoleslas costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2689/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

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JURISPRUDENCIA

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 16 de julio de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación número 2689/2017, por infracción de Ley, de preceptoconstitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por El MINISTERIO FISCAL, la representación legaldel acusado DON Felipe , nacido en Santiago (Republica Dominicana), el NUM005 de 1978, hijo de Sixto yde Florencia , con DNI nº NUM006 , y por la representacion de DON Florian , nacido en Génova (Italia) eldía NUM000 de 1955, con NIE NUM001 , que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que losExcmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden adictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentenciarecurrida, en lo que no resulten contradichos por los argumentos expuestos en esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho 10 y 11 de la sentencia recurrida, loshechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancias que causangrave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuantesimple de dilaciones indebidas, siendo autores los dos acusados.

SEGUNDO. - En orden a la individualización de la pena, conforme el marco penológico del art. 369 yconcurriendo una atenuante, se considera adecuada imponer la pena mínima de 6 años y 1 día de prisión,manteniendo la multa impuesta de 9.200 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53.5 CP )

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid,Sección Segunda, de fecha veinte de julio de dos mil diecisiete , no afectados por el presente fallo, debemoscondenar y condenamos a Felipe Y Florian , como autores de un delito contra la Salud Pública, sustanciaque causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante de dilacionesindebidas a las penas a cada uno de ellos, de 6 años y 1 día de prisión y 9.200 euros de multa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez, presidente Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde

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